Hela artikeln

1.10 Innehålls. 10

2.3.4 Vägvisaren 70s. 10

3.3.4.1 Den auktoritära idealtypen 70s. 10

4.3.4.2 The Officer of the Court 71s. 10

5.3.5 Idéerna bakom vägvisaridealet 78s. 10

6.3.5.1 Klientens beskyddare 78s. 10

7.3.5.2 Moralisk auktoritet 80s. 10

8.3.5.3 Advokatens ansvarsfulla position i systemet 82s. 10

DEL II. ACCEPTERA ELLER AVBÖJA UPPDRAG 85

Djävulens advokat 87

1.4.1 Inledning 87s. 10

2.4.2 Sista försvararen i Charleroi 88s. 10

3.4.3 Problemställning 90s. 10

4.4.4 Disposition 93s. 10

Advokaternas förhållningssätt 96

1.5.1 Inledning 96s. 10

2.5.2 Två ideologier 97s. 10

3.5.2.1 Vapendragarens plikt att acceptera alla uppdrag 97s. 10

4.5.2.2 Rättfärdigande av vapendragaridealet 98s. 10

5.5.2.3 Vägvisarens rätt att välja uppdrag 103s. 10

6.5.2.4 Rättfärdigande av vägvisaridealet 103s. 10

De överstatliga normerna om försvarargarantin I 10

1.6.1 Fair trial - inledning 110s. 10

2.6.1.1 FN-deklarationen och FN-konventionen 111s. 10

3.6.1.2 Europakonventionen 113s. 10

4.6.2 Rätt till försvarare som internationell princip - sammanfattandes. 10

5.kommentar 116s. 10

Modeller för försvarargarantin 119

1.7.1 Tre lösningar 119s. 10

2.7.1.1 Försvararplikt - cab rank 120s. 10

3.7.1.2 Processprinciper och pluralism -s. 10

4.marknadsmodellen 120s. 10

5.7.1.3 Inget hinder för försvarare - minimimodellen 122s. 10

6.7.2 Sammanfattning 124s. 10

Cab rank-modellen 126

1.8.1 Cab rank-idén 126s. 10

2.8.2 Exemplet England 130s. 10

3.8.2.1 Det engelska advokatyrket 130s. 10

4.8.2.2 Något om den engelska straffprocessen och desss. 10

5.rollfördelning 133s. 10

6.Innehåll 11s. 11

7.8.2.3 Barristern och cab rank; bakgrund och framväxt 135s. 11

8.8.2.4 Kodifiering av cab rank-principen 137s. 11

9.8.3 Kritisk diskussion 138s. 11

10.8.3.1 Cab rank-regeln i barristerns växthus 139s. 11

11.8.3.2 Cab rank-principen i teori och praktik 142s. 11

12.8.3.3 Cab rank-principens ideologiska betydelse 145s. 11

Marknadsmodellen 147

1.9.1 Marknadsidén 147s. 11

2.9.2 Den amerikanska modellen som jämförelseobjekt 148s. 11

3.9.2.1 Gällande amerikansk advokatsed 148s. 11

4.9.2.2 Tolkning av reglerna i amerikansk advokatsed 151s. 11

5.9.3 Den svenska marknadsmodellen. Gällande rätt ochs. 11

6.samfundsnorm 154s. 11

7.9.3.1 Statens lösning: lagstiftning, advokatsed och ideologisks. 11

8.pluralism 154s. 11

9.9.3.2Svensk lag 155s. 11

10.9.3.2.1 Bakgrund och framväxt. Fråns. 11

11.brännvinsadvokater till offentligas. 11

12.försvarare 155s. 11

13.9.3.2.2 Gällande svensk rätt 158s. 11

14.9.3.3 Svensk advokatsed 162s. 11

15.9.3.4 Advokatreglerna och deras tolkning 163s. 11

16.9.3.5 Sammanfattning 166s. 11

17.9.4 Kritisk diskussion 167s. 11

18.9.4.1 Syftet bakom normerna 167s. 11

19.9.4.2 En jämförelse mellan marknadsmodellerna 171s. 11

Analys och sammanfattning av Del II 175

1.10.1 Modellerna och idealen 175s. 11

2.10.2 Striden mellan idealen 177s. 11

3.10.3 Ideologisk pluralism 181s. 11

4.10.4 Sammanfattning 184s. 11

DEL III. KLIENTINSTRUKTIONERNA 187

A. Försvararens dilemma 189

I I Introduktion 189

1.11.1 Fallet med den oskyldige klienten 189s. 11

2.11.2 Fallet med den skyldige klienten 189s. 11

3.11.3 Handlingsalternativen: klientsamtalet och rättegången 190s. 11

4.11.4 Problemställning 191s. 11

5.11.5 Idealtypernas val 196s. 11

6.11.6 Disposition 197s. 11

7.12 Innehålls. 12

B. Argumentationsanalys 199

Idealtypernas förhållningssätt 199

1.12.1 Vapendragaren - det klientcentrerade idealet 199s. 12

2.12.2 Vägvisaren - det auktoritära idealet 202s. 12

Idealtypernas handlande 206

1.13.1 Problem på vägen 206s. 12

2.13.2 Tystnaden - försvararens plikt och klientens rätt 209s. 12

3.13.3 Hypotesen - försvararen vid klippbordet 212s. 12

4.13.3.1 Inledning 212s. 12

5.13.3.2 Skuldfrågan - relevant eller inte? 218s. 12

6.13.3.3 Bevisningen - materiell sanning eller baras. 12

7.trovärdighet? 221s. 12

8.13.4 Vapendragarens hantering av klientinstruktionerna 224s. 12

9.13.4.1 Inledning 224s. 12

10.13.4.2 Lake Pleasant-fallet: klienten framför allt 227s. 12

11.13.4.3 Vapendragarens val 230s. 12

12.13.5 Vägvisarens hantering av klientinstruktionerna 231s. 12

13.13.5.1 Inledning 231s. 12

14.13.5.2 Lake Pleasant-fallet: sanningen framför allt 234s. 12

15.13.6 Skilda handlingssätt - skilda synsätt 239s. 12

Idealtypernas rättfärdigande 240

1.14.1 Vapendragarens systemargument: innehåll 240s. 12

2.14.2 Vapendragarens systemargument: kritik 247s. 12

3.14.3 Vapendragarens rättighetsargument: innehåll 254s. 12

4.14.4 Vapendragarens rättighetsargument: kritik 258s. 12

5.14.5 Vägvisarens systemargument: innehåll 262s. 12

6.14.6 Vägvisarens systemargument: kritik 267s. 12

7.14.7 Vägvisarens förmyndarargument: innehåll 270s. 12

8.14.8 Vägvisarens förmyndarargument: kritik 274s. 12

C. Gällande rätt och samfundsnorm 279

Uppdragets art och uppdragsgivare 281

1.15.1 Försvarsadvokaten - fågel, fisk eller mitt emellan? 282s. 12

2.15.1.1 Sysslomannen - fågeln 284s. 12

3.15.1.2 Partsföreträdarens ställning 286s. 12

4.15.1.2.1 Rättegångsfullmakt för försvarare 286s. 12

5.15.1.2.2 Analys av försvararens ställning i formellts. 12

6.hänseende 289s. 12

7.15.1.2.3 Uppdragsfullmakt för försvarare 291s. 12

8.15.1.3 Konkursförvaltaren - fisken 292s. 12

9.15.1.4 Försvararen - inte riktigt mitt emellan 294s. 12

10.15.2 Slutsats rörande uppdragets natur 295s. 12

11.Innehåll 13s. 13

Bundenheten till försvararuppdraget 298

1.16.1 Introduktion 298s. 13

2.16.2 Att frånträda försvararuppdraget 302s. 13

3.16.3 Frånträdandet och lagen 305s. 13

4.16.3.1 Försvararens olämplighet 306s. 13

5.16.3.2 Begäran om entledigande fråns. 13

6.försvararförordnandet 307s. 13

7.16.3.2.1 Motstridiga intressen 308s. 13

8.16.3.2.2 Meningsskiljaktigheter i fråga om uppdragetss. 13

9.utförande 309s. 13

10.16.3.2.3 Bristande förtroende från klientens sida 311s. 13

11.16.3.2.4 Olämpligt uppträdande från klientenss. 13

12.sida 314s. 13

13.16.3.3 Gällande rätt avseende frånträdande: slutsats 317s. 13

14.16.4 Frånträdandet och den goda advokatseden 321s. 13

15.16.4.1 Inledning 321s. 13

16.16.4.2 Frånträdandet och tystnadsplikten 324s. 13

17.16.4.3 Frånträdandet i SRGA 327s. 13

18.16.4.4 Frånträdandet i praktiken: exemplifiering ochs. 13

19.tolkning 330s. 13

Klientlojaliteten ur normgivarens perspektiv 339

1.17.1 Klientlojaliteten generellt 340s. 13

2.17.1.1 Den negativa sanningsplikten 342s. 13

3.17.1.2 Saklighet 343s. 13

4.17.2 Diskussionen i doktrinen 346s. 13

5.17.3 Diskussionen i ”praktikerdoktrinen” 350s. 13

6.17.4 Klientlojaliteten specifikt; instruktionerna och praxis 354s. 13

7.17.4.1 När advokaten följer klientinstruktionerna 354s. 13

8.17.4.2 När advokaten går emot klientinstruktionerna 363s. 13

9.17.5 Klientlojaliteten i utländsk doktrin 369s. 13

10.17.5.1 Klientlojaliteten i amerikansk advokatsed 369s. 13

11.17.5.2 Klientlojaliteten i engelsk advokatsed 376s. 13

Analys och sammanfattning av Del III 384

DEL IV. SLUTORD 393

Summary in English 400

Bilaga 404

Källförteckning 415

Sakregister 431

Förord

1.Att skriva en doktorsavhandling i rättsvetenskap är, åtminstone delvis, att vandra en lång och tung väg. Det tar nästan alltid längre tid än man trott, och man lever i en arbetsmiljö helt präglad av kritik. Utan kritik blir det helt enkelt inte vetenskap av det man skriver. Den som lärt mig mer om kritik än någon annan är min handledare, professor Peter Westberg. Peters omdömen har ibland känts skoningslösa, men han har alltid, utan undantag, varit lika enga­ gerad och intresserad av mitt arbete. Jag har med tiden förstått att det är ett privilegium att ha en handledare som är så hängiven. Peter har också visat en sällsynt förmåga att stimulera mig att skriva avhandlingen så som jag själv vill ha den och hans kritik har alltid utgått från min egen tankevärld och mina egna teorier. Från denna utgångspunkt har Peter tvingat mig att skärpa blicken och ställa höga krav på mig själv. Det är till stor del tack vare hans engage­ mang som jag nu lägger fram en avhandling som jag åtminstone själv är nöjd med.s. 15

2.I Juridicums glada kamratkrets har jag funnit det moraliska stöd, som ock­ så är nödvändigt. Den sammanhållning och trevliga sociala samvaro som vi i doktorandgänget har haft ända sedan jag påbörjade min forskning, har betytt oerhört mycket både för mitt arbetsliv och för mitt privatliv. Tack vare Anni­ ka, Christian, David, Gregor, Lotta, Ola, Sacharias, Sverker, Ulrika och alla de andra kommer jag alltid att minnas doktorandåren som några av de bästa i mitt liv. Jag vill särskilt tacka Lotta Wendel, som fungerat som idégivare och läst och lämnat synpunkter på delar av manus. Christian Dahlman läste en be­ tydelsefull del av mitt manus på Kastrup, i väntan på det ständigt försenade Alitalia. Christian, som känner mig väl, levererade, på sitt förrädiskt enkla vis, en knivskarp analys av mina idéer, som visade sig vara ovärderliga för presen­ tationen av mina argument. Jag vill därför framföra mitt varma tack till Chris­ tian och till Alitalia.s. 15

3.Professorerna vid Juridicum Gunnar Bergholtz, Carl Magnus Elwing, Kjell Åke Modéer och P.O. Träskman, har alla ställt tid till förfogande och läst och lämnat värdefulla synpunkter på mitt manus, för vilket jag är tacksam.s. 15

4.Jag vill också rikta ett varmt tack till övriga anställda på Juridicum, som hjälpt mig med allt som en doktorand kan tänkas behöva. Särskilt vill jag tacka vår kunnige och trevlige bibliotekarie, Olle Serin, för all hjälp med litte­ ratur och för trevlig samvaro på John Bull.s. 15

5.16 Förords. 16

6.Professor Bernard Ortwein vid Suffolk University Law School, Boston,s. 16

7.USA, har varit en värdefull kunskapskälla om amerikansk advokatetik och hars. 16

8.hjälpt mig hitta relevant litteratur. Barrister Marc Dight vid Lincoln’s Inn is. 16

9.London har fungerat som samtalspartner om engelsk advokatetik, hjälpt migs. 16

10.hitta relevant material och även läst min sammanfattning på engelska. Thanks. 16

11.you!s. 16

12.Jag vill också rikta ett särskilt tack till de många praktiserande advokater,s. 16

13.som lämnat värdefulla synpunkter om advokatens verklighet. Det är fråns. 16

14.praktikerna jag fått mina idéer till de konkreta försvararproblem jag behand­s. 16

15.lar. I mina diskussioner med skickliga och erfarna försvarsadvokater har jags. 16

16.fått nödvändig bekräftelse på mina tankar. Advokaterna Per E Samuelson ochs. 16

17.Conny Vigede har också läst delar av manus och bistått med outsinlig upp­s. 16

18.muntran och beröm.s. 16

19.Sveriges advokatsamfund har genom sina representanter i styrelsen visats. 16

20.stort intresse för mitt arbete. Såväl förre generalsekreteraren, Lars Bentelius,s. 16

21.som nuvarande, Anne Ramberg, har öppnat samfundets dörrar för mig ochs. 16

22.bjudit in mig att delta i kurser och tala på möten och seminarier i samfundetss. 16

23.regi. Samarbetet med advokatsamfundet har berikat min forskning och givits. 16

24.mig ett värdefullt kontaktnät i advokatvärlden.s. 16

25.Flera stiftelser och fonder har visat stor generositet med stipendier för atts. 16

26.stödja arbetet med denna bok, för vilket jag är mycket tacksam. Tack till Emils. 16

27.Heijnes stiftelse för rättsvetenskaplig forskning, Tore Alméns minnesfond,s. 16

28.Emmy Ekbergs stipendiefond, John Tjernelds advokatfond och flera andra.s. 16

29.Hjärtligt tack även till redaktören Kerstin Thorsén, som bistått med ovärderligs. 16

30.hjälp med korrektur och layout.s. 16

31.Det är brukligt att tacka sina familjemedlemmar i sådana här förord. Ärligts. 16

32.talat tror jag inte mina barn, Jenny och Christian, och min mamma, Margare­s. 16

33.ta, någonsin kommer att orka läsa den här boken - i synnerhet barnen skulles. 16

34.tycka att den var vansinnigt tråkig. Men jag vet att de är stolta över mig ochs. 16

35.jag är tacksam för deras tro på mig. Denna bok tillägnas dem.s. 16

36.Till sist, av hela mitt hjärta, ett alldeles speciellt tack till en alldeles speciells. 16

37.person: Per, som läst och förstått min bok kanske bättre än någon annan, ochs. 16

38.som givit mig mer stöd än någon annan.s. 16

39.Lund i januari 2002s. 16

40.Lena Ebervalls. 16

Förkortningar

1.ABA American Bar Association BrB Brottsbalken BRÅ Brottförebyggande rådet CCBE Council of the Bars and Law Societies of the European Union CCPRU.N. Covenant on Civil and Political Rights DR Disciplinary Rules EC Ethical Considerations EMRKEuropeiska konventionen angående skydd för de mänskligas. 17

2.rättigheterna och de grundläggande friheterna FUK Förundersökningskungörelsen HD Högsta domstolen (Sverige) PLB Processlagberedningen (SOU 1938:44) QC Queen’s Counsel RB Rättegångsbalken RH Rättsfall från hovrätterna RF Regeringsformen SOU Statens offentliga utredningar SRGA Svenska regler om god advokatsed TSATidskrift för Sveriges advokatsamfunds. 17

Introduktion

I. I Problem

1.Med vilka argument kan en försvarsadvokat rättfärdiga att hon - i strid mot sin egen privata moral - åtar sig att försvara en person som begått ett förfärligt brott? Utifrån vilka idéer är det möjligt för en advokat att helt separera sin pri­ vatmoral från sin yrkesmoral? Hur skulle, å andra sidan, en person som arbe­ tar som försvarsadvokat rättfärdiga sin vägran att försvara vissa personer? Det förefaller ju inkonsekvent att hävda att alla har rätt till försvarare och att alla har rätt att presumeras vara oskyldiga till dess dom föreligger, samtidigt som man vägrar ta sig an försvaret av vissa personer.s. 21

2.Vidare: om man som advokat bestämmer sig för att direkt gå emot sin kli­ ents uttalade önskemål om att bli fälld respektive friad i brottmålet, vilken syn har man då på klientens rättigheter? Å andra sidan: om klienten faktiskt är oskyldig men ändå av någon anledning vill bli fälld, t.ex. för att skydda en skyldig anhörig, kan advokaten då utan vidare följa klientens instruktioner? Skulle inte det förefalla omoraliskt eller åtminstone olämpligt ur rättsordningssynpunkt? Skall försvarare skaffa sig en uppfattning om klientens skuld och sanningsenlighet, eller skall de alltid ta klientens ord för goda? Är det rättsligen försvarbart för en advokat att helt låta bli att skaffa sig en sådan uppfattning och inte alls låta den inverka på uppdragets utförande?s. 21

3.I massmedias bevakning av brottmålen och i den allmänna debatten kan man se att det tycks finnas advokater som handlar både på det ena och det an­ dra sättet. Även i den litteratur och judikatur som behandlar advokatgärning­ en finns såväl beskrivningar av olika försvararageranden som rättfärdigande respektive kritik av de skilda handlingssätten.s. 21

4.Även bland advokaterna själva finns olika uppfattningar. Jag hörde för några år sedan en försvarsadvokat tala om allas rätt till försvarare som en självklarhet i en rättsstat. ”Ingen står utanför lagen, inte ens den värsta skurk”, yttrade advokaten, och gjorde gällande att vi alla, i en tillräckligt till­ spetsad situation, är kapabla att begå grova brott. I enlighet med detta grund­ läggande humanitära synsätt fann inte advokaten att det var problematiskt att försvara exempelvis en mördare. Däremot kunde han inte tänka sig att försva­ ra en narkotikabrottsling, eftersom han kände en djup personlig avsky för nar­ kotikabrott. Sedan dess har jag talat med flera försvarare om saken. Det visades. 21

5.22 1 Introduktions. 22

6.sig ganska snart att vissa försvarare med emfas gjorde gällande att en advokats. 22

7.måste vara beredd att acceptera alla typer av mål, medan andra ansåg det be­s. 22

8.rättigat att välja bort vissa brottstyper eller vissa klienter. Jag har mött kvinn­s. 22

9.liga advokater som i våldtäktsmål inte kan tänka sig att vara biträde åt någons. 22

10.annan än målsäganden. En vänsterorienterad advokat menade att han skulles. 22

11.ha svårt att försvara en direktör som begått ekonomiska brott. En advokat avs. 22

12.judisk börd framhöll med stor skärpa att han aldrig skulle kunna försvara ens. 22

13.rasist. Ytterligare en advokat (en trebarnsfar, som beskrev sig själv som ”ens. 22

14.riktig hönspappa”), som försvarade en seriemördare som begått fasansfullas. 22

15.dåd mot barn, menade att uppdraget inte var så svårt som man skulle kunnas. 22

16.tro. ”Även seriemördaren är en människa, en sjuk människa som behövers. 22

17.hjälp.”s. 22

18.Jag fann det förvånande att dessa försvarare, som alla var erfarna medlem­s. 22

19.mar av den svenska advokatkåren, hade så diametralt olika inställningar tills. 22

20.frågan om att acceptera alla typer av försvar.s. 22

21.Genast inställer sig frågor som: Är det förbjudet för en brottmålsadvokats. 22

22.att avböja erbjudande om ett försvararuppdrag, t.ex. av hänsyn till brottetss. 22

23.art, den misstänktes person, ras, religion och kön? Och även om det är tillåtet,s. 22

24.hur är det möjligt för en försvarare - som i princip menar att alla skall ha rätts. 22

25.till en försvarare - att rättfärdiga en vägran att ta sig an ett uppdrag av justs. 22

26.sådana skäl?s. 22

27.En tid därefter fick jag tillfälle att lyssna på två erfarna försvarsadvokaters. 22

28.som var djupt oeniga om huruvida man som försvarare borde följa eller gås. 22

29.emot en oskyldig klients instruktioner om att bli fälld i brottmålet. Denna frå­s. 22

30.ga kan ställas mot en annan, mera klassisk fråga: om den misstänkte erkänners. 22

31.att han är skyldig till ett fasansfullt brott, följer då försvararen klientens in­s. 22

32.struktioner att tillse att han blir frikänd? Även rörande denna fråga visar dets. 22

33.sig finnas olika uppfattningar bland advokaterna. Här kanske man kundes. 22

34.tycka att klienten såsom uppdragsgivare borde binda försvararen med sina di­s. 22

35.rektiv. Det är trots allt så att försvarare tillsätts på grundval av den tilltaladess. 22

36.behov och önskemål och det är dennes personliga frihet som står på spel.1s. 22

37.I samband med dessa två praktiska problem uppkommer en mängd frågor,s. 22

38.som vid en första anblick tycks dra åt flera olika håll och skapa stor förvirring,s. 22

39.eftersom inga givna svar verkar finnas. På ett mera övergripande och allmänts. 22

40.plan inställer sig principiella frågor som: hur kan det komma sig att försvars­s. 22

41.advokater, som är verksamma i samma rättssystem och lyder under sammas. 22

42.regler, agerar på sinsemellan helt olika sätt? Vad är det som gör att de väljers. 22

43.olika lösningar på samma problem? Och vad säger egentligen reglerna i exem­s. 22

44.pelvis rättegångsbalken och god advokatsed om att advokaterna agerar så oli­s. 22

45.ka? Vem gör rätt, och vem gör fel? Är det så att rättssystemet tillåter diame­s. 22

46.tralt olika handlingssätt? Och vilka grundläggande idéer om försvararens rolls. 22

47.i samhället och i förhållande till klienten respektive rättssystemet kan liggas. 22

48.1.1 Problem 23 bakom de olika uppfattningarna om hur advokaten bör agera? Går det att spå­ ra sådana föreställningar i exempelvis lagtext och regler om god advokatsed?s. 23

49.Som självständig yrkesgrupp intar just advokaterna en särställning. Advo­ katerna har den närmast unika positionen i varje stat, att de på samhällets uppdrag står mellan stat och individ. Brottmålsförsvararen betraktas i prak­ tiskt taget alla rättssystem som en viktig garanti för mänskliga rättigheter. Samtidigt skall ju försvararen tillvarata intresset hos de medborgare som på ett eller annat sätt brutit mot samhällets lagar. Eftersom just försvarsadvokater står i klyftan mellan staten och de laglydiga medborgarna å ena sidan och brottslingarna å den andra, har de under olika perioder ofta stått i centrum för debatten kring professionell etik och ideal.s. 23

50.Ett yrke som är så nära förbundet med själva samhällsstrukturen påverkas naturligtvis starkt av utvecklingen i ekonomiskt, rättsligt och politiskt hänse­ ende. Samhällets övergång från ett idealistiskt förhållningssätt till ett materia­ listiskt har inte gått advokatkåren förbi.s. 23

51.Debatten kring advokatidealen har, i synnerhet i den amerikanska doktri­ nen, intensifierats under 1900-talets sista decennier. Det amerikanska samhäl­ lets nyliberala, materialistiska påverkan på advokaternas roll har ifrågasatts såväl i massmedia som i den juridiska doktrinen. Flera inflytelserika kritiker har förespråkat en återgång mot ett mer idealiserat betraktelsesätt på såväl ad­ vokaternas yrkesgärning som, på ett mer generellt plan, advokaternas roll i samhället.2 Kritikerna har fått mothugg av författare som menar att de gamla klassiska idealen är produkten av ett förlegat paternalistiskt synsätt och att de nya advokatidealen inte är omoraliska eller amoraliska utan ger uttryck för andra ideal än de gamla.3s. 23

52.Även i Sverige har advokaternas verksamhet satts under debatt de senaste decennierna, även om diskussionen här mest har hållits i massmedia och inte främst inom ramen för rättsvetenskapen. Advokatkåren tycks stå inför såväl identitets- som legitimationsproblem. I denna kontext kan man konstatera att de skrivna reglerna och den klassiska dogmatiken inte tycks räcka till för att fylla behovet av identitet och legitimering.s. 23

53.Det står klart att det i det praktiska rättslivet med jämna mellanrum upp­ kommer svåra etiska problem eller dilemman, som försvararna löser på olika sätt. Många av dessa problem är inte uttryckligen reglerade i lag. Lagen kan ge vägledning, liksom god advokatsed, praxis och doktrin, men det finns en gråzon där inga entydiga svar ges. Samtidigt kan man konstatera att försvara­ rens roll i ett vidare perspektiv är satt under debatt, där olika försvararideal hyllas respektive kritiseras. Den slutsatsen ligger nära att det ur dessa ideal hämtas vägledning för hur ett svårt etiskt dilemma skall lösas.s. 23

54.24 1 Introduktions. 24

Huvudfrågor och grundsatser

1.Min föresats är att bringa reda i debatten kring försvararidealen och försökas. 24

2.förstå försvararrollen genom att välja ut typiska försvararproblem och gran­s. 24

3.ska dessa problem ur normativ synvinkel.s. 24

4.Min problembehandling går ut på att med hjälp av två konkreta frågor be­s. 24

5.lysa försvararrollen från två skilda perspektiv.s. 24

6.De två konkreta frågorna har formulerats utifrån de problem av praktiskts. 24

7.och etiskt slag som inledningsvis berördes.s. 24

8.1. Är försvararen juridiskt sett skyldig att acceptera den misstänktes förfrågans. 24

9.eller domstolens anvisning om försvararuppdrag? Här finns två möjliga lös­s. 24

10.ningar, nämligen att försvararen skall acceptera alla uppdrag respektive fårs. 24

11.välja bort vissa uppdrag.s. 24

12.2. Är försvararen juridiskt sett skyldig att följa klientens instruktioner om hurs. 24

13.uppdraget skall utföras? Här finns fyra möjliga lösningar, nämligen att för­s. 24

14.svararen skall följa klientens instruktioner, får gå emot klientens instruktio­s. 24

15.ner, får välja ett mellanting (s.k. passiv processföring) respektive får från-s. 24

16.träda uppdraget därför att ingen av de andra lösningarna ter sig som möjlig.s. 24

17.De två skilda perspektiv jag anlägger på dessa konkreta frågor är följande.s. 24

18.• Vilka är de grundläggande idéer bakom försvararrollen som gör att advo­s. 24

19.kater inom ett och samma rättssystem kan rättfärdiga att de löser ett ochs. 24

20.samma problem på sinsemellan helt olika sätt? Frågan besvaras genom atts. 24

21.argumenten för och emot den ena respektive andra lösningen analyseras.s. 24

22.• Vilka lösningar av advokatens problem är tydligt godtagbara enligt gällan­s. 24

23.de rätt eller kan åtminstone tolkas som en del av gällande rätt? Frågan be­s. 24

24.svaras genom en rättsdogmatisk studie av gällande normer.s. 24

25.Min problembehandling utgår från följande antaganden. För försvararen upp­s. 24

26.kommer nästan dagligen i hennes yrkesgärning ett antal viktiga men svårlöstas. 24

27.problem, som i grunden rör hennes yrkesroll och etik. Problemen är typiskts. 24

28.sett sådana att de löses med normativ metod.s. 24

29.Det regelverk som utgörs av lag och god advokatsed (inklusive uttolkningars. 24

30.i litteratur, disciplinnämndspraxis och domstolspraxis), stakar ut en ram inoms. 24

31.vilken advokaten måste agera för att inte drabbas av rättsliga sanktioner.s. 24

32.Dessa normer ger alltså svar på frågan vad som juridiskt sett är tillåtet respek­s. 24

33.tive förbjudet. Inom denna ram finns regler som inte är fasta till sitt innehåll.s. 24

34.Det finns också regler som klart och tydligt tillåter flera lösningar på ett ochs. 24

35.samma problem. Det finns emellertid ett antal frågor som inte alls är reglerade.s. 24

36.De problem jag granskar (om försvararen skall eller bör acceptera uppdragets. 24

37.respektive om försvararen skall eller bör följa klientens instruktioner om upp­s. 24

38.dragets utförande) är just sådana frågor som kan befinna sig inom ramen förs. 24

39.vad lag och god advokatsed stipulerar, men som får vaga eller mångtydiga svars. 24

40.eller också inget svar alls.s. 24

41.Trots den ringa vägledning som gällande regler ger, löser försvararna is. 24

42.1.2 Huvudfrågor och grundsatser 25 praktiken problemen. De smiter inte undan dem. I alla de fall där normerna tillåter olika lösningar eller är öppna för tolkning eller helt enkelt tiger, är det tydligen så att det går att finna riktlinjer eller någon typ av oskriven regel, som kompletterar den skrivna lagen.s. 25

43.Förklaringen till att advokaterna på något sätt finner lösningar på sina svå­ ra dilemman ligger enligt mitt antagande i att det existerar olika försvararideologier. Ideologierna utgörs av en samling idéer som tillsammans bildar en allmän, sammanhållen uppfattning om hur en god försvarare bör förhålla sig. Ideologierna stöder sig alltså på idéer som kan ge en allmän eller en specifik lösning på det svåra problemet.s. 25

44.Ur dessa ideologier kan man härleda vissa allmänna riktlinjer som - likt rättsliga principer - tjänar som vägledning för vilket värde som skall sättas främst vid lösningen av ett konkret problem. Den ideologiska vägledningen ut­ gör inte i dessa fall en klar och enkel norm som ger ett bestämt direktiv för hur frågan skall besvaras. Den fungerar i stället som ett slags kompass vid avväg­ ningen mellan två eller flera värden.s. 25

45.Ur ideologin kan man emellertid också härleda idéer som direkt är formu­ lerade som normer eller ur vilka man utan svårighet kan härleda en bestämd sådan norm, som stipulerar exakt vilken lösning som är den ”rätta”. Likt en juridisk pliktnorm pekar idén ut exakt den lösning på problemet som måste användas.s. 25

46.Ideologierna kan användas både för att förklara och försvara försvararens val av lösning. Det innebär att man med hjälp av försvararideologierna kan dels identifiera vissa grundläggande drag i försvararrollen, dels legitimera för­ svararens agerande.s. 25

47.Ideologin ger en förklaring på försvararens förhållningssätt genom att den ger svar på frågan: hur kan det komma sig att försvararna faktiskt löser dessa svåra problem och dessutom på olika sätt? Mitt antagande går ut på att valet av lösning inte är slumpmässigt utan följer ett bestämt mönster. Bakom för­ svararens agerande ligger en (medveten eller omedveten) uppfattning om hur en god försvarare bör lösa problemet. Genom att identifiera dessa uppfatt­ ningar kan vi förstå varför advokaten agerar på ett visst sätt. De bakomliggan­ de idéerna och föreställningarna har jag renodlat och på så sätt skapat två försvararideal som jag kallar ”vapendragarideologin” och ”vägvisarideologin”.s. 25

48.Ideologin kan också nyttjas som en källa till legitimering av ett visst hand­ lande. Man kan rättfärdiga advokatens val av en viss lösning genom argument som stöder sig på de idéer som ligger bakom försvararideologin. Ett sådant rättfärdigande bör vara planmässigt, dvs. följa vissa typiska mönster i de upp­ fattningar som finns om vad som brukar anses rättvist, t.ex. att lika fall be­ handlas lika.s. 25

49.Sammanfattningsvis utgår jag alltså för det första från en idé om ett regel­ verk som bildar en ram kring försvararens verksamhet och för det andra från att de gråzoner som finns i regelverket kompletteras av försvararideologier. En viktig del av min analys går ut på att analysera avhandlingens huvudproblem med hjälp av begreppsparet vapendragaren och vägvisaren. Idealtyperna är etts. 25

50.26 1 Introduktions. 26

51.verktyg som hjälper mig att illustrera min idé om försvararideologierna. Vias. 26

52.idealtyperna skall jag illustrera hur en försvarare agerar om hon stöder sig pås. 26

53.vapendragarideologin eller vägvisarideologin, dvs. vilket val hon träffar närs. 26

54.hon löser det konkreta problemet. Argumenten som rättfärdigar vapendraga-s. 26

55.rens handlande stöder sig på idéer som finns i vapendragarideologin och pås. 26

56.motsvarande sätt kan man relatera vägvisarens argument till de idéer som lig­s. 26

57.ger bakom vägvisarideologin.s. 26

Syfte och avgränsningar

1.Ett huvudsakligt syfte med denna avhandling är att skapa en enkel normativs. 26

2.modell som med en juridisk infallsvinkel förklarar varför försvarsadvokaters. 26

3.löser ett och samma problem på rakt motsatta sätt. Modellen prövas på ochs. 26

4.illustreras primärt med hjälp av svensk rätt och de svenska källor som finnss. 26

5.om försvararuppdraget och försvararidealen.s. 26

6.Syftet med de delar som studerar gällande rätt är dels att visa inom vilkas. 26

7.ramar en svensk försvarsadvokat bör hålla sig, dels att försöka tolka normgi­s. 26

8.varens och författarnas inställning till försvararens roll.s. 26

9.Ett annat syfte med avhandlingen är att närmare analysera innebörden avs. 26

10.och pröva hållbarheten i de argument som försvararen använder för att rätt­s. 26

11.färdiga sin lösning på de två huvudproblem som avhandlingen fokuserar: Skalls. 26

12.advokaten acceptera varje försvararuppdrag? Måste försvararen följa varjes. 26

13.klientinstruktion om hur försvararuppdraget skall utföras? Med en sådan ar­s. 26

14.betsmetod blir det möjligt att skapa ett analytiskt redskap som mera planmäs­s. 26

15.sigt kan användas för att åstadkomma tydliga hållpunkter vid lösningen avs. 26

16.dessa och liknande problem som försvararen ställs inför i sin yrkesgärning. Ar­s. 26

17.gumentationsanalysen är inte normativ i den meningen att jag påstår att dets. 26

18.ena eller det andra förhållningssättet är det ”riktiga”. Beskrivningen av försva­s. 26

19.rarnas förhållningssätt och argument har jag försökt göra så objektiv soms. 26

20.möjligt. Jag har inte tagit på mig uppgiften att lämna några direktiv till advo­s. 26

21.katerna om rätt inställning eller rätt lösning. Under arbetets gång har jag docks. 26

22.inte kunnat undgå att skaffa mig en uppfattning om vilket förhållningssätt jags. 26

23.personligen anser mest rättfärdigt. Min egen inställning har inte färgat analy­s. 26

24.serna i de problembehandlande kapitlen, eftersom en sådan utgår från minas. 26

25.självtagna värderingar. I avhandlingens slutord redovisar jag min inställnings. 26

26.som en rent personlig reflektion.s. 26

27.Genom att klargöra vilka föreställningar som finns om försvararrollen ochs. 26

28.undersöka relationerna mellan bakomliggande idéer, handling och arguments. 26

29.vill jag försöka skapa en ideologisk profil, som kan bidra till att förklara hurs. 26

30.aktörerna fattar rationella beslut, och som kan ge styrka till de argument soms. 26

31.rättfärdigar beslutet.s. 26

32.En förhoppning jag hyser är att min undersökning skall bidra till att sättas. 26

33.den svenska advokatseden på den rättsvetenskapliga kartan. Min studie ärs. 26

34.långtifrån heltäckande. Den är emellertid en början till en kartläggning av etts. 26

35.1.3 Syfte och avgränsningar U stort, komplicerat och fascinerande område, som hittills nästan inte behand­ lats i svensk rättsvetenskap.s. 27

36.Ett annat syfte är att på en allmän nivå öka kännedomen om försvarsadvo­ katernas yrkesroll och höja kvaliteten på den svenska debatten, som i media understundom tagit sig uttryck som skvallrar om en utbredd okunnighet om försvarsadvokatens funktion i rättsstaten och förhållande till klienten.s. 27

37.Det är slutligen min förhoppning att bidra till att öka intresset för professionsetiska frågor i juristutbildningen. Sverige har länge släpat efter jämfört med exempelvis USA när det gäller att på ett tidigt stadium i utbildningen göra studenterna medvetna om yrkesetiska problem.s. 27

38.Jag vill understryka att detta inte är en sociologisk eller empirisk avhand­ ling. Ett empiriskt arbetssätt skulle resultera i en avhandling som gav svar på frågor såsom hur majoriteten av advokaterna handlar och vad den vanligaste orsaken till detta kan vara. En beteendevetenskapligt vinklad undersökning skulle ge svar på frågor som ”varför handlar advokaten på det eller det viset, hur känner hon inför det eller det problemet”. Detta är inte de frågor som jag med min undersökning söker svar på.s. 27

39.Syftet är inte att skriva en handbok för hur advokater skall lösa problem. Jag påstår inte heller att jag beskriver hur den praktiska verkligheten faktiskt ter sig för försvarsadvokaterna. Inte heller har jag föresatt mig att spåra advo­ katideologiernas ursprung och idéernas uppkomst, eller hur försvararidealen har förändrats under historiens gång och vad som har utgjort drivkrafterna i förändringsprocessen.4 Detta är inte någon grundläggande studie i frågan om hur advokaternas professionella etik är konstruerad. En sådan studie har ny­ ligen gjorts för skandinavisk del.5s. 27

40.Syftet med denna bok har inte varit att genomföra en fullständig utredning om försvararuppdraget och inte heller att göra en filosofisk eller historisk stu­ die i yrkesetik.s. 27

41.Min användning av utländsk rätt och litteratur har som syfte att illustrera, problematisera och inspirera diskussionen i denna text. Jag har i de kompara­ tiva delarna begränsat studien till amerikansk och engelsk rätt. Jag har funnit att ett studium av ytterligare rättssystem skulle bli så omfattande att det grund­ läggande syftet med boken skulle gå förlorat. Amerikansk rätt och doktrin rö­ rande advokatetik är vägledande och synnerligen idérik. Eftersom den ameri­ kanska debatten kring försvararidealen stundom förts i polemik med den eng­ elska, har jag valt att som en jämförelse även citera engelsk litteratur. De praktiska problem jag undersöker har lösts på delvis helt olika sätt i USA och England, vilket gör jämförelsen intressant. Jag gör alltså inte någon djuplodan­ de analys i den amerikanska eller engelska rättskulturen eller diskursen.s. 27

42.Jag kommer endast att utreda brottmålsförsvararens yrkesroll. I civilmålens. 27

43.28 1 Introduktions. 28

44.uppstår i och för sig samma typ av etiska problem som i brottmålen. Försvars­s. 28

45.advokater och ”civila” advokater har också att, med några få undantag, följas. 28

46.samma regler i lag och god advokatsed. Jag har emellertid valt ut just brott­s. 28

47.målen för att illustrera advokaternas dilemman. Brottmålen har en relativt setts. 28

48.enkel struktur, de är indispositiva, partsställningen är klar och de problem för­s. 28

49.svararen ställs inför är lätta att förstå, även för lekmän. Det är också ganskas. 28

50.enkelt att göra jämförelser mellan brottmålsprocessen i olika rättssystem; oav­s. 28

51.sett om rättegången utspelar sig i Sverige eller någon annanstans, består dens. 28

52.alltid av samma aktörer - tilltalad, försvarare, åklagare och domare - och ut­s. 28

53.spelas på ungefär samma sätt.s. 28

54.Jag har vidare, av skäl som kommer att framgå i texten, valt att för svensks. 28

55.del koncentrera studien till offentliga försvarare. Privata försvarare och för­s. 28

56.svarare som inte är advokater faller utanför denna undersökning.s. 28

Metod och material

1.Som ovan nämnts utförs undersökningen utifrån två perspektiv. Det rättsdog-s. 28

2.matiska perspektivet rör sig främst inom ramen för processrätten och god ad­s. 28

3.vokatsed. Den dogmatiska delen består i en kartläggning av gällande rätt ochs. 28

4.gällande advokatnorm.6 De frågor jag söker få svar på utgår från två konkretas. 28

5.problem, dvs. huruvida försvararen skall acceptera uppdraget eller har rätt atts. 28

6.avböja det, samt huruvida försvararen skall följa klientens önskemål och in­s. 28

7.struktioner om uppdragets utförande. Frågorna har styrt mitt urval av regler,s. 28

8.mina kortfattade historiska utblickar, min användning av komparativ rätt ochs. 28

9.mina litteraturstudier.s. 28

10.Det andra perspektivet är argumentationsanalytiskt och söker svar på frå­s. 28

11.gorna rörande vilka skäl som ligger bakom förhållandet att advokater lösers. 28

12.samma problem på olika sätt samt med vilka argument en försvarare kan rätt­s. 28

13.färdiga de skilda handlingssätt som föranleds av skälen.s. 28

Svensk gällande rätt

1.De rättsdogmatiska delarna av problembehandlingen är genomförda på gängses. 28

2.sätt. Följande klargöranden är dock viktiga för undersökningens uppläggning.s. 28

3.I ett första steg har jag studerat rättskällorna (inklusive god advokatsed),s. 28

4.för att se om och i vad mån entydiga svar finns på mina inledningsvis ställdas. 28

5.frågor. I den mån det inte gått att finna sådana svar i rättskällorna, har jag ge­s. 28

6.nom att studera litteratur och advokatpraxis försökt fastslå vilka normer soms. 28

7.- förutom de skrivna - reglerar advokaternas handlande. Gällande rätt bestårs. 28

8.av normer i lag, skriven god advokatsed och publicerad praxis och doktrin,s. 28

9.som behandlar försvararuppdraget utifrån olika aspekter. Dessa normer ärs. 28

10.bindande för advokaterna i det att de sätter vissa yttre gränser för ett rättsligts. 28

11.godtagbart handlande.s. 28

12.Gällande rätt beskrivs i en utredning där jag klassificerar försvararuppdra-s. 28

13.1.4 Metod och material 29 get och inventerar regler ur vissa, noggrant utvalda, aspekter. De aspekter jag valt har alla det gemensamt att de kan säga något om hur den svenska norm­ givaren uppfattar försvararens roll i förhållande till de problem jag inlednings­ vis formulerade. Även rättsreglernas historiska bakgrund har studerats, där detta har kunnat bidra till att kasta ljus över vissa särdrag i svensk lagstiftning och, inte minst, frånvaron av normer i vissa fall.s. 29

14.Den processrättsliga doktrinen i Sverige har nyttjats dels till tolkning av regler och principer i lag, dels för att spåra föreställningar om försvararideal.s. 29

15.Vissa centrala överstatliga konventioner, t.ex. Europakonventionen, har använts för att illustrera dels vilken utbredd uppfattning som finns om försva­ rarens betydelse i rättsstaten, dels vilka krav som dessa ställer på nationell lag­ stiftning om den misstänktes rätt till försvarare.s. 29

16.Justitiekanslern (JK) får begära åtgärd hos disciplinnämnden mot en advo­ kat som åsidosätter sin plikt och hos advokatsamfundets styrelse mot den som inte längre är behörig att vara advokat.7 Disciplinnämndens beslut i ett ärende skickas, förutom till berörda parter, till JK. I flera av de disciplinfall jag be­ handlar ingår referat av JK:s yttranden.s. 29

17.De lagregler som är av intresse för denna studie (eftersom de har något att säga om de problem jag behandlar) är emellertid ganska få. Dessutom har de ofta karaktär av s.k. standardregler, dvs. rättsregler som hänvisar till en mått­ stock eller standard som ligger utanför rättsordningen. Det heter i processlag­ beredningens förslag till rättegångsbalk (PLB): ”Tydligt är, att stora svårighe­ ter möta att med hänsyn till de olika uppgifter, som kunna anförtros advokat, närmare angiva advokats skyldigheter.”8 Det heter vidare: ”Att i lagen upp­ ställa några uttömmande regler rörande försvarares skyldigheter torde ej vara möjligt.”9 Det centrala stadgandet om advokatens skyldigheter i RB 8:4 hän­ visar därför till god advokatsed. PLB fastslog i förslaget till rättegångsbalk att såväl organisationen av och tillsynen över advokatväsendet som utvecklingen av begreppet god advokatsed bör tillkomma advokatsamfundets styrelse.10s. 29

18.Rättsbildningen beträffande försvarares yrkesgärning återfinns i viss mån i domstolsavgöranden av olika slag. Rörande prövning av ersättning till offent­ lig försvarare kan HD tillkännage vilket slags arbete som är ersättningsgillt och därmed skall anses ingå i en försvarares plikter gentemot sin klient. I pre­ judikat som rör entledigande av offentlig försvarare kan man också spåra HD:s uppfattning om försvarares plikter. I några fall, som dock är mindre van­ ligt förekommande, har det blivit HD:s sak att bedöma vissa åtgärder eller visst förfarande från en advokats sida utan att fråga varit om jämkat arvode eller entledigande.11s. 29

19.30 1 Introduktions. 30

20.Vidare har advokater en exklusiv rätt att föra talan mot advokatsamfun­s. 30

21.dets beslut om uteslutning genom att överklaga direkt till HD.12 Prövning avs. 30

22.beslut om vägrat inträde görs också direkt till HD, varvid samfundets bedöm­s. 30

23.ning av lämplighetsfrågan ansetts böra frånträdas endast om särskilt förhål­s. 30

24.lande föranleder detta.13 Rent generellt har HD endast i undantagsfall frångåtts. 30

25.disciplinnämndens bedömning i uteslutningsfrågor.14s. 30

26.Av vad som ovan sagts framgår att Sveriges advokatsamfunds styrelse hars. 30

27.fått mandat av lagstiftaren att bestämma innebörden av god advokatsed. Ad­s. 30

28.vokatsamfundets normgivningsmakt är fastslagen i rättegångsbalkens 8 kap.s. 30

29.och landets högsta domstol behandlar samfundets yttranden rörande god ad­s. 30

30.vokatsed som en källa av betydelse, om än inte avgörande sådan.15s. 30

31.Vad god advokatsed kräver är inte närmare angivet vare sig i RB eller i stad­s. 30

32.garna för Sveriges advokatsamfund. Normer därom har utbildats inom advo­s. 30

33.katkåren och kommer till uttryck i avgöranden av Sveriges advokatsamfundss. 30

34.styrelse och disciplinnämnd. God advokatsed består därför dels av advokat­s. 30

35.samfundets skrivna regler, dels disciplinnämndspraxis.s. 30

36.En relevant fråga är naturligtvis huruvida den rättsbildning som sker på dis-s. 30

37.ciplinnämndsnivå har prejudikatsvärde.s. 30

38.Svenska regler om god advokatsed (SRGA) utfärdades för första gången års. 30

39.1971. Reglerna utgör i allt väsentligt en kodifiering av de normer som dittillss. 30

40.hade tillämpats och upprätthållits i styrelsens och disciplinnämndens praxis.s. 30

41.Styrelsen framhåller i ingressen till SRGA att dessa har till syfte att vara väg­s. 30

42.ledande och att det är ”omöjligt att i skrift reglera alla de skiftande förhållan­s. 30

43.den och frågor som kan uppkomma i en advokats verksamhet”.16 Reglerna ärs. 30

44.inte på långt när uttömmande och får inte uppfattas så att allt som inte ut­s. 30

45.tryckligen är förbjudet skulle vara tillåtet. A andra sidan innebär reglerna intes. 30

46.heller att varje avsteg från dem nödvändigtvis måste föranleda disciplinär på­s. 30

47.följd. Detta, heter det, är en fråga som får bedömas med hänsyn till omstän­s. 30

48.digheterna i det enskilda fallet.s. 30

49.De av disciplinnämndens avgöranden, som anses ha allmänt intresse, publi­s. 30

50.ceras regelbundet i tidskriften Advokaten/TSA (här cit. TSA) under rubrikens. 30

51.1.4 Metod och material 31 ”Till tolkningen av begreppet god advokatsed”. Avgörandena skall i princip ge uttryck för den advokatetik som kodifierats i SRGA. Avgörandena är till sin struktur uppbyggda på ett sätt som påminner om domstolsavgöranden och har i allt väsentligt samma genomslagskraft som en dom har i förhållande till den enskilde, alltså advokaten. Genomslagskraften för disciplinnämndens avgö­ randen måste sammanfattningsvis betraktas som god.17 Avgörandena uppfyl­ ler därför åtminstone vissa grundläggande krav som av hävd ställts på rätts­ bildning.18s. 31

52.Advokatsamfundets disciplinverksamhet har kritiserats i olika samman­ hang. I en motion 1995 begärdes att disciplinnämndens sammansättning skul­ le ändras på så sätt att majoriteten av ledamöterna skulle vara offentliga repre­ sentanter samt att till ordförande skulle utses en högt kvalificerad domare.19 Liknande motionsyrkanden har behandlats av JuU vid ett flertal tidigare till­ fällen.20s. 31

53.Disciplinverksamheten har också varit föremål för översyn och vissa refor­ mer från advokatsamfundets sida. 1994 års kommitté för översyn av advokat­ samfundets disciplinförfarande (samfundets egen utredning) fann till exempel att muntlig förhandling inför nämnden borde utformas enligt en mera kontradiktorisk princip.21s. 31

54.Den utifrån kommande kritiken mot disciplinverksamheten riktas ofta mot två företeelser. Den ena företeelsen, advokaters eventuella medverkan i ekono­ misk brottslighet, har varit föremål för offentliga utredningar och har lett till vissa ändringar i lag och SRGA.22 Den andra företeelsen, som i synnerhet i me­ dia fått uppmärksamhet, är det faktum att majoriteten i disciplinnämnden be­ står av advokater (varvid man antytt att bedömningen skulle vara kollegial och för mild).23 I fråga om den senare företeelsen förtjänar påpekas att de ut­ redningar som gång efter annan företagits konstaterat att det saknats anled­ ning till kritik mot samfundets sätt att utöva den disciplinära verksamheten; tvärtom har man funnit att ”samfundet inte tvekat att gå fram med stränghet mot missförhållanden som riktat sig mot det allmänna”.24s. 31

55.32 1 Introduktions. 32

56.Ett betydande problem i detta sammanhang är bristen på offentlig insyn,s. 32

57.vilket också påtalats i den allmänna debatten kring disciplinnämndens verk­s. 32

58.samhet.25 2 B6risten på insyn hänger samman med att advokatsamfundet inte ärs. 32

59.att betrakta som en myndighet i sekretesslagens eller tryckfrihetsförordning-s. 32

60.•s. 32

61.ens mening.s. 32

62.Det är disciplinnämnden som avgör om ett beslut i ett disciplinärende helts. 32

63.eller delvis skall offentliggöras. De beslut som publiceras i TSA eller på advo­s. 32

64.katsamfundets hemsida27 är i princip alltid avidentifierade. Endast via JK:ss. 32

65.kansli finns offentlig insyn i disciplinärendena. JK erhåller samtliga beslut,s. 32

66.men det är endast om någon oklarhet upptäcks vid föredragningen av JK:s by­s. 32

67.råchefer, som hela akten begärs in från advokatsamfundet. Själva handlägg­s. 32

68.ningen i styrelse och disciplinnämnd kan alltså visserligen vara muntlig, t.ex.s. 32

69.vid hörande av ledamot, men den är inte offentlig. Samfundets organ har intes. 32

70.ansetts hänförliga till begreppet domstol i RF 2:11 2 st.28s. 32

71.Offentlig insyn direkt hos disciplinnämnden förekommer alltså inte. Kriti­s. 32

72.ken mot detta förhållande går givetvis ut på att den rättssökande allmänhetens. 32

73.knappast har någon insyn alls i handläggningen av disciplinärenden. Det ärs. 32

74.alltså svårt för en lekman som söker rättsligt biträde att få reda på om advo­s. 32

75.katen varit föremål för disciplinära åtgärder.29 Även för den enskilda advokats. 32

76.som är föremål för sådana åtgärder kan bristen på offentlig insyn, åtminstones. 32

77.i vissa avseenden, betraktas som en nackdel ur rättssäkerhetssynpunkt.30s. 32

78.Advokatkommittén,31 med vilken Edelstam synes instämma, förespråkars. 32

79.ökad offentlighet i disciplinnämndens handläggning.32 Man föreslår också atts. 32

80.möjligheterna till överklagande utvidgas på så sätt att den som drabbas av dis­s. 32

81.ciplinåtgärd (och alltså inte bara den som utesluts resp, vägras inträde) skalls. 32

82.kunna överklaga beslutet. Därmed skulle man kunna bota bristen på offentlig­s. 32

83.het genom att talan mot samfundets och disciplinnämndens beslut skulle förass. 32

84.i Svea hovrätt.33 Då f.n. ingen sådan överklaganderätt finns, borde den som ärs. 32

85.föremål för det disciplinära förfarandet enligt Edelstam kunna kräva att för­s. 32

86.handlingen vid disciplinnämnden är offentlig.s. 32

87.Ett annat betydelsefullt problem är att kvaliteten på disciplinnämndens av­s. 32

88.göranden inte alltid uppfyller de krav som, åtminstone ur rättsvetenskapligs. 32

89.synvinkel, måste vara uppfyllda för att en granskning skall vara meningsfulls. 32

90.och för att en tolkning skall kunna kontrolleras och kritiseras. Det är inte i allas. 32

91.fall som motiveringen för avgörandena är särskilt utförlig; ibland är den intet­s. 32

92.1.4 Metod och material 33 sägande. Så till exempel ser man ofta lokutionen ”genom att förfara på ovan angivna sätt har A åsidosatt sina plikter som advokat och tilldelas en erinran/ varning”. Dessutom har disciplinnämnden som princip att sällan eller aldrig ange vilket stadgande i SRGA som vederbörande överträtt.s. 33

93.Det sagda innebär att jag måste tillämpa en speciell metod vid utvärdering­ en av de vägledande avgöranden som finns att tillgå inom mitt rättsområde. Disciplinnämndens avgöranden uppvisar som sagt ofta brister i fråga om när­ mare motiveringar.34 Dessutom regleras endast i undantagsfall just brottmålsförsvararens verksamhet i SRGA:s paragrafer. SRGA innehåller däremot en del regler som gäller för advokatverksamhet i allmänhet. Jag har därför i den­ na studie ofta tvingats tillämpa en tolkningsmetod där jag kombinerar (försik­ tiga) analogier med SRGA:s regler för civilrättsliga uppdrag med principer i lag och domstolspraxis. Jag har under arbetet med avhandlingen studerat en mycket stor mängd disciplinnämndsavgöranden. De beslut som refereras i denna text är i allmänhet sådana att ganska tydliga motiveringar kan utläsas.s. 33

94.När det gäller tolkningen av disciplinnämndens avgöranden måste man dock hålla i minnet att det i allmänhet uppfattas vara fråga om en strikt in casu-bedömning, något som f.ö. gäller generellt för advokatfrågor, alltså även i HD.s. 33

95.Hur vägledande är in c<xsw-bedömningar egentligen för förståelsen av god advokatsed? Det är typiskt för all advokatsed, alltså även ur ett komparativt perspektiv, att den som studerar avgöranden i advokatfrågor blir varnad för att dra alltför långtgående slutsatser eftersom fallen har så unik prägel. Mot detta synsätt kan kritik resas. I en artikel från 1998 i Criminal Law Review framhålls vikten av att anlägga ett principiellt synsätt på advokatetiska pro­ blem i stället för att ständigt hänvisa till in casu-karaktären hos de praktiska fallen: ”... for a decision to be ethical, it must be made on principle. Some practising lawyers, when discussing the problems ..., tend to argue that ’it is all dependable on the facts of the case’. This is a dangerous argument: the facts of cases do indeed vary, sometimes requiring particular judgments to be made, but that should not obscure the importance of common principles and starting points.”35s. 33

96.Jag har i min tolkning tagit fasta på de principer som avgörandena ger ut­ tryck för. För att kunna dra principiella slutsatser tvingas man överge idén om det konkreta fallet. Man får i stället sortera in fallen efter gemensamma näm­ nare och söka identifiera mönster, som kan vara tydliga trots de intetsägandes. 33

97.34 1 Introduktions. 34

98.domskälen. Jag kommer i min forskning att dra slutsatser av just in casu-s. 34

99.material. Skälen för dessa slutsatser kommer att redovisas i form av öppna re­s. 34

100.sonemang, där jag följer principer som utstakats i de argumentationsanalysers. 34

101.som förekommer i denna bok.s. 34

102.I den rättsdogmatiska diskussionen har jag gjort jämförelser med utländsks. 34

103.rätt och utländsk doktrin där detta har varit värdefullt för förståelsen av be­s. 34

104.handlade problem. Jag har valt ut två rättssystem till jämförelse med det svens­s. 34

105.ka: det amerikanska (USA) och det engelska. Genom att studera hur vissa kon­s. 34

106.kreta problem har lösts i utländsk rätt kan man bättre belysa och därmed för­s. 34

107.stå de svenska lösningarna på problemen. Därvid har jag givetvis beaktat des. 34

108.viktiga skillnader som de olika rättssystemen har.s. 34

109.I Sverige har det på bred front genomförda systemet med offentliga försva­s. 34

110.rare fått stor genomslagskraft på den svenska försvararrollen och säkert bidra­s. 34

111.git till att i flera viktiga avseenden skilja den svenska försvararrollen från des. 34

112.utländska. I den mån rättsreglerna skiljer sig åt på ett sätt som fått stort infly­s. 34

113.tande på advokatens handlingsfrihet, har jag tagit hänsyn till detta. I ameri­s. 34

114.kansk rätt har exempelvis regler om plea bargain och om den tilltalades hö­s. 34

115.rande under ed mycket stor betydelse för försvararens agerande. Vissa grund­s. 34

116.läggande processuella principer, som skiljer sig åt mellan rättssystemen, hars. 34

117.också betydelse för försvararrollen. Exempel på sådana principer är den i USAs. 34

118.grundlagsskyddade rätten för tilltalade att tiga, med korresponderande tyst­s. 34

119.nadsplikt för advokater. I England har regeln om plikt att acceptera alla för-s. 34

120.svararuppdrag (cab rank-regeln) central betydelse för det första av de konkre­s. 34

121.ta problem jag behandlar.s. 34

122.Oaktat de rättskulturella, processuella och konstitutionella skillnadernas. 34

123.mellan de tre rättssystemen, har jag funnit ett mycket betydelsefullt stöd i dens. 34

124.utländska doktrinen. I den amerikanska doktrinens debatt om försvararrollens. 34

125.finner man att det är vissa nyckelfrågor som ständigt återkommer. Till dessas. 34

126.nyckelfrågor hör just de problem jag utreder i denna studie. Bakom de på ytans. 34

127.helt olika rättegångsreglerna finner man ofta samma grundläggande problem.s. 34

128.Nyckelfrågan om hur försvararen bör förhålla sig till klientens eventuellas. 34

129.skuld och sanningsenlighet aktualiseras till exempel genom de amerikanskas. 34

130.regler som tillåter att klienten hörs under ed. Frågan om försvararen då skalls. 34

131.låta klienten vittna eller inte och problemet som den amerikanska försvararens. 34

132.har i och med faran för mened, är egentligen en fråga om klientens eventuellas. 34

133.skuld och sanningsenlighet. I Sverige har inte försvararen något menedspro-s. 34

134.blem för den tilltalade att ta hänsyn till, men hon processar under sannings-s. 34

135.plikt och måste på ett eller annat sätt förhålla sig till frågan om hon tror pås. 34

136.klienten eller inte.s. 34

137.Den svenska lagstiftaren har många gånger inte beaktat försvararens pro­s. 34

138.blem på det sätt jag presenterar dem här. Det lämnas, av olika anledningar,s. 34

139.mycket eller ganska mycket utrymme för skön för den enskilda advokaten. Vids. 34

140.sidan av de, om inte heltäckande, så i alla fall ganska tydliga regler, som finnss. 34

141.i gällande rätt, finns alltså ett tämligen stort handlingsutrymme för försvara­s. 34

142.ren.s. 34

143.1.4 Metod och material 35s. 35

144.Jag skall ge ett exempel. Lag och advokatsed stipulerar i de rättssystem jag undersökt, att försvararen har plikt till lojalitet mot sin klient. Lojalitetsplikten är en typisk ramregel. Den anger vissa gränser inom vilka försvararen skall hålla sig, men innehåller också ett stort utrymme för en rad olika handlingsal­ ternativ. Många gånger - säkert i majoriteten av fallen - innebär inte valet av alternativ något svårt dilemma för advokaterna. Man väljer ett alternativ där­ för att det ter sig självklart. Detta bör innebära att i normalfallen väljer även advokater med helt olika ideologisk profil samma alternativ. Men när det gäl­ ler de svåra fallen, när det verkligen uppstått ett närmast olösligt moraliskt och etiskt dilemma, då väljer de olika advokaterna olika alternativ. Den ena för­ svararen väljer att acceptera ett kontroversiellt uppdrag, medan den andra av­ böjer. Den ena försvararen väljer att följa klientens instruktioner, medan den andra går emot instruktionerna och den tredje finner valet så svårt att hon frånträder försvararuppdraget. Och det är här, i det fria handlingsfältet innan­ för ramen, som man i advokaternas val av handlingssätt kan spåra olika ideo­ logier.s. 35

145.I min problembehandling har jag, som tidigare sagts, i princip fått använda mig av två olika slags metoder. Den rättsdogmatiska metoden har beskrivits ovan. De avsnitt av avhandlingen som har till syfte att beskriva och analysera försvararideologierna har krävt en annan typ av metod än den klassiskt dog­ matiska.s. 35

Idéer och argument

1.De delar som behandlar försvararideologierna har präglats av ett slags argumentationsanalys. Analysen kartlägger relationerna mellan de idéer som ligger bakom ett visst förhållningssätt (försvararideologin), det handlingssätt idéerna föranleder och slutligen de argument som kan anföras pro et contra ett visst agerande. Om det går att påvisa en logisk relation mellan idé, handling och ar­ gument, kan man tydliggöra en viss ideologisk profil.s. 35

2.I argumentationsanalysen utgår jag från renodlade fall. Varje fall represen­ terar ett moraliskt dilemma, där försvararen tvingas välja mellan flera värden. Hur hon än gör, uppstår alltid problemet att hon måste välja ett värde framför ett annat. I en sådan analys kan man självklart låta sig inspireras av idéer i ut­ ländsk litteratur. Det renodlade problemet är universellt, liksom argumenta­ tionen.s. 35

3.I och med att idéerna bakom ett visst ideal pekar i en viss riktning, kommer aktören (försvararen) att handla i enlighet med idealet. När hon utför hand­ lingen (t.ex. följer klientens instruktioner om att bli fälld eller friad) måste hon givetvis ta hänsyn till de regler som gäller i rättssystemet där hon verkar. An­ nars vore handlingen meningslös och skulle inte fylla sitt syfte. Det är emeller­ tid inte de gällande reglerna som i första hand avgör hur hon skall bete sig (an­ nat än i de fall där det tilltänkta alternativet är klart otillåtet). Är både hand­ lingen p och handlingen q tillåtna inom systemet, väljer hon lösning pås. 35

4.36 1 Introduktions. 36

5.grundval av sin egen uppfattning om hur en god försvarare bör förhålla sig.s. 36

6.Hon väljer den lösning som bäst passar ihop med det försvararideal hon hyllars. 36

7.och bekänner sig till.s. 36

8.Jag har valt att arbeta med två ideologier, som jag kallar vapendragarideo-s. 36

9.login och vägvisarideologin. Dessa två ideologier representeras av två korres­s. 36

10.ponderande idealtyper. Det finns säkert många varianter av dessa grundmo­s. 36

11.deller. I första början av mitt forskningsarbete laborerade jag med fyra ellers. 36

12.fem olika försvarartyper. Så småningom upptäckte jag att den mest effektivas. 36

13.metoden var att renodla försvarartyperna och de bakomliggande idealen. Ge­s. 36

14.nom att skapa två diametralt motsatta typer kunde jag både tydliggöra mins. 36

15.hypotes och skapa en lättfattlig plattform för debatt och diskussion. En klars. 36

16.och tydlig dikotomi mellan två extremer är en idealisk utgångspunkt för en all­s. 36

17.sidig belysning och analys. Argumenten pro et contra ett visst ideal kan då lätts. 36

18.ställas mot varandra.s. 36

19.Det är frågorna som har fått styra min metod. Arbetet med analyserna ärs. 36

20.av denna anledning i princip helt och hållet uppbyggd på litteraturstudier.s. 36

21.Svensk doktrin i advokatfrågor är sparsam. Skälen bakom detta förhållandes. 36

22.är förmodligen av rättskulturellt slag. Gällande rättegångsbalk med principers. 36

23.som muntlighet och omedelbarhet har på ett avgörande sätt bidragit till ut­s. 36

24.vecklingen av de juridiska yrkesrollerna. RB har emellertid inte tillämpats is. 36

25.mer än i omkring 50 år, varför de specifika yrkesetiska problem som uppstårs. 36

26.i den moderna processen inte har stöd i någon klassisk forskningstradition is. 36

27.Sverige. Den svenska juristutbildningen har endast i begränsad omfattning ta­s. 36

28.git upp problem av yrkesetiskt slag. Orsakerna till att svensk rättskultur ser uts. 36

29.som den gör är många och av skiftande slag. Uppsalaskolans hyllning av ens. 36

30.rättsvetenskap, som noggrant skiljer mellan värderingar och fakta, har hafts. 36

31.stort inflytande på svensk rättsvetenskap, men förmodligen inte på det sätts. 36

32.som de populära föreställningarna tycks göra gällande.36s. 36

33.Diskussionen i svensk doktrin ger i och för sig en bild av hur de svenskas. 36

34.normgivarna och processualisterna uppfattar advokatens roll i förhållande tills. 36

35.klienten och klientens önskemål. För vägledning i litteraturform är man hän­s. 36

36.visad till artiklar och enstaka böcker, varav endast få är skrivna av rättsveten-s. 36

37.skapsmän,37 och framför allt till Holger Wiklunds klassiska bok om god ad­s. 36

38.vokatsed.s. 36

39.1.4 Metod och material 37s. 37

40.Wiklunds bok - den mest heltäckande studien i svensk advokatsed - börjar emellertid delvis bli lite föråldrad.38 Wiklund var advokat och boken är inte en rättsvetenskaplig analys, utan en studie av svensk praxis med kortfattade jäm­ förelser med utländsk advokatsed. Wiklund har dessutom i ganska stor ut­ sträckning koncentrerat sin framställning till de civila advokatuppdragen och den mångfald av praktiska problem, som disciplinnämnden bedömt. Försva­ rarens problem, konstaterar Wiklund gång på gång, står i en klass för sig och det är tydligt att försvararetiken anses svår att penetrera och precisera.s. 37

41.Den bild av den svenska advokatrollen som framträder i Wiklunds bok ger ett idealiserat och strömlinjeformat intryck. Advokatens mångbottnade roll problematiseras knappast, utan man får närmast intryck av att det finns två sorters advokater: goda (som håller etikens fana högt) och dåliga (som drar på sig anmärkningar). Det är något som saknas i denna enkla bild. Ideologiska resonemang har helt enkelt inte förekommit i svensk rätt i särskilt stor omfatt­ ning. Som redan påpekats, är den svenska doktrinen rörande juridisk professionsetik i hög grad präglad av positivrättsliga analyser.s. 37

42.Etiska dilemman, som uppstår när försvararen ställs mellan klienten och samhället, är i sin mest renodlade form universella. Denna uppfattning har jag med bred marginal fått bekräftelse på under mina studieresor till olika länder. Försvarare i Tjeckien, Nederländerna, Danmark, Frankrike, Skottland, Eng­ land, och USA har alla ungefär samma problem med de frågor jag inlednings­ vis ställde. Det rättssystem de verkar i och de regler de har att följa kan skilja sig åt, men den grundläggande etiska problematiken är densamma. De etiska regelverken visar på ytterst små variationer från land till land och tycks utgå från samma grundsyn. Sir Thomas Lund, som skrev ett av de tidigaste verken om engelsk advokatsed, påpekade att advokaterna i många länder ”through­ out the world” för sig själva har uppställt ”substantially the same standards of professional ethics”.39 Detta medför att ett dilemma som uppstår för den ame­ rikanska försvarare, som måste fatta ett beslut huruvida hon skall följa en skyldig klients instruktioner om att bli friad, under vissa förutsättningar kan överföras till svenska förhållanden, både såvitt avser problemformulering som problemlösning.s. 37

43.För att kunna penetrera de advokatetiska problemen på ett fullödigt sätt, har jag alltså i stor utsträckning fått stödja mig på utländsk litteratur. Den svenska litteraturen om försvararfrågor ger helt enkelt inte tillräckligt under­ lag för att möjliggöra uppbyggandet av tydliga försvararideologier. Den litte­ ratur om advokatetik, som framför allt finns i USA, ger idéer och perspektiv som på ett fruktbart sätt kan testas på vår inhemska advokatroll. I den ameri­ kanska doktrinen har advokatidealen under de senaste tre decennierna belysts och kritiserats i en intensiv debatt. Denna debatt har satt många intressanta problem under belysning och i hög grad fungerat som idégivare för mitt arbe­ te. Den engelska debatten studeras också, i den mån vissa aspekter i det unikas. 37

44.38 1 Introduktions. 38

45.engelska systemet utgör ett intressant jämförelseobjekt. Detta gäller särskilts. 38

46.som man i engelsk debatt om god advokatsed ofta relaterar sina förhållnings­s. 38

47.sätt till god advokatsed i USA.s. 38

48.Debatt om advokatetik, ofta på en hög nivå, har pågått sedan 1800-talet is. 38

49.USA. Amerikanska advokater hade skrivna regler om god advokatsed innan vis. 38

50.i Sverige ens hade ett lagligen reglerat advokatstånd.40 Den amerikanska tra­s. 38

51.ditionen att uppmärksamma och diskutera yrkesetiska frågor grundläggs re­s. 38

52.dan i juristutbildningen. Legal ethics står på schemat i alla delstaternas laws. 38

53.schools.s. 38

54.Den amerikanska litteraturen om advokatetik är därför helt nödvändig förs. 38

55.varje studium om advokatrollen. Jag har i denna bok till mycket stor del stötts. 38

56.mig på de stora, ofta internationellt erkända, verken i lawyers’ ethics, skrivnas. 38

57.av författare som Charles Wolfram, William Simon, Anthony Kronman ochs. 38

58.Monroe Freedman. Att jag huvudsakligen valt standardverken beror på att jags. 38

59.velat koncentrera min egen framställning genom att utnyttja de principiellas. 38

60.och vida formuleringar som ofta återkommer i denna litteratur. Dessa allmänts. 38

61.vedertagna formuleringar får anses utgöra en betydande del av de amerikan­s. 38

62.ska idéerna om generella advokatideal. I vissa fall har jag också hämtat idéers. 38

63.från speciallitteratur och artiklar där intressanta eller kontroversiella syn­s. 38

64.punkter på försvararrollen framförts.s. 38

65.Det speciella för den amerikanska advokatetiska litteraturen är att den oftas. 38

66.är skriven av författare som är både rättsvetenskapsmän och praktiker. Det ärs. 38

67.vanligt att professorer i amerikanska law schools är ute och praktiserar i dom­s. 38

68.stolarna, tar försvararuppdrag som de finner intressanta och har klienter. Dens. 38

69.amerikanska litteraturen är därför inte bara riklig utan ofta mycket väl under­s. 38

70.byggd i både teoretisk och praktisk bemärkelse.s. 38

71.Även engelska författare har i viss mån belyst de frågor jag intresserat migs. 38

72.för. Den unika engelska barristerrollen för med sig diskussioner om advokatens. 38

73.som en officer of the court, alltså en advokat med en utpräglad rättsordnings-s. 38

74.lojalitet, men också principer som talar för en ytterst klientorienterad advokat,s. 38

75.som exempelvis cab rank-rcg^.s. 38

76.Engelsk doktrin avseende god advokatsed är inte på långt när lika uttöm­s. 38

77.mande som amerikansk. Faktum är att engelsk advokatetisk litteratur, liksoms. 38

78.sin svenska motsvarighet, till stor del endast bestått av skrivna regler för so­s. 38

79.licitors och barristers samt de båda ”branschorganisationernas” publikationers. 38

80.i yrkesfrågor.41 Signifikativt för sådana publikationer är att de är dogmatiskts. 38

81.hållna och knappast alls tar upp etiska och moraliska frågor - definitivt inte is. 38

82.närheten av den omfattning som de amerikanska motsvarigheterna gör. Juri-s. 38

83.1.4 Metod och material 39 disk etik har inte heller funnits på schemat i juristutbildningarna särskilt länge i England och Wales. Studiet av juridisk etik i allmänhet och advokatetik i syn­ nerhet har därför inte någon tradition att tala om i det i övrigt så oerhört tra­ ditionstyngda engelska rättssystemet.42s. 39

84.Engelska advokatkårens förmåga till egenkontroll eller till och med själv­ rannsakan är numera ifrågasatt och dess yrkesetik och oberoende ställning har utsatts för stundtals bitska attacker från såväl stat som allmänhet. Författarna till en av de första systematiska granskningarna av engelsk advokatetik, Andrew Boon och Jennifer Levin, apostroferar just detta förhållande. Det är värt att konstatera att deras bok utkom år 1999.43 Mot bakgrund av vad som sagts är det föga förvånande att Boon och Levin i inledningen till kapitlet om advokater och klienter citerar just en amerikansk författare.44s. 39

85.Den utländska litteraturen har främst tjänat som inspiration. Det var vid studiet av författare som Monroe Freedman, som jag först fick idén till vapendragarideologin. Genom att studera vilka problem som återkommer i den ut­ ländska diskussionen och beakta olikheterna mellan de ideal som framskym­ tar, har jag kunnat skapa de försvararideologier och idealtyper jag arbetar med i denna avhandling. Utländsk doktrin tolkas alltså ganska fritt i denna bok. De idéer jag funnit där har fått bilda hållpunkter i mitt teoribygge kring försvararideologierna. Det är främst i den amerikanska litteraturen jag funnit bärkraftiga argument för och emot ett visst ideal.s. 39

86.Litteraturen har också givit god bakgrundskännedom om de allmänt ut­ bredda uppfattningar om försvararrollen som finns i en demokrati av väster­ ländsk typ. Den utländska litteraturen ger således inga entydiga svar på frå­ gorna i förhållande till svensk rätt. De utländska rättsfall och författare jag ci­ terar tjänar främst som illustration av mina idéer om försvararideologierna.s. 39

Försvararideologier och idealtyper

1.Som verktyg för min argumentationsanalys har jag använt mig av ideologier och idealtyper. Ideologierna får representera de bakomliggande uppfattning­ arna om en god försvarare och idealtyperna är en praktisk manifestation av dessa bakomliggande idéer.s. 39

2.Ideologi är ett uttryck som stammar från grekiskans eidos, idé, och logos, lära. Under tidigt 1800-tal sökte man med utgångspunkt i psykologin och an­ tropologin genomföra empiriska undersökningar av idéers uppkomst och ut­ veckling. Så småningom blev - i synnerhet genom Marx - begreppet starkt po­s. 39

3.40 1 Introduktions. 40

4.litiskt färgat. Marx’ kritik om ”ideologi” som en falsk teori om världen hars. 40

5.haft och har fortfarande ett mycket stort inflytande på den moderna filosofis­s. 40

6.ka debatten.45s. 40

7.När jag här använder uttrycket ideologi, skall det emellertid uppfattas i ens. 40

8.filosofiskt neutral mening. Det betyder här varken mer eller mindre än en lära,s. 40

9.en teori eller ”skola” som är uppbyggd av ett antal föreställningar om hur ens. 40

10.god försvarare bör förhålla sig.s. 40

11.Ideologi, säger Duncan Kennedy, är universalisering av gruppintressen.46s. 40

12.Jag använder min teori om försvararideologierna som en förklaring till hur des. 40

13.olika försvarargrupperna kan tolka samma regler på olika sätt. Kännetecknan­s. 40

14.de för att en konflikt mellan olika tolkningar skall kallas ideologisk, är blands. 40

15.annat att ”there must be something recognizable as a ’body of thought’, a dis­s. 40

16.course, a sequence of texts, that can be ’applied’ or brought to bear over ands. 40

17.over again to produce arguments in favor of rule definitions that will favor thes. 40

18.interest.”47 En ideologi, fortsätter Kennedy, behöver inte vara en rigid doktrin;s. 40

19.inte heller går det att exakt bestämma om det är ideologin som har skapat idé­s. 40

20.erna eller vice versa: ”An ideology is a ’project’... (...) People’s understandings. 40

21.of their interests comes about in the context of universalization into ideology,s. 40

22.as well as vice versa, so ideology can shape interests, as well as vice versa. Ide­s. 40

23.ology is not a superstructure responding to interests that are ’materially based’s. 40

24.or otherwise just ’given’, nor is it a ’pure’ domain of ideas.”48 Jag använder is. 40

25.detta arbete ideologierna som en samlingsbeteckning på de ideal, idéer och fö­s. 40

26.reställningar som ger upphov till en viss tolkning av de gemensamma begrepp,s. 40

27.t.ex. etiska regler, som existerar i advokaternas yrkesvärld. Dessa föreställ­s. 40

28.ningar eller idéer bildar ett slags sammanhängande profil som jag kallar ens. 40

29.”advokatideologi” eller ”försvararideologi”.s. 40

30.Begreppet försvararideologi ligger nära begreppet professionell etik. Dens. 40

31.professionella etiken har främst studerats inom ramen för sociologin.s. 40

32.Inom samhällsvetenskapen och sociologin i synnerhet uppstod redan hos 1700-ta-s. 40

33.lets tänkare fröet till det som sedermera skulle komma att bli teorier om den profes­s. 40

34.sionella etiken. Man frågade sig vad som händer med ett samhälle som övergår fråns. 40

35.ett stadium med mycket mindre komplexitet i arbetsdelningen till ett stadium meds. 40

36.stor komplexitet och som därför är oöverskådligt för de enskilda individerna. Durk­s. 40

37.heim formulerade frågor som: Hur kan man binda samman ett samhälle, som tap­s. 40

38.pat sin förankring i de lokala sedvänjorna? Vilken moral skulle till för att kitta sam­s. 40

39.man det sociala fältet vars spridda handlingsområden riskerar att utvecklas på etts. 40

40.splittrat sätt? Vad händer med den nya tidens rotlösa individer? Durkheims svars. 40

41.återfinns i hans teori om den professionella etiken. Det var hans förhoppning att ens. 40

42.ny och ”systemisk” moral kunde utvecklas ur den nya tidens arbetsdelning. Den or­s. 40

43.ganiska solidariteten, det nya samhällets moral, är uppkommen ur insikten att des. 40

44.specialiserade yrkesgrupperna inser att de sinsemellan är beroende av varandrass. 40

45.tjänster och gentjänster. Durkheims dröm om ett framtida samhälle av korporati-s. 40

46.vistisk karaktär är sådant där en mångfald yrkesgrupper med självständighet kon-s. 40

47.1.4 Metod och material 41s. 41

48.trollerar inte bara varandra utan även staten. Det sociologiska studiet av professio­s. 41

49.nell etik fick på 1930-talet status av egen disciplin, men bestod redan då av fleras. 41

50.skilda teorier, vilka numera utvecklats till en hel vetenskap.49 Denna bok är inte uppbyggd på någon sådan sociologisk teori. Vi kommer dock att kunna spåra en del av dessa tankegångar i problembehandlingen i de två stora delarna av avhandlingen, del II och del III. Även om avhandlingen är skriven utifrån ett rättsvetenskapligt perspektiv (och inte ett sociologiskt), har jag, för förståelsen av försvararrollen på det övergripande planet, tagit fasta på just yrkesgruppens systemiska moral och det sätt på vilket samspelet mellan advokater och stat utvecklat sig genom tidernas lopp.s. 41

51.Om ideologier som styrande kraft bakom olika förhållningssätt och hand­ lingssätt kan mycket sägas. Min uppgift har emellertid inte varit att fördjupa tanken bakom ideologierna, utan att använda dem som ett hjälpmedel för att lättare kunna finna argument för de vitt skilda lösningar - inom ramen - som olika advokater väljer. Ideologierna hjälper mig att förklara och försvara den diversifierade försvararrollen.s. 41

52.Ett ideal kan härledas ur en idé eller en samling idéer. Ett ideal kan förstås som summan av positiva värden och som något som kan tjäna som mönster och förebild. Ett sådant positivt värde kan i en försvararideologi t.ex. vara vär­ det av klientens autonomi. En försvarartyp som hyllar premissen ”klientauto­ nomi är det högsta goda” kommer följaktligen att handla på ett sådant sätt att klientens autonomi främjas. Idealet representerar ett högsta ändamål som an­ tingen kan och bör verkliggöras, eller som är eftersträvansvärt men som inte kan förverkligas.s. 41

53.Som ovan sagts utgår jag från att det finns ideal förborgade i försvararrol­ len som manifesterar sig i vissa handlingssätt. Försvararens förhållningssätt till och inplacering i rättssystemet på det övergripande planet speglas av hennes förhållningssätt på det individuella planet. Min uppfattning innebär i och för sig inte att jag inte kan se att ologiska, inkonsekventa och oförutsägbara feno­ men kan uppstå i en viss struktur, där idealen så att säga biter sig själva i svan­ sen.s. 41

54.Avhandlingen är uppbyggd på konkreta problem och är till mycket stor del koncentrerad till aktörens perspektiv, dvs. försvararens. Som ett verktyg för att tydliggöra och renodla de uppfattningar om den idealiska försvararen, som finns, har jag använt mig av idealtyper.s. 41

55.Idealtyperna som instrument utvecklades och förfinades av Max Weber. Idealtypen är en begreppskonstruktion med vars hjälp man kan bringa ord­ ning i mångfalden av empiriska företeelser, men de är ingen avspegling av verkligheten. Den idealtypiska konstruktionen innehåller ett påstående om ra­ tionella beteenden hos individer; hur individer bör handla om vissa förutsätt-s. 41

56.42 1 Introduktions. 42

57.ningar föreligger. Hos Weber fanns en utpräglad metodologisk individualism.s. 42

58.Sociologiska begrepp som klass, stat och även byråkrati var för Weber enbarts. 42

59.summan av de individuella beteendena. Idealtypen har egentligen inte fått nå­s. 42

60.gon klar och positiv formulering i samhällsvetenskapen. Weber själv gjorde sins. 42

61.tydligaste formulering av idealtypen i negativ form, dvs. genom att ange vads. 42

62.idealtypen inte är.50 Efterföljare till Weber har sökt abstrahera de centrala dra­s. 42

63.gen och en i modernare definition talar man om idealtypen som en logiskt kon­s. 42

64.sistent beskrivning utifrån en värdeaspekt (point of view) inriktad på ända-s. 42

65.målsrationell handling.51s. 42

66.Idealtypsdebatten är svåröverblickbar och jag har inte tagit på mig uppgif­s. 42

67.ten att i detta arbete precisera vad begreppet står för. Jag har för min egens. 42

68.forskning tagit fasta på ett par centrala och användbara egenskaper som dettas. 42

69.instrument kan ha. Idealtypen är, som jag använder den, inget klassificerandes. 42

70.begrepp med klara gränser av det slag som kan användas i deduktiva teorier.s. 42

71.Idealtypen är inte heller beskrivande i den meningen att någon absolut likhets. 42

72.mellan idealtypen och verkligheten eftersträvas. Den är i stället tänkt att fun­s. 42

73.gera som en praktisk illustration av de bakomliggande idealen och har i dettas. 42

74.- rent teoretiska - sammanhang en förmedlande karaktär.s. 42

75.I detta arbete har jag alltså helt självsvåldigt, så att säga i mitt laboratorium,s. 42

76.skapat två idealtyper som får representera två extrema försvararideologier.s. 42

77.Man kan säga att jag gör tankeexperiment där jag typifierar aktören genoms. 42

78.att iaktta vilken lösning hon väljer när hon ställs inför ett dilemma. Idealtyper­s. 42

79.na vapendragaren och vägvisaren är de gripbara och fattbara manifestationer­s. 42

80.na av advokatideologierna.s. 42

81.Aktörernas handlingssätt kan rättfärdigas med hjälp av en viss typ av argu­s. 42

82.mentation som är just ideologiskt färgad, t.ex. liberal eller paternalistisk. Oms. 42

83.de bakomliggande idéerna utgör idealtypens skäl för att handla som hon gör,s. 42

84.så kan hennes handlande också rättfärdigas genom en viss typ av arguments. 42

85.som i sin tur hämtar näring hos och bekräftar de bakomliggande idéerna.s. 42

86.Med idealtypen som verktyg kan jag konkretisera de olika lösningar soms. 42

87.advokater väljer. När jag exempelvis i kapitlen som rör idealtypernas handlan­s. 42

88.de skriver ”De två advokattyperna kommer att agera helt olika i skuldfrågan”s. 42

89.eller ”Alltså handlar vapendragaren i enlighet med klientens önskemål” görs. 42

90.jag inte gällande att dessa påståenden är underbyggda empiriskt. Konkretise­s. 42

91.ringen genom idealtyperna hjälper mig att på ett mycket enkelt sätt beskrivas. 42

92.svårgripbara och komplicerande samband.s. 42

93.1.5 Begrepp och uttryck 43s. 43

Begrepp och uttryck

1.Jag gör i detta arbete inga som helst anspråk på att säga någonting om etiken ur filosofisk synpunkt.52 När jag använder uttrycket advokatetik, gör jag detta på samma sätt som man gör i den amerikanska och engelska doktrinen, när man säger ”lawyers’ ethics”.53 Advokatetiken, såsom jag använder den, kan kanske närmast beskrivas som en normativ etik, i det att den, förutom att fö­ reskriva ett visst handlingssätt, också ger stöd för och systematiserar moralis­ ka värderingar. Argumenten och systematiseringen hänger ofta intimt sam­ man.s. 43

2.Advokatetiken, som jag talar om den i denna bok, skall förstås som en sam­ lingsbeteckning på de skrivna och oskrivna regler och den uttolkning i doktri­ nen som finns inom det område som vi i Sverige traditionellt kallar god advo­ katsed. Den goda advokatseden i Sverige består i princip av SRGA och disciplinnämndspraxis och Holger Wiklunds auktoritativa uttolkning därav i God advokatsed.54 Lawyers’ ethics, advokatetik, är emellertid i USA ett högt ut­ vecklat forskningsområde inom rättsvetenskapen. Den kan sägas bestå i flera stora grundläggande regelverk jämte domstols- och disciplinpraxis som fått sin uttolkning i tusentals böcker och artiklar skrivna av allt från praktiker till pro­ fessorer. Den i hög grad levande debatten om advokatetiska frågor har givit uttryck för både tolkning av befintliga normer och inspiration för skapandet av nya. Lawyers’ ethics är också en akademisk disciplin som man undervisar i på de juridiska fakulteterna. Advokatetik är därför ett vidare begrepp än god advokatsed. När jag använder uttrycket ”den advokatetiska doktrinen, litte­ raturen, diskussionen,” etc., skall alltså detta något klumpiga svenska uttryck förstås som god advokatsed i dess allra vidaste bemärkelse.s. 43

3.Advokatideologi och advokattyp är uttryck som ständigt återkommer i bo­ ken. De bör ha fått sin förklaring ovan. Uttrycken varieras med försvararideologi, försvarartyp, försvararideal, ideologisk skola, ideologiskt förhåll­ ningssätt, ideologisk inställning och liknande.s. 43

4.Jag har också myntat begreppet praktikerdoktrinen. Med detta skall förstås litteratur skriven av författare som närmast fått normskapande status men som inte är rättsvetenskapsmän utan advokater. Sådan litteratur förekommer i samtliga de rättssystem jag studerat. Den har stor betydelse för idébildningen kring försvararrollen. Det var praktiker som grundläde advokatsamfunden och det är främst praktiker som utvecklar god advokatsed. Praktikerna har också betydande inflytande på rättsbildningen i såväl Sverige som i England och USA.s. 43

5.44 1 Introduktions. 44

6.Jag använder också en hel del begrepp som jag hämtat från den amerikan­s. 44

7.ska doktrinen. Dessa begrepp, t.ex. partisan advocacy, professional detach­s. 44

8.ment, role-differentiation och the lawyer as hired gun, förklaras i den kontexts. 44

9.där de förekommer.s. 44

10.När jag här talar om det engelska rättssystemet avses England och Waless. 44

11.samt de stater i brittiska samväldet och i de forna brittiska kolonierna som till-s. 44

12.lämpar engelsk rätt. Detta gäller, såvitt inte annat sägs, även om bara beteck­s. 44

13.ningen ”England” eller ”engelsk” används.s. 44

14.I min text använder jag genomgående feminint pronomen för advokaterna.s. 44

15.Endast där kontexten kräver det, görs undantag.55 Det finns flera skäl till an­s. 44

16.vändningen av feminint pronomen. Ett är att jag låtit mig inspireras av dens. 44

17.amerikanska doktrinen, i vilken, sedan ett par årtionden tillbaka, majoritetens. 44

18.av författarna skriver the lawyer - she. I amerikanska texter ger the lawyer -s. 44

19.he ett ålderdomligt intryck och är ett ganska säkert sätt att datera texten tills. 44

20.tiden före 1970-talet. Under 1970-talet började man generellt med att skrivas. 44

21.the lawyer - he or she,56 ett kanske oförargligt men klart omständligt sätt atts. 44

22.komma ifrån mannen som språklig norm. Jag kommer därmed osökt in på etts. 44

23.annat skäl, vilket är framställningstekniskt. Feminint pronomen på advokater­s. 44

24.na och maskulint på de tilltalade gör helt enkelt texten smidigare och meras. 44

25.lättläst. En text som i så hög grad som denna behandlar de rättsliga aktörerna,s. 44

26.skulle bli mycket tungrodd om man i varje mening skulle precisera om mans. 44

27.syftar på ”honom eller henne, advokaten”, eller ”honom eller henne, den till­s. 44

28.talade”.57s. 44

29.Valet av feminint pronomen på advokaterna ger enligt min uppfattning tex­s. 44

30.ten ett självklart tidsenligt uttryck.s. 44

31.Valet av maskulint pronomen på de tilltalade och feminint på advokaternas. 44

32.skall dock absolut inte uppfattas så att alla skurkar är män och alla advokaters. 44

33.kvinnor.s. 44

Disposition

1.Avhandlingen kommer att läggas upp på följande sätt.s. 44

2.Lejonparten av avhandlingen består av två större problembehandlande de­s. 44

3.lar, del II och III.s. 44

4.Del I, den föreliggande, fungerar som en inledning till de följande delarna.s. 44

5.Efter ovan gjorda presentation av de styrande frågorna och det material i vil­s. 44

6.ket jag skall försöka finna svaren, följer ett kort kapitel om advokatsed, soms. 44

7.1.6 Disposition 45 är tänkt att ge en bakgrund till det rättsområde, som till stora delar präglar avhandlingen. Del I avslutas med en generell presentation av de båda huvudrollsinnehavarna i boken: vapendragaren och vägvisaren. De två idealtyperna kommer i tur och ordning att beskrivas med hjälp av metaforer och nyckelord. Därpå skall jag visa vilka grundläggande idéer om försvararens roll, som ligger bakom de båda idealen.s. 45

8.Del II skall behandla det första av de båda konkreta problemen: måste för­ svararen acceptera varje uppdrag? Om inte, vilka argument kan anges för att rättfärdiga en accept respektive ett avböjande? Vad säger lagen och advokat­ normen om problemet?s. 45

9.Del III utreder problemet med klientinstruktionerna. Skall försvararen följa dessa eller inte? Del III är uppbyggd av tre olika avsnitt. I del III A skall jag problematisera frågan och mot bakgrund av ett par praktiska fall, där försva­ raren ställs inför några olika handlingsalternativ, lägga grunden till de följande avsnitten. Eftersom problemet är komplicerat och dess lösning inte framgår di­ rekt i lagstiftningen, måste det angripas från flera olika håll. I del III B görs en argumentationsanalys, där jag skall undersöka vilka olika uppfattningar som finns bland aktörerna själva. Dessa uppfattningar skall belysas av ett par kon­ kreta fall som väl illustrerar frågeställningen. Därpå följer en inventering av argumenten för och emot, byggd på de två försvararideologierna. Slutligen skall i del III C en noggrann rättsutredning av gällande svensk rätt presenteras, delvis mot bakgrund av den historiska utvecklingen och med jämförelser med amerikansk och engelsk rätt i relevanta delar.s. 45

10.Avhandlingens frågeställningar skall summeras och utvärderas i ett avslu­ tande avsnitt, del IV, Slutord.s. 45

Allmän bakgrund till

advokatseden

Sverige

1.Advokatsed i egentlig bemärkelse har i Sverige ännu kortare historia än dens. 2

2.svenska advokatkåren. Vid tiden för bildandet av Sveriges advokatsamfunds. 2

3.1887 fanns inga skrivna regler om god advokatsed. Det var i princip advoka­s. 2

4.terna själva (som vid den tiden var få), som utgjorde normen, genom sin prak­s. 2

5.tik och de diskussioner som fördes vid advokatmöten.s. 2

6.Grundarna av advokatsamfundet hade att kämpa mot starka rättstraditio­s. 2

7.ner. Framför allt gällde det den primitiva inhemska bondekulturen, vars prin­s. 2

8.cip om att var och en skulle föra sin egen talan utgjorde en barriär mot ett ad­s. 2

9.vokatväsende.1 Det gällde emellertid också att bryta den svenska traditionens. 2

10.av ämbetsmannaadvokatyr. Ända fram till och med 1800-talet rådde i princips. 2

11.två parallella advokatsystem: en typ av sakförare var ämbetsman och den an­s. 2

12.dra utgjordes av det vildvuxna fria ståndet av s.k. brännvinsadvokater.2 En in­s. 2

13.tressant sak är att det under 1800-talets diskussioner om ett ordnat advokat­s. 2

14.stånd och obligatoriskt försvar kom fram argument som åtminstone på ytans. 2

15.hade ideologisk grund. Det föregående upplysningstidevarvets naturrättsligas. 2

16.uppfattning var ett mäktigt vapen i händerna på dem, som önskade en obe­s. 2

17.gränsad frihet - dvs. inget advokattvång, inget ordnat statskontrollerat advo­s. 2

18.katstånd. Ännu betydelsefullare var säkert att man nu med Adam Smiths na­s. 2

19.tionalekonomiska vetenskap i bagaget kunde hävda att den fria konkurrensens. 2

20.bäst var i stånd att skapa en kår av dugliga yrkesutövare.3 Det är kanske ens. 2

21.paradox att de som krävde frihet och motsatte sig ett obligatoriskt försvar åbe­s. 2

22.ropade just de marknadsmekanismer, som i dag faktiskt åtminstone delviss. 2

23.präglar vårt svenska, statligt reglerade och kontrollerade advokatstånd.s. 2

24.2.1 Sverige 47s. 47

25.Under senare delen av 1800-talet började man intressera sig mer lör prak­ tiska organisationssynpunkter och mindre för idémotsättningar. Man frågade sig inte längre om inrättandet av ett advokatstånd var förenligt med vissa all­ männa rättsprinciper eller ej, utan om det var nödvändigt för att uppnå ett allt överskuggande, processuellt syfte: en snabb, säker och billig process. Till den­ na förändring bidrog en allt kraftigare opposition mot ”ämbetsmannaväldet”. Advokaterna ansågs liksom på kontinenten vara samhällets bästa kontrollor­ gan gentemot myndigheterna. Det är bland annat mot denna bakgrund advo­ katernas inställning till frågan om biträde i brottmålen skall förstås.4s. 47

26.Begreppet god advokatsed är inte uppfunnet av den svenska lagstiftaren utan har utbildats inom Sveriges advokatsamfund, medan denna organisation ännu var en privat sammanslutning (från 1887 fram till RB:s ikraftträdande 1948). Från början innehöll advokatsamfundets stadgar inga närmare bestäm­ melser om ledamöternas yrkesplikter. Man kan säga att det var först vid efter­ krigstiden som någon mera enhetlig advokatsed började utbildas.s. 47

27.1935 utgavs första numret av Tidskrift för Sveriges Advokatsamfund - se­ dermera Advokaten (båda versionerna här genomgående förkortade TSA). 1937 började advokatsamfundets styrelse att i begränsad omfattning publice­ ra beslut i disciplinärenden. Redogörelserna var tänkta ett ge en kortfattad tolkning av begreppet god advokatsed. Först 1950 började redogörelserna bli mer omfattande och även innehålla upplysningar om de disciplinära åtgärder som styrelsen beslutat. Inte förrän 1967 påbörjades arbetet med att utarbeta skrivna regler om god advokatsed. Dessa antogs av advokatsamfundets styrel­ se 1971 under namnet ”Vägledande regler om god advokatsed” (här kallade SRGA). Först med Holger Wiklunds utgivning av God advokatsed år 1973, blev begreppet väl etablerat och belyst. Numera finns en rikhaltig praxis från disciplinnämnden att tillgå, men fortfarande gäller att advokatetiska frågor i Sverige mest diskuteras bland advokater och inte bland rättsvetenskapsmän (jämför amerikanska förhållanden nedan).s. 47

28.Det typiska för den rättsliga betydelsen av god advokatsed är rent generellt den att advokatkåren erhåller ett mer eller mindre omfattande monopol på uppdragens utförande men å andra sidan underkastas disciplinär kontroll. Syf­ tet med regleringen av advokatsed har genomgående varit att skydda allmän­ heten mot okvalificerad yrkesutövning, och inte i första hand för att ge advo­ katerna vägledning när de ställs inför ett svårt val i sin yrkesutövning. Detta syfte är viktigt att hålla i minnet inför genomgången av den svenska advokat­ normen.s. 47

29.Bestämmelser om disciplinära åtgärder mot advokat finns i 8:7 RB. En ad­ vokat som i sin verksamhet uppsåtligen gör orätt eller som annars förfar ored­ ligt skall uteslutas ur samfundet. Om omständigheterna är mildrande får ad­ vokaten i stället tilldelas varning. Vidare gäller att varning eller erinran får meddelas den som annars åsidosätter sina plikter som advokat. Om omstän­s. 47

30.48 2 Allmän bakgrund till advokatsedens. 48

31.digheterna är synnerligen försvårande får advokaten även i ett sådant fall ute­s. 48

32.slutas. Om det finns särskilda skäl kan en advokat som tilldelas varning ocksås. 48

33.åläggas att betala en straffavgift med lägst 1 000 kronor och högst 50 000 kro­s. 48

34.nor. Sedan den 1 juli 1997 får disciplinnämnden i stället för erinran - om dets. 48

35.bedöms vara tillräckligt - göra ett uttalande om att advokatens åtgärd är fel­s. 48

36.aktig eller olämplig.s. 48

USA

Allmänt om amerikansk advokatsed

1.Vi kommer att se mycket av typiska amerikanska liberala ideal i de idéer soms. 48

2.ligger bakom försvarartyperna. Hela tanken på den klientcentrerade advokat­s. 48

3.modellen har utvecklats och förfinats - och också kritiserats - i den amerikan­s. 48

4.ska advokatetiska litteraturen. Att se tillgången på fria och självständiga ad­s. 48

5.vokater som en konstitutionell rättighet är typiskt för USA. Hur skulle det has. 48

6.gått under McCarthy-eran om inte rätten till obundna försvarare hade fun­s. 48

7.nits?, frågar man sig retoriskt. Även Wolfram tar fasta på det typiskt ameri­s. 48

8.kanska i det tuffa, starka advokatidealet: ”The American principle of profes­s. 48

9.sional zeal is entwined with the American conception of legal rights. The con­s. 48

10.cept is shared with some Western European legal systems, but is found in thes. 48

11.United States in a form that, for vigor, has no rival anywhere. Basically thes. 48

12.principle stems from concepts of individual autonomy.”5s. 48

13.Det processuella systemet i USA beskrivs i all amerikansk doktrin som ad­s. 48

14.versarydet vill säga processen är med en kontinentaleuropeisk term ackusa-s. 48

15.torisk och inte inkvisitorisk. Ett system som är adversary innebär alltså atts. 48

16.man löser konflikter mellan två jämbördiga parter, som får lägga fram sin saks. 48

17.för en objektiv och relativt passiv domstol.6 Typiskt för USA är att the advers­s. 48

18.ary system inte bara betraktas som en metod att lösa konflikter, utan det be­s. 48

19.traktas som en del av själva konstitutionen: ”... a core of basic rights that re­s. 48

20.cognize and protect the dignity of the individual in a free society”.7 Den grund­s. 48

21.läggande funktionen för the adversary system anses alltså i USA vara atts. 48

22.upprätthålla det fria samhället där individens fri- och rättigheter är centrala.8s. 48

23.Tillvaratagandet av dessa rättigheter garanteras i synnerhet genom rätten tills. 48

24.advokat, ”the most pervasive of rights, because it affects the client’s ability tos. 48

25.assert all other rights”.9 I USA har därför rätten till försvarare givits ett kon-s. 48

26.2.2 USA 49 stitutionellt skydd. Det fastslås i amerikansk grundlag att varje amerikansk medborgare som misstänks för ett brott har rätt till försvarare.10s. 49

27.USA har fler advokater per capita än något annat land i västvärlden.11 Det är emellertid inte bara kvantitativt som USA är ett särpräglat ”advokatsamhäl­ le”. Advokater (jurister) har funnits med som maktfaktor i politiska samman­ hang sedan praktiskt taget allra första början och det finns fortfarande infly­ telserika advokater i snart sagt alla sammanhang.12 Detta innebär att gynn­ samma omständigheter rått ur en ”modellbyggares” synpunkt.13 Man har i USA haft den största mängden advokater - relativt sett - som har biträtt den största mängden klienter och advokattyperna har fått växa fram under fria och periodvis intensivt fruktbara former. Marknadskrafterna har helt enkelt varit tydligare och förmodligen starkare där än någon annanstans.s. 49

28.Det är inte bara de yttre, konkreta och praktiska omständigheterna som gör USA till ett ”advokatetikens hemland”. Amerikanska jurister på såväl prakti­ ker- som forskarnivå har av tradition ägnat intresse åt etiska frågor och teorier om olika advokatideal. Innan det ens fanns ett advokatstånd i Sverige, hade man i USA livliga debatter om advokatens roll i samhället och diskuterade ad­ vokatens ideala moraliska hållning på en nivå som är förvånansvärt avance­ rad.14 Bland annat på dessa grunder har USA så att säga hundra års försprång framför Sverige avseende advokatetisk debatt och advokatetiska regler. Man har helt enkelt haft längre tid på sig att utveckla sina advokatideal, och man har sedan länge diskuterat bland annat problemet rörande ”allas rätt till för­ svarare” kontra ”advokatens rätt att avböja uppdrag”.15s. 49

29.Givetvis skiljer sig det amerikanska samhället från det svenska på flera be­ tydelsefulla punkter. Bland dessa bör åter framhållas att den amerikanska ”ad­ vokatmarknaden” relativt sett är mycket större än den svenska och att den svenska regleringen av advokatfrågor i mindre grad överlämnats åt privat­ rättsliga subjekt jämfört med den amerikanska.16 Sverige har ju också en helts. 49

30.50 2 Allmän bakgrund till advokatsedens. 50

31.annan politisk och lagstiftningsmässig struktur än USA, vilket allt sammanta­s. 50

32.get naturligtvis har betydelse för hur ”advokatmarknaden” fungerar.17s. 50

33.Av mycket stor vikt för advokatrollens utveckling är det amerikanska lag-s. 50

34.föringssystemet i allmänhet och dess utveckling under de senaste decenniernas. 50

35.i synnerhet. Lagföring tillgår i princip18 på sådant sätt i dag att en försvinnandes. 50

36.liten del av brottmålen blir föremål för domstolsprövning. Siffrorna fluktuerars. 50

37.något men det är numera knappast fråga om mer än 5 procent av brottmålen,s. 50

38.som går till domstol. Resten blir föremål för plea bargaining, dvs. den tilltala­s. 50

39.de förhandlar till sig en viss påföljd mot erkännanden, angivanden eller annans. 50

40.form av samarbete med åklagaren. Detta innebär att systemet i USA egentligens. 50

41.inte är adversary längre, åtminstone inte i den ursprungliga betydelsen.s. 50

42.Även med dessa skillnader i åtanke är en jämförelse mellan amerikanskas. 50

43.och svenska advokatförhållanden givande. I många viktiga professionsfrågors. 50

44.har Sverige följt amerikansk utveckling, varför tydligen tillräckligt många lik­s. 50

45.heter finns i de båda samhällena för att paralleller skall kunna dras.19 Fleras. 50

46.grundläggande principer och idéer bakom det processuella systemet påminners. 50

47.också om varandra i de båda staterna.20 Som vi skall se längre fram, har såväls. 50

48.i USA som i Sverige lösningen av de problem som jag här presenterar uppståtts. 50

49.genom ideologisk pluralism - även om regleringarna skiljer sig åt.s. 50

50.Just när det gäller regler om god advokatsed är USA ett mycket fruktbarts. 50

51.jämförelseobjekt, bland annat därför att sådana regler har en så lång historias. 50

52.i USA. Medan svensk god advokatsed kodifierades först 1971, hade praktiskts. 50

53.taget varenda delstat21 i USA utfärdat skrivna regler om god advokatsed redans. 50

54.före förra sekelskiftet, av vilka Alabama inledde med The Alabama Code 18 80.s. 50

55.Är 1905 påbörjades arbetet med American Bar Associations (ABA) första regler.s. 50

56.ABA är det mest betydelsefulla av de stora, landsomfattande advokatsam­s. 50

57.funden i USA. Det är emellertid en helt privat organisation i vilken ingen soms. 50

58.helst offentlig insyn finns. En av ABA:s uppgifter är att upprätthålla en hög so­s. 50

59.cial och ekonomisk status bland sina ledamöter. ABA hävdar av tradition atts. 50

60.det talar för hela den amerikanska advokatkåren. För detta finns goda skäl:s. 50

61.2.2 USA 51 det är den enda nationella advokatorganisation som har ledamöter som verkar inom alla former av juristpraktik; det utarbetar betydelsefulla policyuttalanden genom sina kommittéer; det har inflytande över lagstiftning; stödjer forsk­ ning i rättsvetenskap och juridiska professionsfrågor; har enormt inflytande över juristutbildningen och intar offentliga ståndpunkter i såväl juridiska som politiska spörsmål. ABA publicerar uttalanden och avgöranden i advokatfrå­ gor i form av Opinions, vilka publiceras regelbundet. ABA Opinions och Ethics Opinions är inte bindande men tjänar till vägledning i disciplinära frå­ gor. Medlemskap i ABA är inte obligatoriskt, men de flesta delstatssamfunden - av vilka flertalet kräver obligatoriskt medlemskap av sina advokater - är knutna på ett eller annat sätt till ABA. Vid sidan av ABA finns flera andra landsomfattande advokatsamfund i USA.22 Dessa kan dock inte ens samman­ tagna konkurrera med ABA, varken vad avser antal medlemmar eller makt och inflytande.s. 51

62.De amerikanska domstolarna har genom bestämmelser i lag både makt och initiativrätt beträffande advokaternas yrkesutövning. Domstolarna och ABA har ett slags gemensamt inflytande över advokatseden i varje stat. Givet indi­ viduella skillnader mellan delstaterna, går utarbetandet av de etiska reglerna i allmänhet till på så sätt att högsta domstolen i varje stat beslutar i vilken mån och omfattning etiska regelsystem (t.ex. Model Rules) skall tillämpas. Enkelt uttryckt är det ABA som utarbetar reglerna, men det är delstatsdomstolarna som promulgerar dem som etiska regler i delstaten. Regelverken utgör vanli­ gen en blandning av ABA:s och de statsegna reglerna. I och med att statens högsta domstol promulgerat reglerna som Rules of Court, är advokaterna skyldiga att följa dem. Om reglerna överträds kan en advokat förlora sin licen­ se to practise, vilket de facto innebär ett yrkesförbud, eftersom advokatmono­ pol råder i amerikanskt rättsliv. Det är också högsta domstolen i varje stat som beslutar om inträde, uteslutning och återinträde23 i och ur advokatsamfunden. Emellertid har domstolarnas förhållningssätt till advokatyrket och dess pro­ blem ofta framstått som sidoordnat advokatsamfundens.24 Sammanfattnings­ vis har de amerikanska advokatorganisationerna ett oerhört stort inflytande i USA, inte bara över advokatkåren utan över viktiga delar av samhällslivet.s. 51

63.52 2 Allmän bakgrund till advokatsedens. 52

Tre regelverk

1.Det finns i USA tre stora landsomfattande regelverk för advokater; ett från ti­s. 52

2.den före första världskriget, ett från sent 1960-tal och ett från 1980-talet. Allas. 52

3.tre har betydelse för tolkningen av begreppet god advokatsed, även om det ti­s. 52

4.digaste börjar bli föråldrat.s. 52

5.ABA:s Canons of Professional Ethics promulgerades år 1908 (nedan kalla­s. 52

6.de Canons).s. 52

7.Canons var snarare vägledande moraliska principer än sanktionerades. 52

8.handlingsnormer. Som regelverk fungerade de inte tillfredsställande. De blevs. 52

9.under årens lopp utsatta för mycken kritik25 och blev så småningom föremåls. 52

10.för en grundläggande reform från ABA:s sida, som resulterade i 1969 års Mo­s. 52

11.del Code of Professional Responsibility (nedan kallad Model Code).s. 52

12.Med Model Code tog ABA:s regler steget från att vara eftersträvansvärdas. 52

13.målsättningar till att bli obligatoriska minimiregler som skulle kunna genom-s. 52

14.tvinga efterlevnad. Model Code gavs en struktur som innehöll grundregler avs. 52

15.koncist och elementärt slag (även dessa kallade Canons). Varje grundregels. 52

16.följs av dels en Disciplinary Rule (nedan kallade DR), som utgör en sanktio­s. 52

17.nerad handlingsnorm och en Ethical Consideration (nedan kallade EC) som ärs. 52

18.tänkt att ge ett slags högre moralisk vägledning för advokaten men som intes. 52

19.utgör en sanktionerad norm. Det berättas från en law school att föreläsarens. 52

20.lärde studenterna skilja mellan DR och EC på följande sätt, ”...if a lawyer dids. 52

21.not heed the Disciplinary Rules (DR’s), she would create a ”Darned Ruckus”,s. 52

22.but that she should only consider the Ethical Considerations (EC’s) if she wan­s. 52

23.ted to be ”Extra Careful”.26s. 52

24.Model Code infördes snabbt och tillämpades på 1970-talet i praktiskt tagets. 52

25.samtliga delstater. Den gäller fortfarande i flera delstater och används i de öv­s. 52

26.riga som jämförelse vid tolkningen av ännu senare införda regler. Model Codes. 52

27.blev emellertid även den utsatt för ingående kritik.27 2 A8BA tvingades tillsätta ens. 52

28.kommission som utarbetade ett nytt regelverk, Model Rules of Professionals. 52

29.Conduct (nedan kallat Model Rules) år 1983.s. 52

30.En majoritet av de amerikanska delstaterna tillämpar numera Model Ru­s. 52

31.les.23 De återstående tillämpar fortfarande Model Code från 1969, med un­s. 52

32.dantag för några enstaka stora och betydelsefulla delstater, som enbart tilläm­s. 52

33.par sina egna delstatsregelverk.29 1983 års Model Rules är uppbyggt av en se-s. 52

34.2.3 England 53 rie grundregler, rules. De är avsedda att vara rena handlingsregler som skall vara entydiga och kunna sanktioneras vid överträdelse. Huruvida denna mål­ sättning verkligen uppnåtts är tveksamt och har diskuterats ganska livligt.30 Varje regel följs av en kommentar och en jämförelse med Model Code.s. 53

England

1.Engelsk rätt är ett system utan grundlag, ett system som betraktar politikerskapad rätt med misstro och ett rättssystem där skriven reglering av advokat­ yrket länge ansetts vara såväl obehövligt som otänkbart.s. 53

2.Orsakerna till att engelsk advokatetisk doktrin så länge tigit där den ame­ rikanska ropat högt hänger troligen samman med advokatyrkets status i Eng­ land. Det kan inte rimligtvis bero på att den amerikanska juridiska yrkestraditionen skulle vara äldre. Advokatyrket i England är ju minst 300 år äldre än i de flesta andra rättssystem, inklusive det amerikanska och det svenska.s. 53

3.I del II skisseras en bakgrund till barristeryrket, där jag visar hur barristern utvecklades i en starkt avgränsad, konservativ och exklusiv miljö och hur man inom yrket länge tycktes betrakta sig som en utvald elit som utövade en ädel konst och visade sin professionella motståndare gentlemannamässig beundran snarare än brottades med moraliska problem med sin klient.31s. 53

4.Det är därför sannolikt så, att den engelska advokatkåren länge ansett att hög etisk standard varit dess adelsmärke och egenreglering en självklarhet. Detta har säkert inte heller ifrågasatts av omgivningen. Advokatkåren var ett slutet skrå och ingen utomstående släpptes in, varken för att studera eller kri­ tisera. I den mån advokatyrkets etik studerats, har det varit advokaterna själva som - inte sällan i lätt kåserande ton - behandlat sådana problem.32 Efterhand som demokratisering och modernisering förändrat engelskt samhällsliv och i någon mån rivit klassgränser, har många av samhällets ”stöttepelare” blivit föremål för en kritisk granskning som skulle ha varit otänkbar för bara 60 år sedan. Detta gäller kungahuset lika väl som advokatkåren.s. 53

5.Det som sagts om den engelska advokatkåren skulle i och för sig kunna gäl­ la för många akademiska professioner i många länder. Den svenska advokat­ kåren vaknade till exempel inte upp ur sin Törnrosasömn förrän bra många år efter andra världskriget.33 Emellertid är de engelska förhållandena verkligens. 53

6.54 2 Allman bakgrund till advokatsedens. 54

7.unika, och det ur många olika synvinklar. Det engelska advokatyrket är dens. 54

8.äldsta - och troligen den bäst bevarade - advokatroll vi känner till i västerlan­s. 54

9.det. Samtidigt har den inte utsatts för någon granskning utifrån eller utvärde­s. 54

10.ring att tala om förrän fram emot det 20:e århundradets slut.s. 54

11.Av barristers och solicitors krävdes att de skulle respektera och följa ens. 54

12.mångfald regler som inte fanns i några särskilda bestämmelser, men som ändås. 54

13.skulle upprätthållas, därför att ett handlande i strid mot dessa regler skulle an­s. 54

14.ses vara ”contrary to etiquette for a barrister”, ”conduct unbefitting a solicitors. 54

15.of the Supreme Court” eller ”unprofessional conduct”. En av de allra tidigastes. 54

16.uttolkarna av dessa regler var Sir Thomas Lund som år 1960 gav ut ”A Guides. 54

17.to the Professional Conduct and Etiquette of Solicitors”.34s. 54

18.Så småningom kom Lunds regler att ingå i ett regelverk utfärdat av Thes. 54

19.Council of the Law Society. Så sent som år 1990 publicerades dessa unders. 54

20.namnet The Guide to the Professional Conduct of Solicitors (cit. LSG, Law So­s. 54

21.ciety Guide). De nu gällande reglerna gavs ut i en sjunde upplaga år 1996.s. 54

22.Om det gick trögt att utfärda officiella regler för solicitors, var detta fallets. 54

23.i ännu högre grad när det gällde barristers. Efter långdragna diskussioner an­s. 54

24.tog till slut, den 26 september 1998, The General Council of the Bar of Eng­s. 54

25.land and Wales (Bar Council) ett sådant regelverk. Code of Conduct of the Bars. 54

26.of England and Wales (cit. Bar Code) gäller för alla barristers där det engelskas. 54

27.rättssystemet tillämpas.s. 54

28.1990 års Courts and Legal Services Act är en lagstiftningsprodukt som fåtts. 54

29.stor betydelse för advokatyrkets utformning i England och Wales. Inte minsts. 54

30.har Courts and Legal Services Act gjort sitt till för att slutligen lagfästa bestäm­s. 54

31.melser om advokatsamfunden och dessas regler om god advokatsed.s. 54

Två idealtyper

Inledning

1.Precis som en gång Webers idealtyper, har mina egentligen inte något syfte att spegla verkligheten. De är det verktyg som hjälper oss att identifiera och tolka de olika uppfattningar, som faktiskt existerar om hur en god försvarare skall vara och verka. Genom att ”ställa frågor” till idealtyperna kan vi få svar, som inte de traditionella rättskällorna ger.s. 3

2.I detta arbete laborerar jag med två försvarartyper. Jag har valt två typer som står så långt ifrån varandra på den ”ideologiska skalan” som det är möj­ ligt, utan att de framstår som orimliga eller orealistiska.s. 3

3.Det som kännetecknar ett riktigt svårt dilemma för en försvarare är ofta att hon måste väga klientens intresse mot ett annat, till exempel rättsordningens. I en sådan avvägning kommer den ena typen, som jag kallar vägvisaren, att lägga sig närmast rättsordningen på skalan, medan den andra, vapendragaren, intar positionen närmast klienten.s. 3

4.Varje ideologisk skola menar att dess förhållningssätt representerar en god försvararroll. Argumenten för såväl vapendragarinställningen som vägvisarinställningen rör sig kring samma centrala frågor. Den ideologiska position ad­ vokaten intar har följaktligen betydelse för hur hon förhåller sig till generella frågor som försvararens roll i rättssystemet. Den har också betydelse för in­ ställningen till specifika advokatproblem som advokatens oavhängighet från klienten och betydelsen av advokatens privatmoral.s. 3

Vapendragaren

1.This Gun for Hire.1s. 3

Den klientcentrerade idealtypen

1.Nyckelordet för vapendragaridealet är instrumentalism. Vapendragaren är en typ av advokat som betraktar sig som ett instrument i klientens hand. Namnet vapendragare är min tolkning av det välkända begreppet hired gun, vilket, soms. 3

2.56 3 Två idealtypers. 56

3.så många andra advokatideologiska begrepp, fötts i den amerikanska doktri­s. 56

4.nen. Uttrycket tar sin utgångspunkt i den amerikanska vilda västern-myten oms. 56

5.den ensamme revolvermannen som inte hör hemma i något läger utan är beredds. 56

6.att arbeta för vem som helst som anlitar hans tjänster. Det framhålls att meta­s. 56

7.foren skall förstås som att det är revolvern, inte personen, som är till salu.2s. 56

8.Idén om advokaten som ett instrument innebär att advokaten som privat­s. 56

9.person hålls åtskild från advokaten som yrkesperson. Det är alltså inte advo­s. 56

10.katen man hyr, utan hennes ”verktyg”, kunskapen. Precis som en skickligs. 56

11.hantverkare lever advokaten på att bistå sina klienter, utföra sitt uppdrag ochs. 56

12.sedan dra vidare. Det centrala i liknelsen om den lejda revolvern är uppdrags­s. 56

13.tagarens neutralitet i förhållande till uppdragsgivaren. Advokaten är alltsås. 56

14.klientneutral - hennes uppdrag bygger på absolut likabehandling av alla kli­s. 56

15.enter, goda eller onda. Hon ger inte uttryck för sina personliga åsikter ellers. 56

16.känslor inför en klient eller ett fall. Med andra ord måste hon anamma profes­s. 56

17.sional detachment eller rolldifferentiering.s. 56

18.I diskussionen kring professional detachment hör man ofta advokaten jäm­s. 56

19.föras med en läkare. En läkare, säger man, gör ingen skillnad mellan sina pa­s. 56

20.tienter. Läkaren opererar den patient som ligger på operationsbordet, utan atts. 56

21.fråga sig om det är en god eller ond människa.3s. 56

22.I det synsätt som företrädarna för rolldifferentiering anlägger på advoka­s. 56

23.tens uppdrag ligger således att advokaten inte skall skaffa sig - eller åtminsto­s. 56

24.ne inte ge uttryck för - en personlig uppfattning om uppdraget eller klienten.s. 56

25.Vapendragarens övergripande syn på rättssystemet och sin roll i detta gårs. 56

26.ut på idén om systemet som en spelplan och aktörerna som spelare. Det gällers. 56

27.att utnyttja spelreglerna rätt och det gäller att maximera den egna nyttan (dvs.s. 56

28.klientens).s. 56

Match, krig eller drama - metaforer for

vapendragaren

1.Konceptet med spelregler och egennyttiga aktörer utgår från ett betraktelsesätts. 56

2.där man ser processen som ett slags tvekamp eller drabbning av det slag soms. 56

3.förekommer i krig eller i idrott, som t.ex. en boxningsmatch.4 De två boxarnas. 56

4.slår varandra (egentligen ett omoraliskt handlande), eftersom de i förväg kom­s. 56

5.mit överens om att strida på detta sätt och lovat att följa spelreglerna. Om dens. 56

6.3.2 Vapendragaren 57 ena boxaren plötsligt skulle få dåligt samvete för att han misshandlar sin mot­ ståndare, skulle matchen bli meningslös.s. 57

7.Tanken på processen som en fotbollsmatch är en ganska välkänd metafor och har använts med viss förtjusning i det fotbollsälskande England. Det blir för engelsk räkning en fråga om fair play:s. 57

8.”The analogy here is with competitive sport, which is perhaps reinforced by the ad­s. 57

9.versarial nature of our criminal justice system. Two sides are in opposition, ands. 57

10.’playing’ in accordance to a set of rules.”5 John Henry Wigmore lär ha tänkt sig att eftersom common law uppstod i ett system präglat av sport och spel, blev rätten genomsyrad av ”the instinct of sportsmanship”, vilket ledde till a ”theory of legalized gambling”.6s. 57

11.Man ser snabbt att metaforen om fotbollsmatchen har vissa poänger. Pro­ cessen skall övervakas av en neutral och oväldig domare. Parterna har att hålla sig till vissa givna regler och kan komma att drabbas av sanktion eller straff om reglerna överträds. Det är också meningen att parterna i princip skall ha samma möjligheter att vinna7 8 9- equality of arms?s. 57

12.En liknande metafor är idén om processen som en drabbning. Den krigiskt färgade retorik som ofta används för att beskriva processen tillämpar gärna uttryck som battlefield, weapons och ammunition? Redan de gamla grekerna hämtade metaforer från krigets värld när de skulle beskriva vad som krävdes av en talare inför domstol. Därmed uppkom begreppet polemik, som kommer av det grekiska ordet för krig eller slag, polemos. Från denna tradition stam­ mar uttryck som ”bestrida” och ”ostridigt”, som används i rättsliga samman­ hang.10 Det ligger nära till hands att jämföra den moderna processen med äld­ re tiders dueller, i synnerhet de envig som utkämpades mellan två kombattan­ ter och gick ut på att bevisa någons skuld respektive oskuld. Parallellen är talande när man betänker att enviget inte utkämpades mellan parterna själva,s. 57

13.58 3 Två idealtypers. 58

14.utan mellan två krigare som tagit på sig uppgiften att med vapen i hand bevisas. 58

15.sin huvudmans rätt.11s. 58

16.Slutligen kan man också se processen som ett drama. Även här är metafo­s. 58

17.ren belysande: En muntlig process är som ett skådespel, där ombuden kan jäm­s. 58

18.föras med aktörer, som spelar upp sina roller inför publik i enlighet med strik­s. 58

19.ta dramaturgiska och regimässiga principer. Ombuden uttrycker inte sina egnas. 58

20.känslor och åsikter, utan uttalar - precis som skådespelare - ord som lagts is. 58

21.deras mun. Retoriken - vältaligheten - kan vara den faktor som avgör om om­s. 58

22.budet vinner eller förlorar målet.12 Det är ingen slump att drama- och littera­s. 58

23.turhistorien är fylld med scener som utspelas i en rättegångssal.13s. 58

24.Idén om rättegången som en match eller ett spel är känd som the sportings. 58

25.theory of justice.14 Den har kritiserats som främmande för svenska förhållan­s. 58

26.den.15 Enligt min mening är idén emellertid intresseväckande och metaforernas. 58

27.om brottmålsprocessen som en match, en drabbning eller ett drama har etts. 58

28.klart förklaringsvärde.16 Som jag skall försöka visa nedan ger the sportings. 58

29.theory of justice nämligen näring åt vapendragaridealet och hjälper oss där­s. 58

30.med att identifiera en av de grundläggande advokatideologierna.s. 58

31.Om man tillåter sig att göra en koppling mellan metaforerna och advokat­s. 58

32.typerna, kan man göra följande iakttagelser. Processen är som en match därs. 58

33.spelarna har att följa en uppsättning överenskomna regler. Om man tänker sigs. 58

34.att ingen av spelarna (advokaterna) överträder någon regel, men att man in­s. 58

35.nanför regelns ram har ett visst spelrum, så ser man genast likheterna. Mans. 58

36.kan exempelvis tänka sig att man antingen utnyttjar eller avstår från att ut­s. 58

37.nyttja en fördel för det egna ”laget” beroende på omständigheterna. Monroes. 58

38.Freedman citerar på flera ställen i sina böcker tennisspelaren Manuel Orantes.s. 58

39.Orantes gjorde sig känd för en gentlemannamässig spelstil i det att han t.ex.s. 58

40.kunde avstå från poäng när han tyckte att linjedomaren gjort ett misstag tills. 58

41.hans fördel och till motståndarens nackdel. ”’I like to win’, he said in an inter­s. 58

42.view, ’but I don’t feel that I have won a match if the calls were wrong’.”17 Ens. 58

43.mindre gentlemannamässig och mera aggressiv spelare skulle ha tillgodoräk­s. 58

44.nat sig poängen. På motsvarande sätt kan man föreställa sig att en försvarsad­s. 58

45.vokat under ett vittnesförhör upptäcker att vittnet missminner sig och inser atts. 58

46.misstaget talar i huvudmannens favör. En vägvisarorienterad advokat skulles. 58

47.kanske ha påpekat misstaget, medan vapendragaren skulle ha låtit det bero oms. 58

48.3.2 Vapendragaren 59 hennes huvudman skulle vinna på detta och ingen upptäcktsrisk förelåg. Man talar ofta i amerikansk doktrin om en advokatkultur där det gäller att spela ”hard-ball”, dvs. hänsynslöst och offensivt.s. 59

49.I en krigisk drabbning finns liknande möjligheter att slåss ”ädelt” respekti­ ve aggressivt. Eftersom möjligheterna ges inom ramen för de yttre reglerna, finns utrymme för olika sätt att strida.s. 59

50.Under rubriken ”Advocacy as Theatre” skriver Keith Evans: ”You wouldn’t want to be an advocate if there wasn’t an actor inside you. (...) By aiming for the courtroom you have chosen to go on the professional stage, just as surely as if you’d tried to make it in the West End or on television.”18s. 59

51.När det gäller de dramatiska aspekterna på processen, har en del författare påpekat att det ofta är en viss typ av advokater som använder sig av teatraliska effekter. Pläderingar som rör åhörarna till tårar är ett exempel, ett annat är förhör där man tar till retoriska knep som inte syftar till att utröna sanningen utan till att förlöjliga eller skrämma vittnet.19 En advokat kan spela på rättens känslor genom att visa upp sin huvudman som ett offer med gråtande och för­ tvivlade familjemedlemmar bland åhörarna.20 Det berättas om den legendaris­ ke amerikanske advokaten William F. Howe att han gärna placerade den till­ talades hustru och barn på första raden och uppmanade dem att se tillgivet på den misstänkte. Om det nu var så att ”a particular defendant did not have a pretty wife, fond children, or a snowy-haired mother, he was not for that rea­ son deprived of the sympathy they might create on his behalf. Howe would supply them from the firm’s large stable of professional spectators. Repulsive and apelike killers often turned up in court with lamblike children and wives of fragile beauty.”21 Sådana trick är inte något modernt påfund, utan tycks ha utnyttjats av advokater i alla tider.22s. 59

52.Den engelske barristern, tillika pjäsförfattaren, John Mortimer, gör följan­ de reflektion: ”An English criminal trial is a very theatrical occasion - the bar­ risters and judges wear wigs and gowns, some of the judges are is scarlet and ermine and, on state occasion, carry bunches of flowers (once necessary to protect their noses from prison stench). I often left court to go to a rehearsal of a play I had written and felt that I had left the world of fantasy and makebelieve at the Old Bailey for the harsh reality of the world of art.”23s. 59

53.Rättssalen är en teaterscen: ”The barrister is like a stage manager or direc­ tor... He decides which things to highlight, the level of lighting on the actorss. 59

54.60 3 Två idealtypers. 60

55.and witnesses, which actors to spotlight, which aspects to play down, almosts. 60

56.what words to put into their mouths... you are directing the performance.”24s. 60

57.Retoriska och teatraliska effekter kan befaras påverka rättens bedömnings. 60

58.och främja subjektivism, kanske i synnerhet hos lekmannadomare, varför ens. 60

59.vägvisare kanske skulle finna sådan taktik olämplig med hänsyn till rättsord­s. 60

60.ningens intresse av materiellt riktiga domslut.25s. 60

61.De begrepp som förekommer i dessa metaforer - spelregler, match, kamp,s. 60

62.skådespel - används i synnerhet för att beskriva vapendragaradvokaten. Tan­s. 60

63.ken på försvarsadvokaten som hired gun är väl etablerad i den amerikanskas. 60

64.debatten och ligger till grund för vapendragarkonceptet.26 Idén om processens. 60

65.som en tvekamp eller ett drama har använts av såväl vapendragaridealets till-s. 60

66.skyndare som dess kritiker.s. 60

67.Idén som metaforerna för vapendragaridealet fått illustrera innebär sam­s. 60

68.manfattningsvis att en norm som vapendragaren följer i privatlivet (t.ex. atts. 60

69.inte ljuga) åsidosätts av en överenskommen spelregel, ibland på bekostnad avs. 60

70.icke obetydliga personliga olägenheter. Den som sig i leken ger, han får lekens. 60

71.tåla. Som vi skall se längre fram tycks även normgivarna åtminstone till vissas. 60

72.delar vara av uppfattningen att advokater - i synnerhet försvarare - får finnas. 60

73.sig i spelets regler, när de väl har givit sig in i spelet (dvs. blivit förordnade).27s. 60

Idéerna bakom vapendragaridealet

1.Om vapendragaren som idealtyp kan beskrivas med hjälp av metaforernas. 60

2.ovan, så kan idéerna bakom vapendragaridealet beskrivas med hjälp av nyck­s. 60

3.elbegrepp som antipaternalism, moralisk neutralitet samt spelregler och egen­s. 60

4.nyttiga aktörer. Idéer, handlingsmönster och argument hänger intimt sammans. 60

5.med varandra. Jag har här översiktligt försökt renodla just idéerna eller före­s. 60

6.ställningen om vilka värden en god försvarare bör prioritera. Som vi kommers. 60

7.att se i avsnittet längre fram om vägvisaren, skiljer sig uppfattningarna mellans. 60

8.idealen ganska radikalt från varandra.s. 60

Antipaternalism: respekten for klientautonomin

1.Essential to each individual’s dignity is the free exercise of his autonomy.s. 60

2.- Monroe Freedman 1990, s. 57s. 60

3.Vapendragaridealet utgår från en ideologi som betonar värdet av den enskildas. 60

4.människans frihet, där det är statens fundamentala uppgift att skydda de en­s. 60

5.skilda människorna mot övergrepp, alltså den negativa friheten.28s. 60

6.3.3 Idéerna bakom vapendragaridealet 61s. 61

7.Som kommer att framgå i denna avhandling, är detta synsätt mycket cen­ tralt i advokatetiken. Särskilt tydligt är det i amerikanskt och engelskt tänke­ sätt. En typiskt liberal inställning är att se försvararens roll i processen inte som den som bidrar till sanningens utletande, utan som den stridskämpe som är till för att hindra maktmissbruk och orättvis behandling av den enskilde till­ talade:s. 61

8.”To say that a criminal trial is a search for the truth, and that getting the truth iss. 61

9.the most important function of the trial is surely incorrect. Our system of law hass. 61

10.developed procedural safeguards which could be characterized as impeding the dis­s. 61

11.closure of truth... To interpret the Constitution in this light is simply improper. Fors. 61

12.the Supreme Court has stated: ’The Constitution of the United States is not intendeds. 61

13.as a facility for crime, it is intended to prevent oppression’.”29 Grunden för vapendragarideologin är att advokaten företräder sin klients in­ tressen och endast dessa. Det är en Pure-Client Model.30 Enligt denna ideologi tar sig advokaten an klientens sak som om det vore hennes egen31 3o2ch hennes främsta plikt är att främja denna sak inom lagens ramar. En viktig fråga som ställs i denna avhandling är huruvida advokaten skall följa klientens instruk­ tioner. De antipaternalistiska skälen för att advokaten skall följa dessa instruk­ tioner tar sin utgångspunkt hos klienten och dennes rättigheter - eller kanske möjligheter. Det handlar därför också om individens positiva frihet.s. 61

14.Enligt det klientcentrerade synsättet kan man nämligen betrakta lagen som en rad möjligheter för klienten. Tankegången går ut på att det redan existerar en ”frizon” i lagen. Frizonen innehåller hela den rad med valmöjligheter som klienten har. Klienten har rätt att utnyttja denna men klarar inte att använda den rätt eftersom han inte har den kunskap som krävs. Advokaten behövs för att ge klienten denna kunskap, dvs. makten att utnyttja frizonen, tillgång till sina rättigheter. Jämförelser kan göras med den i amerikansk advokatetik cen­ trala principen om access to justice. Access to justice betyder för vapendragaren självklart också att hon är beredd att försvara vem som helst. För att kli­ enten skall kunna utnyttja sina rättigheter, måste advokaten ha som sin enda målsättning att främja klientens intressen ur klientens synpunkt.31 Med ”kli­ entens intressen” skall enligt vapendragarideologin alltid förstås klientens sub­ jektiva intressen - i motsats till vad som eventuellt kan betraktas som klientens objektiva intressen (jämför nedan).s. 61

15.62 3 Två idealtypers. 62

16.Begreppet ”klientens intresse” återkommer ständigt i advokatetiken. Dets. 62

17.förekommer såväl i de svenska och de engelska reglerna som i reglerna för ad­s. 62

18.vokater i europeiska gemenskapen:s. 62

19.”Advokats främsta plikt är att, inom ramen för vad lag och god advokatsed bjuder,s. 62

20.efter bästa förmåga tillvarata klientens intressen.”33 ”k practising barrister musts. 62

21.promote and protect fearlessly and by all proper and lawful means his lay client’ss. 62

22.best interests...”34 ”Subject to due observance of all rules of law and professionals. 62

23.conduct, a lawyer must always act in the best interests of his client and must puts. 62

24.those interests before his own interests or those of his fellow members of the legals. 62

25.profession.”35s. 62

26.Ett annat begrepp som hänger samman med klientintresset är klientens ”sak”.s. 62

27.Vad ”saken” är för något kan man ju tycka är klart ur processteknisk synvin­s. 62

28.kel. För statens del utgörs saken, så som den läggs fram av åklagaren, av frå­s. 62

29.gan om den tilltalade förövat den brottsliga gärningen och även om gärningenss. 62

30.brottslighet och vilken påföljd den förskyller.36 För försvararen gäller det emel­s. 62

31.lertid att belysa denna sak ur den tilltalades synvinkel.37Försvararen skall läg­s. 62

32.ga fram saken på ett sådant sätt att klientens intresse tillgodoses och klientenss. 62

33.rätt tillvaratas. Därmed ställs åter begreppet ”klientintresset” i fokus. Hur för­s. 62

34.svararen belyser saken beror på hur hon tolkar innebörden av begrepp soms. 62

35.”klientens intresse” och ”klientens bästa”. Försvararens belysning av sakens. 62

36.beror också på hennes uppfattning om fakta i målet. Ofta lägger klienten frams. 62

37.fakta på ett helt annat sätt än åklagaren. Därmed måste försvararen beslutas. 62

38.sig för om hon skall se saken så som klienten ser den eller inte. I denna situa­s. 62

39.tion uppstår därför frågan om försvararen skall skaffa sig en uppfattning oms. 62

40.klientens sanningsenlighet och eventuella skuld.38s. 62

41.”Klientens intresse” är alltså ett begrepp som är centralt. Det är emellertids. 62

42.öppet för tolkning. Hur begreppet tolkas enligt gällande rätt skall vi undersö­s. 62

43.ka i del III. Vad som är av intresse ur aktörsperspektivet är givetvis hur advo­s. 62

44.katerna tolkar begreppet.s. 62

45.Begreppet rör försvararens förhållande till klienten och dess tolkning blirs. 62

46.därmed klart influerat av advokatideologierna. Jag skall försöka preciseras. 62

47.innebörden av detta förhållande. Uppfattningen om vad klientens intresses. 62

48.egentligen är hänger samman med dels hur försvararen betraktar klienten soms. 62

49.person, dels hur försvararen betraktar sin egen roll i förhållande till denna per­s. 62

50.son. I praktiken handlar frågan om hur självständig klienten skall tillåtas varas. 62

51.i förhållande till sin försvarare; hur stor vikt som skall fästas vid klientens egens. 62

52.vilja och egna önskemål i förhållande till den professionella kunskap och erfa­s. 62

53.renhet som försvararen har. Det handlar också om försvararen skall utgå ifråns. 62

54.3.3 Idéerna bakom vapendragaridealet 63 klientens version av fakta, klientens syn på saken, eller inte. Försvararens tolk­ ning av begreppet ”klientens intresse” blir därför en fråga om hennes uppfatt­ ning om klientautonomin.s. 63

55.Ordet ”autonomi” har sitt ursprung i grekiskans autos, själv, och nomos, lag, och brukar ges innebörden självbestämmande, självtillåtande eller själv­ styre. Autonomi som filosofiskt begrepp är präglat av Kant, som använde det som bestämning av (den moraliska) friheten.39 Autonomi som begrepp har därför en koppling till de individuella frihetsideal som vapendragarskolan hyl­ lar. Därmed är det inte svårt att redan här dra slutsatsen att vapendragarförsvararen förespråkar en hög grad av klientautonomi, med allt vad det kan innebära.s. 63

56.Fullständig autonomi är egentligen en omöjlighet i den mänskliga samva­ ron. Genom att vi lever ihop i ett samhälle är vi beroende av varandra. Än svå­ rare är att uppnå total autonomi för en klient i en försvarare-tilltalad-konstellation. Klienten i ett brottmål är mer beroende och mindre självständig än de flesta människor. Hur mycket advokaten än eftersträvar klientautonomi, är klienten beroende av hennes råd och hjälp i många viktiga avseenden. Vad kli­ entautonomi betyder för vapendragarideologin är emellertid att klienten skall ha betydande - ja, till och med avgörande - kontroll över sitt öde. Klienten skall ges utrymme och respekt som individ att fatta moraliskt laddade beslut (som t.ex. frågan om han skall erkänna eller inte; ljuga eller tala sanning) helt på egen hand, med minsta möjliga påverkan, manipulation eller inflytande ut­ ifrån, vilket inkluderar hans advokat.s. 63

57.På sätt och vis kan man säga att vapendragarideologin är en ganska rigid ideologi. Det är en hel del av ”allt eller intet” som vilar över de idéer som ligger bakom exempelvis inställningen till klientautonomin. Enligt den klientcentrerade försvararmodellen finns det egentligen bara två möjliga alternativ: an­ tingen det individuella valet eller total auktoritet, paternalism, dvs. att anting­ en låta klienten bestämma över viktiga frågor i sitt eget liv eller utöva sin auk­ toritet över klienten och bestämma åt honom.s. 63

58.Lika självklart som det är att vägvisarideologin står för (ett visst mått av) paternalism, lika klart är det att en av de bärande idéerna bakom vapendragar­ ideologin är det okränkbara i det individuella valet. En god försvarare uppfyl­ ler detta ideal genom att inventera handlingsalternativen, presentera alla val­ möjligheter för sin klient och sedan låta denne välja, samtidigt som advokaten avstår från att ange vilket alternativ som skall eller bör väljas.s. 63

59.Den centrala idén är därför att det högsta goda är att faktisk klientautono­ mi får råda:s. 63

60.”One of the essential values of a just society is respect for the dignity of each mem­s. 63

61.ber of that society. Essential to each individual’s dignity is the free exercise of hiss. 63

62.autonomy. Toward that end, each person is entitled to know his rights with respects. 63

63.64 3 Två idealtypers. 64

64.to society and other individuals, and to decide whether to seek fulfillment of thoses. 64

65.rights through the due process of law.”40s. 64

66.Frågan om vem som skall ”bestämma”, advokaten eller klienten, kan enligts. 64

67.detta synsätt betraktas som en fråga om makt. En auktoritär advokattyp tars. 64

68.makten från klienten, medan en klientcentrerad advokattyp ger klienten makt,s. 64

69.empower the client.41 Genom att advokaten avstår från att påverka sin klient,s. 64

70.ger hon makt till honom att bestämma sitt eget öde. Advokaten är expert pås. 64

71.lagen, men inte mer. Klienten är den främsta experten på sitt eget liv och sins. 64

72.egen vilja.s. 64

Moralisk neutralitet

1.Counsel has no opinion.42s. 64

2.En viktig aspekt i vapendragarens syn på rättssystemet är att försvararen be­s. 64

3.traktar sig som en neutral och konsekvent handlande kugge i det processuellas. 64

4.maskineriet. Ett konsekvent agerande gynnar förutsägbarheten. Neutralitets-s. 64

5.principen är central för vapendragarideologin och innebär bland annat (jäm­s. 64

6.för del II) att advokaten måste vara beredd att försvara vem som helst oavsetts. 64

7.omständigheterna. Neutraliteten medför också att advokaten måste frigöra sins. 64

8.egen moraluppfattning från klientens.s. 64

9.Den amerikanske författaren William Simon har utvecklat två centralas. 64

10.principer i advokatetiken som han kallars. 64

11.1. ”the principle of partisanship” (the requirement of pursuing the client’ss. 64

12.ends energetically) ochs. 64

13.2. ”the principle of neutrality” (the requirement of divorcing one’s own mo­s. 64

14.rality from that of the client).43s. 64

15.Simons principer om neutralitet och partisanship44 kombineras ofta med ter­s. 64

16.men adversary advocacy, vilket ytterligare stöder uppfattningen om det acku-s. 64

17.satoriska systemet som en förutsättning för den klientcentrerade och samtidigts. 64

18.klientneutrala advokaten. Det är i denna betydelse som jag här använder be­s. 64

19.greppet klientneutralitet.s. 64

20.3.3 Idéerna bakom vapendragaridealet 65s. 65

21.Advokaten som hired gun är en väl etablerad metafor i amerikansk juridisk debatt. Jag målar i denna avhandling upp en bild av vapendragaren som en vass och hängiven försvarare. I USA har visserligen vapendragaren i diskussio­ nen fått inta försvararens roll, men också i mycket hög grad - troligen till och med högre - har vapendragaren antagit den aggressiva affär sadvokatens ge­ stalt. Det är inte sällan i samband med civilmål som man i den advokatetiska debatten - i synnerhet från författare som är kritiska mot vapendragartypen - hör talas om ”client control”. Client control innebär att det skall vara advo­ katen, inte klienten, som dikterar och styr viktiga beslut, ”the lawyer holds the whip hand... is the master”.45 Vi får anledning att tränga längre in i sådana tankegångar under avsnittet om vägvisaren.s. 65

22.Med frågan om vem som ”håller i piskan” - det vill säga en central fråga i denna avhandling - sammanhänger centrala yrkesetiska spörsmål som klien­ tens inflytande över processföringen, advokatens tolkning av begreppet klient­ intresset och advokatens inställning till klientens person och sak.s. 65

23.Hired gww-metaforen innebär, som ofta påpekas i denna avhandling, att ad­ vokaten antar skepnaden av neutralt instrument i klientens hand. Ett instru­ ment har inga åsikter eller känslor och kan inte vara gott eller ont i sig. ”A gun is a tool, Marion, no better or no worse than any other tool, an axe, a shovel or anything. A gun is as good or as bad as the man using it. Remember that”, yttrar huvudpersonen i den legendariska westernfilmen ”Mannen från vidder­ na”.46s. 65

24.I den advokatetiska debatten47 uppkommer apropå klientneutraliteten ständigt frågan om rolldifferentiering och professional detachment. Den som är kritisk mot vapendragaradvokaten vänder sig också mot rolldifferentiering, eftersom en vapendragare för att kunna vara klientneutral måste separera sin egen privata roll från sin yrkesroll.s. 65

25.I frågan om rolldifferentiering ligger moraliskt sprängstoff. Den som för­ svarar vapendragaridealet och därmed hävdar att rolldifferentiering är det enda rätta sättet att förhålla sig till klienten, menar således att advokaten inte skall och inte kan anlägga egna moraliska synpunkter på klientens sak eller önskemål. Ett differentierat moraliskt förhållningssätt förstås ibland - i syn­ nerhet från kritikerna - så, att advokaten har en egen privatmoral som privat­ person men ingen moralisk uppfattning alls som yrkesperson.48s. 65

26.För vapendragaridealets del betyder rolldifferentieringen att försvararen in­ tar en amoralisk ställning i förhållande till saken och klientens person. Hon tillägnar sig inte klientens moral, inte sin egen moral och inte heller systemets moral. Hon främjar klientens intresse utan hänsyn till moral. Detta förhåll­s. 65

27.66 3 Två idealtypers. 66

28.ningssätt är amoraliskt för försvararens del, men eftersom hon kan rättfärdigas. 66

29.det med moraliska argument (som är rättssystemets), är det inte en omoralisks. 66

30.ideologi. Det moraliska rättfärdigandet går enkelt uttryckt ut på att eftersoms. 66

31.systemet är moraliskt, behöver inte advokaten vara det.49s. 66

32.Debatten kring rolldifferentiering rasade i USA på 1970-talet. Professors. 66

33.Charles Fried skrev 1976 en artikel i Yale Law Journal som väckte viss upp­s. 66

34.ståndelse: The Lawyer as Friend: The Moral Foundation of the Lawyer-Clients. 66

35.Relation.50 Fried liknade advokaten vid en vän, ”a special-purpose” eller ”li­s. 66

36.mited-purpose friend”. Frieds artikel blev - och är fortfarande - mycket om­s. 66

37.skriven och förmodligen också feltolkad av många kritiker.51 Metaforen ”ad­s. 66

38.vokaten som vän” skall inte förstås bokstavligen utan bör ses som ett inlägg is. 66

39.debatten om rolldifferentiering. Tvärtom mot vad man kanske kan tro, är kon­s. 66

40.ceptet ”advokaten som vän” ett försök att förklara och legitimera det klient­s. 66

41.neutrala vapendragarskapet, neutral partisanship.s. 66

42.Fried menar att advokaten är som klientens vän inom den ram som lagens. 66

43.ger. Advokaten är den som (i motsats till abstrakta subjekt som rättvisan ellers. 66

44.rättsväsendet) har en personlig relation med klienten. Det betyder att advoka­s. 66

45.ten som vän agerar ”in your interests, not his own; or rather he adopts yours. 66

46.interests as his own”, hävdar Fried och fortsätter: ”1 would call that the classics. 66

47.definition of friendship...”.s. 66

48.Fried, som räknas som en viktig förespråkare för klientneutralitet,52 görs. 66

49.emellertid i sin artikel en poäng av det moraliskt goda i advokat-klientförhål-s. 66

50.landet: ”The relation itself ... is the creature of moral right...” Hur kan dettas. 66

51.resonemang gå ihop med de sedvanliga moraliskt neutrala argumenten för va-s. 66

52.pendragarideologin? Fried tycks inse att det finns vissa problem med att kopp­s. 66

53.la samman klientneutraliteten och det moraliskt rätta. Han gör en jämförelses. 66

54.med läkarens moraliska ståndpunkt och medger att advokatens ståndpunkts. 66

55.inte är lika enkel att definiera: ”This is true in medicine because the humans. 66

56.need creates a relation of dependence which it would be a betrayal to compro­s. 66

57.mise. In the lawyer-client relation, the argument is more complex but supportss. 66

58.the same conclusion.”s. 66

59.För att kunna stå för båda de till synes oförenliga förhållningssätten ”mo­s. 66

60.ralisk neutralitet” och ”det moraliskt goda i advokat-klientförhållandet”,s. 66

61.måste Fried göra en koppling till ett annat klassiskt vapendragarargument, dets. 66

62.antipaternalistiska argumentet: ”The relation must exist in order to realize thes. 66

63.client’s rights against society, to preserve that measure of autonomy... Onces. 66

64.the relation has been taken up, it is the client’s needs which holds the reins,s. 66

65.legally and morally”.53s. 66

66.3.3 Idéerna bakom vapendragaridealet 67s. 67

67.Fried står för ett synsätt där advokaten, oavsett vem hon biträder, gör det som är moraliskt gott och rätt. I detta avseende är hon precis som en läkare. Vi kommer att få se mer av denna tankegång i del II om accept av försvararuppdrag. Argumentet ligger emellertid på ett ganska abstrakt plan. Fried talar om ett kontroversiellt fenomen som rolldifferentiering, men undviker kritiken som siktar in sig på amoral eller omoral genom att framhålla advokatens kon­ stitutionella funktion i en rättsstat.s. 67

68.Som konstateras i del II har vapendragartypen i frågan om accept av försvararuppdrag en fördel framför vägvisartypen ur systemets synvinkel, efter­ som hon utgör en konkret garant för principen om allas rätt till försvar. I frå­ gan om rolldifferentiering kan man inte utan vidare dra växlar på denna vapendragarfunktion. Skulle en sådan argumentation godkännas, skulle man alltid kunna anföra att vapendragaren fyller en viktig funktion i samhället och därmed förklara bort varje etiskt problem. Fried har också fått utstå mycket kritik för sin ståndpunkt. Att kritiken kommer från motsatta ideologiska läger förvånar knappast, men även författare som förespråkar rolldifferentiering har funnit luckor i Frieds resonemang.54s. 67

69.Vi kommer att få anledning att återvända till diskussionen om rolldifferen­ tiering. I den kritiska argumentationsanalys som skall avsluta del III B kommer Frieds och andra författares resonemang att granskas ur ytterligare aspekter. Vi kommer längre fram också att få se att även vapendragarens motpol, väg­ visaren, kan begagna sig av vänskapsidealet för att legitimera sin paternalistiska ståndpunkt beträffande klientinstruktionerna.s. 67

Spelregler och egennyttiga aktörer

1.I use the rules to frustrate the law. But I didn’t set up the ground rules.s. 67

2.- F. Lee Bailey55 Vapendragarideologin är starkt förbunden med processystemet som sådant (vilket kommer att framgå av de följande kapitlen). Inställningen är att syste­ met fungerar tillfredsställande. Att vapendragaren förlitar sig på systemet och dess funktion behöver inte innebära att hon hyser något slags blind tilltro till dess inneboende godhet eller att hon har en idealistisk syn på processen i något annat avseende. Hon är realist snarare än idealist. Enligt moralfilosofen David Luban är vapendragaradvokaten också pragmatiker.s. 67

3.”The justification is this: first, the adversary system, despite its imperfections, irra­s. 67

4.tionalities, loopholes, and perversities, seems to do as good a job as any at findings. 67

5.truth and protecting legal rights. None of its existing rivals ... are demonstrativelys. 67

6.better, and some... are demonstratively worse. Indeed, even if one of the other sys­s. 67

7.tems were slightly better, the human costs... would outweigh reasons for replacings. 67

8.the existing system. Second, some adjudicatory system is necessary. Third, it’s thes. 67

9.68 3 Två idealtypers. 68

10.way we have always done things. These propositions constitute a pragmatic argu­s. 68

11.ment: if a social institution does a reasonable enough job of its sort... and we needs. 68

12.the sort of job done, we should stay with what we have.”56s. 68

13.Utvecklingen av ett ackusatoriskt system har - vilket kommer att framgå avs. 68

14.denna avhandling - troligen den allra största betydelse för hur den svenska ad­s. 68

15.vokatrollen utvecklats. I USA, advokatetikens hemland, inleds snart sagt var­s. 68

16.enda skrift rörande advokatrollen med en utläggning om the adversary systems. 68

17.och dess betydelse. Den ackusatoriska processen präglad av muntlighet, ome­s. 68

18.delbarhet och kontradiktion betraktas inte bara som den ram inom vilken ad­s. 68

19.vokaten verkar utan också som en nödvändig förutsättning för advokatrollens. 68

20.över huvud taget, sådan den gestaltar sig i USA.57 Även om det finns skillnaders. 68

21.mellan the adversary system och den svenska ackusatoriska processformen ärs. 68

22.det tveklöst så att de gemensamma dragen i processformerna (just muntlighet,s. 68

23.omedelbarhet och kontradiktion) har bidragit till att prägla advokatrollerna is. 68

24.båda systemen.s. 68

25.Under 1900-talets sista decennier har emellertid the adversary system blivits. 68

26.ifrågasatt och angripet i den amerikanska rättspolitiska debatten. Det är givet­s. 68

27.vis ingen slump att själva processformen numera satts under kritisk analys, ef­s. 68

28.tersom den så länge har ansetts hänga samman med ett advokatideal som ärs. 68

29.starkt klientorienterat och som beskyllts för att vara amoraliskt och aggressivt.s. 68

30.Vissa kritiker har som en direkt följd av detta samband förespråkat en reforms. 68

31.av den processform som kanske mer än något annat givit näring åt den advo­s. 68

32.katskola jag kallar vapendragarskolan.58s. 68

33.Det är också värt att notera att the adversary system i dagens amerikanskas. 68

34.rättsliv nästan blivit en chimär. En alldeles överväldigande del av brottmålens. 68

35.avgörs via plea bargaining, dvs. den misstänktes sak blir överhuvud taget ald­s. 68

36.rig föremål för någon prövning i en rättegång utan påföljden förhandlas frams. 68

37.mellan åklagare och försvarare på villkor att den misstänkte erkänner brott el­s. 68

38.ler på annat sätt samarbetar med åklagaren.59s. 68

39.I engelsk rätt praktiseras inte plea bargaining, men i realiteten förekommers. 68

40.ofta underhandsförhandlingar mellan försvarare och åklagare. Dessa förhand­s. 68

41.lingar är uppbyggda kring the guilty plea, dvs. huruvida den tilltalade erkänts. 68

42.och i så fall vilka åtalspunkter och vilka brottsrubriceringar han har gått meds. 68

43.på. Ett erkännande har stor betydelse för påföljden i de engelska brottmåls-s. 68

44.rättegångarna, så stor betydelse att den överväldigande delen av de åtalades. 68

45.3.3 Idéerna bakom vapendragaridealet 69 brotten i de engelska domstolarna är erkända.60 En siffra på 95 procent nämns av en barrister, som konstaterar att försvarsadvokatens roll givetvis påverkas av detta faktum: ”Damage limitation is your role then”.61 Om den tilltalade erkänt går man i huvudförhandlingen direkt över till påföljdsfrågan och ingen prövning av ansvarsfrågan görs. Engelska försvarare har därför också - liksom sina amerikanska kollegor - en viktig uppgift i sin rådgörande funktion med klienten avseende inställningen till åtalet.s. 69

46.Lindblom talar i detta sammanhang om en dialektisk utveckling i de svens­ ka förfarandeprinciperna. Från tes och antites har man, säger Lindblom, nu försökt finna syntesen genom att upphöja principlöshet i form av flexibilitet till en egen metaprincip. ”Snabbhet och billighet skall nu inte uppnås genom en ökning utan genom en minskning av muntligheten och koncentrationen.”62s. 69

47.Oaktat dessa praktiska förhållanden och den dynamik som präglar utveck­ lingen, har den ackusatoriska processformen som idé oerhört stor betydelse för förståelsen av försvararrollerna, i synnerhet då vapendragarrollen.s. 69

48.Att systemet givit näring åt vapendragarrollen är inte svårt att se: vapendragaren som idealtyp är en tydlig, dramatisk, aggressiv aktör som slåss för sin huvudmans rätt, här och nu, muntligt och omedelbart.s. 69

49.Vapendragaridealet handlar till mycket stor del om spelregler. Aktörens uppgift att inte att ändra spelreglerna eller spelet eller byta position, utan tvärtom att inta sin extrema position i ena hörnet av spelet och stanna där och sträva efter att behärska och utnyttja spelreglerna till det yttersta för att främja ett enda intresse: klientens.s. 69

50.Det främsta systemargumentet går ut på idén att om varje aktör i det ackusatoriska (adversary) systemet strävar efter att maximera sina egna (dvs. den egna huvudmannens) intressen, så kommer systemet att fungera accepta­ belt. Aktörerna har på förhand kommit överens om en rad spelregler som alla måste följa. Spelreglerna kan, tagna ur sitt sammanhang, ibland ge resultat som förefaller extrema eller absurda, men så länge alla spelare är överens om att spela spelet med utgångspunkt från sin egen position, så blir det samman­ lagda resultatet det bästa för kollektivet som helhet.s. 69

51.En förutsättning för att systemet verkligen skall fungera tillfredsställande är emellertid - vilket vi kommer att se i del II apropå cab rank-regeln kontra fri­ villig accept - att aktörerna verkligen är konsekventa och tydliga i sina posi­ tioner och funktioner. Tack vare vapendragarens konsekventa accepterande av alla försvararuppdrag, fungerar det system som garanterar försvarare åt alla misstänkta. Varje tvekan från en försvarare att acceptera ett obehagligt uppdrag innebär att försvararrollen blir suddig och glider över i en domarroll. På samma sätt förutsätter själva processen, för att fungera tillfredsställande,s. 69

52.70 3 Två idealtypers. 70

53.att försvararen är tydlig i sin försvararroll. Försvararen måste vara försvarares. 70

54.och ingenting annat; inte domare och inte åklagare eller polis. Det handlar oms. 70

55.konceptet lawyer qua lawyer, advokat som, i sin egenskap av, advokat. ”It iss. 70

56.good, so the argument goes, that the lawyer’s behavior and concomitant points. 70

57.of view are role-differentiated because the lawyer qua lawyer participates in as. 70

58.complex institution which functions well only if the individuals adhere to theirs. 70

59.institutional roles.”63s. 70

60.Rolltydligheten är en mycket central idé i hela vapendragarideologin. Dets. 70

61.är principen om rolltydlighet som bland annat ger ammunition åt ståndpunk­s. 70

62.ten att försvararen inte skall skaffa sig en uppfattning i skuldfrågan och intes. 70

63.har till uppgift att utleta den materiella sanningen i målet. Inställningen mås. 70

64.vara vapendragarens, men den ingår också i en utbredd uppfattning om hur ens. 70

65.försvarsadvokat skall vara. Utah Supreme Court i det amerikanska fallet States. 70

66.v. Holland fördömde försvarsadvokatens agerande då denne uppmanat sin kli­s. 70

67.ent att erkänna, eftersom detta ”makes defense counsel an agent for the pro­s. 70

68.secution rather than an advocate for his clients”, och yttrade vidare att ”it iss. 70

69.not the role of defense counsel to persuade a defendant to plead guilty becauses. 70

70.counsel concludes that the defendant has committed a crime”.64 Ett sådants. 70

71.agerande hör helt enkelt inte till försvararens roll. Försvararen skall försvara,s. 70

72.åklagaren skall bevisa skuld och domaren skall döma.s. 70

Vägvisaren

1.By becoming a member of the bar, a lawyer does not terminate his membership ins. 70

2.the human race.65s. 70

Den auktoritära idealtypen

1.Vägvisaren är den idealtyp som tar och bibehåller kontrollen över klienten.s. 70

2.Vägvisaren tar hänsyn till även andra intressen än klientens och balanserars. 70

3.dessa intressen i sin yrkesgärning. Där vapendragaren strider med blanka va­s. 70

4.pen för sin klient utan att någon avgörande hänsyn tas till vad moralen före­s. 70

5.skriver eller vad som är sanning och lögn, intar vägvisaren en position som ärs. 70

6.betydligt mera moderat men också besvärligare att finna fram till.s. 70

7.Kan en försvarsadvokat verkligen visa lojalitet med intressen som kan varas. 70

8.raka motsatsen till hennes egen klients intressen? Detta är, som skall framgås. 70

9.av det följande, just den fråga som vägvisarskolan besvarar jakande.s. 70

10.Vägvisaren väger in sin egen moraliska känsla för rätt och fel när hon skalls. 70

11.ta ställning till svåra dilemman. Hon eftersträvar den materiella sanningen is. 70

12.3.4 Vägvisaren 71 målet och tar sitt ansvar för hela rättskedjan,66 inte bara för sin lilla ”pussel­ bit”. Hon betraktar sig inte som ett viljelöst instrument i klientens hand, utan intar en auktoritär ställning.s. 71

13.Som vi kommer att se, framträder vägvisartypen tydligast vid en jämförelse med det mycket klart utmejslade vapendragaridealet.s. 71

The Officer of the Court

1.Som officer of the court tar vägvisaren hänsyn till andra intressen än klientens. Vi skall strax nedan definiera några viktiga sådana intressen. Gemensamt för dem alla är som sagt att de ligger utanför klientens omedelbara intressesfär. Vi ser redan här en tydlig skillnad mot vapendragaridealet: vapendragaren visar i princip ingen lojalitet med intressen som ligger utanför klientens sfär, hur värdefulla och viktiga de än må vara.67 Signifikativt för de intressen som ligger utanför klientens sfär är att de inte bara är av en annan karaktär än klientens; de är ofta motsatta klientens intressen.s. 71

2.Rättsordningen är ett viktigt sådant intresse. Andra sådana intressen som vägvisaren tar med i sin avvägning är det allmännas intresse (t.ex. alla med­ borgares intresse av att skyddas från brottslingar). Hit får även räknas tredje mans intresse, t.ex. offret och offrets anhöriga (t.ex. aktualiserat av frågan om vad som händer om en försvarare medverkar till att en oskyldig fälls och fram­ för allt om försvararen medverkar till att en skyldig går fri).s. 71

3.Först skall vi se på rättsordningsintresset, eftersom det är centralt för en of­ ficer of the court. Man skulle kunna göra det lätt för sig och säga att alla in­ tressen (i föreliggande sammanhang) är rättsordningsintressen, dvs. även kli­ entens intressen. Och de är de ju på sätt och vis. På ett mera jordnära plan kan det emellertid knappast råda någon tvekan om att brottmålsklientens egenin­ tresse i allmänhet skiljer sig från de flesta andra aktörers intressen i brottmålet och även från omvärldens intressen i ett vidare perspektiv. Essensen i vägvisarideologins inställning till rättsordningen är att lagen inte skall utnyttjas för dunkla och orätta ändamål.s. 71

4.”There is a general consensus amongst the vast majority of advocates that they have two primary duties: a duty to represent the client and a duty to the court”, skriver Pannick.68 Rättsordningen har i amerikansk och engelsk litte­ ratur definierats som the law, the courts eller the legal system.69 A duty to the law bör därvid förstås som inte bara hänsyn till lagens bokstav, utan också till dess anda.70 A duty to the courts bör inte heller förstås endast bokstavligens. 71

5.72 3 Två idealtypers. 72

6.utan också som en lojalitetsplikt mot de intressen som domstolarna är tänktas. 72

7.att upprätthålla. I praktiskt taget alla regelsystem som rör advokatsed ser mans. 72

8.någon form av uttryck för denna plikt.s. 72

9.I svensk advokatsed talar man i konkreta ordalag om advokatens förhål­s. 72

10.lande till domstol och andra myndigheter.71 Typiskt för de svenska reglerna ärs. 72

11.att man ger uttryck för advokatens skyldighet att ”iaktta vad rättegångsbalkens. 72

12.och andra författningar rörande processen föreskriver” och vikten av att före­s. 72

13.lägganden skall efterkommas.72 Det är som synes de konkreta regelverken soms. 72

14.skall efterlevas. Emellertid infördes i samband med en lagändring 198273 etts. 72

15.par nya regler. Ändringen resulterade i förs varar jävsregeln74 och en general­s. 72

16.klausul i SRGA av innehåll att en advokat inte får främja orätt.75 Generalklau­s. 72

17.sulen får anses sammanfatta det som sägs i denna avhandling om advokatenss. 72

18.lojalitet mot rättsordningen och lagens anda. Den har i SRGA försetts med ens. 72

19.kommentar i vilken anges att det måste fordras av en advokat att han handlars. 72

20.på ett sätt som främjar hederlighet och redbarhet inom rättslivet, inte på etts. 72

21.sätt som verkar i motsatt riktning. I kommentaren konstateras också att klau­s. 72

22.sulen medför begränsningar i advokatens handlingsfrihet vid tillvaratagandets. 72

23.av klientens intresse. Generalklausulen och dess kommentar är som syness. 72

24.mycket öppet utformade. Begrepp som ”orätt” och ”hederlighet” kan ges mers. 72

25.eller mindre långtgående tolkningar. En god försvarare skall enligt vägvisar-s. 72

26.idealet ge begreppen en vid tolkning.s. 72

27.Det heter i ingressen till de amerikanska Model Rules: ”lawyers should uses. 72

28.the law’s procedures only for legitimate purposes”... ”should demonstrates. 72

29.respect for the legal system”.76s. 72

30.En engelsk barrister åläggs ”an overriding duty to the court to ensure in thes. 72

31.public interest that the proper and efficient administration of justice is achie­s. 72

32.ved: he must assist the court in the administrations of justice and must nots. 72

33.deceive or knowingly or recklessly mislead the court.”77s. 72

34.I ingressen till CCBE:s Code of Conduct heter det: ”A lawyer must serve thes. 72

35.interests of justice as well as those whose rights and liberties he is trusted tos. 72

36.assert and defend...”.78s. 72

37.Det råder alltså ingen tvekan om att det för advokater existerar en lojali­s. 72

38.tetsplikt gentemot rättsordningen. Här finns emellertid två problem. Ett pro­s. 72

39.blem ligger - här som i så många andra fall - i definitionen av begreppet. Etts. 72

40.annat problem ligger i att precisera vilka följder lojaliteten kan föra med sig,s. 72

41.dvs. vilket utslag lojaliteten ger i ett konkret fall. Det senare kommer vi att un­s. 72

42.dersöka del III, som bl.a. behandlar idealtypernas handlande.s. 72

43.3.4 Vägvisaren 73s. 73

44.Att man med rättsordningen skall förstå lag och andra normer och domsto­ larnas och andra myndigheters bud är självklart. Med rättsordningen tycks emellertid också menas den ratio som ligger bakom en regel eller en princip och troligen också ett slags kod för hur man uppträder i domstol och mot par­ ter och kolleger.79 Ett exempel kan vara att advokaten, utan att direkt överträ­ da lagen, på ett flagrant sätt utnyttjar en lucka i ett lagrum som beror på ett uppenbart förbiseende av lagstiftaren, och därmed handlar i strid med bestäm­ melsens ratio. Ett annat exempel är att advokaten i sin klients intresse utnytt­ jar processprinciper i helt ”fel” syfte, t.ex. ger in ett uppenbart utsiktslöst över­ klagande för att klienten skall få en tidsfrist innan det blir dags att börja av­ tjäna straffet.80 Detta exempel berör problem nummer två med ”lojaliteten mot rättsordningen”: vad betyder den i det konkreta fallet? Betyder den att lo­ jaliteten mot klienten får ge vika? I exemplet skulle advokaten i så fall inte ha överklagat (trots att klienten ville det och det inte var olagligt) på grund av att hon visste med sig att ett sådant överklagande skulle stå i strid med rättsord­ ningen.s. 73

45.Man skulle kanske kunna tänka sig att vägvisaren tolkar begreppet ”lojali­ tet mot rättsordningen” vidare och vapendragaren snävare. Man ser till exem­ pel ibland att det finns en föreställning om att vapendragaren endast följer la­ gens bokstav, medan vägvisaren följer även dess anda.81 Mer intressant är emellertid i mitt tycke att se till konsekvensen av advokaternas uppfattning om lojaliteten mot rättsordningen. Exemplet ovan med överklagandet är mycket talande. I en situation där klienten begär något som i och för sig inte är olagligt men som strider mot lagens anda, kommer vapendragaren att göra som klien­ ten begär, inte därför att hon definierar rättsordningen på ett annorlunda sätt och inte heller för att hon struntar i rättsordningen, utan helt enkelt för att hon måste prioritera klientens intresse över ett annat - i och för sig legitimt - in­ tresse.s. 73

46.Man kan konstatera att alla advokater är skyldiga att visa lojalitet mot rättsordningen, men att vägvisaridealet hyllar en betydligt mer långtgående lojalitetsplikt mot rättsordningen än något annat advokatideal.s. 73

47.Andra intressen, konstaterades ovan, som kan ligga utanför eller stå i rak motsats till klientens intresse är det allmännas intresse82 och tredje mans in­ tresse. Om ”det allmänna” är medborgarna i allmänhet, ett slags amorf massa, kan ”tredje man” sägas vara en specifik medborgare med ett intresse som har anknytning till målet mot den tilltalade.83s. 73

48.74 3 Två idealtypers. 74

49.I regler om god advokatsed kan man se att advokaten i vissa fall åläggs ens. 74

50.plikt att ta hänsyn till tredje mans intressen. I vissa fall kan denna plikt med­s. 74

51.föra att advokaten måste åsidosätta sin plikt gentemot klientens intressen.s. 74

52.I exempelvis de amerikanska Model Rules kan en advokat få bryta sin tyst­s. 74

53.nadsplikt för att hindra att klienten begår en brottslig handling, om advokatens. 74

54.bedömer att handlingen kan komma att medföra allvarlig kroppsskada ellers. 74

55.dödsfall.84 För svensk advokatseds räkning finns ingen uttalad reglering pås. 74

56.denna punkt. Advokater i Sverige torde dock vid äventyr av straffansvar varas. 74

57.skyldiga att avslöja planerade grova brott enligt BrB 23:6.85 Wiklund menars. 74

58.att advokaten enligt god advokatsed kan ha ännu mera långtgående plikt atts. 74

59.bryta sin tystnadsplikt för att förebygga brott, alltså även mindre grovas. 74

60.brott.86 Wiklunds uttalande visar att det finns utrymme för olika tolkningar.s. 74

61.Enligt vägvisarideologin skulle advokaten tillerkännas frihet att bryta mot sins. 74

62.tystnadsplikt i ett sådant fall. Sådana här regler har tydligen till syfte att skyd­s. 74

63.da tredje mans intressen och visar att prioritering av andra intressen än klien­s. 74

64.tens inte är en främmande tanke i advokatetiken.87s. 74

65.Vägvisaren skall, har vi konstaterat, inte uteslutande koncentrera sig på atts. 74

66.inta klientens position i rättssystemet, utan den ”rätta” positionen. Hur skall,s. 74

67.rent konkret, vägvisaren finna denna rätta position? Ett sätt som framhålls is. 74

68.vägvisarvänlig (amerikansk) doktrin är att använda sig av förebilder.s. 74

69.Förebilderna utmålas gärna som ”the great and the good” och hämtas oftas. 74

70.från det förflutna. Vad som slår en när man tar del av vägvisaridéer i den ame­s. 74

71.rikanska litteraturen är att de ofta är framsagda med viss bitterhet. Det är soms. 74

72.om vägvisarförespråkarna med en djup suck konstaterar att advokatyrket för­s. 74

73.flackats, idealen förfuskats och ”det var bättre förr”. Ett exempel så gott soms. 74

74.något är Sol M. Linowitz bok med den talande titeln: ”The Betrayed Professi­s. 74

75.on. Lawyering at the End of the Twentieth Century”.88 Linowitz, själv gammals. 74

76.erfaren advokat, är orolig över advokatyrkets förfall och förespråkar ”a re-s. 74

77.3.4 Vägvisaren 75 newed professionalism”, för att advokatyrket skall aktas som det en gång gjor­ de, då ” (t)he leaders of the law in America have been men who could say no, who preserved their autonomy, who served their clients with their hearts, their skills, their advice, their advocacy, and their friendship - but not with their souls or their citizenship.”89s. 75

78.Som jag ser det amerikanska advokatyrket, tycks detta omgivet av ett delvis förklarat skimmer under förra hälften av 1900-talet, medan professionen så att säga förlorade sin oskuld någon gång under 1970-talet, med Watergate­ skandalen som en betydelsefull brytpunkt. Det är därför föga förvånande att Linowitz citerar en förebild från tiden kring andra världskriget. Citatet härrör från Henry Stimsons memoarer, ”a great figure of the New York bar, who ser­ ved both Theodore Roosevelt and Franklin Roosevelt...”, och jag skall återge det i sin helhet, eftersom det uttrycker essensen av min teori om vägvisarens förhållningssätt till ”the adversary system”:s. 75

79.”1 came to learn and understand the noble history of the profession of law. I cames. 75

80.to realize that without a bar trained in the conditions of courage and loyalty ours. 75

81.constitutional theories of individual liberty would cease to be a living reality. I lear­s. 75

82.ned of the experience of those many countries possessing constitutions and bills ofs. 75

83.rights similar to our own whose citizens nevertheless lost their liberties because theys. 75

84.did not possess a bar with sufficient courage and independence to establish thoses. 75

85.rights by a brave assertion or the writs of habeas corpus and certiorari.” Så långt ser vi att vägvisarens syn på rättssystemet i USA till stor del samman­ faller med vapendragarens synsätt. Emellertid fortsätter Henry Stimson:s. 75

86.”So I came to feel that the American lawyer should regard himself as a potential of­s. 75

87.ficer of his government and a defender of its laws and Constitution. I felt that if thes. 75

88.time should ever come when this tradition had faded out and the members of thes. 75

89.bar become merely the servants of business, the future of our liberties would bes. 75

90.gloomy indeed.”90 Stimson uttryckte i sitt citat att en god advokat bör betrakta sig som en ”offi­ cer of his government”. Detta är ord som vapendragaradvokaten inte skulle ta i sin mun. Vapendragarskolan poängterar ju att advokaten har ett enda intres­ se, som går före alla andras, och det är klientens. I dagens USA skulle vi knap­ past finna ens en vägvisare som uttrycker sådan lojalitet med ”the government”. Det betyder inte att idén inte existerar längre som ideal. Vi mås­ te se citatet i dess historiska sammanhang. I krigstider hyllas givetvis lojalitet med sittande regering av alla goda patrioter, och i det politiskt paranoida 50tal som lurade bakom hörnet skulle knappast någon heller öppet ifrågasätta ett sådant ideal. Det USA som växte fram efter Kennedymorden, Vietnam och Watergate var ett helt annat. Fallenhet för konspirationsteorier har nästan bli­ vit ett nationellt särdrag och misstron mot ”the government” är utbredd i de flesta politiska läger. I dag skulle samma lojalitet, som Stimson en gång ut­s. 75

91.76 3 Två idealtypers. 76

92.tryckte, i försiktiga och förment neutrala ordalag kallas för lojalitet mot dets. 76

93.allmänna och rättsväsendet. Uttrycket ”officer of the court” innehåller betyd­s. 76

94.ligt mindre sprängstoff än ”officer of the government”. Skillnaden är kanskes. 76

95.inte så mycket ideologisk som semantisk.s. 76

96.Även Stimsons varningsord mot att bli en ”servant” är signifikant. Helas. 76

97.vägvisarideologin genomsyras just av åsikten att en god advokat inte är klien­s. 76

98.tens handgångna tjänare.s. 76

99.”Henry Stimson would have been shocked and saddened by the state of thes. 76

100.bar today”, konstaterar Linowitz. Amerikansk vägvisarvänlig doktrin är näm­s. 76

101.ligen just av den uppfattningen att många US A-advokater i dag inte är storts. 76

102.mer än legosoldater, som säljer sig till första bästa.91 Att advokaten skall främ­s. 76

103.ja sin klients intressen skall innebära att hon hjälper sin klient och ställer sins. 76

104.kunskap och erfarenhet till klientens förfogande, men det skall inte innebäras. 76

105.att hon inleder ett krig där ändamålet helgar medlen: ”In my generation, wes. 76

106.thought of the law as a helping profession, not a continuation of war by others. 76

107.means”, säger Linowitz. Som vi såg i avsnittet om vapendragaren, har just kri­s. 76

108.giskt färgad retorik använts som metafor för vapendragaridealet. Att en väg-s. 76

109.visarförespråkare som Linowitz använder metaforen om krigföring som ett ar­s. 76

110.gument med starkt negativ klang är därför naturligt. Linowitz fortsätter:s. 76

111.”Moreover, it was understood that a good lawyer helped his clients not tos. 76

112.evade the law but to obey it.”s. 76

113.Advokaten skall hjälpa sin klient att följa lagen. Detta låter nästan som oms. 76

114.advokaten var ett slags regimens marionett. Är inte detta vad osjälvständig ad­s. 76

115.vokat skulle göra i en totalitär regim?92 Att anpassa sin talan för klienten tills. 76

116.de ideal som för tillfället hyllas av de politiska makthavarna? En sådan advo­s. 76

117.kat är inte värd namnet försvarare, vilket är precis den sortens kritik som va-s. 76

118.pendragarskolan skulle framföra mot de vägvisarideal som Linowitz uttryck­s. 76

119.er. För att vi skall kunna förstå vägvisarens uppfattning måste vi helt enkelts. 76

120.försöka få fram en mer nyanserad bild av det förhållningssätt som ”officer ofs. 76

121.the court” är ett uttryck för. Vad innebär det egentligen att betrakta sig soms. 76

122.en ”officer of the court”?s. 76

123.Begreppet är intimt sammanknippat med de intressen som i denna text ärs. 76

124.vägvisarens nyckelord: hänsyn till rättsordningen, till det allmänna och tredjes. 76

125.man; moralisk auktoritet; ansvar för hela rättskedjan. En annan nestor i ame­s. 76

126.rikanskt rättsliv, domaren och sedermera advokaten Simon Rifkind, samman­s. 76

127.fattar förhållningssättet väl:s. 76

128.3.4 Vägvisaren 77s. 77

129.”The advocate has more than a private fiduciary relationship with a client; he alsos. 77

130.has a private trust... In his counseling and planning functions, the attorney not onlys. 77

131.expedites his client’s wishes and lightens the work load of the courts; he enforcess. 77

132.the law as well... (T)here are simply not enough governmental officials charged withs. 77

133.the responsibility of enforcing our laws to relegate the assessment of legality to ad­s. 77

134.judicatory forums. The smooth functioning of our society requires the private attor­s. 77

135.ney to pass his client’s proposal through the filters of every relevant area of the law,s. 77

136.so that the client can proceed confidently on a legal course of action, and so that thes. 77

137.chaos of multiplicity of improperly planned, ultimately illegal, courses of action cans. 77

138.be avoided.”93 Rifkind målar upp en bild av en advokat som är en rättsstatens och domsto­ larnas medhjälpare snarare än klientens tjänare. Advokaten är inte underord­ nad domstolarna, men sidoordnad, jämte de andra aktörerna på arenan: domaren och åklagaren. Advokaten skall idealiskt fungera som ett filter, som rensar bort allt som inte bör prövas i en domstol, allt som inte hör dit eller som har ett ohederligt syfte.s. 77

139.Detta kan innebära att advokaten måste justera klientens ursprungsposition. Vi kommer i del III att undersöka hur detta kan gå till och vilka argument som kan anföras för och emot en sådan inställning.s. 77

140.En samtida advokatkollega till Henry Stimson uttryckte saken mycket en­ kelt: ”About half the practise of a decent lawyer, consists in telling would-be clients that they are damned fools and should stop.”94 I dag, menar Linowitz, finns knappast någon advokat som skulle betrakta som sin plikt att säga något sådant till klienten. Många advokater har sålt sig och därmed medverkat till att affärslivet ser ut som det gör idag, fullt av ohederlighet med marknadsfö­ ring som stöder sig på falska forskningsrapporter och så vidare. Den lagstift­ ning som tillkommit för att förhindra ohederlighet i bland annat affärslivet, kringgås i stället för att följas. ”We made such deceptions illegal for reason, and we counted on the nation’s lawyers to tell their clients the law. Too many times, lawyers have been willing to look the other way, or even plan out the defense in advance, while their clients violated the law.”95s. 77

141.I England har begreppet officer of the court, precis som man kunde vänta sig, en ännu äldre historia än i USA. I den engelska advokatetiken sticker man alls icke under stol med att advokaten tjänar rättsordningen lika mycket som hon tjänar klienten - om inte mer.96s. 77

142.78 3 Två idealtypers. 78

Idéerna bakom vägvisaridealet

1.Alla försvarare måste på något sätt förhålla sig till rättsordningens intressen,s. 78

2.vilket vi sett prov på strax ovan. Vi skall nu se att vägvisarens förhållningssätts. 78

3.till rättsordningen också påverkar hennes inställning till klienten och till sins. 78

4.egen roll i ett större perspektiv.s. 78

Klientens beskyddare

1.Treating all clients as the homo oeconomicus of classic liberal theory may lead ...s. 78

2.lawyers (to) make unfounded assumptions about their clients’ needs, desires, ands. 78

3.• 97s. 78

4.interests ...s. 78

5.Advokatens moraliska neutralitet - en av grundstenarna i vapendragartanke-s. 78

6.gångar - är enligt vägvisaridén en chimär, liksom för övrigt all moralisk neu­s. 78

7.tralitet är en chimär. Moralisk neutralitet är helt enkelt praktiskt tagets. 78

8.omöjligt att uppnå. Bakom denna kritik ligger en tanke om att ingen mänskligs. 78

9.varelse kan förhålla sig helt neutral.s. 78

10.Det klientcentrerade idealet - som framhålls som neutralt - är t.ex. baserats. 78

11.på uppfattningen att individens frihet och autonomi (här: klientens) är dets. 78

12.högsta goda, eller med andra ord: egoism och egennytta. Värden som altruisms. 78

13.eller erkännandets själsrenande funktion bortser man då ifrån. Man bortsers. 78

14.också ifrån att andra intressen än klientens kan komma att lida skada. Totals. 78

15.klientautonomi kan få vilka följder som helst - de mest omoraliska och orätt­s. 78

16.färdiga konsekvenser kan följa. Eftersom fullständig moralisk neutralitet intes. 78

17.existerar, blir kaos följden om inte advokaten tar över och med sin moraliskas. 78

18.auktoritet vägleder klienten.s. 78

19.Som konstaterades ovan i avsnittet om vapendragaren och klientautono­s. 78

20.min, är begreppet ”klientens intresse” av central betydelse i advokatetiken.s. 78

21.Alla advokater har som rättesnöre att handla i klientens intresse. Frågan är hurs. 78

22.vägvisaren tolkar begreppet.s. 78

23.Vägvisarens inställning i det renodlade advokat-klientförhållandet är präg­s. 78

24.lat av hennes inställning till försvararens roll i det vidare perspektiv, som ovans. 78

25.diskuterats: hänsynen till även andra intressen än klientens och idén om att is. 78

26.ett dilemma träffa ett val som är gott. Därmed står det från början klart atts. 78

27.vägvisaren lägger in andra värden i begreppet ”klientintresset” än vapendra­s. 78

28.garen. För vägvisaren är saken inte så enkel att hon alltid låter klientautono­s. 78

29.min vara absolut och alltid tar klientens uppgifter för goda. Hon måste göras. 78

30.en avvägning mellan klientens intresse och andra intressen som är relevanta.s. 78

31.Hon gör dessutom, i det konkreta fallet (vilket skall visas i del III) på advokat-s. 78

32.klientplanet, en alldeles egen tolkning av vad som utgör klientens intresse.s. 78

33.3.5 Idéerna bakom vägvisaridealet 79s. 79

34.Jag skall renodla vägvisarens tolkning av begreppet. Om vi för ett ögon­ blick skalar bort de hänsyn vägvisaren måste ta till andra relevanta intressen än klientens, så återstår bara dessa två nyckelgestalter: försvararen och hennes klient. Vilket är nu klientens intresse? ”Klientens intresse” är i vapendragarens klientautonoma värld detsamma som den önskan klienten uttrycker. För väg­ visaren är emellertid klientens intresse det som är bäst för klienten. För en skyl­ dig tilltalad kan intresset enligt detta synsätt till exempel vara att långsiktigt nå samvetsfrid, att nå försoning med brottsoffret, att förstå värdet av att i fort­ sättningen avhålla sig från brott och att förstå straffets berättigande och funk­ tion. För en oskyldig tilltalad är intresset att bli frikänd.s. 79

35.Den mest grundläggande skillnaden mellan de båda synsätten är att enligt vägvisarskolan kan klientens bästa vara en lösning som klienten själv inte inser är den bästa. Vägvisaren är som en god förälder: hon förstår vad som är bäst för klienten och handlar därefter. Idén om en god förälder, bilden av en för­ älder som gör något för sitt eget barns bästa oavsett barnets protester, är en idé eller metafor som vi alla kan relatera till. Föräldern som vill sitt barns bästa kan handla mot barnets egna önskemål, därför att hon vet bättre, därför att hon har erfarenhet och kunskap att förstå vad som är barnets bästa och makt att genomföra vad som krävs. På samma sätt har en advokat erfarenhet, kun­ skap och makt att handla för sin klient i sin klients intresse.s. 79

36.En annan metafor för vägvisaridealet - som med varierande framgång an­ vänts för vapendragaridealet - är metaforen om advokaten som vän. I vägvisarideologin är inte advokaten den sortens vän som stillatigande sitter och ser på hur vännen (klienten) går mot sin egen undergång. Riktiga vänner, säger vägvisaridealet, hjälper varann att göra ”det rätta”. Metaforen om advokaten som vän målar inte upp en lika auktoritär bild som metaforen om advokaten som förälder. Advokaten som vän använder inte maktspråk utan eftersträvar klientens godhet genom att erbjuda honom ett gott val. Målet för ett advokatklientförhållande med advokaten som vän blir ”klientens godhet”.98s. 79

37.Vägvisaren kan därför betrakta sig själv som en klientens beskyddare i stäl­ let för slagskämpe. Hon skyddar - likt en god förälder - klienten från alla fres­ telser och felaktiga val som finns ute i den förvirrande och obegripliga värld, vars faror hon, men inte klienten, känner så väl.s. 79

38.Fullständig klientautonomi skulle enligt vägvisartänkandet kunna medföra att advokaten förlorar kontrollen över både klienten och målet - ytterst över hela sitt yrkesliv. Advokaten skall verka för materiell rättvisa och inte medver­ ka till eller uppmuntra klientens eventuella tendenser till lögnaktighet och strä­ van efter mer eller mindre dunkla mål.s. 79

39.Vägvisaridealet fokuserar därför inte på rättigheterna som systemet kan er­ bjuda klienten, utan på det ansvar som både klienten och advokaten - men främst advokaten - har för att ett gott och rättrådigt beslut fattas.s. 79

40.80 3 Två idealtypers. 80

Moralisk auktoritet

1.Att tänka fritt är stort, att tänka rätt är större."s. 80

2.- Thomas Thorilds. 80

3.Problemet med strävan att maximera klientens nytta, säger vägvisarskolan, ärs. 80

4.att man då gärna glömmer bort att stanna upp och fråga sig om det man görs. 80

5.är gott eller inte.19 090 Alla advokatetiska regler och principer som talar om nits. 80

6.och omsorg och partisanship uppmanar advokaterna att prioritera klientenss. 80

7.intressen och att på alla (lagliga) sätt söka öka klientens chanser att vinna.s. 80

8.Även inom lagens och etikreglernas ramar finns gott om utrymme för beteen­s. 80

9.den som kan förefalla orätta och ”ojusta”. En advokat får t.ex. inte muta do­s. 80

10.maren eller juryn, men hon kan ta till sådan taktik som beskrevs unders. 80

11.avsnittet ovan om vapendragaren: ”She can dazzle the juror with meretriciouss. 80

12.argument, a weeping client, and some good, old-fashioned righteous indigna­s. 80

13.tion - and, according to the principle of partisanship, she not only can buts. 80

14.must, if doing so will ’maximize the likelihood that the client will prevail’. Thes. 80

15.obvious problem with this principle is that it sets aside the question of whethers. 80

16.the client should prevail.”101s. 80

17.Det neutrala vapendragarskapet, neutral partisanship, har alltså kritiseratss. 80

18.för att det kan leda till vad man med en klumpig försvenskning kan kalla förs. 80

19.”nit- och omsorgsexcess”, dvs. excessive zeal, en excess som medför skada förs. 80

20.en rad andra intressen.102 Enkelt uttryckt kan man säga att vägvisaren gör gäl­s. 80

21.lande att vapendragarens främjande av klientintresset till 100 procent är förs. 80

22.extremt.s. 80

23.När det gäller moraliska hänsyn rör sig vägvisaren inom ett område soms. 80

24.vapendragaren inte gärna beträder. Särskiljandet av advokatens moraluppfatt­s. 80

25.ning från hennes professionella liv är en av de tydligaste vattendelarna mellans. 80

26.de båda advokatideologierna.s. 80

27.Idén om advokaten som en skådespelare har använts som en förklarings­s. 80

28.modell till hur en advokat kan företräda exempelvis en bestialisk mördare meds. 80

29.nit och omsorg utan att behöva engagera sig personligen och därmed lida emo­s. 80

30.tionell skada. Vapendragarskolan förespråkar skådespelarmodellen, därför atts. 80

31.den tillåter advokaten att sätta på sig en mask, gå in på en scen, spela rollens. 80

32.och sedan träda ut ur den och bli en privatperson igen. I engelsk rätt blir sym­s. 80

33.boliken oerhört tydlig i och med de yttre betecknande attributen, peruk ochs. 80

34.kappa. Barristern är den som iklär sig ”scenkostym” och detta är nog ingens. 80

35.slump: barristern håller, både bildligt och bokstavligt talat, ett större avstånds. 80

36.3.5 Idéerna bakom vägvisaridealet 81 till klienten än solicitorn gör.103 Den som vill kritisera en sådan rollmoral gör gällande att det är omöjligt för en människa att frigöra sin personliga moral från de arbetsuppgifter man sysslar med till vardags, utan att samtidigt offra sin personliga integritet.s. 81

37.Den grundläggande idén bakom vägvisarideologins förhållningssätt till rolldifferentiering illustreras till viss del av rubriken till detta avsnitt. Det må vara tillåtet för en advokat att frigöra sig från moraliska skrupler i sitt arbete - men är det rätt?s. 81

38.Rolldifferentiering innebär att när man ställs inför ett yrkesetiskt problem så måste man ”tänka bort” alla invändningar som man kan ha mot en viss lös­ ning, så länge dessa är baserade på ens eget samvete eller ens egen moral. Just därför att man är advokat, befinner man sig i en situation där man gör saker och säger saker som man kanske aldrig skulle ha gjort eller sagt i sitt privatliv. Det som är relevant för en advokat som människa blir irrelevant för en advo­ kat som advokat. Rolldifferentiering är till exempel ett försvar för och en för­ klaring till att en advokat frivilligt åtar sig att försvara en bestialisk mördare. På samma sätt är rolldifferentiering ett försvar för och en förklaring till att en advokat biträder sin klient med varje tänkbart mål och medel (inom lagens gräns), utan att ta hänsyn till (eller ens skaffa sig en uppfattning om) huruvida klienten eller målen eller medlen är goda eller onda.s. 81

39.Vägvisarskolans förespråkare hävdar att en god advokat inte till vilket pris som helst bör biträda sin klient. För ett sådant tänkande finns flera argument. Ett är att man inte kan lita på rättssystemets ofelbarhet. Ett annat är att roll­ differentiering odlar egenskaper som i sig själva är allt annat än goda och önskvärda i den mänskliga Interaktionen: aggressivitet, hänsynslöshet, cy­ nism. Ett tredje är att rolldifferentiering för advokatens personliga liv medför nackdelar: om hon tror på allt hon säger och gör för klientens räkning är det också rätt och riktigt att identifiera henne med den bestialiske mördaren. Om hon inte tror på allt hon säger och gör för klientens räkning är det rätt och rik­ tigt att kalla henne en lögnare och hycklare. Slutligen och sammanfattningsvis medför rolldifferentiering att advokaten förr eller senare kommer att lida all­ varlig personlig moralisk skada. Hennes yrkesbeteende är en så viktig del av hennes liv att hon till slut blir den hon agerar som i sin yrkesroll: ” (t)his is at minimum a heavy price to pay for the professions as we know them in our cul­ ture, and especially so for lawyers”.104s. 81

40.Kontentan i vägvisarmoralen ligger alltså i idén om att (även) en advokat bör eftersträva det goda - t.ex. materiell sanning och rättvisa. ”...I am inclined to think that we might all be better served if lawyers were to see themselves less as a subject to role-differentiated behavior and more as subject to demands of the moral point of view.”105s. 81

41.82 3 Två idealtypers. 82

42.Den moraliska ståndpunkten, den goda ståndpunkten i stället för klientenss. 82

43.ståndpunkt, är ett ideal som är värt att sträva efter. När Oliver Wendell Hol­s. 82

44.mes i sin legendariska essä ”The Path of the Law”106 skrev att en advokat is. 82

45.princip bör anlägga ”the bad man’s point of view”, var alltså detta en tankes. 82

46.som går stick i stäv med vägvisaridealet. I stället bör man anlägga ”the goods. 82

47.man’s point of view”. Idén om partisanship betyder, enligt Holmes, att vi ba­s. 82

48.dar vår uppfattning om lagen i cynisk syra. ”The major objection to this views. 82

49.of law”, skriver Luban hundra år senare, ”is that bathing our understandings. 82

50.of law in ’cynical acid’, as Holmes recommends, may dissolve our responses tos. 82

51.power save cynicism.”107s. 82

52.En idé om att lagen går att tillämpa på ett gott sätt - även i klientens intresses. 82

53.- är alltså den tanke som genomsyrar vägvisarideologin (även om det finns fle­s. 82

54.ra läger, där vissa bittert konstaterar att en sådan idé knappast är mer än ens. 82

55.from förhoppning i dagens rättsliv,108 medan andra hävdar att ett sådant slagss. 82

56.god instrumentalism visst är möjlig).109s. 82

57.Vägvisaridealet hyllar idén om att en advokat bör följa även moraliska nor­s. 82

58.mer och därför har rätt att tolka gällande rätt på ett sätt som ger ett moraliskts. 82

59.acceptabelt resultat. Konflikten mellan lag och moral bör enligt vägvisarideo­s. 82

60.login lösas på följande sätt: om gällande rätt är oklar och därmed öppen förs. 82

61.tolkning eller om gällande rätt ger ett absurt och orättfärdigt resultat, soms. 82

62.t.ex. att en skyldig massmördare går fri eller att en oskyldig blir fälld, så skalls. 82

63.advokaten eftersträva ett resultat eller en tolkning som är moraliskt accepta­s. 82

64.bel. Det innebär att vägvisaren gör gällande att lojaliteten mot klienten inte fårs. 82

65.kosta hur mycket som helst. Det kan faktiskt vara bättre att en oskyldig blirs. 82

66.fälld än att tio skyldiga går fria. Vi kommer i del III B att se hur vägvisarens. 82

67.moraliskt kan rättfärdiga denna ståndpunkt.s. 82

Advokatens ansvarsfulla position i systemet

1.The lawyer is a professional representative who must control the trial of a case justs. 82

2.as the surgeon, not the patient, must control an operation.110s. 82

3.Vägvisaren som advokatideal har grott i samma jord som yrkessystern vapen-s. 82

4.dragaren. Detta vet vi eftersom vi kan se hur vägvisaridealen framhålls ochs. 82

5.hyllas sida vid sida med vapendragaridealen, inte sällan i bitter polemik, mens. 82

6.dock i samma källor: den amerikanska advokatetiska litteraturen och judika-s. 82

7.turen. Båda idealen kan utan svårighet spåras i de etiska reglerna.111 Detta ärs. 82

8.inte så konstigt som man kanske kan tycka vid första påseendet. Båda idealens. 82

9.3.5 Idéerna bakom vägvisaridealet 83 utgår ju från rättssystemet. Emellertid har de båda typerna olika uppfattningar om hur systemet bör fungera. Om basen eller utgångspunkten - scengolvet, om man så vill - är samma för båda advokattyperna, så är deras handlande helt olika inbördes.112 Detta kommer vi att se tydligt i del III, kap. 13, som be­ handlar advokaternas agerande.s. 83

10.Det sagda innebär att vägvisaren, precis som vapendragaren, skall fungera i ett ackusatoriskt system och att idealets tillskyndare - med en annan sorts re­ torik än vapendragarens - kan hävda att det hyllar principer som rättssäkerhet och klientlojalitet. Medan vapendragarideologin går ut på att systemet funge­ rar bäst om försvararen är extremt klientcentrerad, säger oss vägvisarideologin att systemet inte kan fungera om advokaten bara är en viljelös bricka i ett spel. Systemet, hävdar vägvisarideologin, fungerar bäst om advokaterna är an­ svarsfulla och samvetsgranna, goda förebilder som tar hänsyn till samtliga ak­ törer på den rättsliga arenan. I förhållande till klienten bör advokaten vara som en god förälder och inte som ett instrument. Instrumenttänkandet kan skada den känsliga balansen i rättssystemet. Systemet kräver expertis som med kunnande och ansvar nyttjar och tillämpar det på ett sätt som gynnar samhäl­ let i stort.s. 83

11.Vapendragarideologin innebär som bekant en hyllning av idén att om alla bara spelar sin roll, fungerar systemet tillfredsställande (trots vissa imperfektioner, så blir utfallet ändå gott: systemet i sig innehåller ett slags ”hidden hand”). Vägvisarideologin innebär tvärtom att eftersom systemet är fullt med imperfektioner, krävs kloka och ansvarstagande aktörer som kan justera sina positioner för att man skall uppnå det gemensamma målet: rättvisa och mate­ riellt riktiga domslut.s. 83

12.Idén om systemet som helhet, om rättskedjan i hela dess längd, är central i vägvisarens världsbild. Advokaten bär ett ansvar för hela rättskedjan, dvs. för konsekvenserna av alla sina handlingar. Det är av avgörande betydelse att se till konsekvenserna i deras helhet, inte bara till klientens egennytta.s. 83

13.Jag konstaterar i denna avhandling att vapendragaridealet betraktar en idealisk advokat som en så oupplöslig del av rättssystemet att själva idén om vapendragartypen tar stöd i detta system: (det ackusatoriska, kontradiktoriska) systemet förutsätter en vapendragaradvokat och en vapendragaradvokat förutsätter systemet.s. 83

14.Innebär detta att vägvisaren - som vapendragarens motpol - helt förkastar de argument som åberopar sig på rättssystemet? Alls icke. Det innebär där­ emot att vägvisarens förhållningssätt till rättssystemet på åtminstone en avgö­ rande punkt skiljer sig från vapendragarens. I vägvisarens roll ligger att hon skall främja materiellt riktiga domar, dvs. rättvisa resultat. Det är därför också så att vägvisaren betraktar detta system (i synnerhet dess yttersta syftemål) med andra ögon än vapendragaren.s. 83

15.84 3 Två idealtypers. 84

16.När det gäller vägvisarens förhållningssätt till rättssystemet framträder det­s. 84

17.ta på ett tydligt sätt i den amerikanska diskussionen om ”the adversary sys­s. 84

18.tem”, denna ikon i amerikanskt rättsmedvetande. Också vägvisaren betraktars. 84

19.”the adversary system” som det idealiska rättssystemet, den fria världens svars. 84

20.på totalitära rättegångar. Systemet är inte bara ett knippe processrättsliga reg­s. 84

21.ler, utan ett skydd för individens medborgerliga rättigheter i sann liberal anda.s. 84

22.Vi känner igen värderingarna från vapendragarens synsätt.s. 84

23.Vilken är då advokatens roll i detta system enligt vägvisarens synsätt? Väg-s. 84

24.visarideologin präglas av nyckelorden ansvar, hänsyn och moralisk auktoritet.s. 84

25.Advokaten ses inte bara som en neutral bricka i ett processuellt spel och abso­s. 84

26.lut inte som ett instrument i klientens hand. Medan vapendragaren intar sins. 84

27.extremt klientcentrerade position i rättssystemet (och stannar där), gäller dets. 84

28.för vägvisaren att inta den rätta positionen (i förhållande till rättsordningen,s. 84

29.det allmänna, tredje man och andra relevanta faktorer).s. 84

Djävulens advokat

Inledning

1.Uttrycket ”djävulens advokat” kommer från början från katolska kyrkan. Närhelst det blev aktuellt att kanonisera en person, så skickades ett sändebud från Vatikanen som hade i uppdrag att undersöka det föreslagna helgonets vandel under dess livstid, och kontrollera de mirakler som helgonet påstods ha utfört, närmast som ett slags detektiv.s. 4

2.Eftersom sändebudet inte fick dra sig för att rapportera även negativa syn­ punkter eller avslöja falska mirakler, kallades det djävulens advokat - alltså ett ombud för den sida som inte förespråkade kanonisering. Under lång tid har uttrycket därför använts om någon som ikläder sig motståndarens roll i en ar­ gumentation för att på så sätt kunna avslöja exempelvis svaga punkter i ett re­ sonemang eller en tes. Först nu i modern tid har uttrycket ”djävulens advokat” börjat användas i sammanhang där det skall förstås bokstavligen, det vill säga en advokat som försvarar det onda.s. 4

3.Hur man än tolkar uttrycket blir innebörden att en ”djävulens advokat” är en person som av någon anledning - på befallning eller frivilligt - tagit på sig att uppträda som ombud för ”den andra sidan”; fienden; det okända eller det onda.s. 4

4.Djävulens advokat är, som representant för ”det onda” eller ”det andra”, någon som naturligen står i motsatsställning mot majoritetens eller samhällets uppfattning om vad som är rätt eller vad som är gott. Samtidigt har djävulens advokat fått sitt uppdrag från just samhället, alltså den rätta eller goda sidan.s. 4

5.Djävulens advokat har två huvudsakliga funktioner i ett samfund. För det första skall djävulens advokat testa hållbarheten i majoritetens eller samfun­ dets1 uppfattning i den viss fråga, t.ex. att en person skall upphöjas till helgon eller att en person skall dömas för ett brott. Samfundet har att ta ställning till alla argument mot den generella uppfattningen, argument som djävulens ad­ vokat har i uppdrag att framlägga. Först därefter kan samfundet fatta ett be­ slut som har hög rättssäkerhet, eftersom frågan då blivit väl utredd. Att belysa saken väl ur ”den motsatta” synpunkten är således den ena viktiga funktionens. 4

6.88 4 Djävulens advokats. 88

7.hos djävulens advokat. Den andra viktiga funktionen är att ge legitimitet åts. 88

8.samfundets maktutövning. Beslutet är inte bara väl underbyggt och därmeds. 88

9.rättssäkert för den som berörs av det; dess allsidiga belysning med hjälp av djä­s. 88

10.vulens advokat visar upp samfundet för omvärlden som rättvist och pålitligt.s. 88

11.Samfundets medlemmar känner förtroende för systemet och kommer att med­s. 88

12.verka till att det upprätthålls.s. 88

13.Djävulens advokat behövs alltså i ett samhälle, såväl för rättssäkerhetenss. 88

14.skull som för att legitimera de beslut som fattas. Trots detta kan samhället has. 88

15.problem att finna någon som åtar sig att företräda ”fel sida”, att ta på sig rol­s. 88

16.len av djävulens advokat. Detta beror på att den som åtar sig att företräda djä­s. 88

17.vulen också lätt kan komma att identifieras med det onda.s. 88

Sista försvararen i Charleroi

1.I den belgiska staden Charleroi gjorde sig på 1990-talet pedofilen Marc Du-s. 88

2.troux skyldig till brottslighet så fruktansvärd att den gav genklang över helas. 88

3.världen. I en fastighet ägd av Dutroux, ”skräckens hus” på Rue Philippeville,s. 88

4.byggde han en cell där åttaåringarna Julie och Mélisse spärrades in och svalts. 88

5.ihjäl. Här hittades två andra flickor, Sabine och Laetitia, ännu levande mens. 88

6.märkta för livet, när Dutroux och hans liga greps i augusti 1997. Det går knap­s. 88

7.past att tänka sig något fasansfullare än småflickor som kidnappas, drogas,s. 88

8.blir inlåsta och undangömda i en mörk källare, som månad efter månad plå­s. 88

9.gas, skändas och sedan lämnas att dö av törst och hunger.s. 88

10.Dutroux’s brott resulterade i en väldig våg av sorg och vrede hos belgiskas. 88

11.folket. Brotten ledde också till att flera s.k. rättsskandaler blossade upp ochs. 88

12.allt detta fick hittills aldrig skådade konsekvenser för den belgiska staten. Hös­s. 88

13.ten 1997 började pedofilskandalen i Belgien nystas upp. En parlamentarisks. 88

14.kommission tillsattes för att utreda huruvida pedofilligans ledare Dutrouxs. 88

15.kunde ha åtnjutit rättsväsendets skydd. Undersökningsdomaren Connerottes. 88

16.tvingades avgå från pedofilutredningen. Gendarmeriet erhöll stark kritik: vids. 88

17.två tillfällen hade polisen gjort husrannsakan i ”skräckens hus” utan att upp­s. 88

18.täcka något. I oktober 1997 manifesterades folkets avsky för barnaskändarens. 88

19.och för den belgiska rättsstaten i ”den vita marschen”, där 300 000 människors. 88

20.gick ut på Bryssels gator i en demonstration mot rättsröta och korruption ochs. 88

21.för solidaritet med offren och deras anhöriga. De bortrövade barnens föräld­s. 88

22.rar var i TV och tidningarna så gott som varje dag och det sades att en av pap­s. 88

23.porna, Paul Marchal - en lärare - skulle ha kunnat bli premiärminister om hans. 88

24.hade bestämt sig för att bli politiker.s. 88

25.Fallet Dutroux har inte många motsvarigheter i modern tid. Det gäller såväls. 88

26.den utbredda vreden mot Dutroux som person och mot den avskyvärda forms. 88

27.av brottslighet han ägnade sig åt, som missnöjet med belgiska statens inkom­s. 88

28.petens och eventuella korruption i samband med lagföringen. Under dylikas. 88

29.förhållanden är det inte svårt att föreställa sig att en advokat, som tillfrågadess. 88

30.om hon ville ha uppdraget att försvara Dutroux, skulle känna stor tveksamhets. 88

31.4.2 Sista försvararen i Charleroi 89 att acceptera detta. Så blev det också. Ingen advokat i Charleroi ville försvara Dutroux.s. 89

32.Enligt belgisk rätt har en advokat i normalfallet ingen plikt i lag eller god advokatsed att acceptera ett uppdrag. ”Normalfallet” innefattar sådana fall där den tilltalade själv utser och betalar sin försvarsadvokat, dvs. privat för­ svarare. Visserligen sägs det i belgiska regler om god advokatsed (BRGA) att advokatens främsta plikt är att biträda den som vill anlita honom, och att ad­ vokat inte bör avböja uppdrag, varken på grund av klientens personlighet eller vad saken rör:s. 89

33.”L’acceptation ou le refus des causes. 1) Les auteurs enseignaient traditionellements. 89

34.que l’avocat ne peut refuser une cause, ni en raison de la matiere ou de 1’importances. 89

35.de la cause, ni en raison de la personnalité du client, ni en raison de ses convenancess. 89

36.personnelles; dans cette conception, la regie la plus imperieuse qui lierait l’avocat aus. 89

37.client qui l’a librement choisi, serai 1’obligation de lui prefer son concours...”2 Emellertid är det som sägs i regeln är en rekommendation. Någon skyldighet för belgiska advokater att acceptera uppdrag finns inte. Om Dutroux hade gjort förfrågningar hos advokat om någon önskade försvara honom, hade ad­ vokaterna alltså varit i sin fulla rätt att avböja. I detta läge skulle således den situationen kunna inträffa att en person misstänkt för allvarlig brottslighet som kunde ge lagens strängaste straff, kom att stå utan försvarare.s. 89

38.Dutroux, som hade ekonomiska möjligheter att skaffa sig privat försvarare, utsåg emellertid inte någon advokat. Inför förhandlingen i underrätten, Cours d’assises - en första förberedande förhandling - hade alltså Dutroux ingen för­ svarare. Det belgiska rättsväsendet var nu tvingat att ta ställning i advokatfrå­ gan. En tilltalad kan inte uppträda i Cours d’assises utan advokat, eftersom Belgien har s.k. advokattvång.3 Man fick då i stället ordna med en statligt be­ tald försvarsadvokat - en s.k. avocat commis d’office. Enligt BRGA har inte avocat commis d’office samma frihet att avböja erbjudet uppdrag som en pri­ vat försvarare: ”Seul, en principe, l’avocat commis d’office, ne peut refuser une cause.”4 Det vill säga: statligt betald försvarare - och endast sådan - får i prin­ cip inte avböja uppdrag.s. 89

39.Sådan offentlig försvarare utses i Belgien inte av domstol utan av en lokal avdelning av advokatsamfundet. I detta fall var det föreståndaren för Barreau de Neuchatel som fick uppdraget att utse en försvarare för Dutroux. Försvars­s. 89

40.90 4 Djävulens advokats. 90

41.advokat utses inom en viss krets advokater som är knutna till domstolen soms. 90

42.försvarare.5s. 90

43.Och nu händer det: Neuchatel är en liten domsaga - inte mer än cirka 25s. 90

44.advokater hör dit. Föreståndaren för Barreau de Neuchatel frågar advokat ef­s. 90

45.ter advokat - alla vägrar ta Dutroux-fallet. Marc Dutroux’s brott var för fa­s. 90

46.sansfullt, hans person var alltför hatad och fallet var för kontroversiellt för atts. 90

47.någon av de lokala advokaterna skulle acceptera att försvara honom.s. 90

48.Detta hände alltså trots att det var fråga om avocats commis d’office, vilkas. 90

49.i princip inte får avböja uppdrag. ”1 princip” betyder att undantagsfall finns.s. 90

50.Om advokaten har godtagbara skäl kan hon avböja uppdraget. Praktiskt gårs. 90

51.det till så att advokaten ber att få tala med föreståndaren som givit henne upp­s. 90

52.draget och inför denne anger sina skäl för avböjandet, exempelvis moraliskas. 90

53.skäl. I normala fall försöker föreståndaren övertala advokaten att accepteras. 90

54.uppdraget ändå. Uppenbarligen var detta omöjligt i Dutroux-fallet.s. 90

55.Man fick därför hämta en advokat från en annan stad, Liege, som hade ens. 90

56.mycket större krets av advokater. Närmare än så här kan man inte kommas. 90

57.problemet som i amerikansk litteratur kallats last lawyer in town6 - det vills. 90

58.säga fallet med medborgaren som anklagas för brott men som ingen advokats. 90

59.i staden vill försvara.s. 90

Problemställning

1.Historien om ”djävulens advokat” påminner oss om den svåra paradox soms. 90

2.ligger i att samhällets goda regler, som rätten att få försvarare, också måstes. 90

3.gälla för de mest ondskefulla brottslingar. Man kan inte undanta vissa med­s. 90

4.borgare från medborgerliga rättigheter: alla har rätt till försvarare, även djä­s. 90

5.vulen själv. Men vem skall försvara djävulen? En försvarsadvokat, naturligt­s. 90

6.vis. Försvarsadvokaten har som yrke att försvara misstänkta brottslingar.s. 90

7.Finns det verkligen någon intressant problematik i frågan om huruvida advo­s. 90

8.katen skall acceptera eller avböja ett visst uppdrag? Jag har funnit att det finnss. 90

9.sådant utrymme för autonomi från advokaternas sida att frågan blir intres­s. 90

10.sant. Det finns nämligen ingen generell plikt för advokater att acceptera för-s. 90

11.svararuppdrag i alla rättssystem, utan bara i vissa.s. 90

12.Problemet ”djävulens advokat” har ovan illustrerats med hjälp av det ex­s. 90

13.trema och närmast unika Dutroux-fallet. Med tanke på omständigheternas. 90

14.kring fallet är det förståeligt och naturligt att ingen lokal advokat ville accep­s. 90

15.tera uppdraget att försvara Dutroux. Det är också lätt att föreställa sig att oms. 90

16.en advokat i Charleroi hade accepterat att försvara Dutroux, hade hon meds. 90

17.största säkerhet blivit utsatt för massiv kritik från allmänheten och i den loka­s. 90

18.la pressen.s. 90

19.4.3 Problemställning 91s. 91

20.Dutrouxfallet må vara extremt, men problemet som fallet tydliggör är inte så unikt som man skulle kunna tro. Ett välkänt exempel ur modern nordisk historia är den förföljelse, närmast av lynchningskaraktär, som drabbade hoyesterettsakforaren Henrik Bergh, som var försvarare för Vidkun Quisling i Norge efter andra världskrigets slut. Människor hade svårt att acceptera att det fanns en ansedd advokat som faktiskt var beredd att försvara en landsför­ rädare.s. 91

21.En nutida parallell till Quisling-rättegången utspelades för några år sedan i Frankrike då Gestapochefen Klaus Barbie, ”slaktaren från Lyon”, skulle stäl­ las inför rätta för otaliga och ovanligt grymma brott mot mänskligheten. Barbie, som var direkt eller indirekt ansvarig för tusentals människors död, vi­ sade ingen ånger utan var fortfarande stolt över att vara nazist. Journalister från hela världen visade emellertid nästan livligare intresse för Barbies försva­ rare, Jaques Verges, än för Barbie själv. Verges fick av den samlade världspres­ sen samma fråga gång på gång: hur kan ni försvara en så totalt samvetslös och ond person som nazistförbrytaren Barbie? Verges, som har gjort till sin livs­ uppgift att försvara de till synes oförsvarbara, vände sig emot att åklagarna, liksom massmedia, framställde Barbie som en helt igenom omänsklig person, en diabolisk figur. Verges, som dessutom är av delvis asiatiskt ursprung och alltså icke-arier, menar att även den mest kriminelle är en människa, och att han som advokat måste vara beredd att försvara vem som helst. Försvararen erhöll av massmedia epitetet ”djävulens advokat”.7s. 91

22.Rättegångar mot förbrytare av sådant slag är givetvis ovanliga. Det finns dock flera exempel från nutida rättsliv, även i Sverige, där frågan om accept av ett kontroversiellt uppdrag kan bli ett dilemma för advokaten. Från senare tid kan erinras om den organiserade brottligheten i Sverige i form av s.k. mcligor, vilkas medlemmar med jämna mellanrum står under åtal. Advokater som uppträtt som försvarare i dessa rättegångar har såväl i pressen som bland allmänheten utsatts för kritik och har angripits för att det betraktas som oetiskt att försvara den organiserade brottsligheten.8 På liknande sätt har kvinnliga advokater kritiserats för att de uppträtt som försvarare i våldtäktsmål.s. 91

23.Gemensamt för alla sådana fall är att advokaten ställs inför frågan om hon skall acceptera det kontroversiella uppdraget eller inte. I första hand har hon att ta hänsyn till skrivna regler i lag och god advokatsed, dvs. det objektivt fastställda utrymme som normerna ger, exempelvis för advokatens möjlighet att avböja ett uppdrag. Om inga sådana regler finns eller reglerna är öppna för tolkning, får hon fatta sitt beslut på grundval av sin egen uppfattning om vads. 91

24.92 4 Djävulens advokats. 92

25.som är det rätta. Då finns det med andra ord utrymme för advokatens subjek­s. 92

26.tiva förhållningssätt till problemet.s. 92

27.Advokaten kan komma att kritiseras antingen hon väljer att acceptera upp­s. 92

28.draget eller inte. Om hon väljer att försvara en person som är allmänt avskydd,s. 92

29.kan hon kritiseras för att ta parti för kriminalitet, ”hjälpa en mördare att gås. 92

30.fri”. Om hon å andra sidan normalt arbetar som försvarsadvokat men avböjers. 92

31.ett uppdrag därför att det är kontroversiellt, kan hon kritiseras för att hon intes. 92

32.tar ansvar för sin uppgift i rättssamhället, nämligen att försvara misstänkta.s. 92

33.Ur försvararens perspektiv handlar frågan framför allt om försvararnass. 92

34.ideologiska grundsyn. I princip kan försvararna ha två skilda inställningar.s. 92

35.Enligt det ena förhållningssättet skall advokaten vara beredd att acceptera för-s. 92

36.svararuppdrag för vem som helst och skall därmed inte ha rätt att avböja upp­s. 92

37.drag på grund av att hon ogillar fallet. Det andra synsättet innebär att advo­s. 92

38.katen skall ha rätt att välja klienter och därmed också avböja uppdrag av vil­s. 92

39.ket skäl som helst - exempelvis att advokaten finner den misstänktes. 92

40.frånstötande.s. 92

41.I de två motsatta förhållningssätten inryms olika grundinställningar till för­s. 92

42.svararens roll i allmänhet, liksom olika inställningar till centrala försvararetis-s. 92

43.ka frågor. Ett exempel på en sådan fråga är försvararens oavhängighet fråns. 92

44.klientens person, åsikter och värderingar. En annan central fråga är huruvidas. 92

45.det är rätt eller fel av försvararen att frigöra sig från sin egen, privata moral­s. 92

46.uppfattning i förhållande till försvararuppdraget. I detta fall aktualiseras ock­s. 92

47.så försvararens förhållningssätt till oskyldighetspresumtionen.s. 92

48.Med andra ord handlar problemet om dels hur försvararen generellt setts. 92

49.uppfattar sin roll i rättsstaten, dels om försvararens subjektiva inställning i för­s. 92

50.hållande till klienten och uppdraget.s. 92

51.Ur den misstänktes perspektiv handlar frågan om rätten till försvarare: var­s. 92

52.je brottsmisstänkt person har rätt att få försvarsadvokat.9 Axiomet ”allas rätts. 92

53.till försvarare” ger anledning till följande tankegång: varje stat måste garante­s. 92

54.ra sina medborgare denna rätt. Varje stats lösning är påkallad av internatio­s. 92

55.nella och överstatliga normer men vilar på inhemsk grund. Regleringen avs. 92

56.rätten till försvarare kan därför på grund av nationell rättskultur, historisks. 92

57.bakgrund, offentlig ekonomi och andra skäl genomföras på olika sätt. Statens. 92

58.kan till exempel införa en pliktregel som ålägger advokat att acceptera försva-s. 92

59.raruppdrag. Å andra sidan är det kanske inte nödvändigt med plikt utan dets. 92

60.kan finnas någon annan lösning som ändå tillgodoser medborgarnas rätt tills. 92

61.försvarare.s. 92

62.Även om lösningarna skiljer sig åt från land till land, går det att identifieras. 92

63.vissa grunddrag i de olika sätten att lösa problemet. Ett sådant grunddrag ärs. 92

64.frånvaron av plikt för advokater att acceptera uppdrag. Svensk rätt delar dettas. 92

65.grunddrag med amerikansk rätt. Ett annat grunddrag är att staten tvärtom till-s. 92

66.lämpar en pliktregel för advokaterna att acceptera alla försvar. Så är fallet is. 92

67.4.4 Disposition 93 det engelska rättssystemet. Därmed skulle man kunna presentera ett par typis­ ka modeller som var och en löser problemet med allas rätt till försvarare. Om det är så att problemet går att lösa utan en pliktregel är det intressant att ut­ röna vilken mekanism som gör att ett sådant system fungerar.s. 93

68.Problemet kommer att belysas ur huvudsakligen två perspektiv. Det ena perspektivet är rent rättsdogmatiskt, det vill säga skrivna normer om rätten till försvarare och eventuell plikt för försvarare att acceptera respektive rätt att avböja uppdrag. Det andra anlägger ideologiska synpunkter ur aktörsperspek­ tivet, det vill säga de uppfattningar som finns om hur en god försvarare bör lösa problemet.s. 93

69.Utgångspunkten för denna del av avhandlingen är att det existerar en rätt till försvarare för alla tilltalade, men inte en generell plikt för försvararna att acceptera brottmålsuppdrag i alla rättssystem. I flera rättssystem finns också imperfektioner som i och för sig kan leda till att en tilltalad står utan försva­ rare. Frågan är om normgivarna över huvud taget har reflekterat över statens respektive advokaternas ansvar för att lösa problemet. Min undersökning ty­ der på att normgivarna snarare överlämnat dilemmat till advokaterna själva.s. 93

70.De teser som framförs och som jag skall söka leda i bevis är som följer: • Törsvarargarantin för tilltalade kan tillgodoses på olika sätt som är likvär­s. 93

71.diga. • Varje advokatideologi anlägger sin syn på frågan om en god försvarares. 93

72.skall acceptera alla uppdrag eller inte. • Det finns en koppling mellan det sätt på vilket försvarargarantin lösts ochs. 93

73.det utrymme för en viss advokatideologi som lösningen ger. De slutsatser som följer av min framställning blir att: • Tillgodoseendet av allas rätt till försvarare har snarare lösts av advokaters. 93

74.än av normgivare. • Ideologisk pluralism i advokatkårerna är av godo - i flera av rättssystemens. 93

75.innebär den att alla tilltalade, trots imperfektioner i systemet, får en för­s. 93

76.svarsadvokat.s. 93

Disposition

1.Texten kommer att disponeras på följande sätt. Jag börjar i kapitel 5 med att konstatera att advokaterna har skilda förhållningssätt till frågan om advoka­ tens accept av försvararuppdrag. Jag utgår således från att ideologisk plura­ lism råder i advokatkåren och ger exempel på inställningen till denna fråga i två olika ideologier, vägvisarskolan respektive vapendragarskolan. Jag redovi­ sar ett representativt urval från debatt och doktrin i olika rättssystem, vilket är avsett att illustrera advokaternas förhållningssätt. Rättfärdigande argument för respektive ideologi skall därvid anges.s. 93

2.94 4 Djävulens advokats. 94

3.I kapitel 6 går jag in på de yttersta ramarna för det objektivt fastställda ut­s. 94

4.rymme som normerna ger. Jag konstaterar därvid att på överstatlig nivå finnss. 94

5.reglering som skall garantera rättssäkerheten för alla medborgare som ankla­s. 94

6.gas för brott. Begreppet fair trial används ofta som en sammanfattning av den­s. 94

7.na rättssäkerhet. Jag gör en översiktlig redovisning av vad fair trial innebär is. 94

8.förhållande till den tilltalade. Som en viktig del i rättssäkerhetsgarantin finnss. 94

9.kravet på att försvarsadvokat skall erbjudas den misstänkte.s. 94

10.Jag visar därefter i kapitel 7 att en stat kan uppfylla garantin på olika sätt.s. 94

11.Tre huvudlinjer går att urskilja särskilt tydligt. Jag kallar dessa olika lösningars. 94

12.marknadsmodellen, cab rank-modellen och minimimodellen. Modellerna ärs. 94

13.uppbyggda av lagar och andra normer och innehåller inslag av de advokat­s. 94

14.ideologier, som presenterats inledningsvis. Statens reglering ger utrymme förs. 94

15.advokaternas autonoma tolkning. Därmed sammanfaller de två ”huvudspå­s. 94

16.ren”: normgivarens respektive advokaternas inställning till problemet med al­s. 94

17.las rätt till försvarare kontra försvararens plikt att acceptera eller rätt att av­s. 94

18.böja uppdrag.s. 94

19.I nästa steg presenteras två av huvudmodellerna i varsitt eget kapitel. Varjes. 94

20.avsnitt inleds med en positiv beskrivning av idén som ligger till grund för mo­s. 94

21.dellen. Därefter följer ett exempel på ett rättssystem där modellen tillämpas.s. 94

22.De relevanta aspekterna av dessa rättssystems regler och ideologiska inställ­s. 94

23.ningar kommer att beskrivas, liksom deras framväxt och deras möjliga tolk­s. 94

24.ningar. Varje avsnitt avslutas med en kritisk analys av den modell som presen­s. 94

25.terats.s. 94

26.Cab rank-regeln som råder i det engelska rättssystemet har lånat sitt namns. 94

27.från taxikö-systemet. Den taxi som står på tur kör åt den som vill åka, och pås. 94

28.motsvarande sätt skall en engelsk barrister acceptera att arbeta för den soms. 94

29.vill anlita henne. Kapitel 8 om cab rank-modellen kommer att inledningsviss. 94

30.diskutera idén bakom cab rank-systemet och redovisa dess för- och nackdelars. 94

31.genom den debatt som förts i doktrinen. Därefter följer en presentation av des. 94

32.engelska normerna och principerna. Kapitlet innehåller ingen detaljerad rätts­s. 94

33.utredning, utan är tänkt att fungera som utgångspunkt för en diskussion oms. 94

34.cab rank-principen och en jämförelse mellan cab rank- och marknads-model-s. 94

35.lerna.s. 94

36.Kapitel 9 handlar om marknadsmodellen och är det mest omfattande. Dets. 94

37.finns flera skäl till detta. För det första är den lösning jag kallat marknadsmo­s. 94

38.dellen den mest utbredda och går att identifiera i större delen av västvärldenss. 94

39.demokratier. För det andra räknar jag det svenska systemet till denna modells. 94

40.och de svenska normerna och principerna kommer att belysas ingående.s. 94

41.Svensk gällande rätt i frågan penetreras på gängse dogmatiskt sätt men målass. 94

42.upp mot en historisk bakgrund av det skälet att läsaren, för att till fullo förstås. 94

43.gällande advokatreglering, behöver känna till reglernas historia. För det tredjes. 94

44.använder jag det amerikanska systemet som hjälp för att illustrera hur ens. 94

45.marknadsmodell fungerar, varför en kort introduktion till de principer ochs. 94

46.etiska regler som gäller i USA har tagits med. Även amerikansk doktrin kom-s. 94

47.4.4 Disposition 95 mer att nyttjas till belysning av vissa problem som är typiska för en marknads­ modell.s. 95

48.Minimimodellen kommer, av skäl som anges nedan, inte att presenteras i ett eget avsnitt utan finns enbart med i den inledande diskussionen om model­ lerna.s. 95

49.Del II avslutas i kapitel 10 med en sammanfattande diskussion.s. 95

Advokaternas

förhållningssätt

Inledning

1.Gällande rätt ger, som vi kommer att se längre fram, ett objektivt fastställt ut­s. 5

2.rymme för advokaten, inom vilket hon bör agera för att inte överträda lag ochs. 5

3.god advokatsed. I det objektiva utrymmet finns normer som är hierarkiskts. 5

4.ordnade.s. 5

5.Det finns också utrymme för ett subjektivt förhållningssätt. Om man ansers. 5

6.att en god försvarare skall acceptera alla uppdrag, är detta uttryck för ett vissts. 5

7.försvararideal. Om man tvärtom anser att en god försvarare väljer bort vissas. 5

8.uppdrag, är detta uttryck för ett annat försvararideal. Idealen har sin grund is. 5

9.vissa föreställningar och går att rättfärdiga med olika typer av argument. Dets. 5

10.finns såväl moraliska argument som rena nyttomaximeringsargument.s. 5

11.När Kant talar om att tillämpa en maxim i en given handlingssituation, sä­s. 5

12.ger han att den riktiga grundprincipen skall vara att handla utifrån en maxim,s. 5

13.om vilken man samtidigt kan vilja att den skall bli en allmän lag. Konsekven­s. 5

14.sen i här aktuell valsituation kan då bli denna: alla riskerar någon gång atts. 5

15.misstänkas för brott och att därmed bli i behov av försvarsadvokat. I en sådans. 5

16.situation vill man inte riskera att bli utan försvarare. Därför bör advokater has. 5

17.en plikt - oavsett hur obehagliga omständigheterna i det enskilda fallet mås. 5

18.vara - att acceptera varje försvararuppdrag och göra sitt bästa som försvarare.s. 5

19.Enligt detta synsätt är klientens ställning - i detta fall i synnerhet vad avsers. 5

20.oskyldighetspresumtionen - stark.s. 5

21.Enligt det andra förhållningssättet skall man inte i första hand ställa frågans. 5

22.om vilket som är rätt handlande generellt sett, utan i stället fråga sig vilkens. 5

23.slags människa man vill vara. Därvid kan man komma till den slutsatsen atts. 5

24.man inte vill vara delaktig i att en mördare går fri. Alltså tar man inte den sortss. 5

25.uppdrag där risk för en sådan följd kan finnas. Enligt denna ideologi blir kli­s. 5

26.entens ställning (oskyldighetspresumtionen) svagare än den privatmoral soms. 5

27.gör att advokaten inte vill hjälpa en ond människa.s. 5

28.Om vi applicerar dessa förhållningssätt på idealtyperna så blir resultatet atts. 5

29.den ena typen - vapendragaren - accepterar alla brottmålsförsvar, medan dens. 5

30.andra - vägvisaren - inte gör det. Rent schematiskt passar cab rank-modellens. 5

31.5.2 Två ideologier 97 bäst för vapendragarideologin, medan marknadsmodellen kan inrymma båda ideologierna.s. 97

32.Varje ideologisk skola menar att dess förhållningssätt representerar en god försvararroll. Argumenten för såväl vapendragarinställningen som vägvisarinställningen rör sig kring samma centrala frågor. Båda skolorna kan anföra ar­ gument till stöd för att just deras ideologiska inriktning är den som ger svaret på frågan: hur löser en god försvarare problemet med accept av kontroversiel­ la uppdrag?s. 97

Två ideologier

Vapendragarens plikt att acceptera alla uppdrag

1.”Since the law, however, is a profession and not a trade, I conceive it to be the dutys. 97

2.of the lawyer, just as it is the duty of the priest or surgeon, to serve those who calls. 97

3.on him...”1 Uttalandet i citatet ovan är hämtat ur ett brev skrivet av ännu en av dessa le­ gendariska amerikanska advokater, John W. Davis, och har blivit klassiskt i lit­ teratur om advokatetik. Bakgrunden till uttalandet var att advokaten Davis, som år 1923 var på tal som demokraternas kandidat till presidentposten, fö­ reträdde flera klienter vars saker i våra dagar skulle ha stämplats som politiskt inkorrekta. I synnerhet låg Davis’ uppdrag för den kontroversiella och hän­ synslösa Wall Street-finansfirman J.P. Morgan & Co. honom i fatet. Flera in­ flytelserika Davis-supporters uppmanade honom enträget att ge upp sina klienter, särskilt då Morgan. ”You can damn Wall Street or you can deplore Wall Street, but you can’t do business with Wall Street & be elected President of the United States”,2 yttrade den ansedde journalisten Theodore Huntley i Washington-pressen. Efter ytterligare vädjanden om att Davis skulle avsäga sig all kontakt med Morgan, skrev Davis ett brev till Huntley där han i passione­ rade ordalag försvarade sin roll som advokat för vem det vara månde: ”The only limitation upon a right-thinking lawyer’s independence is the duty which he owes to his clients..., to serve them without the slightest thought of... his personal popularity or his political fortunes.”3 Brevet publicerades i varenda dagstidning i USA och rönte enorm uppmärksamhet. Davis’ uttalanden apo­ stroferas än i dag i USA, särskilt i debatt kring affärsadvokater och deras etik.4s. 97

4.Vapendragaren är en advokat som bjuder ut sin yrkesskicklighet till var och en, utan reservationer. I enlighet med vapendragarideologin skall en advokat aldrig välja och vraka bland klienterna utan måste vara beredd att acceptera varje uppdrag som erbjuds henne.s. 97

5.98 5 Advokaternas förhållningssätts. 98

6.Nyckelordet för vapendragaridealet är instrumentalism. Metaforen om för­s. 98

7.svararen som en hired gun har presenterats i kapitel 3 ovan. En sådan metafors. 98

8.kan analyseras ur flera aspekter. I detta sammanhang är det främst en aspekts. 98

9.som har betydelse: instrumenttanken och vad den innebär applicerad på pro­s. 98

10.blemet med accept av uppdrag.s. 98

11.Instrumentet (advokaten) har idealiskt sett inga särskilda åsikter om dens. 98

12.som nyttjar det på avsett sätt. Advokaten ”hyrs” av en klient - vem som helst,s. 98

13.god eller ond, skyldig eller oskyldig. Hon utför sitt arbete på bästa sätt inoms. 98

14.lagens och advokatsedens ramar och är därefter ”till salu” för nästa klient.s. 98

15.En vapendragare måste vara beredd att acceptera ett försvararuppdrag helts. 98

16.enkelt därför att det är ett försvararuppdrag. Vem klienten är eller för vilkets. 98

17.brott vederbörande är misstänkt skall inte ha någon betydelse.s. 98

18.En god advokat betraktar det som en plikt att acceptera alla slags uppdrag,s. 98

19.för eller emot en ”god sak” i civila saker och för den mest avskyvärda brottsling:s. 98

20.”It is the advocate’s duty to appear for the Yorkshire Ripper or any other defendants. 98

21.against whom there may be a hostile climate of public opinion...”In civil cases, it iss. 98

22.also his duty to appear not only for a particular interest group with which he mights. 98

23.prefer to identify but for every interest group; for plaintiffs or insurers in personals. 98

24.injury cases; for employers or trade unions in labor law cases; for the citizen or thes. 98

25.State in judicial review cases.”5s. 98

Rättfärdigande av vapendragaridealet

1.Vapendragaren kan rättfärdiga sin inställning till frågan om accept av uppdrags. 98

2.med hjälp av systemrelaterade argument och rättighetsrelaterade argument.s. 98

3.De systemrelaterade argumenten utgår från försvararens roll generellt setts. 98

4.i det straffprocessuella systemet. De gör gällande att systemet kräver vapen-s. 98

5.dragarförsvarare, därför att:s. 98

6.• utan vapendragare skulle impopulära misstänkta riskera att stå utan för­s. 98

7.svarare. Vapendragare garanterar att systemet fungerar och idealet kan där­s. 98

8.för upphöjas till allmän lag, ochs. 98

9.• försvarsadvokatens yrkesroll består i att försvara misstänkta. Att en försva­s. 98

10.rare konsekvent utför den roll hon ålagts är en förutsättning för den oav­s. 98

11.hängighet hos advokaterna som systemet förespråkar.s. 98

12.De rättighetsrelaterade argumenten utgår från den tilltalades rättigheter ochs. 98

13.förhållandet mellan försvarare och klient, och gör gällande att:s. 98

14.• en grundläggande mänsklig rättighet är att få bli betraktad som oskyldig tills. 98

15.dess ens skuld blivit fastställd i rättegång där man har biträtts av försvarare.s. 98

16.Vapendragarens inställning sammanfaller till fullo med idealen i de mänsk­s. 98

17.liga rättigheterna och har därför konstitutionella kvaliteter, ochs. 98

18.5.2 Två ideologier 99 • vapendragarens inställning bygger på rättssäkerhetsideal såsom lika be­s. 99

19.handling och förutsägbarhet. Subjektiva och nyckfulla bedömningar av dets. 99

20.goda i klientens sak undviks därmed, samt • vapendragarens inställning är human därför att vapendragaren försvarars. 99

21.människan, inte brottet. Nyckelord för vapendragaren är systemtrohet, rolltydlighet, konstitutionalism, rättssäkerhet och humanitet. Jag skall närmare utveckla argumenten som rättfärdigar vapendragarens inställning.s. 99

22.Ett av de starkaste argumenten som rättfärdigar vapendragaridealet är det systemargument som säger att idealet är nödvändigt i ett rättssystem som ga­ ranterar försvarare åt alla, även de skyldiga och de onda. Vapendragarideologin är neutral på så sätt att dess företrädare inte dömer en klient eller en sak, utan endast företräder en klient eller en sak. Ur denna synpunkt är vapendragaradvokaten en idealisk aktör på en advokatmarknad därför att det är en ak­ tör som garanterat tar sig an alla uppdrag, även sådana som andra advokater inte vill ta. Vapendragaren blir därför det smörjmedel som hjälper rättssyste­ mets hjul att gå runt: trots förekomsten av samvetsvägrare som vägvisaren, kommer inte ”last lawyer in town”-problemet att uppstå i ett system där vapendragartypen också förekommer. Vapendragaridealet kan i detta avseende upphöjas till allmän lag. Det motsatta idealet - att försvarare skall ha rätt att välja bort vissa uppdrag - kan inte upphöjas till allmän lag, eftersom vissa brottsmisstänkta medborgare då skulle komma att stå utan försvarare.s. 99

23.Som ett systemargument får man också betrakta den äldre tiders idealisera­ de hållning som vissa svenska författare ger uttryck för. Frågan diskuterades i viss mån bland svenska advokater vid tiden före nya RB:s införande.s. 99

24.Georg Stjernstedt ägnade 1928 problemet viss - om än flyktig - uppmärk­ samhet i sin skrift ”Brottmålsadvokaten”. ”Men hur kan advokat X, som fö­ refaller att vara en hygglig karl, åta sig att försvara en sådan ärkebov som Y!”, inleder Stjernstedt, och genmäler att denna vanliga föreställning bland ”folk” är felaktig. Varje för brott tilltalad person, brottet må vara aldrig så otäckt och personen en aldrig så ful fisk, bör ha en försvarsadvokat, fortsätter Stjernstedt och menar att han därmed ger uttryck för en uppfattning som ”numera även hos oss” trängt igenom. Med detta syftar författaren säkert på de nya lagar från 1919 om fri rättegång och rättegångsbiträde åt häktad, som vid tiden för hans uttalande hade tillämpats i knappt ett decennium. Stjernstedt talar om humanitet och samhällsintresset av att ingen skall dömas oskyldig och menar att om man håller på dylika principer har man heller ingen rätt att klandra den som åtar sig att hjälpa en misstänkt person.s. 99

25.Enligt Stjernstedts uppfattning ligger inget problem i att en advokat åtar att varas. 99

26.försvarsadvokat i ett brottmål utan hur han utför sitt uppdrag. Stjernstedt menades. 99

27.därmed att han kommit in på den social-etiska sidan av saken. Författaren synes has. 99

28.uppfattningen att eftersom var och en som är tilltalad har en ovillkorlig rätt att has. 99

29.försvarsadvokat, så bör också advokaterna ta sig an brottmålsförsvar. Stjernstedts. 99

30.hör till de debattörer som med emfas hävdar att brottmålsadvokatens verksamhets. 99

31.100 5 Advokaternas förhållningssätts. 100

32.är att se som ett led i rättsordningen och upprätthållande av samhällsintresset.6s. 100

33.Även om det inte sägs rent ut kan man anta att författaren menar att denna inställ­s. 100

34.ning bör färga just sättet att genomföra försvaret. Det vill säga: visserligen skall ad­s. 100

35.vokaten inte neka att ta ett försvar men försvararens plikt gentemot samhällsord­s. 100

36.ningen skall prägla hans mellanhavanden med klienten, när han väl tagit sig an för­s. 100

37.svaret. Om hur en sådan inställning kan prägla advokatens arbete talas i del III avs. 100

38.avhandlingen.s. 100

39.Karl Axel Vinge, som utkom 1944 med en liten skrift om god advokatsed,s. 100

40.tycks omfatta samma inställning som Stjernstedt. Han hävdar att det måstes. 100

41.anses tillhöra advokatens förpliktelser mot det allmänna att ”såsom arbetares. 100

42.i rättens tjänst” ägna intresse åt försvaret av tilltalade i brottmål.7s. 100

43.Som synes är Stjernstedts och Vinges argument färgade av tanken på atts. 100

44.rättssystemet för att fungera kräver att advokater ställer upp och försvarars. 100

45.misstänkta och också att det ligger i yrkesrollen att genomföra försvar. Soms. 100

46.alla ideologiska argument är de dock starkt präglade av sin tids anda och ut­s. 100

47.trycks i ordalag som ger ett gammalmodigt intryck. Ingen renodlad problema-s. 100

48.tisering görs och argumenten hänvisar i svävande termer om förpliktelser mots. 100

49.det allmänna och samhällsintresset av att justitiemord förebyggs.s. 100

50.Det systemargument som fokuserar på yrkesrollen och vikten av att försva­s. 100

51.raren konsekvent utför de uppgifter rollen lägger på henne sägs, enligt vapen-s. 100

52.dragaridealet, vara en förutsättning för advokaternas oavhängighet.s. 100

53.Om det goda i advokatens oavhängighet gentemot klienten råder ingens. 100

54.oenighet. Oavsett vilken skola man tillhör, oavsett vilket slags regelverk mans. 100

55.väljer och oavsett vilken författare man studerar i ämnet advokatetik, lär mans. 100

56.finna en förklaring om att advokaten inte bör identifieras med sin klients per­s. 100

57.son och kanske i synnerhet inte med sin klients sak. Särskilt gäller enighet pås. 100

58.denna punkt vad avser brottmålen. Det är givetvis så att en advokat som för­s. 100

59.svarar en mördare inte förespråkar mord. Detta förefaller fullständigt själv­s. 100

60.klart. Icke desto mindre har vissa normgivare funnit att oavhängighetsprinci-s. 100

61.pen behöver kodifieras. I exempelvis de amerikanska reglerna om god advo­s. 100

62.katsed heter det: ”A lawyer’s representation of a client, includings. 100

63.representation by appointment, does not constitute an endorsement of thes. 100

64.client’s political, economic, social or moral views or activities”.8s. 100

65.Den centrala princip, som säger att advokaten talar i klientens sak och intes. 100

66.i sin egen, är enligt vapendragaridealet intimt sammanknippad med principens. 100

67.att advokaten måste vara beredd att tala för vem som helst, oavsett om advo­s. 100

68.katen personligen håller med klienten eller sympatiserar med klientens hand­s. 100

69.lingar. Man kommer osökt att tänka på citatet ”Jag är emot din åsikt, men jags. 100

70.är beredd att dö för din rätt att uttrycka den”.9s. 100

71.5.2 Två ideologier 101s. 101

72.Det är i motsatta fallet - alltså då advokaten väljer bort vissa uppdrag - som hon kan identifieras med klienten: den advokat som väljer uppdrag uti­ från sin personliga uppfattning om det goda i klientens sak, kan sägas därmed ha givit ett personligt godkännande av saken. ”To the extent that the advocate picks and chooses between potential clients on the basis of whether their con­ duct and opinions are acceptable to him, he is, implicitly, associating himself with his clients and their causes and giving a personal endorsement to the sub­ missions he makes on his behalf.”10s. 101

73.Ett annat starkt argument för vapendragarens inställning i denna fråga är att den står väl i samklang med principen om allas rätt till försvarare. Den ger uttryck för oskyldighetspresumtionen, eftersom vapendragaren åtar sig att försvara alla utan att först ta ställning till om vederbörandes skuld. Alla som tror på rättsstaten är överens om att alla misstänkta skall ha rätt till försvarare. Vapendragaren handlar i enlighet med denna uppfattning. Vapendragarskolan vinner därför åtminstone på en punkt ett visst försteg framför vägvisarskolan: det finns ingen diskrepans mellan vapendragarens inställning i principfrågan och agerande i det praktiska yrkeslivet.s. 101

74.Av debatten i överhuset som år 1990 föregick cab rank-regelns kodifiering i England framgår att flera talare betraktade cab rank-regeln inte bara som en advokatens handlingsregel vid ett besvärligt etiskt dilemma, utan som en cen­ tral rättssäkerhetsprincip i det engelska samhället: cab rank-principen var ”the very basis of advocacy in this country”; att kodifiera principen i lag var ”a point of great constitutional importance”.11s. 101

75.Den konstitutionella betydelse, som en pliktregel för advokater har, ger också uttryck för den humanitära aspekten av saken. Den engelska lagstiftaren har med entusiasm tagit till sig cab rank-principens otvivelaktigt stora betydel­ se för fair irw/-garantin. Så snart advokaten av vägvisartyp gör bedömningen att det misstänkta brottet är alltför fasansfullt för att hon skall vilja ta försvararuppdraget, har hon implicit gjort en förhandsbedömning i skuldfrågan. Ett rättssystem som hyllar en plikt för advokaterna att acceptera alla uppdrag är därför ett rättssystem som hyllar oskyldighetspresumtionen. Som grundläg­ gande konstitutionell princip ger regeln därmed också legitimitet åt exempelvis det engelska rättssystemet.s. 101

76.Cab rank-regeln har, som vi kommer att se längre fram, kritiserats för att den skulle vara en alltför lättköpt ursäkt för advokaterna att gömma sig bak­ om för att slippa ta ställning i ett svårt etiskt dilemma. Det är emellertid just det, som är poängen med regeln. Om man upphöjer vapendragaridealet till all­ män lag, betyder det att advokaten inte behöver - och inte skall - ta ställning till det goda eller onda i klientens sak. Det är därför regeln är uttryck för ab­ solut rättvisa och likhet inför lagen. Alla - goda eller onda, skyldiga eller oskyldiga - är garanterade rätt till försvarsadvokat.s. 101

77.102 5 Advokaternas förhållningssätts. 102

78.Skulle advokaten tvingas gå in i varje enskilt fall och utifrån sin privatas. 102

79.uppfattning döma över det goda i klientens sak, skulle subjektiva och därmeds. 102

80.nyckfulla och orättvisa bedömningar ligga till grund för ett beslut som kan på­s. 102

81.verka en grundläggande mänsklig rättighet. Om man tillåter att en advokats. 102

82.gör sådana bedömningar, har man också tillåtit att enskilda yrkesutövare läg­s. 102

83.ger in veto mot en rättssäkerhetsprincip som alla stater säger sig hylla. Person­s. 102

84.liga moraliska bedömningar av gott och ont, skuld och oskuld, leder alltförs. 102

85.lätt utför den ”slippery slope” som man av rättssäkerhetsskäl bör sträva efters. 102

86.att undvika.s. 102

87.Advokaten försvarar människan, inte brottet. Gestapochefen Barbies för­s. 102

88.svarare uttryckte sin humanitära syn på denna princip i de lyriska ordalag,s. 102

89.som tycks vara typiskt för fransmän: ”Det finns i hjärtat hos den mest krimi­s. 102

90.nelle en hemlig trädgård, ett slags skimrande paradis. Och i hjärtat hos den he­s. 102

91.derligaste medborgaren döljs rum fulla av krälande reptiler. Om man inte vills. 102

92.förstå att den mänskliga naturen ser sådan ut lär man aldrig förstå något oms. 102

93.människan eller historien.”12s. 102

94.Slutsatsen av det humanitära argumentet blir att eftersom advokaten (jäm­s. 102

95.för läkarens plikter) har till yrkesuppgift att hjälpa en människa som befinners. 102

96.sig i en svår situation, är det omoraliskt av henne att exkludera vissa männis­s. 102

97.kor från denna möjlighet till hjälp. Bo Westman13 tryckte i ett anförande 1953s. 102

98.på den moraliska sidan av saken. Han menade att en advokat ”icke utan vä­s. 102

99.gande skäl” bör kunna undandra sig att försvara ”den som i sin nöd” vänders. 102

100.sig till honom. Westman angav visserligen skrivna regler som skäl för att ad­s. 102

101.vokat inte hade en ”ovillkorlig rätt att avböja uppdrag”. Med detta uttalandes. 102

102.åsyftade dock Westman inte i första hand stadgandet, utan vad han kallades. 102

103.”den yrkesetiska sidan av saken”. Han menade således att en advokat inte, dås. 102

104.han erbjuds ett obehagligt uppdrag, får tro sig ha några avlägsna lojalitetsför-s. 102

105.pliktelser gentemot andra intressen än klientens.14s. 102

106.5.2 Två ideologier 103s. 103

Vägvisarens rätt att välja uppdrag

1.”If you have the client simply because you were next on the cab rank, you can bes. 103

2.truly convinced of the justice of his cause... only by autohypnosis, which is not thes. 103

3.mark of professionalism.”15 En vägvisare är en advokat som har som mål att göra det moraliskt rätta i varje situation. Enligt vägvisarideologin har en advokat alltid rätt - och enligt vissa uppfattningar också en plikt - att avböja uppdrag. En advokat kan aldrig en­ ligt denna ideologi åläggas en plikt att acceptera ett uppdrag, som för henne av någon anledning ter sig motbjudande.s. 103

4.Vägvisarskolan passar uppenbarligen bäst in i ett normsystem som exem­ pelvis det svenska eller det amerikanska - dvs. med en avsaknad av plikt i skrivna regler. De objektivt fastställda normerna måste ge advokaten utrymme för att själva välja om hon vill acceptera eller avböja uppdraget.s. 103

5.Inställningen till de skrivna reglerna speglas givetvis i inställningen till de oskrivna. Vägvisarskolan kan därför inte hålla med om att något slags oskri­ ven moralisk skyldighet skulle föreligga för advokater att acceptera försvararuppdrag.s. 103

6.Vägvisarskolan vänder sig mot det fenomen som kallas professionell dis­ tans eller rolldifferentiering och hävdar att en advokat inte kan frigöra sin yr­ kesroll från sin egen personlighet. Rolldifferentiering har diskuterats ingående bland amerikanska jurister och moralfilosofer. Signifikativt för debatten är att sådan rolldifferentiering i vissa läger utsatts för intensiv kritik. Man har ankla­ gat den advokatideologi som förespråkar rolldifferentiering för att skapa en moralisk värld åt sig själv som är starkt förenklad, ofta amoralisk; och inte säl­ lan öppet omoralisk.16 Rolldifferentiering innebär som bekant att en människa - när hon uppträder i en viss roll - åsidosätter vissa överväganden, i synnerhet moraliska, som i normala fall skulle ha varit relevanta eller till och med avgö­ rande för ett visst beslut.s. 103

Rättfärdigande av vägvisaridealet

1.Även vägvisaren rättfärdigar sin inställning med hjälp av systemargument och rättighetsargument. Eftersom vägvisarens inställning till frågan är motsatsen till vapendragarens, är det uppenbarligen så att de olika skolorna betraktar rättssystemet och försvararens roll däri med andra ögon än vapendragaren. Även förhållningssättet till klienten skiljer sig åt.s. 103

2.104 5 Advokaternas förhållningssätts. 104

3.Vägvisarens systemargument gör gällande att ett gott rättssystem bör över­s. 104

4.låta beslutet om accept av uppdrag till advokaterna själva, därför att:s. 104

5.• ett system där alla advokater måste acceptera alla försvararuppdrag är ens. 104

6.alltför enkel lösning på ett svårt moraliskt problem och är därför orealis­s. 104

7.tiskt och främjar omoral, ochs. 104

8.• ett gott rättssystem bör förutsätta att advokaterna har kontroll över sitt ar­s. 104

9.bete och står oberoende från både stat och klient, när de träffar sitt val, ochs. 104

10.• ett gott rättssystem främjar rättvisa, materiellt riktiga domar som är till al­s. 104

11.las gemensamma bästa, varför advokaterna bör ha en moralisk rätt att väljas. 104

12.att företräda en god sak, samts. 104

13.• eftersom alla människor har en privatmoral, även advokater, är det oheder­s. 104

14.ligt att hävda att advokater inte låter sig påverkas av mänskliga hänsyn ochs. 104

15.personlig moralisk uppfattning.s. 104

16.Argumenten som rättfärdigar vägvisarens inställning i förhållande till klien­s. 104

17.tens rättigheter hävdar att:s. 104

18.• de tilltalade har en odiskutabel rätt att få en försvarare som till fullo före­s. 104

19.träder deras intressen. En advokat som tvingas ta ett fall som hon ogillars. 104

20.kan inte tillvarata klientens intresse på bästa sätt, samts. 104

21.• genom att vägvisaren inte tar sig an saker som var och en inser att hons. 104

22.egentligen finner avskyvärda, upprätthåller vägvisaren advokatkårens an­s. 104

23.seende och skyddar därigenom de rättssökandes intressen.s. 104

24.Nyckelord för vägvisaren är: ansvarstagande, självständighet, kontroll, mora­s. 104

25.liskt mod, hederlighet och rättsordningslojalitet.s. 104

26.Vägvisarskolan kan inte bortse från den grundläggande rättigheten för des. 104

27.tilltalade att få en försvarare som tillvaratar deras intressen. Vad vägvisarens. 104

28.hävdar är emellertid att alla - såväl rättssystemet generellt sett som de enskildas. 104

29.klienterna - är bäst betjänta av att advokaterna själva tillåts välja vem de vills. 104

30.företräda.s. 104

31.Vägvisaren tillåter sig att hysa en personlig uppfattning i yrkesfrågor. Dettas. 104

32.innebär att varje advokat som kan hänföras till denna ideologi har en uppfatt­s. 104

33.ning om sitt personliga ansvar för varje åtgärd som vidtas å yrkets vägnar. Ens. 104

34.sådan åtgärd av avgörande vikt är beslutet att ta emot eller avböja ett erbjudets. 104

35.uppdrag. Vägvisaren kan således inte göra det så enkelt för sig att hon inrättars. 104

36.sig i ett system som säger att varje advokat bör ta sig an varje uppdrag. Väg­s. 104

37.visaren måste själv fatta sitt beslut - och motivera beslutet - om huruvida hons. 104

38.skall acceptera just detta uppdrag eller inte.s. 104

39.Vägvisarskolan framhåller också vikten av att det är advokaten som kon­s. 104

40.trollerar och styr arbetet. Ett tvång för advokater att acceptera alla uppdrags. 104

41.innebär enligt vägvisarskolan detsamma som förlorad kontroll för advokaten.s. 104

42.För att advokaten skall ha möjlighet att ha kontroll över och ta fullt ansvar förs. 104

43.sitt arbete, är det för vägvisaren en självklarhet att advokaten också måste has. 104

44.frihet att välja bort vissa klienter och vissa fall.s. 104

45.5.2 Två ideologier 105s. 105

46.Vapendragare är utan tvekan uttryck för ett extremt klientorienterat advo­ katideal. Detta medför att vapendragartypen och rättssystem som har vapendragarfärgade regler ofta angrips som alltför klientbundna. En advokat, säger ett av systemargumenten för vägvisaridealet, har en viktig position i rättsord­ ningen och skall ta sitt ansvar för att rättvisan fungerar så som lagstiftaren av­ sett. Det är ur denna synvinkel som vägvisare tolkar begreppet ”advokatens oavhängighet”. Oavhängighet är inte att acceptera varje uppdrag. Oavhängig­ het är att advokaten har kontroll över sina uppdrag och tar ansvar för de val hon träffar i sitt yrke.s. 105

47.Om engelsk doktrin enhälligt är för cab rank-principen, kan den amerikan­ ska sägas delvis inta motsatt ståndpunkt. En betydande falang i den amerikan­ ska doktrinen ger uttryck för ett annat advokatideal, en annan typ av plikt. Det handlar inte om objektivitet, utan om god moral. Advokaten kan enligt en sådan inställning mycket väl ta sig an ett kontroversiellt uppdrag. Men det vik­ tiga är att hon väljer att ta detta uppdrag, därför att hon tar fasta på det goda i saken. I dessa typer av resonemang är det inte ovanligt att man framhåller flydda tiders hjältar, som med en stor portion civilkurage tog på sig djupt im­ populära mål.17s. 105

48.1950 publicerade Sveriges advokatsamfund in extenso en föreläsning av den norske hoyesterettsakforaren Leif Rode. Föreläsningen blev mycket upp­ märksammad och publicerades även av det danska Sagforersamfundet. Rodes föreläsning var betitlad ”Försvararen i praksis” och den togs in i TSA just för att ”stimulera svenska advokater till intresse för brottmålen”. Rode framhöll:s. 105

49.”Det er like meget i samfunnets som i tiltaltes intresse at lovens krav om en forsvarers. 105

50.her blir opfylt. Noe annet er det, at en förbrytelse kan vsere så gemen, eller tiltaltess. 105

51.person så frastotende, at sakforeren av den grunn ikke vil bort i det. Man liker jos. 105

52.engang ikke å rote for meget i skitten. Og ingen bor bebreide ham at han sier nei.s. 105

53.Men han skal heller ikke bebreides om han påtar seg arbeidet. Kanskje tvertimot,s. 105

54.isGer hvis det virkelig betyr en selvovervinnelse for ham å gjore det. Og husk på det,s. 105

55.at helt onde mennesker er det sikkert ikke mange av. Og de som finnes, er vel sykes. 105

56.på sinnet. Men de som lever i og for det onde, de moter også bare ont i livet ogsås. 105

57.inne i seg selv og må selv ha det ganske forferdelig. Husk Strindbergs replik i Peli­s. 105

58.kanen: ”Du er så ond at det er synd på deg!” Det eneste menneske på lenge som ikkes. 105

59.vender ryggen til ham, men endog tar ham i hånden, er kanskje försvararen. dEres. 105

60.vaere de försvarare som er broadminded nok til å gjore det. Selv om det kanskje of-s. 105

61.test skjer mer av psykologisk intresse enn av menneskekjaerlighet.18 Man känner i Rodes resonemang igen vissa tankegångar som funnits länge i framför allt USA. Det tycks vara en typisk inställning i vägvisarideologin att i och för sig framhålla det goda eller till och med hjältemodiga i att en advokat tar sig an ett impopulärt fall. Emellertid skiljer sig denna inställning på en vik­s. 105

62.106 5 Advokaternas förhållningssätts. 106

63.tig punkt från vapendragarinställningen: för vägvisare måste det vara fråga oms. 106

64.ett val, grundat på frivillighet och noggrann reflektion.s. 106

65.Argumentet som hävdar att advokaterna bör tillerkännas en moralisk rätts. 106

66.att välja att företräda en god sak, gör gällande att detta skulle främja ett gotts. 106

67.rättsystem med rättvisa och materiellt riktiga domar. Det finns t.o.m. uttalan­s. 106

68.den i litteraturen som tyder på att man ser det, inte som en rättighet, utan soms. 106

69.en skyldighet att välja noga vilken klient och vilket intresse man vill företrädas. 106

70.som advokat. Vägvisarskolan kan därför hävda att en god advokat endast börs. 106

71.företräda en god sak. Sådana tankegångar har funnits sedan lång tid tillbakas. 106

72.och finns fortfarande. Från svenskt 1600-tal fanns ett lagförslag där det fram­s. 106

73.hölls att ”ser (advokaten) saken ögonskenligen vara elak, må den ingen anta­s. 106

74.ga” och 300 år senare skrev en amerikansk professor att en advokat bör i för­s. 106

75.sta hand anlägga den (rätta) moraliska synpunkten på saken snarare än sin kli­s. 106

76.ents synpunkt.19 Argumentet tycks göra gällande att om alla advokaters. 106

77.företräder goda saker, så blir följden ett bättre rättsliv (med bättre domar, dvs.s. 106

78.materiellt riktiga och rättvisa).s. 106

79.Monroe Freedman, generellt sett att betrakta som förespråkare för vapen-s. 106

80.dragarskolan och därmed kritisk mot vägvisarskolan, har också på sitt nyan­s. 106

81.serade sätt yttrat att det är viktigt - oavsett vad man må ha för inställning is. 106

82.frågan om advokaten skall acceptera ett uppdrag eller inte - att erkänna atts. 106

83.valet advokaten träffar är ett moraliskt val och ingenting annat: ”... the law­s. 106

84.yer’s decision to accept or to reject a particular client is a moral decision.”20s. 106

85.Företrädarna för principen att advokat skall ha rätt att välja klient använ­s. 106

86.der inte sällan en typ av argument som siktar in sig på ”etiskt mod”. Det finnss. 106

87.moderna historiska orsaker bakom denna inställning. I samband med att Wa­s. 106

88.tergateaffären nystades upp framkom att en mycket stor del av de inblandades. 106

89.i skandalen var advokater.21 Debattörer som tidigare varit kritiska mot advo­s. 106

90.katers professionalism vädrade nu morgonluft och advokatskrået blev en tack­s. 106

91.sam måltavla. Flera debattörer yttrade elakt att det var föga ägnat att förvånas. 106

92.att så många av Watergate-intrigörerna var advokater - det var tvärtom för­s. 106

93.vånande att inte alla var advokater. En våg av självrannsakan svepte över dens. 106

94.amerikanska juridiska världen. En mängd inflytelserika författare inom juri­s. 106

95.disk doktrin förespråkade ”a new lawyers’ ethic” som innebar att en advokat,s. 106

96.då hon accepterade ett uppdrag, skulle tänka på ”det allmänna bästa” ochs. 106

97.vägra företräda ”interests against the public welfare”.22 Till och med den då­s. 106

98.5.2 Två ideologier 107 varande presidenten, Jimmy Carter, höll ett tal om advokatyrket som inte kun­ de uppfattas som annat än en attack mot advokaterna.23 En extrem position intogs av den välkände advokaten William Kunstler: ”I’m not a lawyer for hire. I only defend those I love”.24s. 107

99.Ett viktigt argument för vägvisarens inställning, som ständigt återkommer i diskussionerna, tar sin utgångspunkt i hederlighet. Det betraktas som oheder­ ligt, ”a professional humbug”, ”autohypnosis” eller självbedrägeri att inbilla sig att en pliktregel skulle kunna lösa det svåra dilemmat om huruvida advo­ katen skall acceptera ett kontroversiellt uppdrag. I verkligheten, menar vägvisarskolan, måste advokaten alltid lita till sin egen, privata uppfattning om vad som är rätt eller fel att göra. Den som reservationslöst tar alla uppdrag kom­ mer förr eller senare till den punkt där hon tvingas försvara någon, som fak­ tiskt är skyldig till ett förfärligt brott. Professionell distans fungerar inte i rea­ liteten - advokaten är inte mer än människa och kommer rimligtvis att bära med sig tanken på vad hon gjort i rättssalen, genom tillvaron. Hon måste kun­ na sova om nätterna. Hur skall en människa kunna bära tanken på att hon medverkat till att en mördare går fri? Ett grundskott mot rolldifferentiering är alltså att den inte fungerar i verkligheten och att det är ohederligt att låtsas som om så är fallet.s. 107

100.Som jag tolkar Wolfram och många amerikanska författare med honom är det en utbredd uppfattning i USA att frivillighet för advokaterna är det enda hederliga och rimliga systemet. Inställningen att en advokat alltid skall vara beredd att försvara alla betraktas i USA med misstänksamhet: ”... a professio­ nal humbug... suspect when spoken by some lawyers because, confused by self-interest, they may simply be arguing that they were driven by professional duty in acquiring a personal fortune representing rich but odious clients.”25s. 107

101.Det är - för att anknyta till inledningen av detta kapitel - naturligt för varje normal människa att på alla sätt ta avstånd från någon som är misstänkt för så fasansfulla brott, som Marc Dutroux var. Resonemanget anknyter till all­ mängiltiga mänskliga värderingar och därför är vägvisarens ståndpunkt lätt att ta till sig för var och en. Medan vapendragaren i dessa sammanhang kon­ centrerar sig på plikten att följa principen om allas rätt till försvar, måste hon helt enkelt ”tänka bort” alla sådana allmänmänskliga värderingar. Vägvisarideologin gör här en poäng av att även en advokat är en människa. En god människa medverkar inte till att understödja onda handlingar. Om advokaten alltså finner den tilltalades person frånstötande eller det misstänkta brottet starkt motbjudande, bör hon avböja försvararuppdraget, eftersom hon inte kan - och inte heller bör - frigöra sig från sin personliga uppfattning.s. 107

102.Den svenska doktrinen, här företrädd av Wiklund, tycks instämma i att ad­ vokaterna inte bör underkastas någon moralisk plikt att acceptera uppdrag. Stundom, säger Wiklund, har gjorts gällande att advokaterna skulle ha en so­s. 107

103.108 5 Advokaternas förhållningssätts. 108

104.cial-etisk skyldighet att åta sig uppdrag och att särskilda skäl därför bör före­s. 108

105.ligga för att en advokat skall vara moraliskt berättigad att avböja uppdrag. Sås. 108

106.långt vill inte Wiklund föra saken. Han menar att det visserligen är önskvärts. 108

107.att en advokat inte avböjer uppdrag på grund av feghet eller rädsla för obehag,s. 108

108.men att det skulle föra för långt att tala om en skyldighet att åta sig uppdrag,s. 108

109.särskilt att åta sig försvar i brottmål.26s. 108

110.Enligt Wiklund är det orealistiskt att tro att alla advokater skulle nå upps. 108

111.till det ideal där man lika energiskt och helhjärtat åtar sig alla uppdrag. Sna­s. 108

112.rare bör advokaten ”av hänsyn till klienten” avböja uppdrag som han känners. 108

113.motvilja inför, eftersom han då inte skulle kunna bistå klienten på ett effektivts. 108

114.sätt. ”Den sämsta lösningen är att advokaten åtar sig uppdraget och sedans. 108

115.sköter det slött och ointresserat.”27 Denna typ av rättfärdigande arguments. 108

116.handlar snarare om att maximera klientens intresse än om att främja morals. 108

117.och rättvisa.s. 108

118.Med vägvisarens behov av att vara i kontroll sammanhänger en paternalis-s. 108

119.tisk syn på klienten. Advokaterna skall verka för klienternas bästa, men klien­s. 108

120.terna vet sällan själva vad som är bäst för dem. I detta fall vore det inte i dens. 108

121.presumtiva klientens intresse att vägvisaren reservationslöst tog sig an fallet.s. 108

122.Den misstänkte har rätt till en stark och självständig försvarsadvokat som pås. 108

123.bästa sätt tillgodoser hans intressen. En advokat, som känner personlig avskys. 108

124.för klienten eller fallet, kan inte på bästa sätt tillvarata dessa intressen. Det lig­s. 108

125.ger därför i klienternas eget intresse att advokaterna är fria att välja de klienters. 108

126.som advokaterna vill företräda.s. 108

127.Slutligen kan vägvisaridealet rättfärdigas med ett argument som går ut pås. 108

128.att det i förlängningen gynnar alla brottsmisstänkta medborgare, om advoka­s. 108

129.ter uppträder på ett sätt som vinner allmänhetens förtroende. Eftersom advo­s. 108

130.kater - och i synnerhet försvarare - fyller en så odiskutabelt viktig rättssäker-s. 108

131.hetsfunktion, är det av stor vikt för hela samhället att advokatkårens anseendes. 108

132.är högt. Det kan inte råda någon tvekan om att en advokat som tar som upp­s. 108

133.gift att försvara de till synes oförsvarbara (t.ex. Verges, Gestapochefen Barbiess. 108

134.försvarare) väcker stor harm och misstro hos allmänheten.28 De bidrar helt en­s. 108

135.kelt till att ge advokaterna dåligt rykte. Detta kan inte rimligtvis gynna des. 108

136.misstänkta. En advokat som har det moraliska modet att avstå från ett upp­s. 108

137.drag som hon personligen finner avskyvärt, har enligt vägvisarskolans företrä­s. 108

138.dare uppträtt på ett rakryggat, hederligt och etiskt sätt som enbart är av godos. 108

139.för advokatkåren som helhet. Om det allmänna har förtroende för advokater­s. 108

140.na och deras moraliska integritet, kommer lagstiftaren också att ge advokater­s. 108

141.na stort utrymme för ett självständigt utövande av sitt yrke, till de brottsmiss-s. 108

142.tänktas fördel.29s. 108

143.5.2 Två ideologier 109s. 109

144.Därmed har vi tagit del av vägvisarideologins argument för att en advokat skall ha rätt att avböja ett uppdrag på grund av att hon ogillar saken eller kli­ enten. I förra delen av föreliggande kapitel fick vi följa de argument som vapendragarskolan kan anföra för att försvara sin position, som är rakt motsatt mot vägvisarens.s. 109

145.Är det verkligen så att de flesta stater garanterar försvarare åt de brottsmisstänkta? Den fråga som naturligt nog uppstår är hur en kontroversiell misstänkt skall få försvarare, om advokaterna inte har någon plikt (eller inte anser sig ha någon plikt) att acceptera uppdrag. Hur har i så fall normgivarna tänkt sig att lösa en sådan ekvation?s. 109

De överstatliga normerna

om försvarargarantin

Fair trial - inledning

1.Konceptet fair trial väcker associationer hos de flesta människor om rättvisa,s. 6

2.renhårig behandling, förutsägbarhet och stabilitet i lagföringen av samhälls-s. 6

3.medborgarna och likhet inför lagen för alla. Begreppet fair trial innebär ocksås. 6

4.rätt till försvarsadvokat för var och en som anklagas för brott. Denna rätt för­s. 6

5.utsätter att det misstänkta brottet är av en viss allvarlighetsgrad eller av kom­s. 6

6.plicerad art eller att den misstänkta personen har särskilda personliga behovs. 6

7.av biträde; att den försvarare som tillhandahålls är en kvalificerad yrkespersons. 6

8.som obundet tillvaratar sin huvudmans intressen samt att den misstänkte ochs. 6

9.försvararen har tillfälle att samråda och lägga upp talan i målet och slutligens. 6

10.att staten står för advokatkostnaderna om de processuella - eller i ett annor­s. 6

11.lunda system - ekonomiska förutsättningarna är uppfyllda.s. 6

12.Att fair trial också innebär ”rätt till försvarare” har jag funnit belägg för is. 6

13.internationella konventioner och principer i nationell lagstiftning. Jag skalls. 6

14.nedan redovisa innehållet i några överstatliga normer och principer. Därefters. 6

15.knyter jag samman mina slutsatser av dessa normer med min idé om staternass. 6

16.”försvararplikt” - dvs. konventionsstaterna är skyldiga att ordna så att dens. 6

17.enskilde tilltalade får möjlighet att realisera sin medborgerliga rättighet.s. 6

18.Det är problematiskt att i internationella traktater om mänskliga rättighe­s. 6

19.ter fastlägga detaljerade processuella garantier. Så till exempel har på världs-s. 6

20.samfundsnivå västvärldens principer i vissa frågor kolliderat med de socialis­s. 6

21.tiska staternas. I det europeiska samarbetet har det angloamerikanska infly­s. 6

22.tandet på det kontinentala rättssystemet (framför allt avseende due process-s. 6

23.principen) inneburit tolkningsproblem beträffande begrepp som criminals. 6

24.charge, tribunal eller fair trial. Trots denna inom folkrätten välkända proble­s. 6

25.matik, har man genom internationella traktater och konventioner på olika ni­s. 6

26.våer betraktat det som ett oavvisligt mål att markera vikten av rättssäkerhets-s. 6

27.garantier i rättegångar och sökt lösa de anpassningsproblem som uppkommits. 6

28.genom att fastslå vissa minimigarantier för den enskilda medborgare som an­s. 6

29.klagas för brott.s. 6

30.6.1 Fair trial - inledning 111s. 111

FN-deklarationen och FN-konventionen

1.I FN:s förklaring om de mänskliga rättigheterna anges i artikel 11 (1):s. 111

2.Everyone charged with a penal offence has the right to be presumed innocent untils. 111

3.proved guilty according to law in a public trial at which he has had all the guaran­s. 111

4.tees necessary for his defence.1 Rättighetsförklaringen är visserligen inte juridiskt bindande för FN:s med­ lemsstater, eftersom den inte är en traktat, men den anses moraliskt och etiskt förpliktande. Många av de principer, som uttrycks i rättighetsförklaringen, an­ ses dessutom i dag utgöra allmän folkrätt och är därför i grunden bindande för staterna. I internationella konventioner, ratificerade av ett stort antal av värl­ dens stater, finns liknande förklaringar.s. 111

5.Den konvention som direkt behandlar här aktuella frågor och är bindande för ett stort antal av världens stater, bland dem Sverige, är 1966 års FN-konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (U.N. Covenant on Civil and Political Rights, nedan kallad CCPR). CCPR:s artikel 14 behandlar processuella garantier i civil- och brottmålsrättegångar. I Art. 14 (1) CCPR åläggs staterna att inrätta oberoende och opartiska domstolar och att ge dem en så­ dan institutionell och ekonomisk struktur att de har möjlighet att hålla rättssäkra domstolsförhandlingar i alla slags ärenden och att bevilja alla anklagade personer de minimirättigheter som garanteras i Art. 14 (2) - (7). Flera av dessa minimirättigheter förutsätter givetvis ett högt utvecklat rättssystem - något som fattiga stater inte alltid kan upprätthålla i tillräcklig mån. Det oaktat är det övergripande syftet med Art. 14-garantierna att så långt det är möjligt an­ passa de skilda nationella rättssystemen till en gemensam minimistandard av rättssäkerhet i rättegångar.s. 111

6.I Art. 14 punkten 3 fastslås att var och en som anklagats för brottslig gär­ ning är garanterad vissa detaljerade rättigheter. Under (3 b) garanteras den en­ skilde rätt att få tid och möjligheter i tillräcklig omfattning för att förbereda sitt försvar och för att kommunicera med den försvarare han utsett. Under (3 d) garanteras bland annat rätten för den enskilde att få försvara sig själv el­ ler genom ett ombud som han själv utser; att informeras om denna rätt för det fall han saknar ombud; att få rättegångsombud ställt för sig om rättssäkerhe­ ten kräver det och att få detta utan kostnad för honom själv om han saknar möjlighet att betala.s. 111

7.Paragraferna 14 (3) b) och d) innehåller således ett flertal rättigheter, vilka i viss mån överlappar varandra. Rätten att få tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar är en rättighet som inte bara gäller den misstänkte, utan också hans försvarare, och den gäller under hela förfarandets gång.2 ”Tillräck­ lig tid” kan innebära olika lång tid beroende på brottmålets natur, men ett pars. 111

8.112 6 De överstatliga normerna om förs var arg arantins. 112

9.dagar anses i allmänhet vara för lite.3 ”Möjligheter” att förbereda försvarets. 112

10.skall tolkas som tillgång för den misstänkte eller hans försvarare till de hand­s. 112

11.lingar etc. som är nödvändiga för förberedelsen.4s. 112

12.Den misstänktes rätt att kommunicera med ett ombud som han själv utsers. 112

13.hänför sig till själva förberedelsen av brottmålsförsvaret och är särskilt rele­s. 112

14.vant då personen i fråga är frihetsberövad i väntan på rättegång. Typiska över­s. 112

15.trädelser av denna rättighet återfinns i fall av s.k. incommunicado detentions. 112

16.eller då en ”ex-officio försvarare” (t.ex. genom militärdomstol) blivit utsedds. 112

17.för den misstänkte mot dennes vilja.5s. 112

18.”Rätten till försvar” (right to defence) i Art. 14 (3 d) delas in i fyra indivi­s. 112

19.duella rättigheter:s. 112

20.• Att föra sitt eget försvar.s. 112

21.• Att välja sitt eget ombud.s. 112

22.• Att informeras om rätten till försvarare.s. 112

23.• Att erhålla kostnadsfri rättshjälp i brottmål.6s. 112

24.En fråga som vid utformningen av paragrafen blev föremål för livlig diskus­s. 112

25.sion var i vilken mån en stat skulle ha möjlighet att införa krav på obligatoriskts. 112

26.ombud i brottmål och därigenom kunna tvinga den misstänkte att accepteras. 112

27.att försvarsadvokat förordnades i de fall den misstänkte inte själv kunde betalas. 112

28.sin försvarare. Debatten utformade sig till en polarisering mellan de ackusato-s. 112

29.riska och inkvisitoriska processformerna, där den engelska ståndpunkten vars. 112

30.för en restriktiv tolkning av Art. 14 (3d), innebärande absolut krav på för­s. 112

31.svarsadvokat - även mot den tilltalades vilja - och den kontinentala doktrinens. 112

32.förespråkade rätten för den enskilde att försvara sig själv. Den engelska stånd­s. 112

33.punkten stämmer klart överens med engelsk lag och god advokatsed, soms. 112

34.speglar cab rank-tänkandet, medan den förhärskande idén på kontinentens. 112

35.tycks vara individuell frihet för såväl den tilltalade som för advokaten.s. 112

36.Den tolkning av paragrafen, som blivit den förhärskande, går i korthet uts. 112

37.på följande. Var och en, som blivit anklagad för brottslig gärning, har i förstas. 112

38.hand en ovillkorlig rätt att vara närvarande vid rättegången och att föra sitts. 112

39.eget försvar. Han kan dock avstå från rätten att försvara sig själv och i ställets. 112

40.utnyttja rätten till försvarare, om vilken rätt domstolen är skyldig att informe­s. 112

41.ra honom. I princip har han rätt att välja den advokat han själv önskar, sås. 112

42.länge han har möjlighet att betala för dennas arbete. Om han saknar ekono­s. 112

43.misk möjlighet till detta har han rätt att erhålla biträde av en advokat, soms. 112

44.domstolen utser, utan kostnad för honom själv, under förutsättning att rätts­s. 112

45.säkerheten kräver detta (”necessary in the interest of administration of justi­s. 112

46.ce”). De viktigaste kriterierna för rättssäkerhetskraven härvidlag skall varas. 112

47.6.1 Fair trial - inledning 113 brottets art och den förväntade påföljdens maximigräns.7 Oaktat att den till­ talade i princip inte har inflytande över valet av statligt betald försvarare, har han alltid rätt att utnyttja möjligheten att föra sitt eget försvar för det fall för­ svarsadvokat utses mot hans vilja.8s. 113

Europakonventionen

1.Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EMRK) undertecknades av Sverige 1952, varvid Sverige blev folkrättsligt förpliktat att lojalt fullgöra de åtaganden som följer av konventionen. EMRK blev gällande svensk rätt 1995, då den inkor­ porerades.9 I artikel 6 i EMRK finns regler om fair trial som bl.a. behandlar rätten till ett fullgott försvar motsvarande artikel 11 i FN-förklaringen och ar­ tikel 14 i CCPR.s. 113

2.De här aktuella punkterna i artikel 6 är framför allt punkterna (b), the right to adequate time and facilities for the preparation of one's defence, och (e), the right to legal assistance. Emellertid har punkten (c) blivit den som doktrinen ofta hänvisar till, även i frågor om rätten till försvarare. Punkten (c) behandlar ”the right to an adversarial, oral and public hearing”, där i rätten till ett kontradiktoriskt förfarande kan tolkas in bland annat rätten till juridiskt biträde i brottmål.s. 113

3.Bestämmelsen om ”adequate time” i Art. 6 (3)(b) syftar till att skydda den tilltalade från en hastigt påkommen rättegång, dvs. den tilltalade skall, bero­ ende på omständigheterna i målet, ha tillräckligt med tid för att kunna förbe­ reda sitt försvar.10 Rätten till ”adequate facilities” har av Europakommissio­ nen (European Commission of Human Rights, nedan kallad kommissionen) fått följande uttolkning.s. 113

4.”...the opportunity to organize his defence in an appropriate way and without re­s. 113

5.striction as to the possibility to put all relevant defence arguments before the trials. 113

6.court, and thus to influence the outcome of the proceedings. The provision is viola­s. 113

7.ted only when this is made impossible.”11s. 113

8.114 6 De överstatliga normerna om försvarargarantins. 114

9.Punkten (e) i Art. 6 (3), ”the right to legal assistance”, har beskrivits som ens. 114

10.av de allra viktigaste rättigheterna i hela fair trial klausulen.12 Rätten till för­s. 114

11.svarare är dock - i likhet med CCPR - inte absolut i EMRK, utan innefattar:s. 114

12.”the right to defend himself in person or through legal assistance of his own choo­s. 114

13.sing or, if he has not sufficient means to pay for legal assistance, to be given it frees. 114

14.when the interests of justice so require”.s. 114

15.Stadgandet ger utrymme för varje stat att avgöra huruvida den tilltalade skalls. 114

16.föra sitt eget försvar eller företrädas av en privat försvarare eller i vissa fall avs. 114

17.en statligt betald försvarare. Det givna utrymmet är dock inte obegränsat. Sås. 114

18.till exempel får inte en stat tvinga den tilltalade att försvara sig själv och intes. 114

19.heller tvinga på den tilltalade en statligt betald försvarare om han har möjlig­s. 114

20.het att anlita privat försvarare.s. 114

21.Resultatet av en sådan tolkning blir bland annat att staten har en plikt atts. 114

22.tillgodose behovet av försvarare för den som av någon anledning inte har kun­s. 114

23.nat anlita försvarare, dvs. såväl den som inte själv kan betala en privat försva­s. 114

24.rare som den vars fall eller person är impopulärt.13 Stavros finner att bestäm­s. 114

25.melsen åtminstone förefaller garantera sådan rätt för den impopuläre tilltalades. 114

26.(”appears to guarantee”), men att något klart svar på frågan inte framgår avs. 114

27.rättsfallen under Europakonventionen. Mot en sådan slutsats kan i och för sigs. 114

28.anföras att av ett par fall kan utläsas att staten inte kan anses ha överträtt be­s. 114

29.stämmelsen enbart på den grunden att den inte lyckats säkerställa försvarares. 114

30.åt en impopulär åtalad.14 Kommissionen har i samband med ett fall uttalat atts. 114

31.för att överträdelse skall anses ha kommit till stånd krävs i och för sig att ad­s. 114

32.vokatens vägran att anta uppdrag skall vara resultatet av påverkan eller någons. 114

33.offentlig myndighets manipulation. Viss kritik har emellertid i doktrinen fram­s. 114

34.förts mot en alltför restriktiv tolkning av statens skyldigheter härvidlag.15s. 114

35.Frågan om rättshjälp i form av försvarare i brottmål har debatterats livligts. 114

36.på europanivå. Som ovan påpekades synes det vara en utbredd uppfattning is. 114

37.flera europeiska länder att en tilltalad som företräds av statligt betald försva­s. 114

38.rare kommer i ett processuellt underläge jämfört med den som har möjlighets. 114

39.att anlita privat försvarare. Problemet är av känslig natur eftersom det hängers. 114

40.samman med statens ekonomiska organisation, fördelning av skattemedel ochs. 114

41.liknande frågor. Eftersom institutet offentlig försvarare är så väl förankrat is. 114

42.svensk praxis och dessutom hos oss den vanligaste formen av brottmålsför-s. 114

43.svar, finner jag att dylika distinktionsproblem (skillnaden mellan privat ochs. 114

44.offentlig försvarare) knappast existerar för svensk räkning.16 Ett annat, oftas. 114

45.uppkommande problem i samband med att dessa bestämmelser diskuteras, ärs. 114

46.6.1 Fair trial - inledning 115 tolkningen av uttrycket ”has not sufficient means”, dvs. kriteriet i Art. 6 (3)(c) för att betald försvarare skall tillhandahållas. I Sverige tillsätts offentlig försva­ rare på, som det heter, processuella grunder och inte ekonomiska, varför även det problemet i viss mån bortfaller för svensk räkning. Jag kommer längre fram att diskutera dessa skillnader mellan systemen.s. 115

47.Av intresse för en undersökning av Europakonventionen och försvarare som grundläggande mänsklig rättighet, är tolkningen av begreppet ”interests of justice”, dvs. när rättssäkerheten kräver att den misstänkte skall företrädas av försvarare. Europakonventionens organ har att ta hänsyn till framför allt fyra kriterier för att avgöra huruvida sådan rätt föreligger.17 • The seriousness of the charges. • The seriousness of the penalty threatened. • The complexity of the legal and factual issues involved. • The personal circumstances of the accused. Emellertid kan av judikaturen utläsas att kommissionen ogärna kritiserar in­ hemsk rättstillämpning i denna fråga. Kommissionen har i flera fall uttalat att det ligger på respektive stat att uttolka den rätt till juridiskt biträde, som rätts­ säkerheten kräver.18 Oaktat detta tolkningsföreträde hos staterna, har i några fall Europadomstolen funnit att en stat har överträtt bestämmelsen om rätt till juridiskt biträde.s. 115

48.QUARANTA v. SWITZERLAND har ansetts ha betydande prejudikatsvärde, eftersom Europadomstolen där bortsåg från den inhemska lagtillämp­ ningen och vid tillämpningen av konventionen kom till helt motsatt resultat jämfört med den schweiziska domstolen. Quaranta förvägrades försvarare un­ der såväl förundersökning som rättegång, trots att han var misstänkt för all­ varlig narkotikabrottslighet och riskerade upp till tre års fängelse i en relativt komplicerad brottmålsprocess.19s. 115

49.Det har i doktrinen framhållits att i den intressekonflikt, som ound­ gängligen föreligger mellan å ena sidan administrativa och ekonomiska hänsyn och å andra sidan rättssäkerhetsintressen för den enskilde, måste principen om equality of arms ges företräde. Bland annat mot bakgrund av de överträdelser som Europadomstolen funnit föreligga, har uttalats att en liberal tillämpning av begreppet interests of justice, snarare än en konservativ, är den riktning mot vilken utvecklingen går och också bör gå.20 En liberal tolkning skulle således innebära en tolkning till förmån för den enskildes rättssäkerhetsintressen. Det förtjänar framhållas att principen equality of arms i flera europeiska länder inte bara innebär jämbördighet mellan parterna (åklagare och tilltalad) utans. 115

50.116 6 De överstatliga normerna om förs varar garantins. 116

51.också lika stark ställning för alla tilltalade, oavsett om de företräds av privats. 116

52.eller statligt betald försvarare.21s. 116

Rätt till försvarare som internationell

princip - sammanfattande kommentar

1.Av de överstatliga normer som ovan beskrivits drar jag följande slutsatser fråns. 116

2.den enskilde tilltalades synvinkel. Varje medborgare i en stat som är anslutens. 116

3.till FN-konventionen, CCPR eller EMRK,22 dvs. praktiskt taget alla stater, ärs. 116

4.garanterad vissa minimirättigheter.s. 116

5.Den enskilde har alltid rätt att betraktas som oskyldig till dess hans skulds. 116

6.blivit lagligen fastställd. Han har rätt till en opartisk, offentlig rättegång, införs. 116

7.vilken han haft tillräcklig tid att förbereda sitt försvar. Han har under vissas. 116

8.förhållanden rätt till försvarsadvokat. En central sådan omständighet är atts. 116