1.Som framhållits ovan, finns det starka skäl att rubricera LSS som en rättighetslag, då den uppfyller en rad definierade rättighetskomponenter. Men är det korrekt att hävda att den samtidigt också förelägger effektiva skyldigheter för kommunen? Finner med andra ord rättighetslagstiftningen i LSS sin motsvarighet i verkligheten?s. 678
2.För att bedöma lagstiftningen enligt dessa kriterier, är det inte tillräckligt att enbart se på lagtextens formuleringar och uttryck, utan viktigt blir att se hur lagen tillämpas i praktiken och i praxis. Om fallet är så, att lagen inte tillämpas eller i övrigt för den enskilde individen framstår som svår att utkräva, finns det anledning att ifrågasätta lagens karaktär av att vara en ’äkta legal rättighet,’ och att det hypotetiskt kan vara en kvasirättighet, enligt Westerhälls terminologi (4.3.2). Men det saknas, åtminstone vid en första påsyn, anledning att helt och fullt frånkänna lagen rättighetsstatus. Innan således ställning tas till huruvida LSS kan benämnas för sken-, kvasi– eller kravrättighet behöver tillämpningen uppmärksammas.s. 678
3.Praxis visar tyvärr upp en dyster baksida av lagen.s. 678
4.I en lång rad beslut och under en lång rad år har begäran om särskilda insatser dels avslagits och dels har gynnande beslut inte verkställts, med hänvisning till att kommunen saknar erforderliga ekonomiska resurser härför. Problemet med 270 icke verkställda beslut och domar är ett problem som under de senaste tjugo åren accentuerats alltmer och därigenom också kommit att uppmärksammas i motsvarande grad. De problem som i dag vidlåter LSS har ursprung delvis i de verkställighetsfrågor som uppstod redan med OL från 1985 och framåt. Initialt fick LSS överta en del av dessa icke verkställda domar och beslut, men problemet har bestått. Sedan LSS:s ikraftträdande 1994 har en rad undersökningar genomförts av Socialstyrelsen och forskare. De resultat som nedan redovisas nedan härrör från den undersökning Socialstyrelsen presenterade 8 april 2002, Icke verkställda beslut och domar enligt LSS och SoL och är alltså den mest aktuella rapporten. Här presenteras ingen fullständig genomlysning av alla fall och de regionala varianser som finns, utan själva förekomsten av ett stort antal icke verkställda beslut och domar, berättigar i sig till en teoretisk övergripande analys av rättighetslagstiftningens reella status. Enligt mitt förmenande är situationen fortsatt så allvarlig för de enskilda, att själva rättighetskonstruktionen måste granskas och, kanhända, ifrågasättas. Enligt den granskning Socialstyrelsen företog efter att LSS varit i kraft i ett och ett halvt år, var i april 1996 en tredjedel av samtliga LSS-domar som gynnade den enskilde och som avkunnades under 1994 och 1995 ännu inte verkställda. Hösten 1997 fann man att av en sjättedel av dessa domar ännu inte var verkställda och beträffande gynnande domar avkunnade under 1996 saknades verkställighet i 25% av fallen. Vad gäller den ovan nämnda undersökningen av Socialstyrelsen framgår att den 1 januari 2001 fanns för LSS i dess helhet 2 571 fall av icke verkställda beslut. Motsvarande siffror för den 1 januari 2000 var 2 709 fall av icke verkställda beslut, men trots en marginell nedgång, är det en föga upplyftande statistik.s. 678
5.271 Som framgår hör till insatsen ’kontaktperson’ de flesta antalet icke verkställda beslut, men också ’råd och stöd’ samt ’boende för vuxna’ representerar ett högt antal. Det ovan redovisade materialet avser således icke verkställda beslut, men en liknande situation gäller också för fall där individen överklagat ett beslut och alltså erhållit en gynnande dom. Per den 1 januari 2001 var 127 LSS-domar ännu ej verkställda. 272 Den stora flertalet av de gynnande icke verkställda domarna rör, som framgår, insatsen ’boende för vuxna.’ Av det totala antalet 2 698 ärenden utgjorde domarna således blott 4.5%, medan de icke verkställda ärendena till ca 95% består av kommunala beslut – det är dessa fall som enligt min mening är de intressanta och som dessutom berör det stora flertalet berättigade. Det totala antaleticke verkställda beslut rörande LSS uppgår till 1.5-2.5%. Socialstyrelsen pekar i utvärderingen på en rad omständigheter och faktorer som bidrar till det uppkomna rättsläget.s. 679
6.273 Socialstyrelsen menar också att den under 1997 företagna undersökningen visade på att den vanligaste orsaken till utebliven verkställighet var resursbrist, eller som Socialstyrelsen uttrycker det, att ”huvudmännen inte avsatt tillräckligt med resurser för att tillgodose behovet av lagstadgade rättigheter.” Socialstyrelsen pekar emellertid också på att orsaken till utebliven verkställighet inte enbart kan hänföras till resursbrist, utan att en trolig orsak också ligger i bristande kunskap (’kunskapsbrist’ om man så vill) i förvaltningsrättsliga frågor hos handläggare och arbetsledare samt att uppföljning i många fall saknas. Vad särskilt gäller insatsen ’särskild bostad för vuxna’ synes orsaken till de icke verkställda ärendena enligt Socialstyrelsen främst vara bristande framförhållning och planering som ligger kommunen till last. Socialstyrelsen hävdar avslutningsvis att det inte går att isolera ”brister i handläggningen från de brister som finns vad avser ekonomiska och personella resurser i kommunerna.” 274 Problemet med gynnande beslut som inte verkställs, är att de inte är möjliga att överklaga; har individen fått ett beviljat beslut, så kan inte ett förnyat beslut i frågan erhållas. Socialstyrelsen menar att den enskilde försätts i ”en omöjlig situation genom att det beviljade, men ej effektuerade beslutet inte kan överklagas.” Enligt LSS 27§2st skall beslutet verkställas omedelbart och att hänvisa till resursbrist, planeringssvårigheter eller rekryteringsproblem är inte godtagbart. JO uttalade att ”nämnden, när den enskilde har rätt till en viss insats, klarlägger om instatsen kan tillhandahållas inom rimlig tid. Om det kan förväntas bli svårt att verkställa ett beslut om bistånd ligger det, inte minst från rättssäkerhetsynpunkt, nära till hands att ansökan bör avslås. Därigenom bered den enskilde möjlighet att överklaga beslutet till domstol.” Socialstyrelsen menade att en framställan bör bifallas om kommunen med säkerhet kan tillhandahålla den begärda insatsen inom rimlig tid. Datum för inflyttning bör anges i beslutet. Vad som kan anses rimlig tid får bedömas i varje enskilt fall men bör inte överstiga tre månader. Gör kommunene den bedömning att beslutet inte kan verkställas inom denna tid bör framställan avslås.” JO anser att tre månader bör gälla som gräns. De vägledande avgöranden som finns är sparsamma och det centrala avgörandet i denna fråga, rörande resursbristargumentets tillämplighet, är alltjämt regeringsrättens dom RÅ 1988 ref 40. Lagligheten i att åberopa resursbrist som grund för avslag fann regeringsrätten anledning att pröva. Ärendet avsåg rätt till gruppbostad enligt OL 4§5p jämte 5§ (LSS 9§9p). Målet gällde att Cecilia H, skulle erhålla särskild omsorg i form av boende i gruppbostad. Omsorgsnämnden avslag grundades på det förhållandet att erforderliga resurser för närvarande inte fanns. Beslutet överklagades till länsrätten vilken biföll besvären. Omsorgsnämnden överklagade till kammarrätten, som inte ändrade länsrättens dom. Omsorgsnämnden fullföljde talan till regeringsrätten, som härvid yttrades. 681
7.275 Enligt domen utgör resursbrist ingen grund för avslag. RR:s beslut anses prejudicerande även för de insatser som regleras i LSS, enligt de rekommendationer Socialstyrelsen utfärdat.s. 683
8.För att ändock kunna utkräva en gynnande icke-verkställd dom har den enskilde dock sett sig tvingad att anlita kronofogdemyndigheten med begäran om vitesföreläggande för kommunen om verkställighet av länsrättens gynnande dom. Socialnämnden hade för Veronica L avslagit hennes begäran om boende i gruppbostad med resursbrist som motivering. Vid besvär till Länsrätten slogs fast att Veronica L har rätt till omsorg och att det ålåg landstinget att vidtaga erforderliga åtgärder för att utan dröjsmål uppfylla den förpliktelse som åvilade landstinget gentemot henne. Veronica L ansökte hos kronofogdemyndigheten om verkställighet av länsrättens dom. Kronofogdemyndigheten förelade landstinget att vid vite av 100 000 kronor bereda henne omsorg om omsorgsförvaltningen inte senast den 15 december 1992 erbjöd henne omsorg i form av gruppbostad för vuxna. Landstinget i Kalmar län överklagade till Göta hovrätt, som dock fastställde kronofogdemyndighetens beslut. HD prövade i sakfrågan huruvida utsökningsbalken (UB) 16 kap 12§, om verkställighet kunde anses tillämplig angående rätt till omsorg enligt OL. I NJA 1993 s 99 konstaterar HD att UB är tillämplig på domar av förvaltningsbeslut under förutsättning dock, att domen i det enskilda fallet innefattar en förpliktelse i den mening ordet har i UB.s. 684
9.HD yttrade följande: 276 Domskälen uttrycker ett principiellt jakande ställningstagande avseende tillämpligheten av utsökningsbalken på ifrågavarande frågor, därigenom att dom av förvaltningsdomstol kan utgöra exekutionstitel, men att då varken tidpunkt eller plats för tillhandahållande angivits i Länsrättens dom kan HD icke bifalla verkställighet. I domar om särskild omsorg kan sådan tidpunkt för verkställighet inte anges, enär de skall verkställas omedelbart, LSS 27§2st – denna omständighet är således inte tillräckligt preciserad för att utsökningsbalkens bestämmelser skall anses vara tillämpliga. Enligt Högsta domstolen måste, om utsökningsbalkens bestämmelser skall vara tillämpliga, i domen vara preciserat när eller var ett beslut skall verkställas. I domar om särskild omsorg har tidpunkt för verkställighet inte angetts, eftersom sådana domar skall verkställas omedelbart enligt OL. Så som läget är har de kommunala socialnämnderna alltså, trots Regeringsrättens vägledande avgöranden, fortsatt att underlåta verkställighet av domstolsbeslut med motiveringen att de ekonomiska resurserna brister, enligt ovan. Enligt Anna Hollander tycks “myndigheterna [vara] ganska oberörda av den tidvis ganska intensiva debatten om lagtrots och domstolstrots som förts under snart 10 årss. 684
10.277 tid.” Problemet har blivit hur denna underlåtenhet att verkställa för den enskilde gynnande domar kan undvikas. Det normala har nämligen varit att sanktioner, riktade exempelvis mot kommunala nämnder, inte ansetts nödvändiga när verkställighet av beslut åligger offentlig myndighet. Skälet till att sanktionsmedel hittills saknats ligger naturligtvis i en samhällelig självklarhet: det är en rättsstatlig princip av fundamental betydelse att myndigheterna följer lagar och domstolsutslag. Riberdahl menar att denna ’lucka’ berodde på att myndigheter och kommuner i allmänhet efterföljde lagar och författningar. Men läget har, som framgått, på senare tid förändrats.s. 685
11.Under årens lopp övervägdes en rad olika sanktionsmedel. I förevarande fall då domstolstrots eventuellt lagtrots aktualiseras, diskuterades tjänstefel enligt BrB 20:1§ samt vårdslös myndighetsutövning enligt SkL åtminstone tänkbara sanktionsmedel. Av den sk Kommunalansvarsutredningen framfördes förslag om kommunalbot. Därjämte utreddes i ett betänkande av den sk Lokaldemokratiutredningen förslag på olika former av kommunala vitesförelägganden som inte skulle inbegripa kronofogdemyndighetens deltagande. Inget av dessa förslag ledde, av olika skäl, emellertid till lagstiftning.s. 686
12.Kraven på olika sanktionsmedel kom dock inte att avta: fd socialministern Bengt Lindqvist beaktade olika förslag att främja de funktionshindrades situation i samhället och föreslog även vitesföreläggande för kommunen, ehuru han inte var omedveten om de såväl politiska som konstitutionella svårigheterna som är förbundna därmed. På basis av de förslag Lindqvist utarbetade föreslog regeringen Prop 1999/2000: 79 Från patient till medborgare – en nationell handlingsplan för handikappolitiken ett inrättande av föreläggande kombinerat med vite i de fall kommun eller landsting icke efterkommer dom om insatser. Lagen trädde i kraft 1 juli 2000. Bestämmelsen som infördes i LSS 26a§ 1 st angav att: 278 Trots att regeringen gav direktiv för en totalöversyn över hela området (alltså icke bara beträffande SoL och LSS) med förelägganden gentemot kommuner, landsting och andra myndigheter, valde regeringen att införa ovan nämnda sanktionsmöjlighet. Rättsläget ansågs så allvarligt, att i väntan på en fullständigare utvärdering kunde lagstiftning inte anstå, det var regeringens uppfattning ”att det är angeläget att inte ytterligare fördröja införandet av ett påtryckningsmedel för att förmå kommuner och landsting att följa domstolsutslag om rätt till vissa insatser enligt LSS och SoL […] väsentligt att en ytterligare fördröjning av åtgärder mot domstolstrots på de aktuella områdena inte sker.” Man betonade också att ”även ett fåtal icke verkställda domar om rättigheter inom socialtjänstområdet är enligt regeringen oacceptabla ur den enskilde drabbade personens perspektiv. Det finns således skäl att vidta åtgärder snarast oavsett problematikens omfattning.” Lagändringen var naturligtvis välkommen, men intrycket är att förändringen mer bar prägel av en vilja till att markera ett viktigt samhällsintresse, än att vara en genomtänkt förändring – problematiskt i detta hänseende var att nämnda lagrum endast avsåg de fall där ett avslag överklagats till länsrätt till fördel för den klagande, men där verkställighet inte skett. Det handlade alltså om att reglera domstolstrots, men inte själva lagtrotset eller ’verkställighetstrots’ (om en bättre term får föreslås). Lagrådet efterlyste ett fullödigare juridiskt ställningstagande av regeringen och en utförligare utredning i sakfrågan, bla ansåg lagrådet att HD:s avgörande NJA 1993 s 99 fortsättningsvis kunde ligga till grund för att ansöka om verkställighet av domar enligt UB. I den totalöversyn över sanktionsmöjligheter som sedan presenterades våren 2002, Prop 2001/02:122 Åtgärder mot kommunalt domstolstrots, betonade regeringen allvaret i förevarande situation på följande sätt:s. 686
13.279 Förslaget innehöll dels ökade befogenheter för kommunens revisorer att tillgripa sanktionsavgift, dels sanktionsavgift för insatser enligt SoL 6f§ men, viktigast i detta hänseende, även sanktionsavgift för LSS. Lagrådet kommenterade att det ur rättssäkerhetssynpunkt är viktigt att påföra sanktionsavgiften flera gånger, om kommunen framhärdar i sitt domstolstrots; lagrådet föreslog därför ett tillägg att vid fortsatt underlåtenhet en ytterligare sanktionsavgift kan utdömas. Det skulle enligt lagrådet annars framstå som stötande om kommunen sanktionsfritt kan fortsätta tredskas. Det kan vara intressant att se lagrådets allmänna kommentarer kring rättsläget: Lagrådet har också kommenterat förslaget om att sanktionsavgift får efterges, om synnerliga skäl föreligger härför, på följande vis: Däremot kan den ekonomiska prioriteringen beaktas då det gäller att beakta huruvida dröjsmålet är oskäligt.Lagförslaget om sanktionsavgift, med ändringar, trädde i kraft 1 juli 2002 och har följande lydelse: 280 Förslaget om sanktionsavgift innebär att det blir fråga om ett förfarande istället för två olika förfaranden, såsom konstruktion var i lagändringen 2000 26a§. Noteras bör att sanktionsavgiftens storlek preciserats och, viktigast, höjts till en miljon kronor (28b§). För det andra skall noteras att sanktionsavgiften fortfarande avser domstols avgörande (28a§) – det vill säga, liksom tidigare kan sanktionsavgiften inte användas för att framtvinga kommunen att verkställa gynnande beslut. Eftersom besluten utgör den helt dominerande mängden gynnande avgöranden för den insatsberättigade (ca 95%) finns det anledning att ställa sig avvaktande till den fortsatta rättsutvecklingen. Ett bestående problem i detta hänseende är att lagrummet, liksom det tidigare 26a§, endast avser de fall där ett avslag överklagats till länsrätt eller kammarrätt till fördel för den klagande; dvs gynnande domar. Lagrummet avser alltså inte de fall då den behovssökande fått ett gynnande beslut vilket därefter inte kommit att verkställas. Socialstyrelsen påtalade i utvärderingsrapporten Icke verkställda beslut och domar enligt LSS och SoL behovet av att utvidga sanktionen också till kommunala beslut: I prop 2001/02:122 Åtgärder mot kommunalt domstolstrots tog regeringen ställning till denna fråga, vilket i remissvaren påtalades av såväl Socialstyrelsen som Länsstyrelsen i Stockholms län, men menade att frågan bör vila i avvaktan på Socialstyrelsens kartläggning. Skälen till att regeringen inte tagit ställning i denna fråga, är att det i utredarens uppdrag enbart ingick att föreslå åtgärder som avser missförhållanden som beror på domstolstrots. Problemet är här, enligt regeringen, att det inte kan vara fråga om domstolstrots när kommunen inte verk-s. 687
14.281 ställer egna gynnande kommunala beslut. Vidare framhöll regeringen att fullmäktiges ledamöter är direkt valda och att ansvaret i första hand är politiskt, varför någon sanktion inte kan riktas mot enskilda ledamöter.s. 689
15.Lagrummet avser alltså inte de fall då den behovssökande fått ett gynnande beslut (positivt LSS-beslut) vilket inte verkställts. Det är naturligtvis alltför tidigt att förutse vilka följder och effekter ändringen reellt sett kommer att innebära, kanhända innebär det en skärpning av villkoren för att erhålla insatser enligt 9§. Hur kommer då LSS att tillämpas i framtiden? Tja, ödet ligger i händerna på länsrätt, kammarrätt och regeringsrätt vilka har att tillämpa lagrummet och fastställa en tillräckligt effektiv sanktionsavgift, för de icke verkställda domarna. Som tidigare nämnts utgör dock dessa domar enbart ca 5% av de totala antalet gynnande ärenden. Sanktionerna når inte de resterande 95 procenten gynnande beslut.s. 690
16.Är det nu så att svårigheterna att få domar verkställda speglat en brist i lagstiftningen? Och kan denna ‘brist’ avhjälpas med bestämmelser om sanktionsavgift enligt LSS 28a-d§§? Det är för tidigt att i detta arbete ta ställning till sannolikheten huruvida sanktionsavgift kommer att befinnas effektiv eller tvärtom förskjuta lagstiftningens inkonsekvenser till andra delar. I konkret hänseende kan detta betyda en omprioritering och inskränkande omdefiniering av de sökandes sociala behov och omvårdnad. Bengtsson/Åström menar att ”tvinga fram följsamhet kan dock knappast lösa de normkonflikter som råder. Förutsättningen för att en rättighetslag skall fungera är att den har hög grad av legitimitet i den meningen att myndigheterna är villiga att följa lagen även i de fall tillämpningen går dem emot. Ytterst handlar det om att skapa förståelse och respekt för det demokratiska beslutet att gravt funktionshindrades levnadsvillkor och behov verkligen skall prioriteras.” De har vidare funnit att lagen uppvisar legitimitetsbrister i en rad avseenden, i såväl politisk och juridisk som professionell legitimitet, eller annorlunda uttryckt, att sociala rättigheter inte tas på allvar varken i den politiska kommunala resursprioriteringen, i den rättsvetenskapliga rättighetsdiskursen eller i själva handläggningen. 282 4.6.1Individen mellan rätt, ekonomi och politik Den enskilde individen vistas, som konstaterats, i ett kraftfält mellan rättslig reglering och rättslig praxis som ger signaler om delvis olika tolkningsmöjligheter. Bakom dessa återfinns, som nämnts, skilda intressen med uttryck i olika lagstiftningar där individen befinner sig i kollision mellan olika argument, rationaliteter och intressen som medför att dennes lagstadgade rättigheter allvarligt kan åsidosättas. I bakgrunden återfinns den svåra balansgången mellan olika rättsprinciper och rättssystem och hur valet mellan dem kan fattas. Det område LSS reglerar är i praktiken omgärdat av en mängd olika normerande problem av skiftande karaktär och frågan uppstår var den punkt existerar där en avvägning mellan olika inkommensurabla principer måste ske: en punkt som innefattar både frågan om deltagardemokrati och formuleringen av ekonomisk prioritering. Otvivelaktigt föreligger en uppenbar svårighet avseende de sociala rättigheternas implementering i det faktum som speglats här ovan; nämligen att de är positiva rättigheter som för förverkligandet kräver nödvändig ekonomisk resurstilldelning, vilket i sin tur förutsätter en viss resursprioritering av politisk art. Som framgår står här olika rättsprinciper och i grunden skilda rättighetskonceptioner mot varandra. Problemet är huruvida denna individuellt utkrävbara sociala rättighet så som den uttrycks i LSS kan uppfattas stå i paritet med traditionella juridiska rättigheter – såsom medborgerliga och politiska fri– och rättigheter – och hur den funktionshindrades rätt i sådana fall skall tillvaratas. Trots att både lagstiftningen och regeringsrättens praxis på området framstår som tämligen entydiga, är en slutsats att kommunerna, i avsaknad av effektiva sanktioner mot underlåtenhet att verkställa domstolsbeslut, fortsatt att åsidosätta lagstiftningens sociala intentioner. Frågan om den egentliga innebörden av ‘gällande rätt’ är svår att besvara och rättsområdet kännetecknas således av en viss osäkerhetsrelation mellan det juridiska och det faktiska rättsläget. Utifrån ett traditionellt och gängse rättsdogmatiskt synsätt besvaras vanligen frågan om ‘gällande rätt’ när rättsläget anses klarlagt, rättsfrågan avgjord och fastlagd genom vägledande avgörande avgöranden i högre instans. Det faktiska rättsläget och den reella innebörden av rättighetsregleringen i LSS gör att det för närvarande framstår som svårt att undvika den slutsatsen att ett stort antal sociala rättigheter i praktiken är ‘skenrättigheter’ eller ’kvasirättigheter,’ på det sättet att själva rätten till särskild stöd och service skiljs från tillhandahållandet. Att rättsläget avsevärt skiljer sig på tillämpningsplanet behöver i sig inte innebära en brist eller inkonsekvens i lagstiftningen som noterats ovan, men kan tvärtom vara tecken på att andra argument principiellt är lika hållbara och legitima; det vill säga, den konkurrerande normerande praktiken är möjligtvis sprungen ur en administrativ praxis och lagstiftning som bygger på andra giltiga värden och is. 690
17.283 sig rimliga rättsprinciper. I förevarande fall är det från kommunalekonomiska och kommunalpolitiska synpunkter måhända korrekt att inte implementera eller tillämpa viss resurskrävande sociallagstiftning, då dessa tolkningar kan anses ha stöd i kommunalrättsliga principer om kommunal kompetens och självstyrelse. Denna åsikt finns representerad hos vissa kommunala företrädare vilka hävdar, att det inte är självklart att centralt utfärdad lagstiftning äger företräde framför den kommunala självstyrelsen. I detta fall påstås de sociala rättigheterna kollidera med decentraliserad självbestämmanderätt och kommunal självstyrelse. Statsvetaren Olof Petersson hävdar att: Notera Peterssons glidning från ett ‘omdiskuterat principproblem’ till ett konstaterbart faktum (‘kommer här i konflikt med’) samt att rättighetslagstiftning av Petersson ses som ett tvång och att handikappade får förmåner på bekostnad av självstyrelse. Petersson har, föga förvånande, i konsekvens härmed även presenterat tankar om långtgående lokal autonomi (ja, suveränitet) och lanserat ett på rättsstaten modellerat begrepp, nämligen rättskommuner och rättslandsting. Att det i grunden här föreligger ett övergripande principproblem är riktigt, även om det inte nödvändigtvis behöver implicera en rättslig konflikt: Bengt Lindqvist menar att det “snarare är ett konstruerat problem än ett verkligt” – vartill jag dock vill foga, att det nått en sådan mognad av konstruktion, att det just därigenom blivit verkligt. Det vill säga, en ideologisk föreställning om att sociala rättigheter strider mot den kommunala självstyrelsens frihetsfundament och att de därför inte kan tillmätas ’vikt’ eller betydelse i rättsligt hänseende. Det skall här dock framhållas att även om den kommunala självstyrelsen är grundlagsfäst i RF 1:7§ så kan föreskrifter om kommunernas åligganden ges i lag, RF 2:8§ och ”en ’rättighetslag’ har därför företrädesrätt framför kommunallagen som stadgar principen om det kommunala självbestämmandet […]. Även kommuner och landsting är bundna av domstolarnas beslut om enskildas rättigheter i förhållande 284 till olika offentliga organ.” Ett sätt att förmedla förvaltningens mellanställning här, är att omsorgsnämnderna och handläggarna hamnat i en lojalitetskonflikt mellan å ena sidan tvingande lagstiftning och de ekonomiska ramarna för den kommunala verksamheten å den andra. För rättsvetenskapens vidkommande är problematiken i högsta grad relevant, eftersom det gäller huruvida sociala positiva rättigheter skall tillämpas. Rättighetslagstiftning är, som framförts tidigare, en inte helt okontroversiell metod i socialpolitiken och socialrätten. Mot kommitténs förslag om rättighetslagstiftning inför införandet av LSS, hävdades från huvudmannahåll (Kommunförbundet mfl) farhågor att möjligheten till förvaltningsbesvär kan medföra att förvaltningsdomstolarna kommer att styra resursfördelningen i kommunerna och på så sätt indirekt leda till icke önskvärda ingrepp i den lokala självstyrelsens principer. Paradoxalt nog synes därför ramlagar på området stå bäst i överensstämmelse med lokal självstyrelse, eftersom kommunerna då också kan utforma lagen med hänsyn till resurser och prioriteringar. Kommittén framhöll emellertid att rättighetsstadganden inom ramen för en ramlag är problematiskt och betonade också att: Det har framgått hur det finns en lång och hävdvunnen tradition, av att inte betrakta ’rätten till social omsorg’ som en rättighet. Denna rättighet har ofta ställts i motsatsställning till den kommunala självstyrelsen. Det är därför inte osannolikt att en bidragande orsak till den bristande implementeringen av LSS:s rättigheter, delvis kan förklaras med syftning på uppfattningar i denna traditionsrika historia. Det är därför intressant att notera Kommunförbundets principiella invändningar mot den föreslagna rättighetskaraktären i LSS, där man i huvudsak invände att förslaget skulle komma att leda till samordningssvårigheter i lagtekniskt hänseende:s. 691
18.285 Här avsågs SoL, som man menade borde vara möjlig att precisera i förhållande till de funktionshindrade situation. Man pekar på att utbudet av rättigheter blir betydande vilket medför ökade ekonomiska konsekvenser för kommunerna som också har att överta huvudmannaansvaret och, intressant nog, hävdas att detta: I remissyttrandena till betänkandet framhävde Svenska Kommunförbundet att LSS inte är förenlig med kommunalt självstyre och förordar preciserade rättigheter för handikappade och en individuell biståndsprövning i SoL. I den sk kommunala förnyelsekommittén (SOU 1996:169 Förnyelse av kommuner och landsting) framhävdes samma ståndpunkt beträffande rättighetslagstiftningens inverkan på den kommunala självstyrelsen: Utifrån dessa motsättningar inställer sig den akuta frågan om den enskildes rättssäkerhet. Det kan visserligen sägas att det faktiska rättsläget är klart, tydligt och förutsebart: vårdbehovet kan i allmänhet konstateras (LSS 1§) och rätten till viss service klarlagt (LSS 7§) – men i praktiken kan omedelbar verkställighet inte förutsättas. Svårigheterna för den enskilde individen att få gynnande domar verkställda är synnerligen beaktansvärda. Detta är visserligen ett långt drivet förutsebarhetsresonemang, men det kan, för tillfället, påvisa att rättssäkerhet torde innefatta något mer än förutsebarhet (kapitel 5 och 6). Rättssäkerhet för den enskilde kan, enligt mitt förmenande, alltså inte innebära att allmänna förvaltningsdomstolar visserligen konstaterar att en rättighet föreligger, men att kommunerna fortsätter neka den enskilde denna rätt genom att inte verkställa beslut. Den prioritering kommuner företar inbegriper oundvikliga sociala konse286 kvenser för den enskildes rättssäkerhet som måste anses vara diskutabla. Tillspetsat kan frågan omformuleras till följande: är det rimligt, att kommunens ekonomiska situation går före tvingande rättighetslagstiftning? Det klassiskt hållna rättssäkerhetsbegreppet som lägger vikt vid förutsebarhet innebär svårigheter att ge rimligt skydd för resurskrävande sociala rättigheter; snarare kan det vara så att en formell uppfattning av rättssäkerheten stödjer de ekonomiska överväganden vilka medför avslag på den begärda insatsen. Därmed uppfylls de traditionella formella kraven på rättssäkerhet – men rättssäkerheten blir därigenom ett självändamål bortryckt från det mänskliga behovet (se vidare kapitel 5). Jag har angett hur rättssäkerhet på olika sätt är bristfällig genom att lagstadgade rättigheter inte efterföljs, vilket genererar rättsosäkerhet för den enskilde. Denna rättssäkerhet är bristfällig genom förekomsten av olika konflikter på verkställighets– och tillämpningsplanet, bland annat genom intressemotsättningar, normkollisioner och värdekonflikter. Bland dessa är den kommunala självstyrelsen viktig där olika aspekter på politisk och ekonomisk resursprioritering aktualiseras, därjämte är det frågan om normkollisioner vad avser de sociala rättigheternas juridiska status och dessutom förekommer värdekonflikter mellan rättsstatliga och välfärdsstatliga idékomplex. För att kunna uppställa adekvata och rimliga rättssäkerhetsgarantier vad avser sociala rättigheter, måste rättssäkerhetsbegreppets innebörd betraktas som flexibel eller relativ eller med andra ord måste rättssäkerhetsgarantierna avpassas till aktuellt rättsområde. Detta är temat för nästkommande kapitel. Sociala rättigheter kan alltså komma att sättas ur spel genom att kommunerna, med resursbrist som argument, underlåter att efterkomma vägledande praxis. Detta är ett fortlöpande problem för de funktionshindrade. Att det även är ett ekonomiskt problem för kommunerna förtjänar givetvis att framhållas. Det är nog här kärnproblemet ligger: ty i grunden ligger här ett djupare problemkomplex, än som eventuellt kan avhjälpas genom införandet av sanktionsavgift, nämligen frågan om den ekonomiska prioriteringen av kostnadsposterna i den kommunala budgeten. Prioriteringar ger givetvis uttryck för kommunens syn på den ekonomiska fördelningspolitikens ambitioner. Lämpligheten att med sanktioner kringskära eller tydliggöra denna kommunala kompetens synes därför varken okontroversiell eller helt oproblematisk: det är alltså inte oberättigat att ifrågasätta om sanktionsavgift verkligen är det lämpligaste styrmedlet. Det vill säga, i vilken omfattning kommunerna kan göras ansvariga för att ‘rikstäckande’ lagstiftning av tvingande karaktär också genomförs och implementeras, givet ett förespråkande av kommunal självstyrelse? Problematiskt, givet den kommunala självstyrelsen, är att förvaltningsdomstolarna principiellt – om än inte faktiskt – har kommit att bestämma nivån för dens. 693
19.287 kommunala servicen istället för kommunerna själva. Detta, så går argumentet, skulle därmed inkräkta på principerna om självstyrelse och lokaldemokrati. Det hävdas, från olika håll, att principen om kommunal självstyrelse å ena sidan och resurskrävande sociala rättigheter såsom LSS å andra sidan inte är möjliga att förena (inkommensurabla eller antinoma företeelser, jfr 2.1.2 och 2.2.4). Det innebär nämligen att en framväxande rättspraxis reellt sett kommer att fastställa den kommunala självstyrelsens ekonomiska ramar och som ordföranden Thorklid Simonsen i Kommunernes Landsforening, den danska motsvarigheten till Kommunförbundet, drastiskt uttryckte det: “Det kan vel ikke være meningen, at det sociale ankesystem [överprövningssystemet. H.G.] skal være styrende for de kommunale budgetter.” Nå, det kanske inte är meningen, men det kan synas nödvändigt. Sten Holmberg menar, i linje med Simonsen ovan, att Frågan är naturligtvis hur stort detta utrymme kan tillåtas vara och det är ingen överdrift att påstå, att lagstiftningen kännetecknas av en viss osäkerhet beträffande enhetligheten i det reglerade området. Detta väcker frågan om det över huvud taget är möjligt att enhetligt reglera de normativa kollisioner som uppstår mellan kommunal självstyrelse och social rättighetslagstiftning och där även ekonomiska överväganden spelar in. Det hävdas, från olika håll, att ”kommunal självbestämmanderätt och juridiska rättigheter, utkrävbara hos förvaltningsdomstolar går inte helt väl ihop. Den kommunala resursfrågan blir så småningom ett nyckelproblem, i takt med att rättspraxis gradvis fastställer innebörd och nivåer av den enskildes ‘rättigheter’.” Riberdahl är skeptisk till rättighetslagarna och menar att ”om man fortsätter på den inslagna vägen kommer snart nog alla särintressen att vilja ha en egen rättighetslag. Föräldrar vill ha rätt till barnomsorg, pensionärer rätt till äldreomsorg etc. Det kan leda till konflikter mellan olika särintressen.” Frågan är, enligt min mening, fel ställd, det handlar för det första inte om ett ’särintresse’ att som resurssvag funktionshindrad göra gällande sin rätt (utan den funktionshindrade har som vilken annan medborgare som helst rätt till en likvärdig behandling), för det andra är det orimligt att spela ut olika ’särintressen’ mot varandra, utan här är det den (oftast) resurssvagas ställning i relation till en förhållandevis resursstark kommun.s. 695
20.Socialstyrelsen som utövar den övergripande tillsynen för handikapplagens tillämpning, LSS 21§, anser att landstingen och kommunerna ”genom ompriorite288 ringar eller besparingar måste skapa det resursutrymme som behövs för att kunna verkställa beslut och domar om särskilda omsorger.” Å andra sidan uttrycks inte sällan i de socialrättsliga förarbetena att hänsyn måste tas till resurser: vad gäller propositionen till HSL anfördes att ”krav måste vägas mot de ekonomiska och personella begränsningar som finns för verksamheten, enl HSL 2a§,” beträffande Omsorgslagen påpekades att ”prövningen skall ta hänsyn till landstingets resurser” och vad gäller SoL uttalades att ”valet av biståndsinsats måste ske med hänsyn till vad som är möjligt och rimligt i fråga om kommunens resurser.” En fråga som också väckts, och som främst är ett stående argument från kommunernas sida, är att staten från huvudmännen bör överta såväl det primära finansieringsansvaret som insatsansvaret för LSS och Westerhäll har, utifrån den enskildes perspektiv, hävdat att ett ökat statligt ansvar är nödvändigt för att uppnå en acceptabel rättssäkerhetsnivå och menar därför att ”staten underlåter att dra den enda naturliga slutsats som kan dras om det egna resonemanget om socialbidraget som en nationell angelägenhet, dvs att finansieringen av det sociala biståndet övergår till staten. Detta är högst anmärkningsvärt och blottar ett bristande ansvarstagande från staten i denna fråga.” Westerhäll uppmärksammar det desperata läge som uppstått i problemen med fördröjd verkställighet. Mot Westerhälls åsikt (’naturliga slutsats’) kan ställas, att, som Bengt Lindqvist hävdat, ”det skulle kunna vara en acceptabel ordning, men innebära en betydande omfördelning av samhällets ansvar. Skulle statens ansvar också gälla andra grupper än personer med funktionshinder, tex äldre?” Frågan handlar i grunden om rättvis fördelning och likhet inför lagen för kommunmedlemmarna, dvs det framstår som oacceptabelt att vissa grupper utpekas som särskilt betungande osv gentemot andra grupper. Warnling-Nerep skiljer mellan prioriterad och oprioriterad verksamhet och uttalar i enlighet med Socialstyrelsen ovan, att ens. 696
21.289 ”logisk konsekvens av det nuvarande regelsystemet torde bli, att kommunerna först tillskjuter medel för sådan verksamhet som är särskilt prioriterad genom olika sk rättighetslagar. Först därefter får övriga ’lagstadgade rättigheter,’ ävensom sk frivillig kommunal verksamhet, tillgodoses i mån av resurser.” Den kommunala självstyrelsen bygger på den förutsättningen att såväl kommunala som nationella angelägenheter eller målsättningar bäst tillvaratas på lokal förvaltningsnivå, vilket har hävdats både som sedvänja och sedan kommunalförordningarna från 1800-talets mitt. Men två olika syften kom emellertid att prägla synen på den kommunala självstyrelsen, å ena sidan grundad i en liberal ideologi som motvikt till statscentralismen och med tankar om närdemokratisk folksuveränitet, å andra sidan en konservatism baserad på billigare och mer kostnadseffektiv förvaltning. Självstyrelsen behöver i sig inte betyda en utövad lokal demokrati; lokal självstyrelse, förvisso i begränsad form, existerade genom socknarna redan innan den moderna demokratins genombrott. Den liberala decentraliseringstanken jämte liberalismens ekonomiska autonomiideologi är, menar jag, väsentliga fortlevande ideologier än idag. En paradox i sammanhanget är att kommunerna sedan femtio år tillbaka på sätt och vis bakbundit sina egna motargument för att finansieringsansvaret skall åligga staten. Inför tillkomsten av socialhjälpslagen 1956 föreslog dåvarande Socialvårdskommittén att kommunerna som varande huvudmän för det administrativa genomförandet på lokal basis också skulle erhålla förstärkt statsbidrag. Kommunerna kritiserade kommitténs åsikt att socialhjälpen var en statlig uppgift, utan menade att denna var en helt kommunal angelägenhet, och ifrågasatte därmed behovet av det föreslagna statsbidraget. Man menade att ett sådant statsbidrag skulle komma att innebära statskontroll och centralism, och därmed en inskränkning av den kommunala självstyrelsen. Kommunerna har alltså traditionellt värnat om det egna kostnads– och finansieringsansvaret, men de nationella målsättningarna har givetvis ökat sedan dess.s. 697