Hela artikeln

kap. Mikropolitik och ansvarsrätt 134

Mikropolitik och medborgarmakt..............................134

Ansvarsrättsliga strategier som en del

av mikropolitiken..........................................................144

Massmedia och ansvarsrätten .......................................153

En offentlighetsinriktad, men fragmenterad

ansvarsrätt .....................................................................161

kap. Slutsatser: nya uppgifter för ansvarsrätten 164

Ansvarsrättens växande betydelse................................164

Globaliseringen och privaträttens ökade betydelse .... 168

Mot en amerikaniserad ansvarsrätt? ............................172

Mer “amerikanskt” i påföljderna .................................179

Ansvarsrättens nya funktioner......................................182

Min “ansvarsrätt”: makt, ansvar och mikropolitik ....186

Del II. Små Goda Berättelser om makt och ansvar 191

kap. Flexibilitet, fragmentering och Små

Goda Berättelser 193

Trycken mot flexibilitet och fragmentering................193

Skadeståndsrättens interna motsättningar ..................199

Från skadeståndsrätt till ansvarsrätt............................208

Bör man skapa ett nytt ansvarsrättsligt System? .........215

Mot ett europeiskt system?..........................................225

De Små Goda Berättelserna ........................................233

kap. Ekonomisk makt och ansvar 240

Grunden för ansvaret vid näringsverksamhet.............241

Det rätta ansvarssubjektet: ansvarsgenombrott ..........253

Kreditgi varans varet......................................................264

Ett personligt ansvar? ..................................................270

kap. Politisk makt och ansvar 273

Utgångspunkter ............................................................275

1.8s. 2005

Ansvar för uteblivna tjänster .......................................283

Ansvar för att man inte avvärjt en skada.....................294

Ansvar för bristfällig lagstiftning.................................300

kap. Mediemakt och ansvar 305

Medieansvar för kränkningar och mikropolitik..........308

Massmedia som konsumtionsnyttigheter ....................316

Yttrandefrihetens konsumenträttsliga motprinciper ..320

Pressens konsumenträttsliga ansvar ............................325

kap. Ansvarsrätt och egenintresse 336

Egenintresset och dess motprinciper ..........................339

Felbegreppet som inkörsport ......................................345

Mot ett nytt skadebegrepp ..........................................355

Epilog 367

Litteratur 371

Sakregister 411

1.9s. 2006

kap. Mot en ny ansvarsrätt?

1.Om att boken skall handla om nya funktioner som ansvarsrätten kan er­ hålla i dagens senmoderna samhälle och om möjligheterna att utnyttja dessa i en mikropolitik som syftar till att försvara element av solidaritet i detta samhälle. Varje rättsvetenskapsman med självkänsla skapar ett nytt begrepp, varje samhällsvetare lokaliserar en ny kris. I nutida samhällsforskning har kriserna avlöst varandra. Också i dag sägs samhället, denna gång välfärdssamhället, vara i kris. Diskussionens vågor har redan länge gått höga om vad som kan förväntas följa på den krisande välfärdsstaten, hur ”postvälfärdsstaten” kan tänkas se ut.s. 1

2.Naturligtvis är strävan till krislokalisering inte byggd enbart på (mar)drömmar. Den avspeglar djuptgående förändringar i det samhäl­ le vi lever i, förändringar som kan ge och har gett upphov till anoma­ lier och andra krisfenomen inom många olika sektorer av samhället och rätten, och på många olika nivåer av samhälleligt tänkande. De grundläggande förändringarna har givits många namn. Många talar om det postmoderna samhället, andra föredrar benämningar som det senmoderna eller det andra moderna. Vi sägs leva i ett post-traditionellt samhälle,1 i ett samhälle som karaktäriseras av reflexiv moderni­ sering.2 Det väsentliga är naturligtvis inte vilken term som utnyttjas, utan insikten att det under de senaste årtiondena har ägt rum ett antal mycket viktiga förändringar i samhället och i vårt sätt att uppfatta sam­ hället. Hur jag själv tolkar dessa förändringar får jag anledning att återkomma till i respektive sammanhang i fortsättningen. 's. 1

3.Frågan om välfärdsstatens kris kan, men behöver inte, uppfattas som en del av dessa grundläggande förändringar. Somliga ser välfärds­s. 1

4.11 staten som det modernas sista stora projekt (den sista Stora Berättel­ sen),3 som oundvikligt skrider mot sin undergång, medan andra sna­ rare talar om förändrade välfärdsuppfattningar i senmoderna samhäl­ len. Knappast någon förnekar emellertid det faktum att vi lever i en tid där väsentliga, kanske t.o.m. paradigmatiska förändringar avseende produktion och distribution av välfärd i våra samhällen har ägt rum el­ ler står för dörren. Privatisering, marknadsorientering och avreglering är frekventa slagord.s. 1

5.Viktiga förändringar i samhället kan inte passera obemärkta på rättens nivå. Det senmodernas intåg och välfärdsstatens metamorfos måste avspegla sig också i rättens innehåll och strukturer. Detta är ut­ gångspunkten för det föreliggande arbetet. Analysen riktas mot ett an­ tal förändringar i rätten som kan anknytas till vissa sådana nya drag i samhället som redan kan iakttas eller i varje fall kan förmodas uppstå.s. 1

Teser

1.De förändringar som är mer direkt anknutna till välfärdsstatens fram­ tid avser förhållandet mellan stat, marknad och civilsamhälle. Staten (det offentliga) är målet för en såväl ideologiskt som också pragmatiskt motiverad attack, som syftar till att överföra uppgifter och ansvar från det offentliga till marknadsaktörer (företag) och aktörer inom civil­ samhället (familjen och organisationsväsendet). I rättsliga termer be­ tyder det att det privaträttsliga perspektivet får en ökad betydelse på bekostnad av det offentligrättsliga.s. 1

2.I detta arbete undersöker jag den rättsliga förändringen just inom ramen för den växande privaträttsliga synvinkeln. Mycket löst kan ar­ betets utgångspunkt beskrivas som ett försök att lokalisera implikatio­ ner för privaträtten av de aktuella förändringarna i den samhälleliga kontexten och särskilt av välfärdsstatens utveckling i riktning mot det som ovan betecknats som en ”postvälfärdsstat”? Som senare skall framgå har dessa implikationer såväl empiriska som normativa drag. Is. 1

3.12 en vision är fakticiteten och normativiteten oundgängligen samman­ blandade.s. 1

4.Det att arbetet har ett privaträttsligt perspektiv skall inte uppfattas som uttryck för en uppfattning, enligt vilken det offentliga och det pri­ vata, eller den offentliga rätten och privaträtten, skulle utgöra motpo­ ler som inte kan förenas. Detta är inte fallet. Ett etablerat sätt att tala om dagens disintegrerade och delvis privatiserade välfärdslösningar har sammanfattats i termer som välfärdsmix eller välfärdspluralism. En kombination av statens och marknadens resurser antas kunna er­ bjuda den önskade nivån av välfärdstjänster. En sådan ”mix” existe­ rar, och har säkert alltid existerat. Dess ingredienser kan emellertid förväntas bli många fler i de senmoderna varianterna av välfärdssam­ hället. I stället för att se endast en offentlig form av välfärdsstat i mot­ sats till en privat produktion av välfärd på marknaden borde man sna­ rare operera med en glidande skala, på vilken man kan inplacera mer eller mindre offentliga välfärdslösningar. I en senmodern välfärdsplu­ ralism kanske t.o.m. talet om en skala kan förefalla alltför strukturerat i förhållande till den verklighet som skall beskrivas. Det vore åtminsto­ ne för vissa lösningars del antagligen en mer passande metafor att tala om ett fyrverkeri av åtgärder, vilka är mer eller mindre lösryckta från traditionella gränsdragningar mellan det offentliga och det privata.s. 1

5.Detsamma gäller naturligtvis också dikotomin offentlig rätt/privaträtt. Det är och har redan länge varit ett välkänt drag i rättsutveckling­ en, att gränsdragningen mellan privat rätt och offentlig rätt suddas ut samtidigt som det sker en betydande omklassificering av material in­ om ramen för återstoderna av denna dikotomi. Utvecklings drag av detta slag får inte lämnas ur sikte, om man granskar blott privaträtten. Det privaträttsliga perspektivet i denna framställning måste därför uppfattas relativt. Det är fråga om att analysera vissa nya fenomen som kan uppfattas ligga närmare den privaträttsliga ändpunkten på en gli­ dande skala mellan privaträtt och offentlig rätt.s. 1

6.I denna analys av samhällsförändringarnas implikationer för privat­ rätten söker jag motivera en huvudtes, som kan tas till utgångspunkt för en vision. Denna tes är att något som jag kallat ”ansvarsrätten”, d.v.s. olika slags regler om privaträttsligt ersättningsansvar, kan erhålla nya funktioner och därmed en mer central betydelse i det senmodernas. 1

7.13 samhällets privaträtt. Ansvarsrätten kan bli en mer väsentlig del av pri­ vaträttens bidrag till det senmoderna välfärdsutbudet.s. 1

8.I arbetet preciserar och utvecklar jag denna tes närmare. I den för­ sta huvuddelen av arbetet analyserar jag de argument på vilka tesen bygger. Argumenten är av såväl empirisk/teoretisk som normativ art. Av den första typen - åtminstone huvudsakligen - är försöket att an­ knyta diskussionen angående privaträttens utveckling till de aktuella förändringarna i det senmoderna samhället. Dessa förändringar före­ faller i sig innehålla ett tryck i tesens riktning. Den traditionella offent­ ligt styrda välfärdsstatens omvandling i riktning mot en betoning av privatiserade och marknadsstyrda strukturer, liksom också framväx­ ten av vad man brukat kalla risksamhället tenderar att öka ansvarsrättens betydelse (kap. 2-3). Önskvärdheten av en ny och starkare ansvarsrätt härleds åter ur en analys av etikens och moralens ställning i det senmoderna samhället (kap. 4). Den praktiska betydelsen av en ny ansvarsrätt i detta hänseende sammanhänger bl.a. med att det senmo­ derna blivit ett mediesamhälle (kap. 5).s. 1

9.De nya möjligheter som ansvarsrätten erhållit p.g.a. dessa drag i samhällsutvecklingen kan i mediesamhället komma till användning in­ om ramen för det som man stundom brukat beteckna som en mikro­ politik, där också aktörer inom civilsamhället kan utöva inflytande (kap. 5). Den växande betydelsen av mikropolitiska aktörer och stra­ tegier ökar det faktiska trycket i riktning mot en starkare ansvarsrätt. Samtidigt erbjuder mikropolitiken i sig också normativa argument för en betoning av ansvarsrätten. Som jag nedan skall utveckla närmare, utgör just tanken på ansvarsrätten som ett redskap för mikropolitik den vision som jag söker formulera i detta arbete.s. 1

10.I arbetets andra huvuddel analyserar jag ett antal juridiska konse­ kvenser av arbetets huvudtes och vision. Här söker jag svar på frågan, hurudan den senmoderna ansvarsrätten kommer att och bör vara. Samtidigt som analysen baseras på ett försök att placera in ansvarsrättens nya drag i ett samhälleligt sammanhang har den en normativ prä­ gel i det jag tar en utgångspunkt i ansvarsrättens möjligheter att bidra till strävan att upprätthålla en välfärdsstatlig solidaritet genom att fungera som ett redskap för en mikropolitik med detta syfte.s. 1

11.Den nya ansvarsrätt som kan utvecklas och som bör eftersträvas i det senmoderna avviker i många avseenden från dagens ersättnings­s. 1

12.14 regler. För att ansvarsrätten skall kunna erhålla den viktigare roll som skissas upp i arbetets första huvuddel måste många av dess traditionel­ la utgångspunkter omvärderas. Det normativa krav som jag uppställer i arbetet kan slagordsmässigt formuleras på följande sätt: för en gräns­ överskridande ansvarsrätt! Den nya ansvarsrätten ifrågasätter bl.a. gränsen mellan rättskipning och rättsskapande, mellan rätt och moral samt mellan privaträtt och offentlig rätt, den är beredd att överskrida de traditionella gränserna för rättssubjektet och den åsidosätter den vedertagna bindningen av privaträtten till de agerande parternas egen­ intresse.s. 1

13.Det är skäl att redan i detta skede framhålla, att den ansvarsrätt jag här talar om inte blott är en ny version av skadeståndsrätten. När jag talar om ansvarsrätt avser jag också mycket annat än blott skadeståndsrätt i begränsad mening.4 Också kontraktsrättsligt ansvar och annat sådant ansvar som traditionellt uppfattats som privaträttsligt är med i bilden. Den ansvarsrätt som jag här söker analysera och utveckla bör ha möjlighet att spränga inte blott gränsen mellan privaträtt och offentlig rätt, utan också de traditionella privaträttsliga indelningarna. Strävan att framhäva privaträttens möjligheter att stöda element av so­ lidaritet i samhället förutsätter ett bredare perspektiv, inom ramen för vilket man kan förena olika slag av ansvar.s. 1

14.Relationen mellan arbetets första och andra huvuddel kan vid första anblicken förefalla delvis cirkulär. I den första delen motiverar jag ansvarsrättens växande betydelse bl.a. genom att hänvisa till vissa av dess egenskaper - exempelvis dess flexibilitet och dess traditionellt nära an­ knytning till moralen - som gör den speciellt användbar för att fylla vis­ sa nya rättsliga behov som utvecklingen av det senmoderna samhället frambringar. I den andra delen konstruerar jag av ansvarsrättens för­ ment nya funktioner sådana normativa konsekvenser, i vilka också de nyssnämnda ansvarsrättsliga dragen accentueras. De nya funktionerna motiveras med flexibiliteten, flexibiliteten med de nya funktionerna! Likväl tror jag inte att jag här hemfaller till ett problematiskt cirkelre­ sonemang. Det är snarare fråga om en dialektisk spiral, där man i dets. 1

15.15 första skedet fokuserar på mer eller mindre latenta möjligheter och i det andra på normativa önskemål om deras realisering. Det som i ske­ net av samhällsutvecklingen framstår som en möjlighet kan lättare för­ verkligas om man ställer normativa krav i denna riktning.s. 1

Visionen

1.Arbetets perspektiv riktar sig mot framtiden. Frågan gäller vad som kommer att ske och vad som kan göras med ansvarsrätten.s. 1

2.I all forskning med ett sådant framtidsperspektiv är det empiriska och det normativa oundgängligt förbundna med varandra. Prognoser och önskningar kan inte klart särskiljas. Realistiska önskningar tar hänsyn till vad som kan förutses och prognoser bygger alltid delvis på önsketänkande. Bokens frågeställning är därför, som redan flera gång­ er betonats, både empirisk och normativ. Det är alltså inte blott fråga om hur samhället och rätten fungerar i dag och sannolikt kommer att fungera i början av 2000-talet, utan också om i vilka riktningar man kan och borde söka driva utvecklingen. Jag påstår alltså inte att den ut­ veckling jag beskriver skulle vara oundgänglig. Analysen avser det rättsligt möjliga. Den rör sig på fältet mellan det möjliga och det verk­ liga. Den fäster uppmärksamheten vid vad som kan göras snarare än vid vad som kommer att ske.s. 1

3.Ett av den postmoderna moraldiskursens stora namn (i dag) Zyg­ munt Bauman hävdar att det föreligger två motsatta versioner av post­ modern tolerans, d.v.s. likgiltighet och solidaritet. Valet mellan dessa måste göras i praktiken, utan filosofiska garantier? Den normativa ut­ gångspunkten för detta arbete ligger i det senare alternativet. Mitt mål är att se, vilka möjligheter och vägar ansvarsrätten under i dag rådande förhållanden erbjuder för att främja solidaritet- eller snarare samhäl­ leliga lösningar med ett solidariskt innehåll - såväl mellan dem som le­ ver nu som i relation till framtida generationer.s. 1

4.Redan i detta skede är det skäl att betona, att begreppet ”solidari­ tet” i sig är så vagt att man snarast borde omtala det inom citations­ tecken. Det är lättare att använda det för att väcka positiva associatio­ ner än för att ge en precis beskrivning av sociala målsättningar. Solida-s. 1

5.76 ritetens förhållande till välfärdsstatligheten är också oklart och i ett globalt perspektiv t.o.m. motstridigt. Jag använder likväl här, då jag skissar upp arbetets utgångspunkter, solidaritet och välfärdsstatlighet mer eller mindre som synonymer med ett oprecist innehåll. Först den detaljerade analysen visar, hurudan solidaritet och välfärdsstatlighet man kan försvara och sträva att försvara med privaträttens hjälp. Den tilltagande fragmentering som visas vara kännetecknande för rättsut­ vecklingen och det metodiska redskap som här används för att bemäst­ ra denna situation - de små goda berättelserna - innebär likväl att man inte heller efter den detaljerade analysen kan förvänta sig ett kon­ sistent solidaritetsbegrepp.6 7 Det räcker att här, som en allmän finger­ visning, konstatera att solidaritetsbegreppet innehåller element av så­ väl omtanke och omvårdnad som gemenskap. Solidariteten innebär en strävan att ta hand om de Andra i gemenskapen/ även då detta bety­ der att man får pruta på sina egna aspirationer.s. 1

6.Det solidaritetsbegrepp jag här använder innebär inte någon beto­ ning av en subjektivt upplevd empati eller andra känslor på ett person­ ligt plan. Jag är primärt intresserad av vad man kan göra för att stärka sådana handlingsmönster och distributionsmodeller som är naturliga för ett solidariskt samhälle (och en solidarisk värld), inte av om de som avses handla ”solidariskt” gör det av egen fri vilja eller tvingade därtill av rättsordningen.8 Skulle alla vara subjektivt inriktade på att handla solidariskt skulle det inte vara någon akut fråga, vad man genom rätts­ lig påverkan kan åstadkomma för att stärka solidariska handlings­ mönster. Just för att mitt intresse på detta sätt riktar sig primärt mot solidariteten i samhället och inte hos individen kan jag använda ”soli­ daritet” och ”välfärdsstatlighet” parallellt.s. 1

7.17s. 1

8.Jag utgår från att en sådan strävan mot samhällelig solidaritet och välfärdsstatlighet fortfarande är möjlig. Den grundläggande hållning­ en i det normativa perspektivet är med andra ord en (begränsad) op­ timism. Jag vill inte ansluta mig till dem som - på i sig mycket goda grunder - blott klagar över välfärdsstatens demontering, solidarite­ tens tillbakagång, moralens upplösning och utopiernas försvinnande. Även om en sådan pessimistisk attityd är mycket förståelig, finner jag det själv mer uppbyggligt att analysera, vad som eventuellt trots allt kan göras för att stärka solidariteten i dagens läge. Fastän trovärdighe­ ten hos utopiskt tänkande har krossats, senast genom kollapsen av det socialistiska projektet, föreligger fortsättningsvis ett behov av norma­ tiva modeller för social aktivitet. Trots att man har insett den Stora Ut­ opins paradox, d.v.s. att den genom att förverkligas tenderar att för­ vandlas till en antiutopi, att den förlorar sin livskraft genom att bli verklighet, längtar man efter små, till tid och plats bundna små ideal­ modeller att arbeta för och sträva till. Verkligheten har blivit så kom­ plex och abstrakt att den bästa möjligheten att närma sig sanningen kanske i dag ligger ”only in involved engagement, in having concern for things and people in a shared world.”9 De Stora Utopiska Berättel­ serna är döda, eller åtminstone tillfälligt paralyserade, men små goda berättelser om samhälleliga förändringar kan ännu presenteras.10 Det­ ta arbete innehåller ett antal sådana ansvarsrättsliga berättelser. Hur jag uppfattar det för mig centrala metodiska redskapet små goda be­ rättelser beskriver jag närmare i kap. 7.s. 1

9.Enligt den huvudtes som jag motiverar i arbetets första huvuddel gör vissa drag i samhällsutvecklingen det realistiskt att anta, att en ökad betoning av det privaträttsliga ansvaret kommer att vara ett cent­ ralt element i framtida rätt. Den normativa argumentationen för en utveckling av ansvarsrätten i detta arbete kan därför förefalla som en strävan att göra en dygd av nödvändigheten. Detta är åtminstone del­ vis riktigt. Likväl, med den optimistiska utgångspunkt som jag valt för arbetet, ter det sig intressant att analysera, huruvida privaträtten kan spela någon positiv roll i den situation som uppstått. Jag försöker med andra ord visa, genom att analysera sambanden mellan den privat­s. 1

10.18 rättsliga ansvarsregleringen och olika drag hos det senmoderna sam­ hället, på vilket sätt, i vilken grad och under vilka förutsättningar ansvarsrättens uppenbara renässans kan utnyttjas för att skapa, försvara och stärka solidariteten i samhället.s. 1

11.Ansvarsrätten uppfattas i arbetet framför allt som ett instrument, med vars hjälp man kan fylla reglerings- och övervakningsfunktioner som försummats av den retirerande välfärdsstaten. Frågan är, vilka möjligheter medborgarna och deras organisationer har att med bi­ stånd av ansvarsrätten vidta rättsliga åtgärder för styrning bl.a. av eko­ nomisk verksamhet. Detta förutsätter i många fall en ny bild av privat­ rätten, i vilken det normativa slagordet kunde formuleras: ”privaträtt som medborgarrätt”. En privaträtt och en ansvarsrätt, som kan fylla de funktioner som här angivits, måste bl.a. övervinna ett av privaträt­ tens grundantaganden, nämligen det att egenintresset utgör bas för al­ la privata rättigheter. Jag hävdar att man kan skapa nya rättsliga möj­ ligheter genom att utveckla en ansvarsrätt, där det privata ligger sna­ rare i medborgarnas självständiga rätt att väcka talan än i den nödvän­ diga kopplingen till ett läderat privat (ekonomiskt) intresse.s. 1

12.Min vision - privaträtt som medborgarrätt - innebär en normativ betoning av lösningar som underlättar användningen av ansvarsrätten som ett instrument för mikropolitik. Med denna medvetet vaga term syftar jag framför allt på olika former av medborgaraktivism, smågruppsinitiativ och organisationsverksamhet, som i växande grad sägs prägla det senmoderna samhället (kap. 5), men inget hindrar att man i detta begrepp inbegriper också vissa former av aktivism inom stats­ apparaten, såsom t.ex. konsumentombudsmannens agerande. Visio­ nen bygger på ett antagande, som jag senare motiverar närmare, att an­ svarsrätten kan spela en positiv roll inom ramen för mikropolitiska strategier som syftar exempelvis till att skydda miljön, upprätthålla ett socialt skyddsnät och försvara (andra) mänskliga rättigheter.s. 1

13.Den medborgarcentrerade mikropolitiken, med ansvarsrätten som ett av dess redskap, har m.a.o. en roll som en instans för kontroll av oli­ ka former av systematisk maktutövning. Man kunde slagordsmässigt ta­ la om mikropolitik och ansvarsrätt som motmakt.11 I den rättsliga vi­s. 1

14.79 sionen diskuterar jag därför just möjligheterna att utveckla ansvarsrätten så att den bättre än tidigare kan fungera som ett redskap för en mikropolitisk kontroll av ekonomisk, politisk och massmediai makt. Det blir i någon utsträckning alltså fråga om ett slags gräsrotsperspektiv på ansvarsrätten. Med ett kortare slagord - som är ännu mer missvisande än ”social civilrätt” en gång var - kunde man tala om en ”grön civilrätt” eller en ”grön ansvarsrätt”.12 Slagordet är missvisande, därför att attri­ butet ”grön” då ingalunda hänvisar blott till ekologiska värden, utan det används i en mer vidsträckt mening med referens till verksamheter som äger rum på gräsrotsnivå och initiativ som tas på denna nivå.s. 1

15.Jag vill således påstå, att det föreligger drag i det senmoderna sam­ hället, som gör det möjligt att använda och utveckla ansvarsrätten så att den aktivt kunde stöda välfärdsstatliga ideal i vidsträckt mening. Härvid vill jag emellertid under inga omständigheter göra gällande, att ansvarsrätten kunde ersätta den traditionella (offentligrättsliga) väl­ färdsstatliga regleringen eller att man ens borde i mån av möjlighet ef­ tersträva detta. Ansvarsrätten kan inte träda i stället för ett bristfälligt socialskydd.13 Privaträtten, som anknyter till enskilda fall, är oundvik­ ligen ett bristfälligt redskap för att behärska frågor angående (om)fördelning av resurser. Det är alltså bara fråga om, huruvida man kan gö­ ra något gott med privaträttens hjälp i ett läge där man i varje händelse strävar att minska den offentliga styrningen med hänvisning till över­ belastningen av den offentliga sektorn. Som jag senare skall analysera närmare, gäller problemet vilken plats man kan ge ansvarsrätten i den välfärdsmix eller i det pluralistiska fält av välfärdslösningar som präg­ lar den senmoderna ”postvälfärdsstaten”.141 denna blandning av rätts-s. 1

16.20 element kan ansvarsrätten snarast bidra med vissa reglerings- och styrningsfunktioner.s. 1

17.Det är viktigt att understrecka ansvarsrättens begränsade roll i den totala välfärdsmixen också med hänsyn till den omständigheten att de rättsliga visioner som presenteras här uttryckligen avser nordisk, och särskilt finsk och svensk, ansvarsrätt. Även om globaliseringsutvecklingen medfört att juridiska analyser av det rättsliga tänkandets struk­ turer och huvuddrag kan förmedla värdefulla insikter i ett vidare per­ spektiv än det nationella och mycket av det som sägs i detta arbete där­ för uppenbarligen har relevans mer generellt för utvecklade senmo­ derna samhällen, har våra samhällen och vår rätt fortsättningsvis så många egna drag att den konkreta rättsliga analysen förankrats häri, d.v.s. i finsk och i hög grad också i svensk rätt. Från ett sådant nordiskt perspektiv, där utgångspunkten är en välutvecklad välfärdsstat, är det naturligt att den primära strategin för den solidaritetsorienterade mås­ te gå ut på att försvara så mycket som möjligt av den traditionella väl­ färdsstatens landvinningar. Det som i fortsättningen sägs om ansvars­ rättens möjligheter skall alltså i ingen händelse uppfattas som en upp­ maning att överge den sistnämnda målsättningen. Visionen innebär inte en strävan att övergå från en europeisk 'model of regulation and administration' till en amerikansk 'model of information and litiga­ tion',15 utan att se, vilka möjligheter ansvarsrätten erbjuder i en ny välfärdsmix, där man forsättningsvis i möjligast hög grad erkänner be­ tydelsen också av offentligt genererade välfärdslösningar.s. 1

Samtidsdiagnosen som metod

1.Min vision bygger på uppfattningar om hur dagens samhälle och rätt ser ut. Det är härvid inte fråga om empirisk detaljkunskap, utan snarare om vidare vyer över utvecklingens centrala drag. Det är fråga om ett slags samtidsdiagnos, som alltid i betydande mån måste vara beroende av diagnostikerns erfarenheter - och utopier. Sammanblandningen av det empiriska och det normativa äger alltså rum redan på detta plan.s. 1

2.”Samtidsdiagnoser” har intagit en framträdande plats i den sam­ hällsvetenskapliga debatten under senare tid. Väl kända också i ett ju­s. 1

3.21 ridiskt auditorium är t.ex. Ulrich Becks analys av risksamhället16 och Frangois Ewalds beskrivning av försäkringssamhället.17 Den stora di­ agnosen av informationssamhället har presenterats av Manuel Cas­ tells.18 Många andra intressanta analyser av centrala drag i det sen- el­ ler postmoderna samhället kunde nämnas i detta sammanhang.19 Ock­ så frågan om välfärdsstatens eventuella kris och övergång i någon form av ”postvälfärdsstat” har genererat metervis av litteratur.20s. 1

4.Det är här skäl att uppmärksamma ett terminologival som kan upp­ fattas vara av en viss betydelse. I många aktuella och inspirerande sam­ hällsanalyser har man beskrivit diagnosen med hjälp av termen post­ modern. Själv har jag här föredragit att tala om det senmoderna snara­ re än det postmoderna och jag utnyttjar den senare termen bara då jag direkt refererar någon författare som använt sig av den. Detta skall in­ te alls tolkas som ett avståndstagande från goda analyser av ”postmo­ dern rätt”,21 utan blott som ett försök att undvika en ofruktbar debatt om vilket fack arbetet hör hemma i. Termen postmodern har utnytt­ jats för att referera till en mängd varierande fenomen i dagens samhälle och kultur22 och leder därför lätt delvis också till sådana associationer, som jag inte avser. Talet om det postmoderna kan också ge intryck avs. 1

5.22 ett mer dramatiskt brott med det moderna än jag vill förmedla.23 Hurudana förändringar jag tänker på när jag hänvisar till det senmoderna framgår senare i respektive sammanhang.s. 1

6.Samhällsvetenskapliga arbeten av det ovannämnda slaget har spelat en viktig roll då jag uppbyggt min egen syn på verkligheten. Det är emellertid skäl att påpeka, att de samhällsvetenskapliga samtidsdiagnoserna inte som sådana kan utgöra någon bas för arbetet. Det är ju inte fråga om en kunskap som skulle vara empiriskt verifierbar i någon strikt mening. Diagnoserna utgör primärt ett slags vetenskapens in­ lägg i samhällsdebatten, inte någon kontrollerbar vetenskaplig ”san­ ning” som kan tas för given när man inom en annan vetenskapsgren, såsom rättsvetenskapen, bygger upp sina egna modeller. Det att man på olika håll i samhällsvetenskapen framhävt vissa utvecklingsdrag kan emellertid, fastän detta strikt taget inte har något vetenskapligt be­ visvärde, tas som ett indicium på att förändringar av det uppmärksam­ made slaget verkligen ”ligger i luften”.24 Då jag i detta arbete ställvis utnyttjat olika samhällsvetenskapliga författares mer eller mindre väl underbyggda diagnoser, skall detta alltså inte uppfattas som en över­ tro på deras ”sannhet”, än mindre som en strävan att utnyttja dem som auktoritativa slagträd, utan blott som ett försök att samla ett sådant indikativt material som jag upplevt som intressant. Diagnoserna kan ge, och har gett, ett betydande mått av inspiration. I sista hand avgör dock den intuition som den egna diagnosen grundas på vilka perspektiv i den samhällsvetenskapliga debatten som uppfattas som trovärdiga och tillåts stöda de egna slutsatserna.s. 1

7.23s. 1

8.I sig upplever jag inte detta som problematiskt. När det gäller breda samhälleliga och rättsliga utvecklingslinjer kan det inte finnas några ”rätta” tolkningar. Envar tolkning av skeendet är beroende av vilka drag i den komplicerade strukturen man önskar framhäva och vilka man vill undertrycka. Vi vet inte i dag vad som sägs vara ”sant” i morgon. I all utveckling finns drag som är bestående och drag som är nya. I en analys av utvecklingen kan man välja att framhäva någotdera slaget av element, vilket med nödvändighet resulterar i olika diagnoser. Jag har här foku­ serat på diagnoser som framhäver de nya element som framträder i det senmoderna samhället för att härigenom få redskap att också diskutera möjliga nya drag på det rättsliga planet. När jag analyserar ett drag av intresse i detta perspektiv hävdar jag alltså inte att allt samhälleligt eller rättsligt skeende skulle präglas av detta nya. Det kan tänkas framträda blott i en begränsad grupp av situationer, men likväl vara intressant där­ för att det pekar mot framtiden och mot nya möjligheter.s. 1

9.Min samhällsdiagnos bygger delvis på rättsliga erfarenheter. Fak­ tiskt tror jag att det rättsliga perspektivet kommer att ha en växande betydelse som producent av samtidsdiagnoser som innefattar nya idé­ er för samhällelig förbättring. När såväl de stora etiska systemen som vetenskapen i dag har förlorat sin ställning som modelltillverkare för samhällsbygget kan rättten erbjuda en metod för anskaffande av den praktiska kunskap man behöver för att kunna föreställa sig nya möj­ ligheter för goda förändringar i samhället. Roberto Mangabeira Unger hävdar att den rättsliga analysen har en potential ”to become a master tool of institutional imagination in a democratic society”.25 Den kan erbjuda de behövliga instrumenten för att koppla samman det rena utopiska tänkandet med dagens konkreta möjligheter. Element av rätt och rättsutveckling kan användas som delar av den databas man behö­ ver för att kartlägga26 dessa möjligheter. Rätten kan framställa material för nya små goda samhälleliga berättelser.s. 1

10.24s. 1

11.Det är en analys som uppfattar avvikelser och motsättningar som material för alternativa konstruktioner, som i små och fragmentariska alternativ hittar begynnelser till något större.27 Det är många gånger fråga om att finna och hämta fram element av kritiskt tänkande som existerar i rätten, kanske undertryckt av en massiv rättslig tradition. Fragment av alternativa sätt att angripa problem, som framgår t.ex. av speciella, kanske litet udda rättsfall, kan erbjuda inkörsportar till nya, men likväl realistiska visioner angående en förbättring av samhället.s. 1

12.En sådan rättslig analys ger emellertid inte blott material för sam­ hälleliga utopier, utan ger också inspiration till rättsliga visioner. Dess perspektiv på rätten är alltid delvis internt - och måste vara det.28 Den är en del av och påverkar rättsutvecklingen, den ideologiska kampen inom rätten. Det är fråga om att använda ”the self-identity of law to produce criteria for its own transformation”.29s. 1

13.Den ansvarsrättsliga diskussionen i detta arbete förs medvetet i ett sådant syfte. Det är fråga om en rättsdogmatisk diskussion inom ra­ men för dialektiken mellan det möjliga och det verkliga.30 Själva samhällsdiagnosen erbjuder i denna diskussion material för bedömningen av vad man kunde beteckna som samhälleligt möjligt, medan den juri­ diska argumenteringen tar sikte på att utpeka gränserna för det rätts­ ligt möjliga i mer juridisk mening. Jag söker visa, hur långt man kan gå i riktning mot den valda visionen - ansvarsrätten som redskap för kontroll av makt - utan att överskrida de (diffusa) gränserna för det rättsliga. En sådan metod ifrågasätter den strikta gränsen mellan vad man på juridisk slang kallar de lege lata och de lege ferenda. Rätten ger också utan lagstiftningsåtgärder en möjlighet, för den som vill gripa möjligheten, att delta i utformningen av de små goda ansvarsberättelserna. Jag vill alltså betona att det här är fråga om nya möjliga funktioner hos ansvarsrätten, som blott delvis förverkligats och nya möjligheter is. 1

14.25 utvecklingen av ansvarsrätten som sammanhänger med dessa. Det be­ tyder att jag medvetet sökt ta fram det nya och analysera det. Jag påstår alltså inte att hela ansvarsrätten och hela den ansvarsrättsliga rättstilllämpningen skulle ha utvecklats i den riktning som jag beskriver här. Tvärtom kan man fortsättningsvis anta att det stora flertalet skade­ stånds- och andra ansvarsprocesser i dag liksom också i framtiden är ”vanliga” processer om mer eller mindre rutinartade frågor, i vilka de perspektiv som jag tar upp här saknar större betydelse. Efter genom­ gången av de nya perspektiven motiverar jag närmare, varför jag trots detta anser dem vara av så väsentlig vikt att jag velat skriva en bok om dem (kap. 6).s. 1

15.Som konkret material har jag utnyttjat bl.a. rättsfall från den finska och den svenska högsta domstolen, vilka givits under 1990-talet. Detta är i och för sig självklart med hänsyn till det rättsdogmatiska perspek­ tivet. Materialet utnyttjas emellertid inte blott som rättskälla, som in­ dikator för det rättsligt möjliga. Jag tror att det också är ägnat att be­ lysa aspekter av ansvarsrättens nya funktioner. Även om ett HD-baserat urval av fall naturligtvis i regel inte är representativt för att belysa rättens faktiska funktioner, kan man inom ramen för det föreliggande temat dock anta att fallen åtminstone kan vara i någon mån indikativa. De nya reglerings- och övervakningsfunktionerna kommer ju till ut­ tryck i fall, som i juridiskt avseende sällan är lätta. Just sådana svåra fall kan ofta förväntas föras till prövning också i högsta rättsinstans.s. 1

16.26s. 1

kap. Marknadsorienteringen och

ansvarsrätten

1.Om hur den ökade marknadsorienteringen och det offentligas reträtt öpp­ nar nya nischer för ansvarsrätten och hur ansvarsrätten under dessa omständigheter kan erhålla nya reglerings- och övervakningsfunktioner, servicetvångsfunktioner och t.o.m. socialsky ddsfunktioner. I arbetets första del motiverar jag arbetets huvudtes, att ansvarsrätten håller på att få delvis nya funktioner och i denna mening både kommer att och bör spela en mer central roll i det senmoderna, ”postvälfärdsstatliga” samhället, genom att underbygga den med syn­ punkter som anknyter till vissa centrala drag i samhällsutvecklingen. Här är alltså fråga om ett slags konkretisering av generella samhälleliga samtidsdiagnoser på det rättsliga planet. De förändringar i samhället som kan iakttas i dag kan via olika slag av förmedlingslänkar förväntas leda till en större betoning av ansvarsrättsliga strategier.s. 2

2.Just i detta och de följande kapitlen är det därför skäl att betona de varningar som jag anförde i föregående kapitel angående användbar­ heten av samhällsdiagnoser som grund för slutsatser inom andra dis­ cipliner. Det är inte nog med att diagnoserna i sig är subjektiva; också beskrivningen av förmedlingarna mellan den samhälleliga och den rättsliga nivån är i hög grad spekulativ. Då förmedlingslänkarna dess­ utom delvis bär en normativ anstrykning - rättsliga förändringar antas ske via normativa krav som samhällsutvecklingen ger upphov till - är det klart att det här inte är tal om någon kausal automatik. Snarare är det fråga om att samhällsutvecklingen skapar en potential för en ny ansvarsrätt, som kan utnyttjas, men som också kan förbli outnyttjad.s. 2

3.Att jag trots dessa reservationer kan uppfatta diskussionen i Del I som en god underbyggnad för arbetets tes sammanhänger med parallelliteten hos de perspektiv som presenteras i de olika kapitlen. Ävens. 2

4.29 om man kan ifrågasätta styrkan i de enskilda slutledningarna - vad be­ träffar både den underliggande samhällsdiagnosen och dess reflektion på rättslig nivå - pekar så många olika faktorer åt samma håll att hel­ heten ger intrycket av en stark potential för framväxten av en mer be­ tydelsefull ansvarsrätt. Dagens globaliserade marknadsorientering fö­ refaller innebära ett starkt tryck i denna riktning. Detta tryck stärks yt­ terligare av den riskfixering varom blir tal i nästa kapitel. Vidare di­ mensioner tillförs sedan i analyserna av behovet av ansvarsrätten som ett forum både för moraldebatt och för offentlig påverkan i mikropo­ litikens era.s. 2

Mot ökad marknadsorientering

1.Debatten om välfärdsstatens framtid har i många utvecklade länder medfört nya betoningar av marknadens centrala betydelse och krav på en starkare marknadsorientering. Antagandet att välfärdsstaten befin­ ner sig i kris har utgjort en utgångspunkt för betydande omvälvningar i de västeuropeiska samhällena.s. 2

2.Jag skriver ”antagandet”, därför att det inte alltid ter sig helt väl grundat att tala om en kris. A ena sidan förefaller det klart att välfärds­ staten har mött reella problem i form av ekonomisk överbelastning. Denna överbelastning har accentuerats av de ekonomiska krisfeno­ men många länder i Västeuropa stått inför under slutet av 1900-talet, med växande budgetunderskott som ett synligt uttryck för proble­ men. Samtidigt hänvisar man ofta på goda grunder till ökande byråkratisering och ineffektivitet. Å andra sidan är kritiken också delvis uppenbart ideologisk till sin natur. Den komparativa välfärdsforsk­ ningen har inte på ett övertygande sätt förmått påvisa ett samband mellan välfärdsutbud och ekonomisk ineffektivitet.31s. 2

3.Delvis är det uppenbart fråga om att internationaliseringen av marknaden gör den traditionella nationalstatliga regleringen tandlös. Den nationella välfärdsstaten är också svår att försvara inför trycket från en globaliserad produktion och investeringsverksamhet.32 Strä­ van att ta hänsyn till den internationaliserade marknaden anförs ocksås. 2

4.30 i regel som ett huvudskäl för marknadsorienteringen på det nationella planet. Globaliseringen, så som man uppfattar och utnyttjar den i dag, utgör med andra ord en av de centrala bakgrundsfaktorerna bakom den marknadsorientering som det föreliggande kapitlet fokuserats på.s. 2

5.Inte heller det tryck mot välfärdsstaten som följer av internationa­ liseringen är dock ofrånkomligt. Somliga hoppas att man kan motver­ ka sådana tendenser genom att anamma internationaliserade välfärdsstrategier. De offentliga internationella organisationerna uppfattas i ett sådant perspektiv som motvikter till de multinationella privata aktö­ rerna. EU skulle ur denna synvinkel framstå som en organisation med vars hjälp man kunde rädda åtminstone vissa sådana välfärdsstrukturer som nationalstaten inte längre förmår upprätthålla som en följd av marknadens internationalisering. Detta är säkert till någon del sant. Bilden av internationaliseringsprocessen är emellertid också till denna del motstridig. Man kan lika väl uppfatta unionen som ett medel för att påskynda nedkörningen av de nationella välfärdsstaterna med hän­ visning till de krav som den internationella konkurrensförmågan stäl­ ler. Välfärdsstatens traditionella modell har också betecknats som en tämligen osannolik möjlighet vid utvecklingen av EU.33 I varje fall ökar de stränga kriterier som anknyter till EMU och kraven på en harmonisering också av beskattningen trycket mot en konvergens inom EU, vilket för Nordens del kan innebära ett behov att minska välfärdsutgifterna.34 Vad beträffar marknadsorienteringen mer generellt har man hävdat att kommissionen har utnyttjat sina befogenheter att över­ vaka privatiseringar på ett sätt som befrämjar en vidaregående libera­ lisering av medlemsstaternas ekonomier.35s. 2

6.I detta sammanhang är det dock inte nödvändigt att närmare ana­ lysera fundamentet för attackerna mot välfärdsstaten. Det räcker att notera att de har lett åtminstone till vissa resultat. Den utveckling där staten och det offentliga har åtagit sig alltmer omfattande uppgifter för att trygga medborgarnas välfärd fortgår inte mera som något självklart. Det har skett ett uppenbart trendbrott. Den offentliga sektorn har sla­s. 2

7.31 git på en backväxel så, att somliga t.o.m. talar om en demontering av välfärdsstaten.s. 2

8.Detta trendbrott framträder naturligtvis inte lika starkt i alla län­ der. Även om det är svårt att jämföra olika länder med varandra, då man redan inom Europa utvecklat mycket olika modeller för välfärds­ staten,36 kan man hävda att kraven på en demontering av välfärdssta­ ten i vissa länder lett till mer radikala (reaktionära) lösningar än i and­ ra. Ett lika snabbt återtåg av staten som ägt rum i Thatchers Storbri­ tannien har man inte sett i Norden. P.g.a. stödet för välfärdsstaten bland befolkningen, varom blir mera tal nedan, kan man heller inte förvänta sig en snabb nedrustning av välfärdsstaten hos oss.37 Det är svårt att uttala sig om, i vilken grad man verkligen redan börjat köra ner välfärdsstaten; en nedskärning av socialskyddet har förvisso skett i Finland och Sverige, men trots detta kan välfärdsstaten i dessa länder sägas huvudsakligen ha fortsatt tidigare nordiska traditioner och verk­ samhetsformer.38 Det är alltså i det nordiska perspektivet skäl att hålla i minnet att välfärdsstatens återtåg här trots allt varit begränsat, då man bedömer utvecklingens effekter t.ex. med hänsyn till ansvarsrättens nya betydelse.s. 2

9.I varje händelse är det dock uppenbart att välfärdsstaten i dess tra­ ditionella offentligt styrda form också hos oss i någon mån håller på att retirera. Också här möter man marknadsorienteringens, privatise­ ringens och avregleringens treenighet. Det offentliga deltar i krympan­ de grad i välfärdsprojektet, och när det gör det sker det mer och mer på grundval av en marknadslogik.s. 2

Marknadsorienteringens former

1.Den nya trenden i synen på förhållandet mellan stat, marknad och ci­ vilsamhälle beskrivs ofta med hjälp av begreppet privatisering. I berät -s. 2

2.32 telsen om demonteringen av välfärdsstaten har man använt ”privatise­ ring” som den centrala termen.39 Detta är naturligtvis såtillvida prob­ lematiskt, att privatisering - och marknadsorientering - också kan marknadsföras, och har marknadsförts, som en metod att effektivera välfärdsutbudet.40 Snarare bör man väl därför tala om att privatisering­ en i varje fall ger uttryck för en förändring av den traditionella synen på välfärdsstatens funktion.s. 2

3.Privatisering kan emellertid definieras på många sätt.41 Man kan t.ex. uppfatta privatisering som ett överbegrepp för både processer som grun­ dar sig på ett val av policy och mer spontana förändringar.42 Även om man fokuserar blott på de förstnämnda processerna, vilket ofta kan före­ falla naturligt, bibehåller termen sin mångtydighet. Man kan, med en vid definition av privatisering, i begreppet inkludera all politik och alla åtgär­ der som förändrar balansen mellan den offentliga och den privata sektorn till förmån för den sistnämnda.43 Privatisering uppfattas omfatta beslut och handlingar av det offentliga vilka avser ”att överföra något som hittills varit under offentligt ansvar eller i offentlig ägo bort från denna sektor och över till den privata.”44 Då en sådan åtgärd kan rikta sig mot såväl regle­ ring som finansiering och produktion skulle termen privatisering omfatta så olika företeelser som avreglering, avfinansiering (brukaravgifter), utgi­ vande av offentliga tjänster på entreprenad och försäljning av offentlig egendom.45 I ett vanligt språkbruk förefaller denna definition av privati­ sering vara alltför omfattande. Snarare brukar man väl uppfatta begrep­ pet privatisering täcka dels en överföring av offentliga företag helt eller delvis i privat ägo eller kontroll och dels en överföring av offentliga upp­ gifter till privata aktörer.46 Man talar om ”den utveckling där 1) verksam­s. 2

4.33 heter som tillhör den offentliga sfären inkorporerar alternativ som är pri­ vata i produktion (och)/eller finansiering eller 2) det offentliga överför produktion och/eller finansiering (och/eller ägande) av verksamheter till det privata. ”47 Exempelvis många slag av avreglering faller då utanför privatiseringsbegreppet.s. 2

5.Också i en annan riktning är privatiseringsbegreppet oklart. Man kan i detta begrepp inkludera även förändringar i den rationalitet på basen av vilken man bedriver den ifrågavarande verksamheten. Ett slags privatisering skulle ske redan då en offentlig myndighet börjar fungera enligt affärsmässiga principer.48 49Verksamheten bedrivs då helt eller delvis på basen av en marknadsrationalitet i stället för den ra­ tionalitet som präglat den offentliga sektorn, även om den kanske fort­ farande äger rum inom det offentligas ram, utan någon direkt organi­ satorisk privatisering. Inte heller sådana förändringar faller inom kärnområdet för ”privatisering”. Frey Nybergh har därför funnit det mer lämpligt att här använda termen ”marketisation” snarare än ”privatisation .s. 2

6.Exemplen på definitioner av ”privatisering” kunde mångfaldigas. Detta är emellertid av mindre intresse i förevarande sammanhang. Det räcker att förutskicka, att den tes som uppställs i det förevarande ar­ betet - angående ansvarsrättens nya funktioner och växande betydelse - kan ha ett samband med flertalet av de åtgärdskategorier som hör hemma under en mycket vid förståelse av ”privatisering”. För att inte ge anledning till oavsiktiga begränsningar av synfältet, förorsakade av privatiseringstermens mångtydighet, föredrar jag därför att här snara­ re tala om ”marknadsorienteringens” inverkan på ansvarsrätten. ”Marknadsorientering” är ett vidare begrepp som mer självklart täc­ ker de företeelser som här är i fråga.s. 2

7.Det bör noteras att också denna term naturligtvis är mångtydig. Det offentliga kan dra sig ur uppgifter till förmån såväl för privata fö­ retag som funger på grundval av marknadsmässiga principer som för aktörer - allmännyttiga föreningar och andra samfund, familjer m.m. - inom det som brukar kallas för civilsamhället.50 Termen ”marknads­s. 2

8.34 orientering” för lätt tankarna blott till den förstnämnda situationen. Detta är inte min avsikt. Trots att jag här talar om marknadsoriente­ ring avser jag inte att utdefiniera ”privatisering till civilsamhället”, om jag inte särskilt anger motsatsen.s. 2

9.I alla utvecklade länder har under det senaste årtiondet marknads­ orienteringen fått ökad tyngd - naturligtvis i varierande grad - i rela­ tion till sådana verksamheter som tidigare bedrivits på grundval av en annan rationalitet. Den tilltagande marknadsorienteringen har kom­ mit till uttryck på olika sätt. För den vidare analysen är det här tillräck­ ligt att indela dessa i följande fyra huvudformer:s. 2

10.(i) Genom avreglering minskar man den offentliga normstyrningen av (privat) verksamhet. Lagstiftning och normer av lägre dignitet som på ett bindande sätt föreskriver, hur företag och andra aktörer bör handla i givna situationer, avlägsnas. Aktörernas möjligheter att själv fatta be­ slut om sitt handlande ökar - åtminstone i relation till lagstiftaren.s. 2

11.Avregleringen har utgjort ett standardtema i den rättsliga och poli­ tiska debatten under 1980- och 1990-talen. Från USA har kraven på deregulering spridit sig till Europa och i många länder har man ställt som mål att banta ner de regleringar som förekommer?1 Även om de­ batten många gånger har varit oanalytisk, har den förvisso haft konse­ kvenser på det rättsliga planet. Från finsk rätt kan som exempel näm­ nas de förändringar som skett vad avser regleringen av arbetsmarkna­ den samt inskränkningarna i skyddet av hyresgäster.55 21s. 2

12.En betydande del av avregleringen sammanhänger med marknader­ nas internationalisering. Avregleringen av de internationella finansrö­ relserna är här det mest betydelsefulla exemplet. De kriser och sam­ manbrott detta har lett till inom många nationella ekonomier har visser­ ligen medfört krav på ny reglering.53 Tillsvidare framstår dock finans­ marknaden mycket klart som ett område där avregleringen varit kraftig.s. 2

13.Bilden av avregleringen är ingalunda entydig. Det finns områden där regleringen tilltar, medan den avtar på andra fält. Generellt setts. 2

14.35 har avregleringen inte lett till någon betydande minskning av den fö­ religgande regleringsmängden.54 Man kan dock innehållsligt iaktta en avreglering av produktionen av s.k. offentliga nyttigheter och en ut­ vidgning av konkurrens- och marknadsmekanismen till många sådana områden där den tidigare saknats eller fungerat i mer begränsad om­ fattning.55 Just en sådan avreglering i riktning marknadsorientering är av centralt intresse i det föreliggande kapitlet.s. 2

15.EG-rätten, i sin strävan att avlägsna hinder för handeln, har med­ fört en massiv nyreglering av många områden. Omfattningen av EGförfattningssamlingarna bär ett gott vittnesbörd om detta. Vid bedöm­ ningen av denna utveckling är det likväl skäl att hålla i sär frågan om antalet normer (eller snarare normernas detaljrikedom) och spörsmå­ let om den frihetsgrad det normativa systemet erbjuder dess aktörer. Också i ett till synes noggrant reglerat system kan de detaljerade krav som ställs på aktörerna i systemet vara så låga att aktörernas frihets­ grad är avsevärd. Ett enda strängt stadgande kan inskränka rörelsefri­ heten mer än ett detaljerat men ”välvilligt” lagpaket. Åtminstone från nordisk synvinkel kan också ett detaljerat direktiv stundom framstå som en avreglering, därför att det sänker de krav som tidigare ställts på verksamheten.56 Den ”rereglering” som EG-rätten till synes inne­ bär, är därför kanske trots allt inte till alla delar oförenlig med anta­ gandet att utvecklingen hos oss generellt sett gått i riktning mot en av­ reglering i betydelsen ökade frihetsgrader för spelets (starka) aktörer.s. 2

16.Den offentliga styrningen kan minska inte blott genom att de tving­ ande normerna i sig innehåller färre och lindrigare krav. Också den of­ fentliga kontrollen av aktörernas handlande kan avta. Då kontrollen ofta gäller frågan, hur aktörerna iakttar de normer som föreligger, går en sådan minskad övervakning ofta hand i hand med en egentlig av­ reglering, men detta är ingalunda nödvändigt.57 Den minskade över­ vakningen innebär t.ex. att övervakningsmyndigheter nedläggs, derass. 2

17.36 befogenheter begränsas eller, om man fokuserar på annat än rent rätts­ liga mekanismer, deras resurser inskränks.s. 2

18.Här är det lätt att anföra åtminstone vissa exempel, vilka ofta sam­ manhänger med EG-rättsliga krav. Utgående från kravet på varors fria rörlighet har gränskontrollen av importvaror från EU-länder i stort sett slopats och EG-rätten ligger också bakom avvecklingen av förhandskontrollen av elektriska apparater.58 På försäkringsområdet har EG-rätten inneburit ett förbud mot förhandskontroll av försäkringsvillkor.59 Exem­ plen kunde säkert mångfaldigas. Här räcker det emellertid att slå fast att det åtminstone på vissa området skett en minskning av övervakningen.s. 2

19.(ii) När man talar om egentlig privatisering avser man, som tidigare angivits, primärt fall där antingen delar av det offentliga överförs till privat ägo eller kontroll eller där offentliga uppgifter helt eller delvis anförtros privata aktörer.s. 2

20.På detta tema finns många variationer. Som olika fall av privatise­ ring kan man nämna t.ex. en överföring av äganderätt från det offent­ liga till det privata, en transfer av uppgifter till det privata, en föränd­ ring av en enhets juridiska status från offentlig till privat, en nedlägg­ ning av en offentlig verksamhet (med åtföljande utvidgat utrymme för privat verksamhet på området), en övergång till ökat bruk av tjänster som inköps från den privata sektorn vid offentlig service samt en för­ ändring av konkurrenssituationen genom avskaffande av ensamrätter för offentliga aktörer.60 Också andra mellanformer kunde säkert om­ talas. I relation till det föreliggande arbetet är det i detta skede dock mindre viktigt att ge en analytiskt fullständig beskrivning av privatiseringsformerna. Det väsentliga är slutresultatet. I den mån man genom­ för privatiseringsåtgärder av nyss beskrivet slag, innebär det att verk­ samheter som tidigare bedrivits inom den offentliga sektorn och servi­ ce som tidigare tillhandahållits av det offentliga helt eller delvis över­ förs till privata aktörer som följer åtminstone i någon mån andra styr­ nings- och handlingsprinciper än deras föregångare tillämpat.s. 2

21.Det behöver knappast dokumenteras särskilt att den internationella trenden att tillgripa sådana privatiseringsåtgärder har fått genomslags. 2

22.37 också i Finland och Norden. Visserligen har man hos oss inte haft något systematiskt privatiseringsprogram och därför i jämförelsevis begränsad omfattning tillgripit fulla privatiseringsåtgärder.61 Såväl på statlig som på kommunal62 nivå har privatisering likväl förekommit och nya åtgär­ der i denna riktning planeras. Statliga verk har i olika steg ombildats till privaträttsliga bolag, som fungerar på en konkurrensutsatt marknad. Goda exempel är omorganiseringen av postservicen i aktiebolagsform, Posten Finland Ab, och motsvarande ombildning av den statliga för­ lagsverksamheten i Edita Ab. Särskilt när det gäller utbudet av s.k. pu­ blic utilities, såsom elektricitet, telefonanslutning och vattenförsörjning, har man internationellt strävat mot olika former av privatisering,63 och Finland ligger långt framme i denna utveckling.s. 2

23.Också köptjänstförfaranden - som kan engagera såväl existerande privata serviceproducenter som nybildade sådana64 6-5 förekommer. In­ om den kommunala sektorn har sådana arrangemang redan länge varit vanliga,63 och exempel från statligt håll är inte heller svåra att finna. Denna form av privatisering, särskilt då den gäller service som är rela­ terad till människors mer intima livsvärld, innebär i många fall att man engagerar det s.k. civilsamhället eller ”tredje sektorn” i att utföra upp­ gifter som tidigare varit offentliga. Det kan vara fråga både om att överlåta t.ex. hälsovårdsuppgifter till ideella organisationer66 och om att utnyttja familjemedlemmar exempelvis i åldringsvården.67s. 2

24.38s. 2

25.(iii) Marknadsorienteringen behöver inte inbegripa någon direkt involvering av privata aktörer. Också inom den offentliga förvaltningen och inom den offentliga sektorn mer generellt introduceras marknadsorienterade tänkesätt. Verksamhetens grundläggande rationalitet för­ ändras eller nyanseras. Man kan tala om en växande marknadsoriente­ ring inom det offentliga.s. 2

26.En sådan marknadsorientering kan förverkligas med olika meto­ der. Man kan skilja mellan kostnadsmotsvarighet, som innebär att den service som det offentliga presterar skall prissättas utgående från dess kostnader, och kommersialisering, d.v.s. strävan efter ekonomisk vinst på basen av affärsekonomiska principer.68 För att uppnå sådana effek­ ter eller för att i övrigt effektivera verksamheten och spara kostnader kan man bilda resultatenheter, som styrs med hjälp av olika metoder för mål- och resultatstyrning. Man kan också tillämpa en beställar-utförarmodell, där organisationen indelats i beställande och utförande enheter, av vilka de sistnämnda kan försättas i ett inbördes konkur­ rensförhållande.69 Konkurrensen kan ytterligare ökas om också klien­ terna får rätt att välja mellan olika utförande enheter, eller mellan of­ fentliga och privata enheter.70s. 2

27.I Finland har man under 1990-talet genomfört en konsekvent poli­ tik i riktning mot en ökad marknadsorientering inom det offentliga. I statsrådets redogörelse om förnyelsen av den offentliga förvaltningen år 1990 nämndes som en viktig målsättning att göra den offentliga sek­ torn mer resultatgivande och produktiv.71 Man utpekade som centrala medel för att nå detta mål en ombildning av offentliga enheter till of­ fentliga affärsverk samt rambudgetering och resultatstyrning för of­ fentliga ämbetsverk och inrättningar.72 Målsättningarna har också i högre eller lägre grad förverkligats. Med stöd av lagstiftningen om of­ fentliga affärsverk73 har sådana affärsverk inrättats.74 Övrig statligs. 2

28.39 verksamhet görs i mån av möjlighet resultatstyrd eller nettobudgeterad; man har talat om uppkomsten av ett slags ”myndighetsmarknad”.75 Inom ramen för beställar-utförarmodellen strävar man att in­ troducera den i de konservativas Storbritannien utvecklade idén angå­ ende avtalsliknande tjänsteförbindelser som kan ges av de utförande enheterna såväl till beställande och övervakande statliga eller kommu­ nala instanser som till klienterna.76s. 2

29.Generellt sett kan man m.a.o. inom den offentliga förvaltningen iaktta en övergång från traditionell offentligrättslig normstyrning och hierarkiska beslutsprocesser till mer marknadsorienterade resultatstyrningsmodeller.s. 2

30.(iv) De former för marknadsorientering som hittills beskrivits kan innebära steg i riktning mot en demontering av välfärdsstaten. Som ti­ digare nämnts, är detta dock inte nödvändigtvis alltid fallet: vissa av åtgärderna kan åtminstone presenteras som ett led i en strävan att ef­ fektivera välfärdsutbudet. Mer entydigt rör man sig inom området för en demontering i de fall där förändringarna innefattar en inskränkning av de välfärdsprestationer medborgarna kommer i åtnjutande av. Då en sådan utveckling innebär att medborgarna i högre grad blir bero­ ende av marknaden för att tillfredsställa sina behov, utgör också en så­ dan inskränkning av socialskyddet en form av marknadsorientering.s. 2

31.Här är inte plats att kommentera det omfattande problemkomplex som kan hänföras under den angivna rubriken. Sätten att inskränka socialskyddet kan variera och beror också på den välfärdsmodell som omfattats i ifrågavarande samhälle. Det kan t.ex. vara fråga om att beloppsmässigt minska prestationer eller att begränsa kretsen av berätti­ gade till prestationerna, men också att göra prestationer, som tidigare varit avgiftsfria, avgiftsbelagda eller att höja avgifter för prestationer. Frågan om behovet av åtgärder av detta slag har utgjort kanske det mest centrala spörsmålet i den politiska debatten i Norden under 1990-talet.s. 2

32.Som tidigare nämndes har man i Norden dock inte tagit särskilt långa steg i riktning mot en demontering av välfärdsstaten. Pekka Ko­ sonen har jämfört utvecklingen av socialskyddet i samband med kri­s. 2

33.40 serna under 1980- och 1990-talen i olika europeiska länder.77 Medan man i Storbritannien redan under 1980-talet försämrade olika slags förmåner och gjorde tjänster avgiftsbelagda - och bl.a. genomförde en så stark nedskärning av de offentliga utgifterna i bostadspolitiken att bostadslösheten blivit ett allvarligt samhälleligt problem - och man också t.ex. i Tyskland företog vissa nedskärningar, befann sig längre norrut socialutgifterna ännu i stark tillväxt i anslutning till den snabba ekonomiska utvecklingen särskilt i Finland och Norge. Först 1990-talets djupa ekonomiska kris har tvingat fram en ny inställning hos oss. Man har också i vårt land skurit ner tidigare förmåner; p.g.a. den stora arbetslösheten har dock socialutgifterna totalt hållits på en hög nivå. Nedskärningarna har i regel inneburit blott en sänkning av nivån på förmånerna, såsom t.ex. sjuk- och arbetslöshetsdagpenningarnas be­ lopp, men inte att man avstått från den traditionella nordiska universalitetsprincipen.s. 2

34.Sparpolitiken har dock inneburit större försvagningar vad avser sys­ temet av sociala tjänster.78 Harmoniseringsprocesserna inom EU kan också tänkas medföra ett tryck mot ytterligare förändringar på detta område. Volymen privata tjänster i förhållande till de offentliga tjänster­ na är nämligen mångdubbelt större i andra EU-länder än i Norden. En ökning av den privata andelen kan, enligt erfarenheter från andra län­ der, förväntas vara betydande särskilt när det gäller de offentliga omvårdnadstjänsterna.79 Det att man inför köptjänstförfaranden inom den sociala sektorn, varom varit tal redan ovan, innebär också ofta i prakti­ ken att man samtidigt krymper de sociala förmånerna.s. 2

35.Även om det ännu är svårt att precisera, i vilken mån socialskyddet redan har försämrats i vårt land, är det uppenbart att det sociala skydds­ nätet inte helt hållit för de påfrestningar som den ekonomiska krisen och massarbetslösheten har medfört. Man talar rätt allmänt om en till­ tagande nyfattigdom. Det finns i vårt samhälle en växande grupp män­ niskor som lever under relativt svåra ekonomiska villkor, som det exis­ terande socialskyddet inte har kunnat förbättra i tillräcklig mån.s. 2

36.41s. 2

Tankar om konsekvenserna för privaträtten

1.Denna utveckling mot en högre grad av marknadsorientering har djuptgående konsekvenser för samhället och rättsordningen som hel­ het. Det är inte blott fråga om en förändring av strategierna inom den offentliga sektorn och en därmed sammanhängande omarbetning av den offentliga rätten. Det finns goda skäl att anta att också privaträtten måste påverkas av ett trendbrott av denna storleksordning.s. 2

2.Det är lätt att acceptera ett sådant allmänt antagande. Det är betyd­ ligt svårare att ge ett svar på den mer specifika frågan, hur privaträtten har påverkats, kan påverkas och bör påverkas av utvecklingen. I ett så­ dant svar kan man fokusera både på förändringar i privaträttens bety­ delse och på förskjutningar i dess innehåll och inriktning.s. 2

3.Vad först beträffar betydelsen av privaträtten kan man naturligtvis nöja sig med en truism: då marknadsorienteringen i många fall innebär att det offentliga och den offentliga rätten drar sig tillbaka från områ­ den och uppgifter där de tidigare varit dominerande eller allenarådande, måste åtminstone den relativa betydelsen av privaträtten öka inom rättsordningen.80 Jag återkommer till några av uttrycken för detta i den mer konkreta analysen i slutet av detta avsnitt. Mer intressant än denna rätt självklara bedömning är dock frågan, vilka konsekvenser utvecklingen har för privaträttens innehåll och funktioner.s. 2

4.I detta hänseende är bilden motstridig. A ena sidan kan man tänka sig att den marknadsorienterade ideologi som lett till förändringarna i den offentliga sektorn kunde utnyttjas för att legitimera också en avreg­ lering av privaträtten, en minskning av tvingande regler och en restau­ rering av traditionella principer som bygger på privatautonomi och av­ talsfrihet. I någon utsträckning har en sådan utveckling säkerligen också ägt rum och det föreligger ett fortsatt tryck i denna riktning. Man kan här hänvisa både till utländska81 och till finska exempel; redan ovan nämndes inskränkningarna av skyddet av hyresgäster i finsk hyresrätt. Äs. 2

5.42 andra sidan kan man tänka sig att avvecklingen av de offentligrättsliga regleringsinsatserna och nedskärningen av det offentliga socialskyddet innehåller en social beställning för privaträtten att i den mån det är möj­ ligt träda in i den offentliga rättens ställe och fylla behov som den offent­ liga rätten inte längre tillgodoser. Det kan uppstå ökande krav på en mer social privaträtt med delvis nya funktioner.82 Jag analyserar här just det­ ta tryck i riktning mot en privaträtt med delvis nya uppgifter och de nya möjligheter som anknyter sig härtill.s. 2

6.I den rättsvetenskapliga debatten har man på varierande sätt sökt beskriva dessa nya möjligheter. Udo Reifner har exempelvis kastat fram tanken på en ”social och ekologisk marknadsekonomi”, inom vil­ ken också privaträtten skulle ha nya uppgifter.83 Han uppfattar det som en felaktig utgångspunkt att se staten och marknaden som mot­ satser. Nedrustningen av socialstaten som institution innebär inte nödvändigtvis en minskning av solidaritetsfunktionerna under förut­ sättning att man kan överbrygga den traditionella arbetsfördelningen mellan den produktiva marknadsekonomin och den kompenserande socialstaten. Detta innebär att marknadsekonomin måste lära sig att uppfatta det som vinst att uppfylla sociala och ekologiska mål, medan den politiska sektorn å sin sida måste lära sig att använda profitbe­ greppet för att nå sådana mål. I detta sammanhang understryker Reif­ ner särskilt finansinstitutionernas centrala roll i dagens marknadseko­ nomi och därmed deras betydande sociala ansvar.84 Begrepp som ”etisk investering” och ”samfundsinvestering” blir därför viktiga. I någon utsträckning kan finansinstitutioner, som banker och försäk­ ringsbolag, känna sig tvungna att investera etiskt.85s. 2

7.Dessa synpunkter ter sig vid en första läsning lätta att känna igen. Ar det inte fråga om en variant av tänkandet hos de resultatansvarsprofeter som står bakom marknadsorienteringen av det offentliga? På sätt och vis är detta fallet. Både Reifner och marknadsorienterarna be­s. 2

8.43 tonar vikten av att använda ekonomiska styrningsmekanismer för att nå politiska mål och stöder ett närmande av den offentliga och den privata sektorns verksamhetsprinciper till varandra. Det ”sociala” i Reifners approach ligger emellertid i tyngdpunkterna hos och rikt­ ningen på förändringarna. Medan man i diskussioner om resultatan­ svar m.m. närmast har koncentrerat sig på frågan hur den offentliga sektorn i möjligast hög grad kan anpassa sig till en marknadsrationalitet, ser man i den sociala och ekologiska marknadsekonomin saken (delvis) ur en annan synvinkel. Man ställer frågan, hur marknaden kan förmås att i sina verksamhetsprinciper inkorporera målsättningar som tidigare var förbehållna det offentliga. Då välfärdsstaten (i dess nuva­ rande form) enligt Reifners uppfattning är blott en interimslösning som utvecklats som svar på de utmaningar arbetarrörelsen ställt, kan verkligt broderskap uppnås blott genom en direkt inkorporering av de sociala elementen i det borgerliga samhället och i de existerande me­ kanismerna för utbyte.86s. 2

9.Man kan inte anta att vare sig finansinstitutioner eller andra privata aktörer enbart av egen god vilja skall anpassa sig till sådana sociala målsättningar. Frågan gäller därför, hur man kan omorganisera mark­ nadsekonomin så, att det blir lönsamt för dessa aktörer att investera och handla på ett socialt och ekologiskt gynnsamt sätt. Reifner ser en viktig roll för privaträtten i detta sammanhang. Han nämner konkur­ rensrätten, bolagsrätten och skadeståndsrätten, samt regler om infor­ mation och transparens,87 som viktiga rättsområden i detta perspektiv.s. 2

10.Udo Reifner är naturligtvis inte den enda som uppmärksammat möj­ ligheterna och behovet av nya privaträttsliga instrument i ett läge när den offentligt drivna välfärdsstaten förefaller att ha slagit av på farten och sökt utveckla en teori på grundval av dessa iakttagelser. Också Gunther Teubner noterar den växande betydelsen av privata rättegång­ ar ”after privatisation”88 och hävdar att utvecklingen leder till en fragmentering av privaträtten, som i tillägg till sin nära koppling till ekono­ min måste utveckla sin anknytning också till andra sociala system (”thes. 2

11.44 many autonomies of private law”).89 Det är lätt att räkna upp även andra diskussionsinlägg i vilka man skisserar upp en ny roll för privaträtten. En kollektion sådana analyser har sammanställts i rapporten från ett se­ minarium som arrangerats av det tidigare nämnda HYS-projektet kring temat välfärdsförväntningar, privatisering och privaträtt.90s. 2

12.Från denna kollektion kan man i det ansvarsrättsliga91 perspektivet särskilt notera John Wightmans analys av frågan, i vilken omfattning man erkänner offentliga intressen inom den existerande engelska pri­ vaträtten, inkluderande både kontrakts- och skadeståndsrätten.92 För­ fattaren finner att sådana intressen i dag är endast marginellt närvaran­ de, då möjligheterna att använda privaträtten för att tillgodose offent­ liga intressen begränsas av många regler, såsom t.ex. kravet på egenin­ tresse som förutsättning för skadestånd. Han anser emellertid att en sådan återhållsam attityd till de offentliga intressena inte med någon nödvändighet ingår i privaträtten och propagerar därför för en ny syn på privaträtten i vilken denna anknyts till ”the absolute right of private individuals to mobilise law without permission of state: private law as unofficial law.”931 samma riktning som Wightmans analys pekar ock­ så Barbara Hockings diskussion av frågan, huruvida det privaträttsliga culpaansvaret i common law i dagens privatiseringsera kan användas för att införa statligt skadeståndsansvar (governmental liability) för förlust av offentlig service och för underlåtenhet att reglera. Hon presumerar att privaträttsliga mekanismer som skadestånd och kontrakt kommer att få ökad betydelse i den nya situationen, men finner att domstolarna i dag inte har beredskap att intervenera i frågor som gäl­ ler allokering av offentliga resurser.94s. 2

13.45s. 2

Välfärdsförväntningarna som pådrivare av utvecklingen

1.Sådana tankar rörande nya uppgifter för privaträtten är tilltalande, men är de realistiska? Ar de enbart baserade på önsketänkande eller kan de ha någon grund i de sociala processerna utanför teoretikerns forskarlya? Kan man verkligen anta att det förekommer eller uppstår ett samhälleligt tryck i riktning mot en sådan utveckling, en social be­ ställning på nya drag i privaträtten? Såsom jag ser saken är nyckel­ begreppet här välfärdsförväntningarna.s. 2

2.Jag finner det motiverat att anta, att det bland befolkningen har ut­ vecklats sådana på välfärdsstaten baserade rättviseföreställningar och regleringsförväntningar att de privaträttsliga mekanismerna inte kan bli opåverkade av dem, om de primära offentligrättsliga åtgärderna uppfattas som otillräckliga.s. 2

3.Delvis kunde man se problemet som en fråga om effekterna av en växande konflikt mellan medborgarnas förväntningar och verklighe­ ten. Välfärdsstatens förmodade kris har stundom sagts uppstå just i konflikten mellan gränslöst växande förväntningar och statiska eller krympande resurser.95 Den möjliga demonteringen av välfärdsstaten eliminerar emellertid inte förväntningarna. Oberoende av hur man uppfattar konflikten mellan förväntningar och verklighet kan man inte undgå frågan, i vilken omfattning privaträttsliga och konsumenträtts­ liga mekanismer kan utnyttjas för att uppfylla medborgarnas välfärdsförväntningar under en tilltagande privatisering.s. 2

4.Alla välfärdsstater har säkerligen genererat någon form av välfärdsförväntningar. Enkäter i flera västeuropeiska länder har visat att väl­ färdsstaten förefaller ha ett stabilt understöd bland majoriteten av be­ folkningen.96 Då välfärdsmodellerna i olika länder skiljer sig kraftigt från varandra kan man dock knappast anta, att förväntningarna skulle vara helt likformiga i den utvecklade världen. Det finns goda skäl att anta, att välfärdsförväntningarna och de rättviseföreställningar som bygger på dem är särskilt väl utvecklade i de nordiska länderna, vilket också gör det lättare att här omfatta tanken på en privaträtt, som är mer responsiv visavi uppgifter som tidigare klassats som offentliga.s. 2

5.46s. 2

6.Antagandet att välfärdsförväntningarna skulle ha ett starkt stöd i Nordeuropa är inte taget helt från luften. Enkäter t.ex. i Finland visar att medborgarna stöder den institutionaliserade välfärdsstaten och att man inte önskat att systemet skall köras ner trots behovet av sparåtgär­ der under depressionen.97 Visserligen har krismedvetenheten under de svåra åren ökat, så att man inte anser det möjligt att förbättra soci­ alskyddet; man vill dock att nedskärningarna skall rikta sig primärt mot andra än socialpolitiska objekt.98 Den kritik som anförs mot väl­ färdsstaten - angående byråkratisering, brist på medborgarinflytande, missbruk och hög beskattning - innebär heller knappast att legitimationsgrunden för välfärdsstaten brutit samman, utan utgör snarare blott ett tecken på en vilja att utveckla den i de fall där det förekommit problem.99 Eliten och folket förefaller i dag vara oense om socialpoli­ tiken i Finland; medan en majoritet av befolkningen föredrar höjda kommunalskatter framom nedskärningar i servicen är flertalet av eli­ ten på en annan linje.100 Då man inom eliten alltmer betonar de nega­ tiva konsekvenserna av dagens system, föreligger bland medborgarna ännu en solidaritet som stöder den traditionella välfärdsstaten.101 De nedskärningar som genomförts i Finland har därför också primärt mo­ tiverats med hänvisning till en ekonomisk tvångssituation, medan man aktat sig för att alltför kraftigt betona ett ideologiskt trendbrott.102s. 2

7.En anledning till att välfärdsstaten har ett så brett stöd bland be­ folkningen är antagligen den universalistiska princip som systemet bygger på. Då den service som den nordiska välfärdsstaten erbjuder på olika sätt gagnar alla och inte blott de sämst lottade, är känslan av samhörighet med modellen bredare förankrad bland medborgarna.s. 2

8.47 Det förefaller inte heller föreligga något brett stöd för att överge den universalistiska modellen.103 Universalismen respekteras som målsätt­ ning, även om tendensen har gått i riktning mot en reduktion av nivån på de universella förmånerna.104 105s. 2

9.Legitimationsbasen för den nordiska välfärdsstaten är fortfarande stark. Visserligen har Pekka Kosonen iakttagit en försvagning av det nordiska normativa arvet, som inbegriper de fyra målsättningarna uni­ versella sociala rättigheter, det offentligas ansvar för garanterandet av välfärden, jämlikhet och full sysselsättning; dessa mål har dock inte övergivits, utan de har fått andra konkurrenter.103 Även om jämlikhe­ ten inte har en så central ställning i värdehierarkin som tidigare, sägs den ännu fungera som en legitimationspress i de nordiska länderna.106 Kravet på ett socialt skyddsnät har ännu en stark förankring i värde­ basen för vårt samhälle. De förändringar som sker i marknadsoriente­ ringens tecken har också ofta åtminstone utåt motiverats med hänvis­ ning till byråkratiproblem och statsfinanser snarare än förändrade vär­ den.107 I den mån det offentliga drar sig tillbaka förutsätter man därför att andra aktörer skall kunna träda i stället. Det populära talet om en välfärdspluralism antyder just detta. Man tror att de ursprungliga mål­ sättningarna åtminstone delvis skall fyllas med hjälp av nya medel. Välfärdsförväntningarna riktas också mot mer privata subjekt.s. 2

10.Det att man i någon mån accepterar en reträtt av staten när det gäl­ ler direkt produktion av välfärdsservice innebär inte att man nödvän­ digtvis antar att den offentliga normproduktionen bör utföra ett lika­ dant återtåg. Förväntningarna på det offentliga kan här fortsättnings­ vis vara höga. Detta gäller igen kanske alldeles särskilt de nordiska län­ derna. Skillnaderna mellan olika länder i detta hänseende belyses väl i Volkmar Gessners analys av olika former för tryggande av förvänt­s. 2

11.48 ningar inom konsumentsektorn.108 Konsumentens förväntningar kan tryggas på fyra plan: konsumenten köper för att han litar på säljaren (”Erwartungssicherung auf der Ebene der Personen”), för att han känner sig skyddad av institutionerna inom hans rättssystem (”Erwar­ tungssicherung auf der Ebene der Rollen und Institutionen”), för att han tror på konsumentskyddslagstiftningen (”Erwartungssicherung auf der Ebene der Programme”) eller för att han litar på den allmänna affärsmoralen (”Erwartungssicherung auf der Ebene der Werte”). Även om alla dessa former naturligtvis är tillstädes i alla länder, varie­ rar tyngdpunkterna uppenbarligen. Gessner antar att man i Sydeuro­ pa i högre grad söker trygghet genom förväntningar på personernas plan, medan man i Nordeuropa litar mer på institutioner och pro­ gram.109 Om detta är riktigt kan man anta att de starka välfärdsförväntningarna i den nordiska kontexten, vilka kan förväntas fortleva också till den del man i det välfärdspluralistiska fältet valt mer marknadsorienterade lösningar, i dessa sammanhang inte riktar sig enbart mot de marknadsorienterade, mer eller mindre privata aktörerna och deras affärsmoral. Man kräver också institutioner och program - rätts­ liga mekanismer och lagstiftning - som stöd för förverkligandet av välfärdsförväntningarna. Förväntningarna kan ta sig uttryck i rättsliga krav, kanske just i ett tryck mot en utveckling av privaträtten så att den blir mer responsiv i relation till förväntningarna.s. 2

Kraven på privaträtten

1.På ett allmänt plan kan man, som ovan framgått, ge många motivering­ ar för antagandet att marknadsorienteringen av den offentliga sektorn kan leda till starkare krav på att välfärdsförväntningarna i högre grad måste tillgodoses inom privaträttens ram. Detta säger dock ännu mycket litet om vilken form detta tryck mot privaträtten kan tänkas anta på ett mer konkret plan. Det är självklart att varje åtgärd för marknadsorientering har sin egen rättsliga omgivning och sina egna konsekvenser.s. 2

2.49s. 2

3.De olika formerna av marknadsorientering som jag beskrivit tidiga­ re i detta kapitel kan - då man granskar frågan grovt schematiskt - an­ tas ge upphov till olika slag av förväntningar på privaträtten. Den fort­ satta diskussionen bygger därför på den strukturering av marknads­ orienteringens former som presenterats ovan.s. 2

4.(i) I den mån man sökt öka marknadsorienteringen och minska den direkta offentliga styrningen av privat verksamhet genom avreglering eller minskad övervakning är det rätt självklart att det uppkommer starkare krav på att privaträtten skall fylla sådana reglerings- och över­ vakningsfunktioner som man trots allt förväntar sig att skall finnas. Då det offentliga drar sig tillbaka måste kraven ställas i privaträtten, även i fall där denna metod framträder som mindre effektiv än den traditio­ nellt offentligrättsliga.110s. 2

5.En normering genom privaträttsliga processer kan i någon grad uppfattas som ett alternativ till den offentliga regleringen.1111 prakti­ ken är en sådan syn dock många gånger alltför svartvit. Privaträttsliga och offentligrättsliga instrument kan också samverka i uppbyggnaden av de regler som behövs.112 Den nya roll för ansvarsrätten som be­ skrivs i detta avsnitt innebär då snarast att tyngdpunkten i den regleringsmix som är aktuell förskjuts i privaträttslig riktning.s. 2

6.Internationaliseringsprocesserna innebär i sig en ökad roll för pri­ vaträtten. Avsaknaden av en internationell suverän normgivningsmakt på många områden113 framhäver vikten av olika typer av kontrakt ochs. 2

7.50 andra privaträttsliga arrangemang mellan de parter som fungerar på den internationaliserade och därför avreglerade marknaden. Mot bak­ grunden av en oklar och fragmenterad nationellt anknuten regleringsbas framträder parternas egna dispositioner i en mycket central roll. Många av de internationaliserade normsystem som finns är därför också ofta av mer eller mindre privaträttslig karaktär. Både den natio­ nella och den internationella kontraktsrätten framträder ånyo som en av grundpelarna i rättsordningen.s. 2

8.I det föreliggande arbetet ligger fokus inte på privaträttens växande betydelse rent generellt, utan på ansvarsrättens nya funktioner i en av­ reglerad miljö. Ett intressant perspektiv på denna fråga erbjuds av en studie av ansvarsrättens roll i det amerikanska samhället. Just i USA har man ju traditionellt varit van vid att använda privaträttsliga rätte­ gångar som ett medel för reglering. Då man jämför t.ex. konsumentskyddspolitiken i EU och dess medlemsstater med motsvarande verk­ samhet i USA kan man notera tydliga skillnader i tyngdpunkterna. Då man kan karaktärisera den europeiska modellen med begreppen reg­ lering och förvaltning (”model of regulation and administration”), kan man för USA på motsvarande sätt använda begreppen information och rättegång (”model of information and litigation”).114 Med dessa begrepp kan man framhålla bl.a. den omständigheten att man i den amerikanska kontexten utnyttjar privaträttsliga rättegångar som en viktig regleringsteknik. I USA har man understrukit konsumenternas och deras organisationers egen aktivitet när det gäller att förverkliga ett skadeståndsansvar för företagen och härigenom indirekt skapa handlingsnormer för dem. Man har skapat incentiv för konsumenter­ na, vilka skall förmå dem att bringa in ärenden till rättslig behandling. Som sådana incentiv använder man t.ex. stadgade minimiersättningar, mångdubbla ersättningar och ersättningar med straffkaraktär (puniti­ ve damages), som kan uppgå till mycket höga belopp. Också processuella tekniker som grupptalan och sättet för beräkning av advokat­ arvode kan nämnas i detta sammanhang.115 I Europa är kulturen en annan, man litar i högre grad på myndighetsreglering och -kontroll,s. 2

9.51 medan incentiven för privaträttsliga processer är få. Avregleringen och den minskade övervakningen kan dock innebära en växande be­ toning av de privaträttsliga rättegångarnas roll också hos oss, på gott och ont.116s. 2

10.Trots olikheterna i kulturella utgångspunkter har man också i Euro­ pa särskilt under senare år begynt debattera möjligheterna att öka de privatas insatser i övervakningssammanhang. Härvid har man framför allt fokuserat på processuella förändringar, såsom frågan om organisa­ tioners rätt att föra talan samt introduktionen av någon form av grupp­ talan.117 Frågan om skadeståndsrättsliga incentiv av den amerikanska typen har varit före i lägre grad.118 Den tillväxt i skadeståndsbeloppen som man kan iaktta såväl hos oss som annorstädes i Europa kan dock tänkas ha någon anknytning till resonemang av förevarande slag.s. 2

11.Inte ens i Norden är tanken på att ”privatisera” tillsynen och kon­ trollen på detta sätt helt främmande. Per Henrik Lindblom har i en in­ tresseväckande uppsats om de allmänna domstolarna som alternativa tvistlösningsorgan noterat flera exempel på att man i Sverige upp­ muntrar vad han kallar ”privat entreprenörsverksamhet” av detta slag.119 Han noterar lagberedningsuttalanden från såväl konkurrenssom konsumenträttens område ”för att illustrera en på privatiseringsideologin baserad förskjutning från offentlig till privat bevakning med sannolika effekter i form av ökad betydelse för domstolarna.”120 Ock­ så i senare arbeten har han återkommit till frågan och härvid funnit an­ ledning att anta att domstolarna i framtiden kan ”komma att fylla en kontrollfunktion som tidigare i första hand utövats av statliga och kommunala tillsynsorgan.”121 Det kan här i förbigående nämnas att man också i Finland önskat öka betydelsen av skadeståndsrättslig pre-s. 2

12.52 ven tion i konkurrensfrågor genom att år 1998 infoga en uttrycklig skadeståndsbestämmelse i konkurrenslagstiftningen.122s. 2

13.Den del av privaträtten som lätt kommer i fokus i ett sådant per­ spektiv är, som ovan också framgått, skadeståndsrätten (och andra de­ lar av ansvarsrätten). Just med hjälp av dess regler är det möjligt att in­ om alla sektorer av samhällslivet privaträttsligt reagera mot handlande som uppfattas som oacceptabelt. Offentliga regleringsuppgifter kan skötas genom privaträttsliga rättegångar just på grundval av ansvarsrättsliga normer. Man har därför t.o.m. påstått att skadeståndsrätten redan skulle ha blivit ”transformed into state control of personal and corporate conduct through private law.”123s. 2

14.Reglering och övervakning fyller delvis olika funktioner. A ena si­ dan är det fråga om att ställa upp de normer som ett acceptabelt hand­ lingsmönster bör uppfylla, å andra sidan gäller det att se till att de nor­ mer som finns verkligen följs. Avregleringen och den minskade över­ vakningen skjuter över ett visst ansvar för båda dessa funktioner till privaträtten och här då speciellt ansvarsrätten. Ansvarsrätten får såväl en ökad regleringsfunktion124 1 s2o5m en växande övervakningsfunktion.s. 2

15.Just den förra funktionen är kanske den som mest tydligt framträ­ der som ett nytt drag i dagens utveckling. Generellt sett är ju tanken på en övervakningsfunktion för ansvarsrätten inte ny. Sedan gammalt har skadepreventionen omtalats som ett av skadeståndsrättens centra­ la mål och skadeståndsansvaret har utvecklats också med tanke på dess preventiva funktioner. Preventionen har dock traditionellt sna­ rast uppfattats innebära att man söker motverka att medborgarna bry­ ter normer som uppställts annorstädes.123 Det nya är nu, att skadeståndsfallen oftare anknyter närmare till den konkreta utformningen av normerna, till den egentliga rättspolitiken. De allmänna skadeståndsrättsliga principerna erbjuder blott en referensram, inom vilkens. 2

16.53 man skapar normer. När jag här talar om skadeståndsprocesser som regleringsmetod avser jag just detta att rättegångar används också för skapande och utveckling av ”reglering”. Det att regleringsfunktionen framträder starkare som en ny uppgift för ansvarsrätten innebär dock inte att man borde bortse från den växande övervakningsfunktion som också kanaliseras till detta rättsområde.s. 2

17.Privaträttens och ansvarsrättens möjligheter att överta de nya uppgif­ terna - reglering genom rättegång - har vuxit genom en mycket omdebat­ terad utveckling i den privaträttsliga regelstrukturen. Jag avser trenden mot en allt större användning av generalklausuler och lösare regleringsformer, som i sig har bidragit till att överföra normgivningsmakten till domstolarna. Tanken på reglering genom privaträttslig rättegång passar bra in i denna utveckling. Jag har också tidigare skrivit om generalklausu­ lerna som ”inkörsportar” för nya rättsliga tänkesätt126 - och därigenom också för nya normativa krav. Som jag senare kommer att utveckla närma­ re, har just ansvarsrätten en så lös normstruktur att detta rättsområde er­ bjuder många inkörsportar för nya konkreta regler.s. 2

18.De på många håll i världen127 pågående tobaksprocesserna utgör ett gott exempel på en användning av skadeståndsrätten i regleringssyfte. Rättegångsformen har utnyttjats som ett nytt medel, vid sidan av den traditionella offentliga regleringen, i kampen mot tobaksdöden. Här är fråga om ett slags privat hälsopolitik i förlängningen av den offentliga tobaksregieringen.s. 2

19.Att skadeståndsrättens regleringsfunktion kan möta en nästan i vilket sammanhang som helst finns det många exempel på i amerikansk rätt. Ba­ ra som ett exempel, vilket jag funnit uppseendeväckande, nämner jag den diskussion som förts kring frågan om filmproducenters ansvar. Filmen ”Natural born killers” väckte en diskussion om ”död genom underhåll­ ning”128 och dess skadeståndsrättsliga bedömning. Det var här fråga om s.k. ”copycat”-brott och om ersättningsskyldigheten för dem. Två ameri­ kanska tonåringar hade inspirerade av filmen dödat en man och svårt ska­ dat en kvinna. I diskussionen krävde man att producenter av våldsbeto-s. 2

20.54 nade filmer skulle bli skadeståndsansvariga för brott av detta slag. I några motsvarande rättegångar i USA hade sådana krav t.o.m. vunnit under­ stöd.129 Samtidigt som det från det offentligas sida förefaller föreligga mycket litet intresse för frågan, vilka handlingsmönster som kan anses acceptabla inom filmindustrin - man har också på många håll avskaffat den offentliga filmcensuren - vänder man sig alltså till skadeståndsrätten för att erhålla nya handlingsnormer.s. 2

21.En reglerings- och övervakningsmodell som bygger på en aktiv an­ vändning av privaträttsliga processer är beroende av att olika slag av mikropolitiska aktörer, såsom medborgarrörelser, smågrupper och organisationer - stundom även mer offentliga instanser130 - deltar i spelet. På många håll upplever man också en aktivering av privata or­ ganisationer som informella kontrollinstanser, vilka i sista hand kan stöda sig på de privaträttsliga rättsmedlen som stöd för övervakning­ en. Detta gäller inte enbart i den amerikanska rätten, utan motsvaran­ de trender kan iakttas också i Europa. Vår tobaksprocess är ett gott exempel också på detta; liksom i många andra länder var det en privat organisation, Lääkärin sosiaalinen vastuu ry (Läkarens sociala ansvar), som de facto stod bakom processen.131s. 2

22.(ii) Det är mer eller mindre en truism att den egentliga privatisering­ en, d.v.s. det att man överför delar av det offentliga i privat ägo eller kontroll och anförtror offentliga uppgifter till privata aktörer, måste innebära att privaträttens regler får en viktigare position. Privatise­ ringen betyder ju just att verksamheten flyttas ut från det offentlig­ rättsliga systemet och placeras i ett sammanhang där privaträtten rå­ der. Flera privata aktörer och flera uppgifter som handhas av sådana aktörer ökar antalet transaktioner som sker mot bakgrund av privat­ rätten. Rättsskyddet för klienterna till den privatiserade verksamhetens. 2

23.55 måste, om man inte i samband med privatiseringen infört särskilda rättsskyddsmekanismer, garanteras av privaträtten.s. 2

24.Detta innebär emellertid inte att privaträtten vore väl rustad att ta emot de nya problemen och att nykomlingarna kunde absorberas i privaträttens system utan att detta påverkades. Det uppstår krav på förändringar också inom privaträtten. Privatiseringen kan skapa nya förväntningar på innehållet i de privaträttsliga reglerna.s. 2

25.Så länge den ifrågavarande verksamheten varit underkastad den of­ fentliga rätten har den reglerats och övervakats på offentligrättslig grund. Privatiseringen innebär att dessa styrningsmekanismer helt el­ ler delvis faller bort. De principer som styr verksamheten ordnas i nya konstellationer. Sådana centrala förvaltningsprinciper som objektivi­ tet, jämlikhet, ändamålsbundenhet, proportionalitet, neutralitet och servicetvång kan inte i samma form tillämpas på privaträttsliga förhål­ landen.132 Offentlighetsprincipen, den offentliga förvaltningens inter­ na rättsskyddsvägar och övervakningsmekanismer styr inte heller en fullständigt privatiserad verksamhet.133s. 2

26.Privatiseringen innebär således i regel också ett slags avreglering och minskad övervakning. Det som sagts ovan om de nya förväntning­ ar sådana åtgärder kan medföra för privaträttens del äger således gil­ tighet även här. Också privatiseringen bidrar till kraven på en förstärk­ ning av privaträttens reglerings- och övervakningsfunktioner. I den mån man inte längre via den offentliga rätten reglerar de krav som kan ställas på den privatiserade verksamheten, måste privaträtten ge red­ skap för att genomdriva sådana normeringar. Ansvarsrätten är också i dessa sammanhang ofta speciellt användbar.s. 2

27.Det föreligger många exempel på sådana nya förväntningar på pri­ vaträtten som genererats av privatiseringsåtgärder. Jag nöjer mig med att hänvisa till den debatt som förts beträffande konsumentens ställ­ ning på den avreglerade och delvis privatiserade energimarknaden.134 Man har på nordiskt plan utfört flera undersökningar angående pro­ blem på energimarknaden eller beträffande nödvändighetstjänster mer generellt. I rapporterna betonar man behovet att stärka konsu­s. 2

28.56 mentens rättsskydd som avtalspart i de standardavtal som energiföre­ tagen erbjuder.135 Man vill bygga ut tvingande konsumenträttsliga regler om ifrågavarande avtalsförhållande för att skapa ett kontraktsrättsligt minimiskydd för konsumenten.136 Åtminstone till en del är det fråga om att precisera och lagfästa ett tillräckligt ansvar för energi­ bolagen i relation till deras kunder. Man har också sedermera introdu­ cerat ny lagstiftning på grundval av sådana överväganden.137s. 2

29.De förväntningar på privaträtten som privatiseringen gett upphov till kan knappast tillgodoses blott genom nya detaljregler på områden som tidigare inte varit underkastade privaträttens överhöghet. Man kan ställa krav på mer principiella förskjutningar. Principer som tidi­ gare varit undertryckta träder i förgrunden och man diskuterar också helt nya privaträttsliga principer.s. 2

30.Från ett välfärdsstatligt perspektiv förefaller frågan om tillgång till service på godtagbara villkor vara särskilt akut. Så länge en uppgift handhas av det offentliga äger sådana offentligrättsliga principer som jämlikhetsprincipen och principen om servicetvång tillämpning. Varje medborgare har som utgångspunkt rätt att erhålla ifrågavarande servi­ ce på samma villkor som andra medborgare. Privatiseringsåtgärderna har väckt en berättigad oro att denna utgångspunkt skall mista sin gil­ tighet vad beträffar de privatiserade uppgifterna. Privatiseringen befa­ ras betyda att särskilt de svagaste medborgargrupperna lämnas utan­ för välfärdsutbudet.s. 2

31.Det är därför inte förvånande att man diskuterat möjligheterna att åtgärda sådana problem inom ramen för privaträtten, att låta de of­ fentligrättsliga principerna influera privaträttens innehåll. Man kan t.ex. tala om behovet av en kontraktsrättslig jämlikhetsprincip, enligt vilken också näringsidkare vore skyldiga att behandla sina kunder jämlikt så att envar skulle ha rätt till avtal med denna näringsidkare på lika villkor som andra kunder, om det inte finns acceptabla grunder för en särbehandling.138 Privatiseringstrenden ligger också åtminstone delvis bakom det förnyade intresset för regler om kontraktsrättsligs. 2

32.57 kontraheringsplikt. Frey Nybergh har på ett övertygande sätt visat hur man på nordiskt plan i ökande grad infört sådana regler och hur man på grundval av dem kan utveckla en väl motiverad mer allmän princip om kontraheringsplikt till förmån för privatpersoner.139s. 2

33.I den mån sådana tankebanor vinner insteg i privaträtten erhåller privaträtten ett slags servicetvångsfunktion (som naturligtvis utgör en variant av den regleringsfunktion varom ovan varit tal). Då kontraheringsplikten i praktiken ofta kan tänkas bli förverkligad genom skade­ ståndskrav i anledning av utebliven service, är det motiverat att nämna servicetvångsfunktionen också i ett ansvarsrättsligt sammanhang. Man kan tala om utvecklingen av ett slags serviceansvar inom (delar av) den privata sektorn.s. 2

34.(iii) Också marknadsorienteringen inom det offentliga kan ha impli­ kationer för privaträtten. Då marknadsorienterade tänkesätt, såsom resultatansvar och kostnadsmotsvarighet, introduceras inom den of­ fentliga sektorn, sammanhänger också med detta ofta en avreglering och minskad övervakning samt en försvagning av kraven på jämlikhet och servicetvång. Även i detta sammanhang uppkommer därför frå­ gan, huruvida man med hjälp av privaträttsliga mekanismer kan tillgo­ dose reglerings- och övervakningsfunktioner och vid behov också en servicetvångsfunktion av det slag som beskrevs ovan.s. 2

35.De relevanta frågeställningarna får dock här delvis ett annat inne­ håll än i de situationer som omtalats tidigare. I det föreliggande fallet gäller den relevanta frågan ofta omfattningen av privaträttens tillämp­ ningsområde, då detta lätt kan lämnas oklart i samband med proces­ serna mot ökad marknadsorientering. Det att en offentlig verksamhet görs mera marknadsorienterad kan, men behöver inte, innebära att man avsett att privaträttens regler - eller delar av dem - skall tillämpas på de relationer som uppstår mellan medborgare och verksamheten i fråga. Många gånger har man inte tänkt igenom detta och frågan fram­ står som juridiskt öppen. Även om man kanske inte avsett det, kan en expansiv privaträtt komma att tränga in på sådana områden.s. 2

36.I Sverige har Högsta domstolen nyligen genomfört en sådan expan­ siv manöver.140 I ett färskt rättsfall har domstolen funnit att ett ömse­s. 2

37.58 sidigt förpliktande avtal kunde anses ha uppkommit när en medbor­ gare betalt en avgift för en sådan kommunal service som i sig föll inom området för den offentliga förvaltningen. Detta gjorde det möjligt för medborgaren att framställa kontraktsrättsliga krav mot kommunen i vanlig civilprocessuell ordning. Det ifrågavarande fallet gällde kom­ munal barnomsorg: kommunen hade tagit ut full avgift trots att loka­ liteterna varit hälsovådliga p.g.a. mögelskada. I offentligheten har man applåderat domen som en önskvärd förstärkning av konsumentens rättsskydd gentemot det offentliga, genom vilken man utsätter också det offentliga för välbehövliga kvalitetskrav.141s. 2

38.Det ligger i linje med tanken på att göra den offentliga servicen mer marknadsorienterad att man också fäster avseende vid motta­ garnas marknadsrätt: konsumenträtten.142 Ju mer den offentliga servicen framtonar som en marknadsorienterad tjänst, desto natur­ ligare ter det sig att juridiskt behandla den som en sådan och tilläm­ pa kontrakts- och konsumenträttsliga regler på tjänsten. Redan från början har konsumenträtten hos oss tilllämpats på vissa tjänster som utförs av offentliga juridiska personer,143 och det finns alltså här en naturlig utgångspunkt för en utvidgande praxis. Så har t.ex. Tuuli Junkkari med goda argument talat för att man borde tillämpa kon­ sumentskyddslagstiftningen på den marknadsföring som de offent­ liga skolorna i dag utför.144 Man kan anta att klienternas förvänt­ ningar på det offentliga i allt flera fall kan ta formen av konsument­ förväntningar. Den respektfulla hållning mot statsmyndigheter som traditionellt varit rådande hos oss förefaller minska, även om kon­ sumentrörelsens relativa svaghet och dess statsanknytning kan häm­ ma en formulering av konsumentkrav i relation till det offentliga.145 Det postmoderna samhället har ofta beskrivits som ett konsum­s. 2

39.59 tionssamhälle,146 där medborgarnas förväntningar struktureras i termer av konsumtion och förvärv av konsumtionsnyttigheter.147 Här är det naturligt att förväntningarna på det offentliga skrudas i samma språkdräkt.s. 2

40.Marknadsorienteringen har också kunnat innebära att man direkt introducerat kontraktsliknande former inom den offentliga förvalt­ ningen. Olika typer av serviceförbindelser m.m. utnyttjas för att preci­ sera den presterande enhetens sätt att verka och dess resultat. Det kan vara fråga om förbindelser både i relation till klienter (konsumenter), och till beställande enheter inom den offentliga sektorn. Man har i Finland tagit i bruk tjänsteförbindelser för båda dessa relationer.148 De kvalitetslöften som ges klienten kan betraktas som det centrala ele­ mentet i den finska modellen.149 Man har likväl utgått från att dessa förbindelser inte skall ha någon juridiskt bindande verkan,150 utan brott mot förbindelsen har primärt sanktionerats med dålig publicitet; vissa förslag till rättsliga sanktioner har framlagts.151 Privaträttsliga på­ följder har man dock knappast haft för ögonen. Trots detta kan en an­ vändning av serviceförbindelser antas sänka tröskeln för domstolarna att hänge sig åt en sådan extensiv tillämpning av kontrakts- och kon­ sumenträtten som omtalats ovan. Genom en förbindelse ökar man ju uppenbarligen klientens konsumenträttsligt färgade förväntningar. Det kan nämnas, att man i den rättsvetenskapliga analysen av motsva­ rande engelska system, som utgjort inspirationskälla för det finska,152 inte har uteslutit att kontraktsrätten skulle kunna tillämpas på förhål­ landet mellan den presterande enheten och utomstående klienter.153s. 2

41.60s. 2

42.Trots att det alltså föreligger möjligheter till en invasion av kontraktsrättsliga regler i det offentligas serviceutbud, får man likväl anta att stora delar av den offentliga verksamheten är relativt skyddad mot ett sådant in­ trång. Då marknadsorienteringen inom det offentliga kan betyda att den offentligrättsliga styrningen av de ifrågavarande enheterna minskar, upp­ står här lätt ett styrnings vakuum. Det finns utrymme för en privaträttslig reglerings- och övervakningsfunktion, som inte fullt ut kan tillgodoses av kontraktsrätten. Den naturliga kandidaten för att fylla ut tomrummet är därför också i detta sammanhang skadeståndsrätten, inom vilket rättsom­ råde man i den nordiska traditionen inte gjort någon djuptgående skillnad mellan offentlig och privat verksamhet. Marknadsorienteringen inom det offentliga kan innebära att reglerna om skadeståndsansvar vid offentlig verksamhet får större betydelse som reglerings- och övervakningsinstrument än tidigare.154 Dessa regler kan, i sin tur, bli mer påverkade av såda­ na kontraktsrättsliga perspektiv som ter sig naturliga att applicera på den mer marknadsorienterade offentliga verksamheten.155s. 2

43.(iv) Också en inskränkning av socialskyddet kan ha konsekvenser för privaträtten. Privaträtten kan ges eller ta sig en socialsky ddsfunktion.s. 2

44.Tanken att privaträtten kunde ha en sådan funktion har inte uppkom­ mit först som en reaktion på åtgärder vilka syftar till en reträtt av välfärds­ staten. Man var redan under välfärdsstatens glansdagar intresserad av att diskutera möjligheterna att använda privaträtten på detta sätt. Den sociala civilrätten sågs som ett komplement till den offentligt finansierade välfär­ den. I detta skede var man tvungen att särskilt motivera, varför en social civilrätt behövdes i vår välfärdsstat.156 Kunde man göra det redan då, fö­ refaller det i dag mycket lättare att argumentera för en socialskyddsfunktion för privaträtten. I den mån välfärdsstaten drar sig tillbaka ökar tryck­ et på privaträtten att öppet notera och ta hänsyn till de socialskyddsbehov de utsatta delarna av befolkningen har. Med vår jämlikhetsorienterade re­ ferensram, som skapats av välfärdsstaten, är det svårt att i den privaträtts­ liga rättsanvändningen helt bortse från sådana behov.s. 2

45.Privaträttens socialskyddsfunktion kan tänkas bli aktualiserad i olika situationer och man kan betona olika aspekter av den. Dels kan man fo­s. 2

46.61 kusera på parternas behov av en viss minimiutkomst, vilket kan innebä­ ra såväl en förstärkning av sådana rättigheter som har betydelse för en borgenärs utkomst som en begränsning av sådana förpliktelser som ho­ tar en gäldenärs levnadsstandard. Överväganden av detta slag har vun­ nit insteg både i kontraktsrätten och särskilt i skadeståndsrätten. Exemp­ len på detta och deras betydelse för privaträttens allmänna principer har jag analyserat tidigare i mitt arbete om den sociala civilrätten.s. 2

47.Välfärdsstaten har också haft som uppgift att minska livets osäker­ hetsfaktorer genom att skapa skydd mot konsekvenserna av olyckor som sjukdom, arbetslöshet och ålderdom. Läran om socialt prestationshinder utgör en reflektion av detta på privaträttslig nivå.157s. 2

48.Man har gjort gällande uppfattningar, enligt vilka t.ex. kontrakts­ rätten skulle spela en central roll då man söker förverkliga distributiv rättvisa - ett av välfärdsstatens mål - i samhället. I sitt välkända försvar av idén att kontraktsrätten spelar och borde spela en roll vad avser distributiv rättvisa anknyter Anthony Kronman distributiva effekter till ockerregler, garantiregler och minimilöneregler;158 de sistnämnda ”attempt to insure a fair distribution of wealth between workers and employers.”159 Också Hugh Collins har bl.a. minimilöneregler för ögonen,160 då han än mer extremt betonar kontraktsrättens distributi­ va funktion; enligt honom kan detta rättsområde ”perform a central role in achieving the ideals of socialism”.161 Detta framstår nog som en stark överbetoning av kontraktsrättens möjligheter; då man inom kon­ traktsrättens ram normalt beaktat blott balansen mellan parterna, fal­ ler ju den ofta mycket mer intressanta frågan om förhållandet mellan olika klientgrupper - ”the poor pay more”-problematiken162 - utanför synfältet.163 Jag är därför inte beredd att skriva under Kronmans och Collins’ inlägg som sådana, utan jag nämner dem här blott för att visa, att tanken på en socialskyddsfunktion för privaträtten uppmärksam­ mats långt före den nuvarande vågen av marknadsorientering.s. 2

49.62 Privaträttens växande socialskyddsfunktion kan förväntas medföra förändringar i rättsområdets innehåll. Den sociala civilrätten erbjuder flera exempel härpå. I sig behöver dessa förändringar dock inte betyda att privaträttens betydelse ökar, i den meningen att de privaträttsliga reglerna skulle utnyttjas i högre grad än förr. De sociala argumenten spelar ju antagligen sin mest betydande roll som försvarsredskap vid processer som startats av en starkare part. Man kan emellertid tänka sig att den växande socialskyddsfunktionen kan vara ägnad också att öka privaträttens betydelse. Då träder igen ansvarsrätten i fokus. Vad jag särskilt tänker på i detta sammanhang är det amerikanska exemplet, där ett bristfälligt socialskydd kompenserats med omfattande skadeståndsprocesser och höga skadeståndsbelopp för dem som kunnat ”fånga” en skadeståndsskyldig. Avsaknaden av väl­ färdsstatens skyddsnät har utpekats som åtminstone en av orsakerna till den amerikanska skadeståndsrättens ”överproduktionskris”. En de­ montering av välfärdsstaten kan uppenbarligen medföra möjligheter till - eller risk för - en utveckling i samma riktning hos oss. De facto har man redan också i Norden noterat att nedskärningarna av socialskyddet innebär att skadeståndsrättens betydelse växer. Skadeståndet kan ses som ”ett sätt att få bättre vård än samhället erbjuder”.164s. 2

50.När jag här talat om privaträttens och ansvarsrättens eventuella soci­ alskyddsfunktion har jag haft för ögonen privaträttens möjligheter att inverka på resursfördelningen mellan privata aktörer - eller snarare mellan aktörer i privaträttsliga roller - så att ekonomiskt svaga parters behov tillgodoses. Ansvarsrätten kan emellertid utnyttjas också såsom ett påtryckningsmedel gentemot det offentliga med vars hjälp man strä­ var att trygga ett socialskydd eller en social service. Ansvarsrätten kan utvecklas till ett instrument som kan utnyttjas för att kontrollera och motverka nedskärningarna i socialskyddet. Det offentliga skulle kunna ställas till privaträttsligt ansvar för otillräcklig service.165 Tecken på en sådan utveckling föreligger också i vårt land. Skadeståndskrav har t.ex. riktats mot kommun för att den inte i tid förmått upplåta en stadgad dagvårdsplats för barn. I detta sammanhang kan man vidare nämna de nyligen timade processerna både i Sverige och Finland, i vilka en kom­s. 2

51.63 mun som upprätthållare av skola ålagts skadeståndsansvar för att man inte tillräckligt effektivt åtgärdat mobbning i skolan.s. 2

52.Till dessa fall och mer generellt till frågan om ansvarsrätten som på­ tryckningsmedel mot det offentliga får jag anledning att återkomma sena­ re.166 Jag nämner fallen här som exempel på att skadeståndsrätten kan få ett slags servicetvångsfunktion också i relation till det offentliga. Denna kan i ett framtidsperspektiv visa sig bli en viktig uppgift för ansvarsrätten.s. 2

Fyra funktioner

1.De olika formerna av marknadsorientering medför alltså olika slag av förväntningar på privaträtten. Många områden av privaträtten kan antas få ökad betydelse. Privatiseringen samt uppfattningen av offentliga instanser som ett slag av serviceproducenter på en konsumtionsmarknad bringar kontraktsrättsliga och konsumenträttsliga regler i förgrun­ den. I alla de ovannämnda sammanhangen framträder dock särskilt ska­ deståndsrätten som ett rättsområde med en speciellt stor utvecklingspo­ tential. Ännu tydligare ter sig de växande möjligheterna, om man bort­ ser från de traditionella indelningarna av privaträtten t.ex. i skade­ stånds- och kontraktsrätt. Ansvarsrätten, i en mer allmän och vidsträckt betydelse, förefaller ligga väl till då man söker förutspå, vilka delar av rätten som kan få ökad vikt i det senmoderna samhälle som präglas av en växande marknadsorientering. Denna betoning just av ansvarsrätten förefaller också ligga i linje med de synpunkter på risksamhället och rät­ ten som utvecklas närmare i följande kapitel.s. 2

2.Som ovan har framgått kan den expanderande ansvarsrätten åt­ minstone i vissa fall tänkas fylla sådana funktioner som man hos oss traditionellt har förknippat med det offentliga. Ansvarsrätten kan has. 2

3.— en regleringsfunktion, d.v.s. ansvarsrätten kan bidra till normgivnings-s. 2

4.processen, när den offentliga regleringen sviker;s. 2

5.— en övervakningsfunktion, som betyder att handlandet hos privata ochs. 2

6.offentliga subjekt kan underkastas ansvarsrättslig kontroll, när myn­s. 2

7.dighetskontrollen minskar;s. 2

8.64s. 2

9.- en servicetvångsfunktion, vilken kan innebära såväl att subjekt inom dens. 2

10.privata sektorn åläggs att svara för tillgången till nödvändig service soms. 2

11.att det offentliga tvingas att tillhandahålla acceptabel social service; samts. 2

12.— en socialskyddsfunktion, som kan aktualiseras genom att ansvarsrätts-s. 2

13.ligt baserade prestationer till någon del fyller sådana luckor i välfärdens. 2

14.som nedskärningarna av socialskyddet har gett upphov till. Som senare kommer att framgå riktas uppmärksamheten i det före­ liggande arbetet mot den senmoderna ansvarsrättens nya regleringsoch övervakningsfunktioner. Det är på detta fält jag tror att de privat­ rättsliga mekanismerna kan spela en mer beaktansvärd ny roll i medborgarcentrerade rättsstrategier. Då servicetvångsfunktionen egentli­ gen innehåller element av och kan ses som en underavdelning av alla de tre övriga funktionerna får jag också anledning att återkomma till den i flera sammanhang. Däremot förbigår jag i hög grad den eventu­ ella egentliga socialskyddsfunktionen - ansvarsrätten som fördelningsinstrument - emedan jag inte ser ansvarsrätten som något betydande komplement till det offentligrättsliga socialskyddssystemet.167s. 2

15.Ansvarsrättens nya funktioner är ett svar på den reträtt för den offent­ liga rätten och den offentliga styrningen som betingats av marknadsorien­ teringen. Ur ett annat perspektiv betyder denna förskjutning av styrningsansvar att vissa juridiska ärenden överförs från den organiserade och mer systematiska politikens arena till ett område där avgörandena fattas mer ad hoc och där entreprenörer av varierande slag kan fungera som initia­ tivtagare till de ifrågavarande processerna. Härom kommer jag att orda mera i fortsättningen.s. 2

16.65s. 2

kap. Risksamhället och ansvarsrätten

1.Om hur å ena sidan de växande svårigheterna att bemästra risker som sammanhänger med risksamhällets osäkerhet och å andra sidan de till­ tagande kraven på beslutsfattande i syfte att behärska riskerna leder till ett behov av rättsliga inlärningsprocesser i vilka ansvarsrätten kan spela en central roll samt om hur a ena sidan den flexibilitet dessa processer förutsätter och å andra sidan den strävan till stabilitet som försäkringssamhällets rationalitet bygger på medför motstridiga och fragmenterande krav på ansvarsrätten.168 Välfärdsstaten har utvecklats i ett samhälle med avancerad teknologi. Den är baserad på en kontinuerlig ekonomisk tillväxt som samman­ hänger med snabba teknologiska framsteg. Det är lätt att anta, att det­ ta teknologiberoende kan ha viktiga implikationer för de samhälls­ perspektiv som man i dag kan skissera upp. Begreppet “risksamhäl­ let”, som ofta utnyttjats för att uttrycka relationen mellan den tekno­ logiska utvecklingen och samhället,169 har blivit ett av nyckelbegrep­ pen i den samhällsteoretiska diskursen under de senaste decennierna. Det är inte svårt att föreställa sig att denna fokusering på risk måste ha konsekvenser för rättsordningen och ansvarsrätten.s. 3

Risksamhällets särdrag

1.De som anknutit talet om risksamhället till den teknologiska utveck­ lingen har ofta haft olika slag av katastrofscenarier för ögonen.170 Människan har, t.ex. genom kärnteknologin, skapat risker som hotar omfattande områden, i sista hand t.o.m. hela den mänskliga civilisatio­s. 3

2.66 nens existens. Den moderna teknologins risker respekterar inte natio­ nella gränser. Miljökatastrofer kan drabba många andra länder än det där den händelse eller process som gav upphov till miljöproblemen ursprungligen inträffade. Risksamhället är ett globalt samhälle.s. 3

3.Riskdiskursen har dock inte fokuserat endast på de ökade möjlig­ heter till omfattande katastrofer som utvecklingen av teknologin ska­ pat. Riskbegreppet har använts i en mer vidsträckt betydelse. Man har lösgjort sig från katastrofperspektivet och beaktat att modern tekno­ logi ger upphov till många risker som berör mer begränsade miljöer el­ ler t.o.m. blott enskilda personer. Den ökande komplexiteten hos mas­ kiner i kombination med den mer oföränderliga mänskliga uppfatt­ ningsförmågan medför kontinuerliga risker för skador, särskilt i sam­ band med att man tar i bruk ny teknologi.171 Man har vidare i riskbe­ greppet inkluderat inte blott fysiska risker, utan även olika slag av in­ stitutionella risker.172 Risksamhället präglas också av dessa risker, som kan ansluta sig exempelvis till finansmarknadens och börsens verk­ samhet. Som exemplen antyder kan även dessa risker vara globala.s. 3

4.Det sistnämnda exemplet pekar samtidigt på en sida av risksamhäl­ let som man inte framhåller lika ofta. Detta samhälle producerar inte bara nya risker utan också nya chanser. Begreppet chans, varmed av­ ses en möjlighet med en viss grad av sannolikhet, uppstod samtidigt som idén om risken och utgör den positiva sidan av riskens dialek­ tik.173s. 3

5.Risksamhällsteoretikerna är ofta intresserade av den nya teknolo­ gins inverkan på den fysiska miljön. De nya riskerna hotar emellertid inte bara denna miljö, utan de kan också rikta sig mot vår sociala och kulturella omgivning. Informationsteknologins påverkan av sociala, ekonomiska och politiska strukturer kan knappast överskattas.174 Jag vill i det föreliggande sammanhanget särskilt notera ett antal risker, vilka sammanhänger såväl med informationsteknologins utveckling som med uppkomsten av andra nya teknologier, främst inom området för humanteknologin, och vilka i den juridiska diskursen omtalats soms. 3

6.67 den personlighetsrättsliga dimensionen av risksamhället.175 De risker som avses här är dels sådana risker för enskilda personers och grup­ pers integritet som utvecklingen av media medfört och dels sådana mer smygande risker för hela det kulturella klimatet, vilka till sin struktur påminner om de kollektiva miljörisker som inte riktar sig di­ rekt mot någon enskild persons hälsa eller egendom. Riskdiskussionen här gäller inte så mycket den traditionella frågan om fareprevention utan snarare en avvägning mellan önskvärda och icke-önskvärda kul­ turella förändringar.176s. 3

7.Trots dessa exempel kan riskdiskursen inte uppfattas som en själv­ klar avspegling av verkligheten. Somliga hävdar att fokuseringen på risker inte primärt följer av verklighetens ändrade natur, utan snarare är en fråga om hur vi ser på verkligheten. Det som är typiskt för vår tid är kanske inte så mycket en ökad förekomst av reella risker, utan mer en högre grad av riskperception.177 Dessa båda sätt att förklara bety­ delsen av riskperspektivet behöver likväl inte stå i strid med varandra. Man kan hävda, att “risici er blevet del af det refleksive moderne, hvor de fin des både i teknologien, i samfundet og i hovederne.”178 Med hänsyn till temat för det föreliggande arbetet är det heller inte nödvän­ digt att ta närmare ställning till balansen mellan det reella och det in­ billade. Det räcker att fastslå att man i dag uppfattar ökningen av ris­ kerna som ett centralt problem i samhället.s. 3

8.Mycket beror också på vilket innehåll man ger riskbegreppet. Som framgått ovan har det använts i flera olika betydelser i riskdiskursen. Inom olika vetenskapsgrenar är det också naturligt att begreppet fått olika innehåll.179 I den civilrättsliga diskursen har man använt riskbe­ greppet i en mycket vid betydelse,180 så att det inkluderar envar risk för skada eller förlust; man talar t.ex. om risken för varan och om en adekvat riskfördelning mellan avtalsparterna. I det föreliggande arbe­ tet nyttjar jag dock riskbegreppet i dess mer begränsade samhällsve­ tenskapliga betydelse(r). Begreppet är, uppfattat på detta sätt, såväls. 3

9.68 vagt som mångtydigt. Det har dock en tillräckligt fast kärna för att du­ ga som redskap för en sådan samhällsdiagnos som kan belysa ansvarsrättens utvecklingsmöjligheter.s. 3

10.Det intressanta är här ju trots allt inte riskbegreppet som sådant, utan det att man med begreppets hjälp har velat peka på djuptgående föränd­ ringar i vår samhällsstruktur, som förorsakats av de ökade riskerna och/ eller den högre riskperceptionen. Traditionella stratifieringar av samhället träder i bakgrunden och det uppstår nya konfliktdimensioner, såsom den mellan beslutsfattare, som kalkylerar risker, och andra, som drabbas av besluten.181 Faktorer som riskvillighet blir centrala för förmågan att posi­ tionera sig i de nya strukturerna.182 Möjligheten att tillgodogöra sig infor­ mation är naturligtvis en annan viktig faktor i detta hänseende.183 En så­ dan omformning av samhällsstrukturen, relaterad till beslutsfattande, ris­ ker och information, måste ha konsekvenser också för ansvarsrätten, där ju dessa temata sedan gammalt är centrala.s. 3

11.Med hänsyn till ansvarsrättens möjligheter noterar jag här särskilt följande drag i samhällsutvecklingen som man i riskdiskursen fäst uppmärksamhet vid:s. 3

12.(i) Det har alltid funnits faror. Det primitiva samhället var präglat av sjukdom, krig, olyckor och naturkatastrofer. I risksamhället inträ­ der emellertid en annan syn på farorna. De uppträder som risker, vilka på något sätt är relaterade till mänskliga åtgärder eller försummmelser. Farorna subjektiveras. Riskerna beror inte av ödet utan av mänskligt handlande. Riskbegreppet står i nära samband med beslutsfattan­ de.184 Beslut om en kommande osäker skada för denna under riskbe­ greppet, medan de rena farorna innebär möjligheter till skada som inte påverkas av mänskliga beslut.185s. 3

13.69s. 3

14.Att göra denna distinktion mellan risk och fara, som är vanlig i den sociologiska diskursen, är naturligtvis inte det enda möjliga sättet att använda riskbegreppet. Återigen är det emellertid för syftet med detta arbete sekundärt, hur riskbegreppet används. Det centrala är på­ ståendet, att man i dag i högre grad än tidigare uppfattar skador och skademöjligheter vara anknutna till mänskligt beslutsfattande.s. 3

15.När man talar om riskernas anknytning till beslutsfattande avser man inte blott det faktum att det högteknologiska samhället produce­ rat nya och svårbemästrade risker. Visserligen är det uppenbart, att många av riskerna för både globala miljökatastrofer och individuella arbetsolycksfall har uppkommit genom mänskligt handlande, genom beslut om utveckling och ibruktagande av ny teknologi. Anknytningen mellan risker och beslutsfattande kan emellertid uppfattas vidare än detta. I risksamhället tolkar man också de traditionella farorna som risker, vilka ger upphov till ett behov av och ett tvång till beslutsfat­ tande. Inget tillräknas längre enbart naturen eller ödet, utan nästan allt som hotar oss beror i princip på beslut.186 1 1 I88 v78arje fall är flertalet risker i princip möjliga att avvärja - om man förutser dem. Man accepterar inte faror, utan kräver att de skall elimineras genom adekvata beslut. Icke-beslut är också beslut.s. 3

16.I risksamhället fokuserar beslutsfattandet i allt högre grad på “bads” i stället för på “goods”. Det är fråga om fördelning, preven­ tion, övervakning och berättigande av risker, snarare än om distribu• 1 Kl tion av resurser.s. 3

17.Det är m.a.o. typiskt för risksamhället att kraven att fatta beslut växer. Risksamhället fokuserar intresset på beslutsfattande och be­ slutsfattare.s. 3

18.(ii) Detta är paradoxalt i den meningen att man samtidigt upplever att beslutsfattandet vidlåds av en växande osäkerhet}^ Kaos och am­ bivalens uppfattas som karakteristika för samhället.189 Riskfrågornas. 3

19.70 förutsätter eller åtminstone ber om ett erkännande av ambivalen­ sen.190s. 3

20.Man har sagt att det traditionella farebegreppet var orienterat mot erfarenhet och normalitet, medan många nya risker inte har gett upp­ hov till några erfarenheter - vid de verkligt stora riskerna är det t.o.m. oacceptabelt att det överhuvudtaget får finnas några erfarenheter.191 På den globala nivån sägs det moderna ha blivit experimentellt: även om det finns mycket forskning om växthuseffekten är det enda vi kan säga med någon grad av säkerhet att vi inte kan vara säkra på att en sådan effekt inte inträder.192 Också Ulrich Beck anknyter vad han kal­ lar “the return of uncertainty” till dagens ekologiska kris.193 Osäker­ hetens återkomst ligger just i riskproblematiken, då riskproblemen ka­ raktäriseras av att de inte har några entydiga lösningar.194s. 3

21.Den ökade komplexiteten i samhället bidrar till osäkerheten för dem som fattar beslut. Alla följder av besluten kan inte kartläggas på förhand. Man har använt metaforer som dimma och skyar för att be­ skriva beslutsfattarnas situation. I den “cloud of decision-making” som ligger över risksamhället kan det ofta vara omöjligt att göra opti­ mala avvägningar, då man helt enkelt inte kan förutse alla direkta och indirekta konsekvenser av ett beslut. Osäkerheten i beslutsfattandet kan t.o.m. framstå som ett naturligt och acceptabelt drag i ett kom­ plext samhälle: då problemen är invecklade borde “the cloud of deci­ sion-making” inte tvingas in i alltför rigida regler, eftersom varje ratio­ nell och konsistent modell snart leder till paradoxala resultat.195s. 3

22.Erkännandet av att man fattar beslut i en sådan sky av osäkerhet förändrar den roll som man vill anförtro vetenskaplig och annan ex­ pertis i beslutsprocesserna. Avsaknaden av erfarenhet vad avser många nya risker medför att den s.k. expertisen ofta inte längre kan hävda något monopol på vetande. Befolkningen i gemen inser också bättre, att “experterna” har sina begränsningar.196s. 3

23.Konkreta exempel på en ökad skepticism mot expertvetande kun­ de ges från många länder. T.ex. i USA sägs regleringen av användning­ en av teknologi under innevarande sekel ha utvecklats från en situa­ tion där man ansåg att det fanns korrekta vetenskapliga och teknolo­ giska svar på regleringsfrågorna mot en växande misstänksamhet mot vetenskapen som enda beslutsgrundlag. Vändpunkterna låg i intro­ duktionen av kärnkraften samt senare i det ekologiska uppvaknandes. 3

24.197 som agt rum.s. 3

25.Man kan säga att ingen och envar är sakkunnig i riskfrågor. Andra omständigheter än sannolikheterna för skada, såsom t.ex. riskens för­ delning inom en population, kan vara avgörande i beslutsprocesser­ na.11 9987 När det gäller risk är det i sista hand fråga om vilka risker som accepteras och vilka som inte accepteras i en given kultur.199 Gräns­ dragningen mellan godtagbar och icke-godtagbar risk blir ett kultu­ rellt, och därmed också ett politiskt och moraliskt spörsmål. Detsam­ ma gäller gränsen mellan godtagbar och icke-godtagbar skada.200s. 3

26.Det att man i en konkret situation verkligen kan kalkylera en risk förändrar inte denna slutsats. De olika perspektiven och intressena hos å ena sidan beslutsfattarna och å andra sidan dem som träffas av besluten gör att en sådan kalkylerbarhet inte avlägsnar skepticismen. Det som från ett besluts- och expertperspektiv framstår som en risk, som kan kalkyleras, ter sig ur de utsattas synvinkel som en hotande fa­ ra, utanför deras kontroll. När beslutsfattaren genom riskberäkningar och riskstrategier söker minska risken, uppfattas just detta som ett misslyckande från deras sida som känner ångest inför den återstående risken.201 Varje risk som materialiseras i en skada ökar misstroendet mot expertisen.s. 3

27.72s. 3

28.Det att man för att minska osäkerheten i många sammanhang åtmins­ tone säger sig omfatta en försiktighetsprincip förändrar knappast heller denna bild. Principen kan i sig producera godtyckliga resultat, och ge upphov till processer som inte kan avslutas vetenskapligt.202 Den för­ skjuter bara gränserna, men eliminerar i sig inte osäkerheten.203s. 3

29.Riskkommunikationen måste alltså p.g.a. misstroendet mot experti­ sen bli moraliserad och ideologiserad.204 Den grundläggande osäkerhe­ ten i beslutsfattandet - som kanske först uppfattats som akut i samband med betydande miljöfrågor, men som i dag anses vidlåda många olika slag av beslut - och den därmed sammanhängande insikten att sådana beslut inte kan grundas på vetenskaplig expertis allena, framhäver på ett nytt sätt den politiska och moraliska karaktären hos många beslut som tidigare kunnat uppfattas som apolitiska och tekniska.s. 3

30.(iii) Redan i detta skede är det slutligen skäl att notera en egen­ skap hos många av de risker som uppträder i risksamhället, vilken är central med hänsyn till analysen av de nya kraven på ansvarsrätten. Jag avser här den omständigheten att dessa risker delvis hotar och drabbar andra slag av intressen än dem som man tillerkänt relevans i traditio­ nell privaträtt.s. 3

31.Miljöriskerna, som särskilt varit före i debatten om risksamhället, drabbar ofta obestämda grupper av människor utan att direkt beröra deras hälsa eller förmögenhetsrättsliga ställning. Detsamma gäller också t.ex. olika slag av “kulturella risker”. Den primära skadelidande i dessa fall är “naturen”, “miljön” och “kulturen”, vilka åtminstone delvis är fritt tillgängliga för alla. Andra risker, som i princip riktar sig mot män­ niskors hälsa, kommer till uttryck i en förhöjd statistisk sannolikhet för skada inom en population, utan att man i det enskilda fallet kan veta, om en skada verkligen var en följd av den ifrågavarande risken.s. 3

32.De växande kraven på skydd mot risker riktar sig också mot risker av det nyssnämnda slaget. Rätten till sådant skydd kan emellertid inte formuleras på exakt samma sätt som traditionella rättigheter. Risker som ospecifikt drabbar befolkningen i form av höjda statistiska sanno­s. 3

33.73 likheter för skada eller miljörisker som inte direkt skadar enskilda rättssubjekt, hotar inte det som man tidigare uppfattat som subjektiva rättigheter.205 Många nya ekologisk-teknologiska risker är inte så di­ rekt relaterade till den klassiska katalogen över “rättsgoda” - egen­ dom, liv och hälsa - att det skydd som anknyter härtill skulle vara klart tillämpligt.206 Det är ofta fråga om diffusa effekter som kräver en an­ nan syn på rättsskyddet än den traditionella privaträttens.s. 3

34.Även om man i nordisk rätt kanske inte skulle formulera problema­ tiken i termer av subjektiva rättigheter och rättsgoda, vilket är natur­ ligt i den tyska debatten, är frågeställningarna också hos oss i grunden desamma. Problemet gäller, hur man i privaträttsliga processer kan försvara sådana allmänna intressen som inte på ett direkt sätt är kopp­ lade till ett enskilt intresse.s. 3

35.Till frågor av detta slag, som avser det sätt på vilken risken materi­ aliserar sig i en skada, har jag anledning att återkomma mer i detalj i ett senare kapitel.207 De är centrala just med hänsyn till temat för det föreliggande arbetet, de nya möjligheterna att använda privaträtten och ansvarsrätten som redskap för mikropolitik.s. 3

Osäkerheten och den ansvarsrättsliga styrningen

1.Ulrich Beck har definierat risksamhället som ett skede i det moderna samhällets utveckling, där “the social, political, economic and indivi­ dual risks increasingly tend to escape the institutions for monitoring and protection in industrial society.”208 Den växande osäkerheten in­ nebär - eller åtminstone uppfattas innebära - att de samhälleliga trygghetsmekanismerna förlorar i potential. Osäkerheten i betydelsen “uncertainty” leder till osäkerhet i betydelserna “insecurity” och “ un­ safely ”.s. 3

2.I det komplexa risksamhället är det svårare att legitimera täckande styrningsfunktioner för det offentliga, då man inte kan överskåda alla viktiga konsekvenser av styrningsåtgärderna. I den mån man strävars. 3

3.74 att minska osäkerheten på något område genom reglering och styrning kan man lätt öka osäkerheten på något annat område.209 Då tilltron till expertisen minskar accepteras inte längre expertrelaterad offentlig reglering och styrning på samma sätt som tidigare. Den försiktighets­ princip som man stundom omfattat vid offentliga styrningsåtgärder utgör som tidigare noterats inte någon tillräcklig lösning på detta pro­ blem. Den avlägsnar inte osäkerheten och reintroducerar därför inte heller tilliten till expertisen.s. 3

4.Den tilltagande osäkerheten och skepticismen kan därför leda till krav på på att man reducerar eller avlägsnar offentliga styrningsmekanismer. Om man misstror möjligheterna att nå acceptabla resultat med sådana metoder är det lätt att argumentera för att de lindras eller avskaffas. Osäkerheten i risksamhället kan därför i vissa fall ha den pa­ radoxala konsekvensen att man avlägsnar mekanismer som ursprung­ ligen utformats för att kontrollera osäkerheten eller i varje fall under­ låter att införa sådana mekanismer. Den växande osäkerheten kan här­ igenom verka i samma riktning som den tilltagande marknadsoriente­ ring som var föremål för analys i det föregående kapitlet.s. 3

5.Minst lika viktig som detta är emellertid den omständigheten att klyftan mellan de rådande styrningsförväntningarna och den förekom­ mande offentliga styrningen i varje händelse tenderar att öka, även då man inte direkt tillgriper några avregleringsåtgärder. De samhälleliga styrningsmekanismerna förmår inte hålla jämna steg med den växande osäkerheten. Riskerna undflyr, som Beck säger, i allt högre grad trygghetsinstitutionerna, och reglerings- och styrningsdeficitet växer. Styrningsunderskottets tillväxt är inte nödvändigtvis blott en följd av att riskerna växer i realiteten, utan den kan också stå i samband med att trygghetsförväntningarna ökar.210 Då riskerna uppfattas som en funk­ tion av mänskligt beslutsfattande ökar de krav som man ställer på be­ slutsprocesserna inom den offentliga sektorn, som traditionellt erbju­ dit trygghetsfunktionerna. Dessa krav på det offentliga växer snabbare än de möjligheter man har att reagera på dem.s. 3

6.75s. 3

7.I risksamhället kan man m.a.o. iaktta eller förutse en växande klyfta mellan de förväntningar man har på att det offentliga skall skapa trygghet genom olika slag av offentligrättsliga styrningsmekanismer och dess möjligheter - eller ens önskan - att verkligen göra detta inom ramen för en tilltagande osäkerhet. Det är denna klyfta som privaträt­ ten, och särskilt ansvarsrätten, kan kallas att överbrygga.s. 3

8.De offentliga styrningsmodellernas partiella - reella eller åtminsto­ ne upplevda - tillkortakommande medför en beställning på nya pri­ vaträttsliga styrningsformer. Domstolsaktivism på ansvarsrättens om­ råde utgör ett möjligt svar på denna kallelse. Man diskuterar på många håll frågan, i vilken mån privaträttsliga ansvarsprocesser kan övervin­ na statsinterventionens begränsningar.211 Ansvarsrätten bringas i cen­ trum av privaträttens intresse i risksamhället.212 Riskstyrning genom ansvar213 har blivit ett nytt slagord. Skadeståndsrätten sägs erbjuda åt­ minstone vissa svar på utmaningen att minska osäkerheten.214 Man på­ pekar, att ansvarsrätten utvecklats till en rätt för judiciell skyddspolicy och ansvarsdomarna bestämmer gränserna för den frihet individer och företag åtnjuter.215s. 3

9.Den grundläggande osäkerhet som vidlåder den offentliga styr­ ningen ökar också i sig behovet att utnyttja ansvarsrätten som en ord­ ning genom vilken man fångar upp de problem som ramlar genom maskorna i det offentliga skyddsnätet. Man talar om “das Zivilgericht als letzte Auffangstation des Rechtsschutzsuchenden”.216 Då staten i risksamhället inte kan tillfredsställa förväntningarna på frihet från fa­ ror erbjuder skadeståndsrätten en kompensation för detta.s. 3

10.En domstolsadministrerad riskhantering fungerar delvis på annat sätt än en myndighetsbaserad styrningsmekanism förväntas göra. Den bristande erfarenhet av ifrågavarande risk och dess skadepotential som kan försvåra eller omöjliggöra en offentligrättslig preventiv styr­s. 3

11.76 ning kompenseras i en ansvarsprocess av en case-study av åtminstone en skada, som i realiteten inträffat. Ansvarsprocessen aktualiseras först då risken materialiserats i en skada och inte längre utgör enbart skadepotential. Man vet mer om risken än man visste innan; man kan­ ske t.o.m. har upptäckt en ny risk som tidigare var okänd.217 I rätts­ praxis kan man dessutom ackumulera vetande. Lämpliga normer kan utvecklas genom successiva rättsfall, i vilka man kan belysa olika as­ pekter av riskerna. Rättspraxis kan framstå som en del av en sådan learning-by-doing mekanism som är av nöden vid en reglering av kom­ plexa risker. Gert Brüggemeier betecknar också ansvarsrätten av i dag som en “Lern- und Kommunikationsprocess”. I denna process deltar som huvudaktörer domstolsväsendet och vetenskapen, men dessutom också bl.a. intresserepresentanter, media, offentliga organ och halv­ privata normeringsinstanser.218 Idealtypiskt kan man tänka sig att en läraktig ansvarsrätt blir ett element i de mekanismer genom vilka sam­ hället och dess aktörer kommer till tals med sina risker.219 Ansvarsrät­ ten kan ge “ein Anreiz zur Risikominimierung durch ständige Infor­ mationserweiterung und -Verarbeitung”.220s. 3

12.Det är självklart att de avvägningar som sker inom ramen för en domstolsstyrning av detta slag delvis måste avvika från det sätt att re­ sonera som kan förväntas prägla offentligrättsliga styrmekanismer:s. 3

13.“Of course, judges undertake this task in a broad, impressionistic man­s. 3

14.ner; there is no expectation that they will quantify the costs and benefits.s. 3

15.Further, although the adjudication of private law claims enables the vic­s. 3

16.tim to have a direct input into thle decision-making process, the adver­s. 3

17.sarial setting also means that judges will be almost wholly reliant on thes. 3

18.77s. 3

19.parties for the data. Also, they are likely to possess neither expertise ons. 3

20.the scientific or technical dimensions of the case nor experience of cost­s. 3

21.benefit analysis. At the same time, these very facts may enable them tos. 3

22.take a more ‘rounded’ approach to the issues than is likely within a bu­s. 3

23.reaucratic context. To some extent, that approach should reflect publics. 3

24.attitudes to risk. Judicial independence of government should mean thats. 3

25.short-term political considerations are not taken into account.”221 En förutsättning för att rätten skall kunna fungera på detta sätt som en generator för nya normer som baseras på ackumulering av erfarenhe­ ter är naturligtvis att dess normsystem i sig är tillräckligt flexibelt för att medge detta.222 Just ansvarsrätten är traditionellt av denna karak­ tär. Många av dess grundläggande principer förutsätter en tillämpning som bygger på avvägningar in casu.s. 3

26.När det gäller reglering av risker är det särskilt viktigt att själva ansvars­ grunden har denna öppna karaktär, då det är naturligt att föra in riskbe­ dömningar just vid tillämpningen av den. Den basala culparegeln fyller också väl flexibilitetskravet. Man betonar ofta, att skaderisken är ett cent­ ralt element i den culpabedömning som alltid i någon mån måste utföras från fall till fall.223 1 tillägg till detta förekommer såväl hos oss som annor­ städes en fortlöpande debatt rörande gränsdragningen mellan strikt an­ svar och culpaansvar, vilken som nedan skall visas är en viktig ingrediens i risk- och försäkringssamhällets ansvarsrättsliga inlärningsprocesser, och också i denna fråga har man lämnat rikligt med utrymme för en utveckling genom praxis. Hos oss har man uttryckligen givit domstolarna rätt att utan hinder av skadeståndslagens grundläggande culparegel utveckla det strikta ansvaret i fall där man anser detta vara lämpligt.224s. 3

27.Slutligen har man också i fall där man introducerat strängare ansvarsformer ställvis haft anledning att utnyttja relativt öppna normer. Ett gott exempel utgör den ur risksynvinkel betydelsefulla produktansvarslagen och EG:s produktansvarsdirektiv, på vilket den bygger. Ansvarsgrun­s. 3

28.78 den har här givits en öppen formulering, med rum för överväganden in casu: skadestånd skall, enligt lagens 3 §, betalas för skador som uppstått till följd av att en produkt inte varit så säker som det kunde förväntas.s. 3

29.Även då man rör sig utanför den utomobligatoriska skadeståndsrätten och granskar ansvarsrätten i en mer vidsträckt bemärkelse be­ står bilden av en ansvarsrätt med en öppen och pluralistisk uppsätt­ ning ansvarsgrunder. Den mångfald ansvarsformer som förekommer i den nordiska kontraktsrätten utgör ett gott exempel på detta.225s. 3

30.Den finska och nordiska skadeståndsrätten har fört den flexibla approachen också utöver ansvarsgrunderna genom att introducera skälighetsregler på flertalet punkter av systemet.226 Många av de andra skälighetsreglerna kan i praktiken öppna utrymme för element av risk­ bedömningar. De har dock förmodligen större betydelse som markö­ rer för att också andra rättviseprinciper än de som ligger inbäddade i culpabedömningens handlingsperspektiv kan bli relevanta i ett ansvarsrättsligt sammanhang. De blir därför mer intressanta när man granskar ansvarsprocessen som moraldiskurs.227s. 3

31.Flexibiliteten i ansvarsrätten i kombination med domstolarnas tra­ ditionella arbetssätt och deras (brist på) expertis gör det i princip möj­ ligt att man i de ansvarsrättsliga beslutsprocesser genom vilka man “lär sig” nya normer inkluderar alla de perspektiv som är nödvändiga i den osäkerhet som råder i risksamhället. Vetenskapligt och tekniskt ex­ pertvetande blir en del av beslutsunderlaget. Det kan bibringas dom­ stolarna genom utomstående experter, eller genom att man på viktiga områden inrättar olika former av offentliga, halvprivata eller privata sakkunnigorgan genom vilka man bringar in den vetenskapliga och tekniska expertisen samt ofta också involverade intressenter i besluts­ fattandet.228 Det kan t.ex. vara fråga om olika ordningar för självreg­s. 3

32.79 lering inom ramen för vilka man tar ställning till enskilda fall eller ut­ arbetar mer generella standarder för någon bransch.229 I domstols­ prövningen blir emellertid det vetenskapliga och tekniska expertve­ tandet blott en bedömningsgrund. I risksamhällets osäkerhet tillerkänns det inget absolut primat utan man måste falla tillbaka också på andra synpunkter, såsom exempelvis de rådande attityderna till risker. Det vetenskapliga och tekniska expertvetandet avvägs mot mer “mju­ ka” argument av olika slag.s. 3

33.Detta är domstolarna vana att göra. Man kan ju se ansvarsrätten i dag bl.a. som en avvägning av olika grundrättigheter som står mot var­ andra.230 I risksamhället blir det t.ex. fråga om att omdefiniera och försvara autonomi- och integritetsskyddet i relation till teknikområ­ den som informations- och telekommunikationsteknik samt reproduktionsmedicin.231 Man kan också i en flexibel approach ta hänsyn exempelvis till den nya teknologins kulturella effekter: Reinhard Damm talar om en “Kulturprivatrecht” som uppstått som ett svar på risksamhällets personlighetsrättsliga och kulturella dimension.232s. 3

34.Då riskerna i risksamhället i många fall är globala eller transnationella kan en flexibel ansvarsrätt också lära sig utöver de nationella gränserna. Effektiva inlärningsprocesser förutsätter tillräcklig praxis. De svar man i ett land sökt ge på frågor som de nya riskerna fört in på den ansvarsrättsliga agendan måste kunna beaktas då man i ett annat land ställs inför liknande frågor. En läraktig ansvarsrätt i risksamhället är internationaliserad. Ansvarsrätten blir en “transnationell falljurisprudens”.233s. 3

35.Den ökande flexibiliteten i ansvarsrätten innebär m.a.o. att an­ svarsrätten i växande grad fokuserar på konkreta typsituationer och därigenom fragmenteras. Denna utveckling framstår som mer ellers. 3

36.80 mindre ofrånkomlig med beaktande av den grundläggande osäkerhe­ ten i risksamhället:s. 3

37.“Die entwickelten westlichen Gesellschaften sind zu komplex gewor­s. 3

38.den, als daß sich ihre vielschichtige Wirklichkeit noch in einem umfas­s. 3

39.send kodifizierten, allgemeinen Deliktsrecht einfangen läßt: Gesell­s. 3

40.schaftliche Hochdifferenzierung und Generalität und Formalität dess. 3

41.Rechts schließen sich aus”254 Den Stora Berättelsen om en enhetlig ansvarsrätt som är byggd på en koherent helhet av fundamentala principer är svår att upprätthålla i risksamhället. Ansvarsrätten sönderfaller i mindre berättelser som är närmare anknutna till de konkreta berättelserna om samhällets och teknikens utveckling inom olika sektorer. Det att man konstaterar det­ ta innebär emellertid inte att man uppger tanken på en normativ ut­ veckling och förbättring. I stället för den Stora Berättelsen om en ny ansvarsrätt får man dock nöja sig med att söka skapa små goda berät­ telser om en adekvat ansvarsrättslig styrning av enskilda delar i risksamhällets oöverskådliga komplex av risker. Till fragmenteringen och de små berättelserna får jag anledning att återkomma senare.22 3354s. 3

42.Bilden av en ansvarsrätt som lär sig är naturligtvis en idealbild - och kanske t.o.m. en mycket orealistisk sådan. Idealbilden kan bli sann in­ om ramen för någon enstaka liten god berättelse, men många omstän­ digheter gör att ansvarsrätten ingalunda kan betraktas som ett genom­ gående gott redskap för riskhantering. Den nödvändiga flexibiliteten medför i sig att de preventiva effekterna av normerna är begränsade, särskilt så länge de inte konkretiserats i de domstolsprocesser genom vilka systemet antas “lära sig”. Det behöver knappast särskilt beläggas, att en reglering på generalklausulsnivå oftast har svagare handlingsstyrande effekter än normer som operationaliserats mer i detalj.s. 3

43.I de fall där inlärningsprocessen kommit i gång är det dessutom in­ te givet att domstolarna “lär sig” på det sätt man skulle önska. Ingen­ ting garanterar att domstolarna utför sina avvägningar så som vi skulle göra, när det gäller att ta hänsyn till det vetenskapliga och tekniska ex­ pertvetande som trots all osäkerhet ändå måste ha någon relevans. Dessutom finns det i domstolsstyrningen inbyggt ett problem som kans. 3

44.81 tänkas göra domstolsreaktionerna mer återhållsamma än önskvärt just i många av de mest betydande fallen, d.v.s. i fall där riskerna gett upp­ hov till eller kan förväntas ge upphov till många skador. Jag tänker här på “the floodgate argument” som man ofta hänvisar till särskilt i ang­ losaxisk skadeståndsrättslig litteratur. Domstolarna kan förväntas vara obenägna att öka sin arbetsbörda i alltför hög grad; öppnar man por­ tarna genom prejudikat som statuerar ansvar för någon företeelse som drabbat många, riskerar man att översvämmas av krav från nya ska­ delidande. Man har exempelvis beträffande engelsk rättspraxis häv­ dat, att avgöranden som kunde öppna portarna - som t.ex. skulle sta­ tuera skadeståndsansvar för skador på tredje personers hälsa som uppkommit av föreningar som spridits vitt i naturen utan att någon di­ rekt olycka inträffat - saknas,236 och att en studie av utvecklingen av det privaträttsliga ansvaret vid radioaktiv strålning bekräftar detta in­ tryck.237 Det är alltså möjligt att vi står inför ett slags paradox: risksam­ hället framhäver ansvarsrättens betydelse, men ansvarsrättens förmå­ ga att svara på de nya utmaningar risksamhället ställer är kanske mest problematisk just i fall där dess svar behövs allra mest.s. 3

45.Jag nämner detta här för att undvika att ge intrycket att ansvarsrätten i risksamhället enligt min mening kunde ersätta de offentligrättsliga styrningsmekanismerna. Detta är ingalunda fallet. Vad som sker är att vi erhål­ ler en mer pluralistisk samling styrningsformer, inom vilken ansvarsrättens roll blir mer framträdande. På samma sätt som det offentliga välfärdsutbudets återtåg har lett till tal om en ny välfärdspluralism eller “welfare mix” kan man tala om en “mix” också i samband med utvecklingen av riskhan­ teringen i risksamhället.238 Man har här öppnat många särskilda spår för riskhantering, vilket gör växelverkan mellan dessa till ett viktigt tema.239 T.ex. Dieter Hart förespråkar en Policy-Mix som överskrider disciplin­ gränserna och tillvaratar de möjligheter som kontrakts-, delikts- och den offentliga rätten erbjuder.240 Offentligrättslig styrning och ansvarsrätt har olika funktioner i denna mix och kompletterar varandra på olika sätt.s. 3

46.82s. 3

47.I samband med beskrivningen av de olika delarna av styrningsmixen må det i förbigående noteras, att de som förespråkat en växande mark­ nadsorientering ofta framhävt (obligatorisk) information - egentligen in­ formation i kombination med marknadsmekanismen - som ett centralt styrningsredskap. Det är fråga om första ledet i “information and litiga­ tion” -modellen, som jag beskrev tidigare.241 Jag har allmänt taget förhållit mig skeptisk till effektiviteten hos denna styrningsmekanism.242 När det gäller styrningen av risksamhällets risker är det än mindre skäl att förlita sig på den. Då den växande klyftan mellan förväntningarna på en offentligt tryggad säkerhet och det offentligas faktiska verksamhetsmöjligheter ses som en följd av den grundläggande osäkerheten i risksamhället, är det svårt att se hur informerade konsumenter på marknaden i högre grad kunde överbrygga klyftan. Dess tillväxt är ju en följd av att inte ens expertisen kan veta; hur kan då de enskilda konsumenterna vara informerade? Tanken på den informerade och suveräna konsumenten som konsumenträttens ideal­ bild är inte speciellt relevant då man talar om risksamhällets styrningsuppgifter.243 En ökad satsning på informationsmodellen minskar knappast i någon högre grad behovet av en ansvarsrättslig riskhantering.s. 3

48.Ansvarsrättens mer framträdande roll i risksamhällets styrningsmix förutsätter en växande grad av självständighet för detta rättsområde i relation till övriga styrningsredskap. För att kunna fylla sina nya funk­ tioner måste ansvarsrätten vara relativt självständig från de krav på verksamheterna som ställs i den offentliga rätten. En strikt bindning av ansvarsrätten till den offentligrättsliga regleringen skulle omöjlig­ göra en användning av ansvarsrätten som en ordning som kan fånga upp de problem den offentliga rätten misslyckats med att hantera. An­ svarsrätten bör därför blott ta hänsyn till, men inte vara bunden av den offentliga rätten.244 Vill man dessutom ge ansvarsrätten rollen av en inlärningsmekanism, genom vilken kännedomen om de nya riskernas. 3

49.83 och insikten om styrningsbehoven kan införas i rättsordningen, är det än mer givet att man inte bör acceptera någon strikt bindning av an­ svarsrätten till andra styrningsmekanismer. Just ansvarsrättens öppen­ het ger utrymmet för inlärningsprocessen. Ansvarsrätten kan fungera som en avantgarde i riskhanteringen blott om den har frihet att ställa andra och nya krav i jämförelse med den offentligrättsliga styrning­ en.245 Denna tilltagande självständighet för ansvarsrätten står natur­ ligtvis i samband med den ökande flexibilitet och fragmentering var­ om redan ovan varit tal. Självständigheten både bidrar till och är ett uttryck för denna flexibilitet.s. 3

50.Förhållandet mellan offentlig styrning och ansvarsrätt kan också variera inom olika delar av riskhanteringsmixen. En viktig variabel är arten av de risker som är i fråga. Inte heller i risksamhället är alla risker lika oberäkneliga. Graden av osäkerhet varierar, beroende på vilket område vi rör oss på. Ovan har särskilt varit tal om risker som ankny­ ter sig till ny teknologi. Det är ofta just dessa risker som är svårast att överblicka och som därför ger risksamhället dess speciella prägel av osäkerhet.s. 3

51.Osäkerheten innebär här oberäknelighet ex ante, då skadepotentialen är okänd innan man erhåller tillräcklig erfarenhet. De s.k. utvecklingsriskerna,246 2 s4o7m tidigare varit en sidoföreteelse i skadeståndsrätten, har därför blivit ett centralt tema i den ansvarsrättsliga diskurs som relaterar till risksamhället.241 Just fokuseringen på dem innebär att “[t]he societal and legal problem of internalization of external ef­ fects is superseded by internalization of uncertainty.”248 Många fall av strikt ansvar har introducerats i tysk rätt just i samband med sådana nya risker, av vilkas hantering man ännu inte hunnit få erfarenhet.249s. 3

52.84 En optimal riskstyrning under förhållanden av osäkerhet sägs förutsät­ ta att ansvaret omfattar också utvecklingsskadorna.250s. 3

53.Ansvarsrättens växande betydelse är naturligtvis inte begränsad till sådana utvecklings- och andra nya risker. Också för andra, mindre obe­ räkneliga riskers del ökar ansvarsrättens relevans. Detta sammanhänger emellertid delvis med en annan mekanism för att bemästra osäkerheten, nämligen försäkringen. Härom blir närmare tal i följande avsnitt.s. 3

54.Innan jag går över till dessa frågor vill jag mer explicit anknyta det som sagts i det föreliggande avsnittet om ansvarsrätten som riskhante­ rings- och styrningsmekanism till analysen av ansvarsrättens nya funk­ tioner i föregående kapitel. Jag har nu talat om den läraktiga ansvars­ rättens förmåga att uppfånga nya styrningsbehov i risksamhället. Det­ ta accentuerar m.a.o. också ur risksamhällets perspektiv ansvarsrät­ tens regleringsfunktion, d.v.s. rättsområdets potential att bidra till normgivningsprocessen när den offentliga regleringen sviker. P.g.a. risksamhällets grundläggande osäkerhet kan man i praktiken likväl knappast särskilja denna funktion från ansvarsrättens övervaknings­ funktion. Varje ansvarsavgörande på de osäkra områdena, vilket bi­ drar till övervakningen av att man iakttar givna standarder, innebär samtidigt att regleringen tillförs ny lärdom och utvecklas. I den mån man dock önskar särskilja en övervakningsfunktion, kan man anta att dess betydelse ökar på samma sätt som regleringsfunktionens. Risk­ samhället innebär förvisso inte blott att regieringsdeficiten växer, utan även att klyftan mellan kraven på och prestationsförmågan hos myn­ dighetskontrollen vidgas. Ansvarsrättens växande roll som styrmeka­ nism framhävs också av den sistnämnda klyftan.s. 3

Försäkringssamhälle och ansvarsrätt

1.Frangois Ewalds teori om försäkringssamhället251 ligger nära analyser­ na av risksamhället. Också Ewald tar en utgångspunkt i riskbegreppet. Försäkringssamhället är en värld, i vilken händelserna uppfattas med hjälp av detta begrepp.252 Risken utgör i Ewalds perspektiv dock pri­ märt en fara, som är rationaliserad och matematiserad och som därförs. 3

2.85 är kalkylerbar.253 Vid första anblicken förefaller detta innebära en vä­ sentlig skillnad mellan den angreppsvinkel som omfattats av risksamhällsteoretikerna och Ewalds analys. Då Ewald betonar beräkneligheten och ser försäkringen och dess rationalitet som ett medel att behärs­ ka osäkerheten, framhåller de som talar om risksamhället snarare den grundläggande oberäknelighet som följer av osäkerheten i detta sam­ hälle. Fastän också Ulrich Beck ser riskerna som “an attempt to make the incalculable calculable”, ser han nämligen som centralt att “[i]ndustrialism in its advanced stage in the second half of the twen­ tieth century is increasingly producing effects that can no longer be encompassed or covered by the calculus of risk and insurance. Rather, these latter confront the technical and social institutions of the ‘pre­ caution state’ (F. Ewald) with threats that nullify, devalue and under­ mine all calculations to their very foundations.”254s. 3

3.Motstridigheten mellan de båda synsätten är likväl åtminstone del­ vis skenbar. Den grundläggande utgångspunkten, att uppfatta faror som risker, vilka relateras till mänskligt handlande och som männis­ kan strävar att behärska, är trots allt gemensam.255 Olikheterna mellan talet om risksamhället och om försäkringssamhället kan vara en följd av skillnaderna mellan de risker vardera teorin primärt fäster upp­ märksamhet vid. Teorin om risksamhället - åtminstone i den form som Ulrich Beck givit den - betonar de nya katastrofriskerna, vilka ju ofta står utom räckhåll för en försäkringsrationalitet som bygger på sannolikhetskalkyl. Hoppet om kontrollerbarhet och beräknelighet, som försäkringssamhället ger uttryck för, är mest orealistiskt just i samband med nya stora teknologiska risker med en destruktiv poten­ tial som man knappast ens kunnat föreställa sig då försäkringssamhällets grundläggande tankestrukturer utvecklade sig. Teorin om försäk­ ringssamhället har uppenbarligen en längre tidshorisont än teorin oms. 3

4.86 risksamhället och framhäver ändringar i tankestrukturerna som inträf­ fat redan långt före uppkomsten av dagens högteknologiska katastrof­ risker. Också dessa tankemönster, som framhäver de kalkylerbara ris­ kerna, har fortsatt aktualitet inom områden, där man har och kan ha en längre erfarenhet av riskerna.s. 3

5.Då man diskuterar det privaträttsliga ansvaret talar man ofta om risker som kan behärskas. Särskilt då man rör sig inom ramen för culparegeln, ingår som ett element i den rättsliga prövningen frågan, vil­ ken möjlighet man haft att behärska risken. Detta gäller i princip obe­ roende av hur sträng man gör culpabedömningen, i det culpabegreppet per definitionem förutsätter, att det funnits en möjlighet att und­ vika skadan genom att handla på annat sätt än man gjort. Erfarenheten blir ofta central vid denna bedömning.256 Också det strikta ansvaret kan grundas på erfarenheter om riskerna. Sådant ansvar kan introdu­ ceras i anslutning till verksamhet, som man av erfarenhet vet att är far­ lig,257 såsom t.ex. biltrafik. Strikt ansvar motiveras också ofta med försäkringsmöjligheter, som sammanhänger med riskens beräknelighet.258 Då man analyserar privaträttens nya möjligheter kan teorin om försäkringssamhället därför erbjuda ett fruktbart perspektiv, även om man erkänner att de nya risker som betonats i teorin om risksamhället och som kommit till uttryck t.ex. i ersättningsansvaret för utvecklingsrisker faller utanför denna synvinkel.s. 3

6.För Ewald betyder uppkomsten av ett försäkringssamhälle inte blott en utveckling av vissa institutioner som tillfredsställer våra trygg -s. 3

7.87 hetsbehov - det privata försäkringsväsendet och socialförsäkringen - utan det är fråga om en förändring i tankemodeller, i den rationalitet som genomsyrar samhället. Försäkringen är den praxis som följer av en rationalitetstyp, vilken formaliserats i sannolikhetskalkylen.259 I försäkringen möter man, enligt Ewald, i dag samhällsfördragets väsen, de moderna samhällenas verkliga kärna.260 Detta drag hos samhället har intressanta moraliska följder, som anknyter till det faktum att för­ säkring är kollektiv, då en risk kan kalkyleras blott inom ramen för en population.261 Begreppet solidaritet får här en ny nyans. Försäkringen har rationaliserat broderlig hjälp till stabila kontraktsförhållanden. På detta sätt har den befrämjat ett nytt slags förhållande mellan individer­ na, i vilket det moderna solidaritetsbegreppet har sitt ursprung.262 För Ewald är solidaritet därför huvudsakligen en kategori som hänför sig till försäkringsekonomin.263s. 3

8.Vad betyder då detta i skenet av det som tidigare sagts om välfärds­ statens reträtt? Ar försäkringssamhället med dess rationaliserade soli­ daritet en synonym för välfärdsstaten och kan det därför antas befinna sig på retur på samma sätt som den etablerade välfärdsstaten? Eller er­ bjuder begreppet försäkringssamhälle också perspektiv mot framti­ den? Enligt Ewald har de som talat om välfärdsstatens kris i samband med de finansieringsproblem som drabbat socialskyddet och på detta sätt ställt staten i förgrunden, missförstått försäkringssamhället. Inne­ hållet i socialskyddsinstitutionerna är föremål för fortgående förhand­ lingar - en kamp om definitionen av samhällsfördraget - och proble­ men kan lösas blott “in den Kategorien und der Sprache der Versi­ cherung”.264 Det har sagts att vi länge har levt i ett trygghetssamhälle och att den nuvarande välfärdsstaten är bara ett skede eller en form av detta samhälle, men knappast dess högsta form.265 Detta skulle bety­ da, att de trygghetsförväntningar som översatts till försäkringens språk - m.a.o. kraven på eliminering av risker - består, men det sker föränd­s. 3

9.88 ringar i de sätt på vilka förväntningarna möts. I stället för välfärdssta­ tens offentligt finansierade försäkringssystem kan man möta mer mångformade, splittrade och mindre konsekventa försäkringsarrangemang. Också med utgångspunkt i teorin om försäkringssamhället kan man nå fram till tanken på en sådan välfärdsmix och riskhanteringsmix varom varit tal tidigare i detta och föregående kapitel.s. 3

10.Teorin om försäkringssamhället belyser ur en ny synvinkel privat­ rättens och ansvarsrättens plats i denna mix.266 Jag avser här inte så mycket försäkringen i teknisk mening - privat försäkring och social­ försäkring som institutioner - även om denna naturligtvis som sådan kan ha en betydande inverkan på rättsordningen även utanför den egentliga försäkrings- och socialrätten,267 utan framför allt den om­ ständigheten att de generella tankemönstren påverkas av försäkringssamhällets rationalitet. Ansvarsrättens funktioner kan belysas utgåen­ de från denna rationalitet, i vilken Ewald innefattar elementen kalkylerbarhet och kollektivitet (solidaritet). I detta perspektiv kunde man, i den utsträckning den statsfinansierade välfärdsstaten verkligen drar sig bakåt, se det senmoderna försäkringssamhället som ett samhälle, där det vid sidan av traditionell social försäkring skett en tillväxt inte blott av privata försäkringsformer, utan även av ett stort antal andra privaträttsliga ansvarsarrangemang som baserar sig på en försäkringsrationalitet. En rationalitet som bygger på kalkylerbarhet och kollek­ tivitet avspeglar sig nämligen mer allmänt i privaträtten.s. 3

11.Försäkringssamhällets rationalitet kommer självfallet till synes i den egentliga skadeståndsrätten, varom redan ovan varit tal. I lagstiftning­ en och stundom också i rättspraxis268 motiverar man ju utvecklingen mot strängare ansvarsformer bl.a. med hänvisningar till möjligheternas. 3

12.89 att försäkra ansvaret.269 Ibland har argumentet försäkringsbarhet t.o.m. drivits så långt, att försäkringsväsendet kommit att framstå som den centrala aktören vid skadeståndsrättens utveckling.270 Utvidg­ ningar av skadeståndsansvaret grundas på mer eller mindre träffande kalkyler angående ansvarsfördelningens verkningar för inblandade kollektiv av aktörer och utsatta. Inverkan av försäkringssamhällets tankemönster på privaträtten är dock inte begränsad till de mer själv­ klara exemplen av strikt ansvar, som förutsätts bli försäkrat. Man kan ur samma synvinkel förstå många andra privaträttsliga och särskilt ansvarsrättsliga regleringar och avgöranden. Exempelvis utvecklingen av de ansvar som ansluter sig till konsumentskyddet kan betraktas ur det­ ta perspektiv. Inte blott det strikta produktansvaret, utan även nya stränga stadganden om säljarens felansvar är delvis uttryck för ett slags försäkringstänkande. Som argument för att ålägga säljaren ett ansvar har man ju ofta hänvisat till att denne kan låta de kostnader som följer av ansvaret ingå i sina priser. Försäkringsrationaliteten framträder tyd­ ligt i ett sådant resonemang. Man förutsätter ju dels, att säljarens risk att bli ansvarig för fel kan kalkyleras, för att den skall kunna inberäknas i priset, och dels att det föreligger ett konsumentkollektiv, som via prismekanismen svarar för de förluster som drabbar några konsumen­s. 3

13.90 ter i form av fel i varor. Näringsidkarens ansvar i konsumentförhållan­ den kan ses som försäkringssamhällets sätt att skapa detta samhälles formaliserade solidaritet mellan konsumenterna i olika slag av felsitu­ ationer.s. 3

14.I detta perspektiv framstår ansvarsrätten inte blott som ett styrningsinstrument, genom vilket man dels utfärdar normer för hur ansvarssubjekten bör förfara och dels utövar kontroll av att man handlar på ett normenligt sätt. Man har talat om att ansvarsrätten också fung­ erar som ett slags omfördelande rätt: man accepterar potentiellt skadebringande aktiviteter, men den som utför aktiviteten blir skadeståndsskyldig om det inträffar skador.271s. 3

15.Tanken på omfördelning kan föras ännu längre. I någon utsträck­ ning kan man utnyttja försäkringssamhällets rationalitet för att också i privaträtten införa sådana sociala perspektiv, som innebär en redistri­ bution till förmån för mer resurssvaga och en mer vidsträckt solidari­ tet än den som förutsätts av ansvarsrättens fokusering på skadevållande handlande. Det skydd för de svaga som den sociala civilrätten före­ språkar kan åtminstone delvis ges en försäkringsrationell motivering. Man kan t.ex. se utvecklingen av skyddet för en gäldenär som drab­ bats av arbetslöshet eller sjukdom - vilket sammanfattats i begreppet socialt prestationshinder eller social force majeure272 - som en naturlig del av försäkringssamhället. Kreditinstitutionen kan ju beräkna sin kreditförlustrisk och kalkylera in de belopp som sammanhänger med denna i de kreditkostnader som uppbärs av alla konsumenter i gäldenärskollektivet.s. 3

16.Geraint Howells har på ett intresseväckande sätt analyserat kreditgivning i ett sådant försäkringsperspektiv. Genom att betona att rän­ tan innehåller också en riskpremie kan han placera borgenären i rollen som en socialförsäkrare. Ur denna synvinkel kan en tvångsindrivning av en fordran uppfattas innebära att kreditgivaren erhåller dubbel kompensation. Med beaktande av de andra incentiv som föreligger för att åstadkomma betalning av gäld förespråkar Howells därför en be­ gränsning av indrivningsmöjligheterna i kombination med krav på omsorg vid kreditgivning. Han analyserar också de olika risker som ärs. 3

17.91 förbundna med kreditgivning, d.v.s. de olika slag av orsaker till betalningsförsummelse som är tänkbara, och betonar att alla risker inte är likadana, när man avgör vilka som lämpligen borde bäras av borgenä­ ren som försäkringsgivare.273 Liknande tankegångar rörande kredit och risk har framförts av Iain Ramsay, som analyserat lagstiftningen om konsumentkonkurser som ett skydd mot livets osäkerhet i en post­ industriell värld.274 275s. 3

18.Dessa exempel ligger långt från skadeståndsrätten, som utgör kär­ nan i ansvarsrätten. De innehåller dock i sig en tanke på ett socialt an­ svar, som kan utgöra en del av en mer vidsträckt ansvarsrätt och som kan avspegla sig också i ansvarsrättens kärnområden. Teorin om försäkringssamhället förefaller m.a.o. erbjuda ett instrument för att ana­ lysera nya ansvarsformer inte bara i ett trygghetsperspektiv, utan ock­ så ur en social synvinkel, som låter solidariteten framträda mer direkt.s. 3

19.Då man hävdar att försäkringsrationaliteten innebär solidaritet, vare sig detta gäller trygghetsperspektivet eller den sociala synvinkeln, är det emellertid skäl att samtidigt betona de begränsningar i solidariteten som ligger inneboende i denna rationalitetsform. Graden av den solidaritet som en försäkring producerar är i hög grad beroende av hur man bildat de grupper inom vilka solidariteten råder.273 På försäkringens språk är det fråga om hur man gör riskklassificeringarna. Det är detta som Nick Huls avser då han vid en analys av försäkringsrätten talar om en över­ gång från klasskamp till försäkringsklassificering, “[f]rom class struggle to classification”.276 Önskar man genomföra en solidaritet som spränger “klassgränserna” behövs därför ofta en reglering. Det ligger ju som känt en inneboende motsättning mellan kollektivbildningen inom den fria marknadens försäkringar, där premiedifferentiering mellan goda och dåliga risker är rationell, och de välfärdsstatliga värderingarnas universalitet.277 Stränga ansvarsregler i konsumenträtten, genom vilka mans. 3

20.92 skapar samma ansvar gentemot alla kundgrupper och därigenom söker motverka att blott privilegierade kundgrupper får sina intressen tillgo­ dosedda,278 kan motiveras i ett sådant solidaritetsperspektiv. Vi möter här igen ett (om)fördelningstänkande. Behovet av normgivning på ansvarsrättens område måste grundas också på ett distributivt tänkande och inte bara på en strävan till handlingsstyrning. Även då riskfrågorna kan behandlas i försäkringsrationalitetens till synes tekniska termer döl­ jer sig således bakom dessa termer ofta rättvisespörsmål som kan avgö­ ras blott med andra slag av argument.279 Inte heller då man rör sig på området för det kalkylerbara kan man alltså helt undgå det behov av av­ vägningar av olika slag av kunskap och värderingar som präglar det sen­ moderna samhällets ansvarsrätt.s. 3

21.Försäkringssamhällets rationalitet ställer trots detta kraven på pri­ vaträttens och ansvarsrättens flexibilitet i en delvis annan dager. Kalkylerbarheten förutsätter klara regler i stället för flexibla ad hoc -lös­ ningar. En normgivning genom vilken man vill påverka riskklassifice­ ringarna bör vara klar i konturerna, och en övervakningsfunktion som tillser att normerna följs förutsätter heller ingen högre grad av flexibi­ litet. Många av de regleringar med strikt ansvar som uppstått på spe­ ciella områden och som motiverats med försäkringssynpunkter har på ytan mycket fasta konturer.s. 3

22.Detta motsäger dock inte påståendet om ansvarsrättens tilltagande fragmentering, utan det snarare bekräftar fragmenteringstesen. De fasta regleringar som här är i fråga framstår inte som förelöpare till en ny Stor Berättelse, utan snarare som små, men detaljerade berättelser om ansvaret på speciella fält. De utgör blott ytterligare ingredienser i en mångfacetterad regleringsmix. Svängningarna mellan risksamhäl­ lets behov av flexibilitet och försäkringssamhällets behov av fasta reg­ ler bara understryker fragmenteringen.s. 3

23.Åtminstone då man betraktar nya oförutsebara risker kan man i svängningarna på den juridiska nivån stundom iaktta en relativt tydligs. 3

24.93 reflektion av denna dialektik mellan risksamhället och försäkringssamhället. Så länge man saknar tillräcklig erfarenhet av riskerna, vilket ju är typiskt för de risker som framhävs i teorin om risksamhället, krävs en flexibel ansvarsrätt för att uppfylla de nödiga reglerings-och övervakningsfunktionerna. När man samlat den nödiga erfarenheten kan man ta steget över i en försäkringsrationalitet och utbilda mer fas­ ta normer. Detta kan ske genom lagstiftning, men också genom praxis. En sådan utveckling är just vad som avses, när man - som jag gjort i föregående avsnitt - talar om ansvarsrättens utveckling som en rättslig inlärningsprocess. Samtidigt som denna process pågår, uppstår emel­ lertid fortgående nya risker, som man inte har tillräcklig erfarenhet av och som förutsätter flexibel reglering. Det kan också uppkomma be­ hov att på grundval av mer allmänna flexibla principer ompröva de på ytan fasta normerna i belysning av ny erfarenhet. Trots inlärningspro­ cesserna fortgår alltså de kontinuerliga svängningarna mellan fasthet och flexibilitet.s. 3

25.Det må slutligen nämnas, att försäkringssamhällets perspektiv på ansvarsrätten har vissa implikationer vad avser ansvarssubjekten. För att ansvarsrättsliga regleringar skall kunna fungera som ett försäkringsliknande arrangemang, där skaderiskerna (felriskerna) kan kalky­ leras och spridas över ett kollektiv t.ex. via priserna, måste ansvarssubjektet ha sådana egenskaper att denna funktion kan förverkligas. An­ svaret bör rikta sig mot någon som har en så omfattande riskportfölj, att man kan tala om en pulverisering av risken, eller som har ett till­ räckligt intresse i att pulverisera ansvaret med hjälp av ansvarsförsäk­ ring. Många företag är naturliga riskspridare, “försäkringsgivare”, i vardera bemärkelsen. I försäkringssamhället måste således bl.a. före­ tagens ansvar få en central betydelse. Det är därför inte överraskande, att t.ex. Gert Brüggemeier, då han skisserar upp skadeståndsrättens “fyra svar” på de utmaningar risksamhället (vilket i hans analys delvis övergår i försäkringssamhället) ställer, som de två första nämner företagsansvarets utveckling samt uppkomsten av ett kollektivt ansvar för företag.280 Också i finsk och nordisk rätt betonar man i såväl lagstift­ ning som rättspraxis näringsverksamhet som ett centralt kriterium vids. 3

26.94 avgränsningen av tillämpningsområdet för mer strikta ansvarsformer.281 Det solidaritetsperspektiv som försäkringstänkandet erbjuder kan också utnyttjas för att motivera tanken på ett socialt ansvar för fö­ retag.282 Denna fråga har också varit starkt framme i den samhällspolitiska och juridiska debatten under de senaste årtiondena.283 Försäkringssamhällets ansvarsrätt är i mycket en företagens ansvarsrätt. Denna samhälleliga fokusering på företag och organisationer kan också medföra problem. Företag - liksom andra privata och offentliga samfund - splittrar ansvarspositioner och skapar en sköld av anonymi­ tet. De individuella personer som utgör de verkliga aktörerna och be­ slutsfattarna förlorar lätt helhetsansvaret och de syns heller inte bak­ om företagets fasad. Det uppstår en fara för det som Zygmunt Bauman kallat “adiaforisering”: många förhållanden i vårt samhälle har blivit irrelevanta från en moralisk synvinkel, t.ex. därför att i organisationers aktiviteter varje enskild person bara utför order, men inte har något moraliskt ansvar för sina handlingar.284 I ett ansvarsrättsligt perspek­ tiv bringar detta problem frågan om ansvarsrätten som forum för mo­ raldiskurs på agendan; härtill återkommer jag i nästa kapitel. Proble­ met är också relaterat till spörsmålet, vilka följder risksamhällets beto­ ning av beslutsfattandet kan ha för ansvarsrätten. Denna fråga analy­ seras i det följande.s. 3

Riskbeslut och ansvarsrätt

1.Tidigare framhöll jag som ett centralt drag hos risksamhället att det koncentrerar intresset på beslutsfattande och beslutsfattare på ett an­ nat sätt än tidigare. Farorna omdefinieras till risker, som beror av be­ slut - t.ex. om införande av en ny teknologi - eller icke-beslut - t.ex. underlåtenhet att vidta åtgärder för att avvärja en epidemi. Kraven på att riskerna skall elimineras genom adekvata beslut växer.s. 3

2.95s. 3

3.Ansvar hänger samman med beslutsfattande. Det att man ser risker­ na - och också chanserna - vara anknutna till mänskligt beslutsfattande ökar också kraven på ett ansvar för dem som förutsätts fatta besluten. I den mån ansvaret ges juridisk form, innebär risksamhällets betoning av beslutsprocesser i sig en ökning av ansvarsrättens betydelse. Just detta rättsområde reflekterar väl risksamhällets växande krav på beslutsfat­ tande vad avser såväl införande av som awärjning av risker.s. 3

4.Den tilltagande betoningen av ansvarsrätten har både en kvantitativ och en kvalitativ aspekt. Man kan säga att definieringen av faror som ris­ ker, vilka förutsätter beslut, ökar antalet situationer, i vilka ansvar för beslutsfattare kan komma ifråga. Det som kanske tidigare skulle ha setts som en ren casus-händelse, i vilken ingen mänsklig285 beslutsfattare va­ rit inblandad, kan i dag uppfattas som en följd av ett ansvarsgrundande icke-beslut. Kvalitativt sett innebär betoningen av beslutsfattande åter lätt krav på strängare ansvarsnormer. Särskilt då man talar om de stora teknologiska risker med t.o.m. globala dimensioner - eller motsvarande ekonomiska och sociala risker - som står i förgrunden i många risksamhällsteoretikers samtidsdiagnoser ligger det nära till hands att ställa stränga krav på beslutsfattandet och därmed också plädera för ett strängare ansvar. Den större riskpotentialen i samhället accentuerar be­ tydelsen av de ansvarsrättsliga frihetsbegränsningarna.286 Den växande riskmedvetenheten ökar också ansvarskraven.s. 3

5.Exempelvis de finska skadeståndsprocesserna mot ansvariga bank­ direktörer287 och andra beslutsfattare inom bankväsendet efter den djupa depressionen under första hälften av 1990-talet kan delvis för­ stås mot bakgrund av den insikt man vunnit angående de samhälleliga risker som sammanhänger med beslutsfattande i finansieringsinsti­ tut.288 Fastän rättegångarna gällt enskilda finansieringsbeslut har den strängare syn på ansvar som kärandesidan företrätt - tidigare skulle så­s. 3

6.96 dana processer knappast ha kommit i fråga - säkerligen samband med denna insikt och med strävan att utvinna rättsliga lärdomar som skulle förhindra att liknande risker materialiseras i framtiden.s. 3

7.Exemplet visar på en konflikt som ligger inbyggd i de perspektiv som öppnar sig för risksamhällets ansvarsrätt. De traditionella nor­ merna riktar uppmärksamheten mot enskilda avgränsade situationer, medan riskerna kan aktualiseras i breda samhälleliga, teknologiska el­ ler ekologiska processer. Det är förmodligen detta Ulrich Beck har för ögonen, då han påstår att “[i]t can be shown that... ethical and legal principles and categories, such as responsibility, guilt and the polluter­ pays principle (for tracing damage, for instance) ... are not suited to comprehend or legitimate this return of uncertainty and uncontrolla­ bility”.289 En ansvarsrätt som är adekvat för ett samhälle där osäkerhe­ ten dominerar, därför att de direkta och indirekta konsekvenserna av beslut är oöverskådliga, förutsätter nya begrepp och principer, som spränger gränserna för den tidigare mer situationsbetingade handlingsorienteringen.s. 3

8.I de traditionella begreppen skulle osäkerheten lätt leda till an­ svarsfrihet - det man inte kan veta, kan man inte ansvara för - medan kraven på ansvarighet i dag ofta är speciellt stora just i de situationer som präglas av osäkerheten. Från denna konflikt härrör sig trycket att utveckla nya ansvarsformer och -begrepp,290 såsom olika slag av strikt ansvar,291 organisationsansvar292 och nätverksansvar293. Juha Pöyhönens förslag att upphöja försiktighetsprincipen till en ledande princips. 3

9.97 för skadeståndsrätten kan också nämnas i detta sammanhang.294 Det föreligger vidare behov att att lindra kausalitetskraven och att införa nya (t.ex. ekologiska) skadebegrepp. Till vissa av dessa företeelser har jag anledning att återkomma i den senare delen av arbetet.s. 3

10.Många av de nya regleringarna och begreppen har sett dagens ljus på miljöskaderättens område. Principerna angående ersättning för miljöskador kan i många fall uppfattas som ett nytt paradigm för risk­ samhällets skadeståndsrätt.295s. 3

11.Behovet av nya ansvarsrättsliga principer och begrepp utgör dock bara ena sidan av helheten. I många andra fall är det lättare att basera beslutsprocesserna på mer traditionella rättsliga kategorier.296 Det finns ingen Stor Berättelse om de ansvarskrav som man kan ställa i risksamhället. De små goda berättelserna varierar beroende på be­ slutssituationen. Den samtidiga närvaron av gammalt och nytt medför att fragmenteringen av rättsområdet ytterligare växer.s. 3

12.De motstridiga kraven kommer till synes t.ex. då man betraktar de problem som ovan angavs hänga samman med det som Zygmunt Bauman kallat “adiaforisering”: bristen på personligt ansvarstagande i organisatio­ ner och strukturer. A ena sidan förutsätter betoningen av beslutsfattande att man framhäver ansvaret hos dem som fattar besluten. Som Gert Brüg­ gemeier helt riktigt påpekar, “ [r]isk control is aimed at the decision-ma­ kers, that is to say, not at corporations, but at managers, directors, offi­ cers.”297 Just detta har det varit frågan om i de bankprocesser som nämn­ des ovan. Adiaforiseringen i risksamhället kan motverkas genom juridiska ansvarsregler som riktar sig mot beslutsfattarna personligen.298 A andra sidan behövs det också, som nyss nämndes, utvecklade regler om organisationsansvar m.m., som tvärtom i praktiken - om ock inte nödvändigtvis rättsligt - tenderar att urvattna det personliga ansvaret. De små goda ansvarsberättelserna kan leda i olika riktningar.s. 3

13.98s. 3

14.I varje fall framhäver risksamhällets beslutsfattarperspektiv beho­ vet att placera ansvaret på de ställen där man fattar de relevanta beslu­ ten. I en globaliserad nätverksekonomi ligger den verkliga besluts­ makten inte nödvändigtvis hos de personer och de organisationer, vil­ ka juridiskt sett framstår som beslutsfattare. Risksamhället förutsätter därför en utveckling av synen på ansvarssubjekten. Som exempel på små goda berättelser av detta slag kan nämnas utvecklingen av princi­ perna om ansvarsgenombrott i koncernförhållanden samt expansio­ nen av kreditgivaransvaret så att det innefattar också ett ansvar för den finansierade verksamhetens följder.299 Om man erkänner att kreditgi­ varna och försäkringsgivarna har en stor betydelse då man fattar be­ slut t.ex. om en verksamhet som inverkar på miljön, kan man ifråga­ sätta deras påstående, att deras speciella roll inte tillåter att miljö- och andra motsvarande synpunkter beaktas i deras beslutsfattande.300 1 in­ ternationell verksamhet kan ett överskridande av de traditionella grän­ serna för ansvarssubjekten samtidigt innebära ett överskridande av gränserna för den nationella ansvarsrätten.s. 3

15.Särskilt i samband med miljöskador har man diskuterat nödvändighe­ ten av att utvidga kretsen av ansvarssubjekt och spränga de nationella grän­ serna för ansvarskraven. Moderbolaget och hela koncernen borde bära an­ svaret, om ett dotterbolag t.ex. avverkar regnskog utan hänsyn till följderna för miljön, sprider ut olja eller andra kemikalier i naturen eller annars fung­ erar olämpligt i ekologiskt hänseende. I utvecklingsländer, där man inte har resurser till en effektiv offentlig kontroll, kan en rättegångsstrategi som riktar sig mot de verkliga beslutsfattarna i andra länder vara det enda gång­ bara juridiska alternativet. Också i produktansvarsärenden kan en liknan­ de gränsöverskridande ansvarsrätt visa sig vara ett nödvändigt svar på risk­ samhällets internationaliserade beslutsprocesser.301s. 3

16.99s. 3

17.I det komplicerade risksamhället kan man inte alltid utpeka en enda organisation, som fattat ett skadebringande beslut, utan flera aktörer kan ha varit delaktiga i de beslutsprocesser som frambringat skadorna. I en ansvarsrätt som är anpassad till risksamhällets behov måste gränserna för ansvarssubjektet därför överskridas också i andra avseenden än de som nämnts ovan. Man kan t.ex. skapa olika former av kollektivt eller gemen­ samt ansvar för de beslutsfattande subjekten.302 Ett gott exempel är det marknadsandelsansvar - market share liability - som utvecklats i ameri­ kansk produktansvarsrätt. Om t.ex. flera företag producerat samma läke­ medel och man inte kan fastställa vilken tillverkares produkt den som lidit skada av läkemedlet intagit, kan alla de företag som framställt läkemedlet ställas till svars i relation till sina marknadsandelar.303 Samtliga företag som fattat beslut om att föra ut läkemedlet på marknaden kan på detta sätt omfattas av ansvaret.s. 3

18.Alla dessa nya perspektiv på ansvarssubjekten, vilka spränger de traditionella ramarna, bidrar till fragmenteringen av ansvarsrätten.s. 3

Ansvarsrättens nya betydelse

1.De samtidsdiagnoser som uttryckts i teorierna om risksamhället och försäkringssamhället pekar, vad avser privaträttens möjligheter, i samma riktning som analysen av marknadsorienteringens konsekvenser i det fö­ regående kapitlet: det föreligger en social beställning på en ansvarsrätt som intar en mer framträdande position i rättsordningen. Ansvarsrätten kan förväntas få en ökad betydelse som en mekanism för att hantera de risker som är eller uppfattas vara mer centrala i dagens samhälle. An­ svarsrättens styrningsfunktioner accentueras. Både reglerings- och över­ vakningsfunktionen är viktiga i detta sammanhang.s. 3

2.Inom ramen för den osäkerhet som vidlåder risksamhället är det of­ ta svårt att särskilja dessa båda funktioner. Den ansvarsrättsliga styr­ ningen i risksamhället är nämligen delvis av speciell karaktär. Man kans. 3

3.100 beteckna den som en inlärningsprocess, särskilt när den relateras till risker som den offentligrättsliga styrningen p.g.a. den grundläggande osäkerheten inte klarar av att bemästra på förhand. Reglering och övervakning går hand i hand i denna process.s. 3

4.Ansvarsrättens nya roll som inlärningsmekanism förutsätter en flexibel grundstruktur hos detta rättsområde. Den läraktiga ansvars­ rätten bör i princip stå fri från såväl privaträttslig formalism som från den offentligrättsliga regleringen av riskerna. Den bör också genom en frigörelse från nationella detaljkrav stå öppen för en adekvat transnationell respons på internationaliserade risker. A andra sidan förutsät­ ter risktänkandets korollarium, försäkringsrationaliteten, fasta regler: ansvarsrättens inlärningsprocess kan och bör resultera i fastare regel­ fragment på områden där kunskapen om riskerna ökar.s. 3

5.Denna dialektik mellan kraven på flexibilitet och fasta regler är ba­ ra ett uttryck för den fragmentering som måste vidlåda ansvarsrätten i risksamhället. Fragmenteringen kommer till synes också på det inne­ hållsliga planet. Från det föreliggande kapitlet kan som exempel på motstridiga krav nämnas den samtidiga betoningen av å ena sidan be­ hovet av ett skärpt personligt ansvar för beslutsfattare och å andra si­ dan behovet av ett utökat organisationsansvar, som ju i praktiken lätt skjuter det personliga ansvaret i bakgrunden.s. 3

6.För att adekvat fylla sina nya funktioner måste ansvarsrätten i risk­ samhället i många avseenden överskrida gränserna för det traditionel­ la skadeståndsrättsliga paradigmet. Det krävs i vissa situationer - men blott i vissa situationer - nya principer och begrepp för ansvarsformer och ansvarssubjekt. Också nya tankar om skadebegrepp och kausalsamband aktualiseras av det diffusa sätt på vilket många ekologisk­ teknologiska risker kan materialisera sig. Komplexiteten i samhället såväl som det faktum att riskperspektivet naturligtvis är blott ett av fle­ ra möjliga perspektiv på dagens samhälle304 medför varierande krav som materialiseras på olika sätt i olika situationer. Detta understryks av att ansvarsrätten kan fylla varierande funktioner i den pluralistiskas. 3

7.101 blandning av styrningsmekanismer som kommer till användning i risk­ samhället.s. 3

8.Det som har sagts i detta kapitel är ägnat att förstärka bilden av en ny ansvarsrätt som kan fungera som ett instrument för en ad hoc -be­ tonad (rätts)politik. Bilden har samtidigt fördjupats och erhållit nya drag. Ansvarsrättens nya funktioner förutsätter inte blott flexibla av­ göranden, utan även en inlärning av detaljregler som åtminstone till­ fälligtvis och på rättens ytnivå framträder som mer fasta. Ansvarsrättslig styrning och offentligrättslig reglering behöver inte uppfattas som metoder som utesluter varandra, utan bör snarare ses som delar av en riskhanteringsmix, vilka kan och bör utväxla erfarenheter sinsemellan.s. 3

kap. Ansvarsrätten som moraldiskurs

1.Om bur förlusten av tron på universella etiska system och etisk auktori­ tet har skapat ett behov av nya fora för pragmatisk moralisk diskurs och inlärning och hur ansvarsrättsprocessen kan bidra till att fylla detta be­ hov. Den osäkerhet som karaktäriserar det senmoderna samhället hänger inte blott samman med våra begränsade möjligheter att uppnå tillräck­ lig kunskap för att behärska en komplex teknologi i ett komplext sam­ hälle. Osäkerheten berör också annat än kunskapsfrågor. En motsva­ rande ambivalens när det gäller värdefrågor gör beslutsprocesserna i det senmoderna än mer problematiska.s. 4

2.Också denna ambivalens medför nya sociala krav på rätten. Då jag ovan beskrev ansvarsprocessens möjligheter att fungera som en inlärningsmekanism vad avser hanteringen av risker, skall jag här granska dess potentiella funktion som ett sätt att “lära in” moraliska bedöm­ ningar.s. 4

Moral utan etik

1.Det senmoderna samhället beskrivs ofta som ett samhälle med ett fragmenterat medvetande. Traditionella förståelsestrukturer upplöses un­ der trycket av en globaliserad ekonomi och globaliserade informa­ tionskanaler. Den ökade stratifieringen av samhället och segregering­ en av möjligheter och livsstilar reducerar basen av gemensamma vär­ den och föreställningar. Kaos, kontingens och ambivalens erkänns som samhällets centrala drag.305s. 4

2.Detta samhälle förlorar kontakten med sitt förflutna. Man har på­ stått att historien är död: “modernist history is the first casualty ands. 4

3.103 mysterious absence of the postmodernism period”.306 Historisk erfa­ renhet accepteras inte som legitimation för normativt handlande.307s. 4

4.Traditionen är det medium, i vilket det förflutna blir “verkligt”308, genom vilket historien lever i dagens samhälleliga medvetande. Den bristande kontakten med det förflutna innebär att detta medium får träda i bakgrunden. Det senmoderna förstör traditionerna.309 Globaliseringen utsätter traditioner, som har sina rötter i lokalsamhället, för konkurrens från andra sätt att tänka och handla.310 Traditioner består därför blott så länge som de kan försvaras diskursivt, som de kan mo­ tiveras i förhållande till alternativa handlingsmönster.311 Traditioner­ na ger inte längre människorna en fast grund, på vilken de kunde ba­ sera sitt handlande. De förlorar i normativ och legitimerande kraft.312s. 4

5.Traditionen är nära förbunden med auktoritet.313 Den senmoderna icke-traditionella kulturen minskar betydelsen av basala auktoritets­ källor som religioner, filosofier och ideologier. Klassmedvetande och andra gruppspecifika baser för förståelse sägs lida av utmattning och håller på att brytas upp.314 Nyckelinstitutioner, såsom politiska parti­ er, fackföreningar och t.om. nationer, förlorar mycket av sin historiska legitimitet.315 Man talar om att de totaliserande samhälleliga ideologi­ er som skulle ha sådan betydelse att de kunde erbjuda en grund för samhälleligt handlande helt enkelt kan betraktas som döda eller att dessa Stora Berättelser åtminstone har mist sin trovärdighet.s. 4

6.104s. 4

7.Den Totala Marknaden utpekas förvisso ofta som den nya Stora Be­ rättelsen, men inte heller denna berättelse framträder med något så betydande mått av allmängiltig trovärdighet att den kunde övertyga dem som inte redan är frälsta; också nationalekonomerna har mist sin ställning som auktoriteter. Berättelsen ter sig dessutom ofta relativt formell utan någon sådan social substans som företag och individer kunde grunda sitt handlande på. Marknaden uppfattas heller inte som ett normativt mål, utan blott som ett medel. I konsumtionssamhället är många helt enkelt inte intresserade av andra sociala mål än konsum­ tion.s. 4

8.Dessa processer i riktning mot en minskning av de traditionella auktoritetskällorna begränsar också inflytandet hos dem som säger sig behärska dessa källor för förståelse, traditionens väktare.316 I det senmoderna samhället förlorar dessa ledare på många håll sin förmå­ ga att appellera; det lyckas åtminstone inte för längre tider och under större enighet bland dem som påverkas. Även om fundamentalism och nationalism av olika slag frodas i olika grupper av människor, har religiösa ledare, ideologer och politiker i hög grad mist sitt grepp över meningsbildningen i samhället som helhet. Det råder ett ideolo­ giskt kaos - en oreglerad marknad för ideologier och livsåskådnin­ gar.s. 4

9.Därför har dagens samhälle sagts representera en tidsålder utan etik.317 Det finns ingen allmänt accepterad kod som universellt skulle kunna föreskriva hurudant ett korrekt beteende bör vara. Man har ingen generell tilltro till en etik som kunde justifieras rationellt, med hänvisningar till gemensamma grundläggande principer. En gemen­ sam etik i ett samhälle kan ju inte längre baseras på detta samhälles his­ toria och tradition. Ideologierna och religionerna håller heller inte samman vare sig samhällen eller klasser i en gemensam etisk åskåd­s. 4

10.105 ning.318 Etisk expertis uppfattas inte längre som särskilt viktig - den ökande användningen av medieomhuldade kändisfilosofer kan ses som ett modefenomen, som kanske reflekterar den allmänna känslan av etisk tomhet snarare än en djuptgående vilja att underkasta sig ett gemensamt etiskt system. Det råder i varje fall ingen enighet ens på na­ tionell nivå, och säkerligen inte på global nivå, om vem som kan be­ traktas som en universellt acceptabel etisk expert. Just på etikens område är det uppenbart, att också religiösa ledare, ideologer och värdsliga ledare har förlorat mycket av den sammanhållande funktion de eventuellt kan ha haft kvar under tidigare skeden av det moderna samhället. Den misstro mot den vetenskapliga expertisen som råder i vårt samhälle, och som beskrevs ovan i kap. 3, är parallell med en lika stark misstro mot den etiska expertisen och auktoriteten.s. 4

11.Detta innebär givetvis inte, att man skulle ha gett upp försöken att bygga upp nya t.o.m. globala etiska system. Läran om de mänskliga rätttigheterna aspirerar i dag klart på en central plats i en sådan etisk världs­ ordning. Den sammanhållande funktion som sådana lärobyggnader kan få, hur viktiga och angelägna de än är, är dock relativt svag. Detta hänger inte blott samman med att bekännelserna till de mänskliga rättigheterna i många länder kan vara mer retoriska än reella. Också i länder där man tar dessa rättigheter mer på allvar är det klart att de kan ge ledning för mänskligt handlande blott i vissa tillfällen och under vissa omständighe­ ter. De representerar inte någon heltäckande etik, utan framhäver vissa värden som bör betraktas som centrala ur en samhällelig synvinkel. Lös­ ryckta från en underliggande samhällelig etisk kod är dessutom de nor­ mer som avses många gånger ytterligt vaga.s. 4

12.Det att vårt samhälle saknar en universellt accepterad etik betyder att vi inte kan basera vårt handlande, och bedömningar av vårt och andras handlande, på ett system av principer och regler, om vilka det skulle råda åtminstone någon grad av konsensus. Att handla etiskt kan inte längre innebära blott en strävan att följa normer, som är inbädda­ de i traditionen och förklarade av expertisen. Den krympande tilltron till universella etiska system och till expertis, som hävdar kunskap oms. 4

13.106 dessa system, implicerar likväl inte att frågan om moraliskt handlande blivit irrelevant. Den innebär inte heller nödvändigtvis att vi tagit ste­ get in i en tidsålder som karaktäriseras av avsaknad av moral. Den om­ ständigheten att det inte föreligger några absoluta värden medför inte att man helt skulle sakna värden.319 Perspektivet på moraliskt hand­ lande måste emellertid bli ett annat, när det inte längre existerar någon grundläggande enighet om de etiska systemen.s. 4

14.Man kan också se “befrielsen” från de etiska systemen i ett mer po­ sitivt sken. Zygmunt Bauman, som kan betraktas som en av de ledande samtida förespråkarna för en ny syn på det moraliska ansvaret, ser i ut­ vecklingen en möjlighet till en djupare moral. Etikens kris behöver in­ te nödvändigtvis implicera en kris för moralen. Det är tvärtom möjligt att slutet på “etikens era” kan ses som en port till en ny “moralens era”.320 Den minskade betydelsen av en auktoritativ etisk ledning, som kunde avlägsna ansvaret för moraliska avgöranden från de handlande subjekten, innebär att människorna själva återfår möjligheten till mo­ raliska val och moraliskt ansvar. Man kan inte längre frånsäga sig detta ansvar genom att hänvisa till etablerade etiska system och auktoriteter. För Bauman utgör detta det postmodernas etiska paradox: “it restores to agents the fullness of moral choice and responsibility while simulta­ neously depriving them of the comfort of the universal guidance that modern self-confidence once promised.”321 Människorna blir tvungna att möta moralfrågor ansikte mot ansikte, “point blank, in all their naked truth“, när de etiska skyar som fördunklat det personliga ansva­ ret har skingrats.322s. 4

15.Det är skäl att redan nu betona, att det naturligtvis inte ligger någon automatik i sammankopplingen mellan å ena sidan tillbakagången av de etiska systemen och auktoriteterna och å andra sidan betoningen av ett växande moraliskt ansvar.323 Också Bauman medger, att det post­s. 4

16.107 moderna inte på något sätt garanterar förverkligandet av ett moraliskt samfund.324 3 D25et är snarast fråga om en möjlighet och en förhoppning - kanske t.o.m. den enda acceptabla möjlighet som just nu föreligger. Då de universella etiska auktoriteterna åtminstone i dagens situation förlorat sin kraft, förefaller det vara den enda vägen framåt att insistera på ett växande personligt ansvar för envar angående de moraliska val han eller hon fattar. Alternativet, en situation där man varken tror på en systematisk etik eller förutsätter ett personligt moraliskt ansvar, är en skrämmande vision.s. 4

17.Friheten från bindande universella etiska auktoriteter tvingar oss i varje händelse att fatta personliga val - “ [i]n post-traditional contexts, we have no choice but to choose how to be and how to act”.323 I den mån man beskriver det senmoderna samhället i termer av individualisering,326 betonar man också de personliga valen. Då man inte längre självklart kan utgå från lokal tradition och bygga handlandet på de mo­ deller som råder i ifrågavarande samfund, samhällsklass eller -grupp, måste individen själv i växande grad fatta beslut såväl om val av livsform som om de handlingar hon företar inom denna ram. “Befrielsen” från traditionella normer kan ses som ett nytt tvång - ett tvång att fortgående fatta beslut, också beträffande utformningen av det egna livet.327 Be­ slutsprocessernas ökade vikt i det senmoderna samhället berördes ock­ så, från ett annat perspektiv, redan i det föregående kapitlet.s. 4

18.Även om “befrielsen” från traditionen säkerligen i många avseen­ den blott innebär ett tvång till “individualism” som döljer en ökande ofrihet inom alltmer komplicerade och ogenomskådliga328 sociala strukturer,329 ger den också individerna nya reella valmöjligheter. Dets. 4

19.108 är här den nya synen på moralen träder in i bilden. Frihet föder ansvar. Friheten att fatta individuella beslut innebär också ett nytt moraliskt ansvar för dessa beslut. Den nya “moralens era” som framträder i våra förhoppningar är en tid då envar tar ansvar för sin egen ansvarighet.330 Friheten från etiska system genererar en ny slags etik, med fokus på det personliga ansvaret för moraliskt handlande.s. 4

20.En sådan ansvarsmodell kan således inte innebära ett nytt etiskt sys­ tem med färdiga normer, bakom vilka individen ånyo kunde gömma sina personliga ställningstaganden. Vad här är fråga om är en pragma­ tisk moral som anknyter de moraliska avgörandena till de personer och den kontext som är aktuella i den ifrågavarande beslutssituatio­ nen. Avgörandena fattas inte enbart på basen av abstrakta normer, ut­ an med hänsynstagande till synpunkter som är försvarbara just i den aktuella kontexten. Moraliska beslut måste göras på praktiska grun­ der, utan stöd av filosofiska försäkringar.331 De flesta människor avgör ju i varje fall oftast moraliska frågor på basen av vana och bondförnuft snarare än med hänvisning till någon universell kod som skapats av etisk expertis.332s. 4

21.En kartmetafor är belysande också i detta sammanhang. De mora­ liska valen kan inte göras på basen av en karta över existerande vägar, som gjorts färdig en gång för alla. Vi gör själva vägarna genom att vandra dem.333 Det finns alltid behov av nya stigar och vägar och stun­ dom kan det mest acceptabla vägvalet vara en ny rutt rakt genom vild­ marken.s. 4

22.Metaforen uttrycker också det faktum att betoningen av en person­ lig och pragmatisk moral inte nödvändigtvis innebär detsamma som en total värderelativism.334 Det att stigar och vägar uppstår när vi går dem motiverar inte att alla tar en egen väg. Det behövs gemensamma vägar. Också de gamla vägarna, traditionen, består så länge någon gårs. 4

23.7Ö9 på dem. Moralen är och måste vara något socialt, något som man delar med andra.s. 4

24.Denna gemenskap i moraliska frågor måste emellertid i en senmo­ dern personlig ansvarsmodell snarare uppstå nedifrån, från erfarenhe­ terna på gräsrotsnivå, än uppifrån, från ett genomarbetat etiskt, religi­ öst eller ideologiskt system. Man kunde se såväl den individuella mo­ ralens som den härpå baserade kollektiva moralens utveckling som en fortgående inlärningsprocess. Denna inlärningsprocess kan emellertid inte resultera i några slutgiltiga svar. De moraliska frågorna måste vara föremål för fortgående omvärderingar och omförhandlingar i skenet av nya erfarenheter.335 Som tidigare noterats, kan traditioner bestå blott i den mån man uppfattar dem som motiverade.s. 4

25.En sådan modell förutsätter en kontinuerlig utväxling av erfarenhe­ ter i moraliska frågor. Vid sidan av det personliga moraliska ansvaret och den pragmatiskt-kontextuella bedömningen kan man därför som ett tredje element i modellen betona vikten av moralisk kommunika­ tion. Den moral som man kan finna i dagens samhälle ligger “in the processes of moral communication rather than in specifically moral in­ stitutions”336. Moralen har alltid haft en plats också i den direkta interaktionen mellan individer; då vårt samhälle inte längre besitter en universell och bindande moral blir den sociala Interaktionen och kom­ munikationen primär som källa för moraliska avvägningar.337 En kom­ munikativ kontext, i vilken man om och om igen kan söka lösningar på konkreta frågor, kan också ses som en möjlig etisk modell för det mångkulturella samhället.338 Den moraliska kommunikationen blirs. 4

26.110 det medel med vars hjälp de fortgående inlärnings- och omvärderingsprocesserna i moraliska frågor äger rum.s. 4

27.I det senmoderna samhället växer m.a.o. behovet av en pragmatisk moralisk kommunikation. I detta sammanhang kan olika former av professionell praxis få en ny betydelse.339 Rättslig praxis förefaller spe­ ciellt välrustad för att spela en roll i detta fält av moralisk kommunika­ tion. I detta kapitel ser jag närmare på hur rätten, och särskilt ansvars­ rätten, kan bidra till att tillgodose behoven av nya fora för moralisk kommunikation.s. 4

Rättegången som moraldiskurs

1.Inom skönlitteraturen liksom inom teater och film har man länge sett de möjligheter till moralisk diskurs som rättegången erbjuder. Redan Shakespeare utnyttjar dem i Köpmannen från Venedig. På en annan nivå framträder rättssalen fortgående som en scen för moralisk diskurs i dagens amerikanska TV-serieproduktion. Rättsprocessen är som ska­ pad för moralisk kommunikation.s. 4

2.Då de etiska systemen förlorat sin bindande kraft är det därför natur­ ligt att man riktat blickarna mot bl.a. rätten och rättsprocessen som forum för den moraliska diskurs man upplever som allt mer väsentlig.340 De rättsliga aktörerna har kallats att inta en ny plats på moralens fält.341 Rät­ ten kan erbjuda ett forum för en sådan diskurs angående moraliska frågor som envar kan förhålla sig till. Ett rättsfall kan, när det är som bäst, funge­ ra som en katalysator för god moralisk argumentering och ett prejudikat kan framträda som ett råd för dem som önskar moralisk vägledning.s. 4

3.Rättsprocessen erbjuder en metod för en moralisk analys och be­ dömning av de involverade aktörernas handlingar som är både pragma­s. 4

4.Ill tisk och kontextuell. Moralen kan diskuteras i relation till konkreta handlingar som utförts av konkreta personer. Bondförnuft och com­ mon sense-argumentering kan träda i förgrunden framom referenser till något etiskt system som inte längre upplevs som övertygande. Rätte­ gången kan utgöra ett sätt att göra vägarna genom att vandra dem.s. 4

5.En rättslig process kan utgöra ett forum för en moraldiskurs angående frågor som befinner sig på flera olika samhällsplan. Det kan vara fråga om den individuella moral som vi förväntar av oss själva och andra i vardagens handlande. Det kan emellertid - och detta är mer centralt - också röra sig om bedömningar av moralen i beslutsfattande med bredare samhällelig betydelse. Man kan debattera moralen i beslut som tagits i sådan privat el­ ler offentlig verksamhet som har sociala konsekvenser.s. 4

6.Bedömningen av moralen i beslut av det sistnämnda slaget är natur­ ligtvis primärt en politisk fråga. Därför bör man inte nödvändigtvis se det som något positivt att denna diskurs rättsliggörs. Domstolarna har ju som sådana inte samma demokratiska legitimation som valda organ, även om man ur ett diskursivt-kommunikativt perspektiv velat se pro­ cessen som en demokratisk beslutsmodell.342 I den mån man anser att rätten och rättsprocessen erbjuder nya möjligheter på detta område är det således snarare fråga om att göra en dygd av nödvändigheten. Då de relevanta moraliska frågorna inte längre berörs i den politiska dis­ kursen, där de primärt hör hemma - vilket tyvärr ofta är fallet i många samhällen i den konsensusbetonade politiska atmosfär som underkas­ tat politiken “marknadskrafternas” krav - kan och bör den juridiska diskursen träda in. I någon grad kan man säga att det är fråga om en legitimitetskris för politiken, som på gott och ont ökar rättens spel­ rum; politiken kan knappast öka sin legitimitet utan att man på nytt börjar diskutera relevanta sociala och moraliska spörsmål.343s. 4

7.Rättens och rättegångens betydelse som forum för moraldiskurs fram­ hävs av det växande behovet för moralisk kommunikation i det senmo­ derna. Rätten kan utgöra ett medium för en sådan kommunikation. Den moraliska kommunikationen i olika relationer - mellan parterna, mellan parterna och domaren samt mellan dessa aktörer och andra intressent­ grupper liksom också mellan dem och den stora allmänheten344 3-4 5kan stundom t.o.m. framträda som en viktigare funktion än lösningen av själva det konkreta problem som är föremål för rättslig prövning. Koen Raes har särskilt betonat denna kommunikativa sida av rättsprocessen.343 För ho­ nom är den rättsliga kommunikationen ett sätt att möjliggöra en moraldis­ kurs som överskrider gränserna för olika kulturer och livsåskådningar: “Legal communication and legal identity may be interpreted as construc­ tions to make possible a dialogue between different views of life, different conceptions of the good life, different language games and, perhaps, dif­ ferent expert cultures.”346 Hur förbluffande det än kan te sig vid första anblicken kan man tänka sig att rätten under gynnsamma förutsättningar kan erbjuda en kommunikativ kontext inom vilken man i det fragmenterade multikulturella samhället diskursivt kan närma sig åtminstone vissa moraliska frågor.s. 4

8.Denna rättens kommunikativa funktion kan också få betydelse för den gränsöverskridande moraldiskurs som behövs i globaliseringens tidevarv. Internationaliseringen av rätten har på detta sätt också en moralisk aspekt. Rättens nya roll som forum för en internationaliserad moraldiskurs kommer naturligtvis i extrem form till synes i den verk­ samhet som bedrivs vid internationella krigsförbrytartribunaler och motsvarande organ. Denna nya funktion av rätten kan emellertid no­ teras också i mer alldagliga kontexter. Ett exempel som kan nämnas i detta sammanhang är utvecklingen i praxis av det som kallats lex mercatoria. Dess normer för internationell affärsverksamhet reflekterar en praktisk moral, som är grundad på de ömsesidiga förväntningar man ställer på varandra och framvuxen ur en mer eller mindre diskursivs. 4

9.113 konfrontation av olika uppfattningar om vad som skall anses accepta­ belt i sådan verksamhet.s. 4

10.Genom att erbjuda ett forum för moralisk kommunikation blir rätten och rättegången en del av den kontinuerliga och infinita inlärnings­ process som kännetecknar moralutvecklingen i det senmoderna. Lik­ som kommunikationen sker inlärningen i många olika relationer. Det är inte bara fråga om att de involverade parterna och domstolen ge­ nom en diskursiv genomarbetning av en situation får en bättre insikt i den moraliska problematik som denna situation innehåller. Lika mycket kan man säga att andra intressenter och samhället i stort via rättegången uppmärksamgörs på de aktuella moralfrågorna och får ny kunskap angående möjliga sätt att nalkas dem. Somliga “lär sig” ge­ nom att delta i diskursen, i den moraliska kommunikation som pågår i och i anslutning till rättegången. Andra kanske framstår som mer pas­ siva mottagare av den “undervisning” rättegången förmedlar. Exem­ pelvis på miljöområdet har man tänkt sig att rätten, och uppmärksam­ made rättegångar, åtminstone i ett längre tidsperspektiv kan bidra till att stöda och utveckla en önskvärd miljömedvetenhet, en miljöinriktad moral, hos medborgarna t.ex. när de uppträder som konsumen­ ter.347 Då talar vi emellertid redan om “Law as Education” snarare än om “Law as Communication”.s. 4

11.Tanken på rättegången som en moraldiskurs väcker motstridiga känslor hos en jurist. Hur många hyllmeter har inte skrivits om förhål­ landet mellan rätt och moral och om nödvändigheten att hålla rätten åtminstone relativt autonom i relation till de moraluppfattningar som omfattats av parter, domare och samhället i stort? Ar det inte rättsnor­ merna och deras tillämpning på de fakta som åberopats och leds i be­ vis som skall ligga i centrum för den argumentation som förs? Har vi inte valt fel adress om vi söker göra rättssalen till en arena för moralisk kommunikation ?s. 4

12.Om man formulerar invändningarna på detta sätt - jag påstår inte att alla diskussioner om förhållandet mellan rätt och moral förts i så­ dana termer - skjuter de bredvid målet. Man kan helt enkelt inte, i da­ gens fragmenterade och pluralistiska rättsliga verklighet, nalkas frågan utgående från en antingen-eller-logik och man kan heller inte förväntas. 4

13.114 sig något sådant generellt svar på frågan som skulle täcka hela rätts­ ordningen. Spörsmålet, huruvida rättegången kan fungera som arena för moralisk kommunikation, kan blott besvaras med hjälp av bestäm­ ningar som refererar till grader och som inkluderar hänvisningar inte blott till rättsområde, utan också till den aktuella rättsfrågan och den förhandenvarande situationen. Man kan t.ex. anta att rättstillämp­ ningen på ett mycket genomreglerat område kan ge färre möjligheter till en öppen moralisk kommunikation än på ett område där rättstilllämparens spelrum är mer fritt. I den mån man i det första fallet kan tala om moralisk kommunikation kan det ofta tänkas vara fråga mer om moralisk undervisning - Law as Education - än om en ömsesidig moralisk diskurs av det slag som jag här har för ögonen. Då således möjligheterna för rättegången att fungera som ett medium för mora­ lisk diskurs uppenbarligen kan antas variera, borde frågan härom om­ formuleras från det svartvita “huruvida” till de mer nyanserade “i vilka fall”, “under vilka förutsättningar”. Jag noterar här blott en aspekt av denna fråga: inom ramen för en hurudan rättslig normering är rätten mest användbar som forum för moralisk kommunikation?s. 4

14.Jag har tidigare skrivit om de rättsliga systemens interna konfliktfylldhet.348 Jag har sökt visa, hur uppbyggnaden av rättens och de oli­ ka rättsområdenas allmänna läror förutsätter ett öppet moraliskt-politiskt val av den som utför systematiseringen. Då man p.g.a. de mot­ stridiga värderingar som är företrädda i det konkreta rättsmaterialet inte på något objektivt sätt kan fastslå, vilka värderingar som kan upp­ höjas till huvudprinciper och vilka som förskjuts att dväljas bland un­ dantagen, måste man erkänna såväl att det är möjligt att bygga upp fle­ ra olika system av allmänna läror på grund av materialet som att valet mellan dessa inte kan träffas med hjälp av inomrättsliga kriterier. Det blir fråga om ett moraliskt-politiskt val, som envar måste träffa. Jag har också noterat, hur systematiseringarna med nödvändighet blir mer momentana och utsatta för kontinuerliga omprövningar.s. 4

15.En sådan analys passar särskilt väl in i ett samhälle där de etiska syste­ men förlorat sin förmåga att övertyga. I den mån det skulle råda enighet om samhällets etiska grund skulle också rättens systematisering få näring från denna enighet. Den etiska gemenskapen skulle styra valet av huvud­ regler och undantag. I det senmoderna saknas dessa förankringar. En tra­ ditionell systematisk rättsuppfattning, i vilken det finns ringa utrymme för kaos, tillfälligheter och ambivalens, råkar i djupare kris i ett samhälle som har förlorat sin tro på möjligheterna att rationellt bygga upp världen och på existensen av ett universellt accepterat etiskt system. Den rättsliga prin­ cipdiskursen måste därför bli allt mer öppet moralrelaterad. Ju mer den si­ tuation som rättegången avser aktualiserar rättens principiella nivå, desto mer närliggande är det att utnyttja processen som som ett medium för mo­ ralisk kommunikation. I rättegångar där man kan anknyta argumentering­ en mer till rättens allmänna läror än till noggranna legislativa regleringar är det lättare att öppna breda fält för den moraliska kommunikationen.s. 4

16.De avregleringsåtgärder som ansluter sig till dagens marknadsoriente­ ring har inneburit att lagstiftaren punktvis dragit sig tillbaka och härige­ nom vidgat fältet för en moralisk kommunikation. Sådana öppningar er­ bjuds emellertid inte blott på områden som lagstiftaren varit ointresserad av eller lämnat. I lagstiftningen av i dag har man också som känt i växande grad öppet och medvetet erbjudit domstolarna rollen som moraliska an­ tenner, som skall suga in i rätten de moraluppfattningar som vid envar tid råder i samhället. Om den tilltagande användningen av generalklausulstekniken har ordats mycket och generalklausulernas roll som inkörsportar för nya tankemodeller i rätten har betonats i många sammanhang. Genom moralrelaterade begrepp som “oskäligt” etc. ger man de involve­ rade en vid fullmakt till en mer eller mindre öppen moralisk diskurs.s. 4

17.Det är också skäl att betona, att inte ens en mer detaljerad lagreglering i sig utesluter möjligheten av en moralisk diskurs, även om den inte alltid framträder som lika närliggande. En av de nutida rättsliga paradoxerna ligger däri, att de allmänna lärornas och principernas betydelse har ökat - som känt har man t.ex. i finsk doktrin under de senaste decennierna mycket starkt lyft fram denna nivå av rätten - redan under en tid då man samtidigt talat om överregleringen som ett av juridikens centrala problem. Lagstiftarens aktivitet eliminerar alltså inte i sig behovet av mer moraliskt inriktad argumentation - även på ett starkt reglerat område kan moralfrå­ gorna stundom stiga, eller lyftas, fram som gubben ur lådan inför ögonen på det förvånade juridiska auditoriet.349s. 4

18.116s. 4

19.Den stora uppmärksamhet som riktats mot grundrättigheterna och de mänskliga rättigheterna i dagens finska doktrin350 kan också ses som ett uttryck för behovet att förstärka banden mellan rätt och moral, att ge yt­ terligare möjligheter till moralisk kommunikation inom rätten. Grundrät­ tigheterna kan betraktas som en av de portar genom vilka man kan införa moraliska argument i rättslig praxis. Dessa rättigheter har sagts ligga på ett område, där rätten, moralen och politiken skär varandra.351s. 4

20.T.o.m. i Kaarlo Tuoris imponerande försök att bygga en rättsteori, som samtidigt är både kritisk och positivistisk och som därför tror på möjlighe­ ten till en immanent rättskritik - en kritik där måttstockarna kan hämtas inom rätten - blir grundrättigheternas nivå en av de punkter där byggna­ den “läcker” i riktning mot det utomrättsliga. Det kommer väl till synes då man granskar den yttersta replipunkten för Tuoris immanenta kritik, näm­ ligen rättens djupstruktur. A ena sidan betonar han att de mänskliga rätttigheterna som en väsentlig del av det västerländska rättsarvet spelar en central roll i denna struktur.352 A andra sidan konstitueras djupstrukturens praktiska kunskap inte blott av juristerna, utan av det moderna samhällets typiska medlemmar, av dess rättssubjekt.353 Det s.k. breda rättssamfundet (medborgarsamfundet), vars deltagande i diskussionen är en förutsättning för rättens legitimitet,354 bidrar m.a.o. till att skapa djupstrukturen. Grundrättsfrågor och moraldebatt förefaller smälta samman. Trots Tuoris bugning mot positivismen är steget mellan hans teori och tanken på rätte­ gången som ett forum för moraldiskurs kanske ändå inte så långt.355s. 4

21.117s. 4

22.I den nya finska grundrättsdoktrinen, som fått stöd i reformerna av grundlagen,356 skulle också relationer mellan enskilda höra till grund­ rättigheternas centrala influensområde.357 Som känt har Juha Pöyhönen t.o.m. föreslagit att grundrättigheterna skulle utnyttjas som en ut­ gångspunkt för systematiseringen av förmögenhetsrätten.358 Den nya betoningen av grundrättigheterna är m.a.o. direkt relevant också vad avser diskussionen om den privaträttsliga processen som forum för moraldiskurs.s. 4

23.Tanken att rättegången skulle kunna fungera som en plats för mo­ ralisk kommunikation har implikationer inte blott vad avser innehållet i den rättsliga argumentationen, utan även för det rättsliga språkbru­ ket. För att en moralisk kommunikation inom rätten skall vara möjlig måste rätten demystifieras.359 Kommunikationen förutsätter en de­ montering av sådana begrepp och teorier som kan skapa en vägg mel­ lan rätt och moral och bakom vilka juristerna kan gömma sig. En så­ dan utveckling underlättas av det senmoderna samhällets krympande tro på systematisk expertis. På samma sätt som man misstror etisk ex­ pertis ökar skepticismen mot den rättsliga expertisen och dess system­ byggande. Man undviker inte en offentlig moralisk diskurs kring rätts­ fall enbart av den anledningen att den interna rättsliga diskursen fång­ ats i en otillgänglig juridisk begreppsvärld.s. 4

24.I detta ligger inte ett krav på att man helt borde överge den speci­ fika juridiska begreppsligheten. På samma sätt som andra traditioner kan bestå, så länge de kan diskursivt försvaras, har den juridiska begreppstraditionen en plats i rätten, men den måste acceptera att bli underkastad en fortgående diskursiv prövning. I denna process kans. 4

25.118 dess innehåll förändras. I stället för att ta avstånd från den juridiska begreppsligheten som sådan bör man snarare söka skapa nya princi­ per och begrepp som ligger närmare den vardagsverklighet på gräsrotsnivå i vilken den senmoderna moraliska kommunikationen har sin bas. Det är t.ex. inom privaträtten fråga om att komma över den ab­ strakta begreppsbildning som förhindrar bl.a. en diskussion av de konkreta parternas ekonomiska och sociala behov i varje aktuell situ­ ation och dessas betydelse för de rättsliga avgörandena.360 Ett mål för en förnyande privaträttsdogmatik bör vara att skapa nya rättsbegrepp och nya argument som bryter igenom de privaträttsliga lärornas ab­ strakta fasad och närmar den juridiska diskursen till den samhälleliga. Den juridiska begreppsapparaten bör utvecklas så att den inte ödeläg­ ger den moraliska diskursen361 utan ger den nya möjligheter. Det är fråga om en ny relation mellan det principiella och det situationsbundna i rätten.s. 4

26.(Over)betoningen av grundrättigheterna i dagens finländska rätts­ liga debatt kan - men behöver inte - vara problematisk i nyssnämnda hänseende. Ur kommunikativ synvinkel har denna debatt en positiv funktion så länge den på nyss omtalat sätt bidrar till att öppna portar­ na för den moraliska diskursen. Om man emellertid juridifierar grund­ rättigheterna så att doktrinen mynnar ut i en ny form av juridisk teknikalitet, kan debatten få motsatta effekter. Då kan man se grundrättstänkandet som ett juristernas försök att lägga beslag på hela samhälls­ politiken.362 Jag får anledning att återkomma till grundrättigheternas möjliga roll som systematiseringsredskap också senare.363s. 4

27.Det senmoderna kravet på nya möjligheter till moralisk kommuni­ kation förutsätter m.a.o. nya nyanser och betoningar i uppbyggnaden av privaträtten. En privaträtt, som avspeglar den senmoderna mora­ lens momentana och pragmatiska karaktär, är i minskande grad an­ knuten till allmänna och “eviga” etiska principer och fasta nationella privaträttsliga begreppsstrukturer. Det är en rätt, inom vars ram de moraliska bedömningarna fortgående måste underkastas nya avväg­ ningar och omprövningar. Det är en rätt, som ger oss mer möjligheter att göra vägarna medan vi går dem, att kommunicera små berättelser om gott moraliskt handlande. Det kan inte undvikas, att det är en mer fragmentarisk rätt, som är “befriad” från den blinda lydnaden till tra­ ditionen och därigenom iståndsatt att diskursivt ifrågasätta också den traditionella juridiska begreppsligheten.s. 4

En ny juristroll

1.I den moraliska kommunikation som äger rum i en rättegång intar do­ mare och jurister centrala roller. Deras auktoritet i denna kontext är delvis baserad på expertkunskap, på att de förutsätts vara invigda i den juridiska begreppslighetens hemligheter, men delvis också på mänsklig erfarenhet. I den mån betydelsen av den moraliska kommu­ nikationen växer framhävs den senare formen av auktoritet.364 Ideal­ bilden av juristen i en sådan situation är en person som kan uppträda som en professionell i att utföra common sense-baserade moralbe­ dömningar, som en erfaren moraldebattör med gott bondförnuft. Ju­ risten är inte och bör inte vara en modern professionell i den mening­ en att han blott besitter expertkunskap på något begränsat område, som medicin, fysik eller psykologi, utan i idealvärlden borde han sna­ rare vara en multidisciplinär intellektuell, som har förmåga att formu­ lera och diskutera pragmatiska moraliska frågor.s. 4

2.Rättens nya funktion förutsätter m.a.o. en partiell förändring av do­ mar- och juristrollerna. I den fragmenterade juridiska miljö som växer fram förlorar domaren sitt traditionella gömställe, rättsordningen. Han kan inte i de fall som nu är i fråga motivera sina avgöranden blott med hänvisning till det traditionella rättsliga systemet. Han kan inte heller ersätta den bristande rättsliga legitimationen genom att hänvisa till något etiskt system, då också dessas legitima kraft är begränsad. In­ te ens de samhällsvetenskapliga större eller mindre berättelserna er­ bjuder honom något fullgott skydd, i det man alltid kan ifrågasätta också dem. Man kan t.ex. inte med säkerhet säga, vilken effekt en hy­ resreglering har på marknaden för hyresbostäder, eller om en bredare acceptans av en lära om socialt prestationshinder verkligen skulle medföra ökade svårigheter för (potentiellt) arbetslösa att erhålla kre­ dit. Inte heller det att ett avgörande till äventyrs kan ges exempelvis en rättsekonomisk motivering, ger det någon övertygande legitimitet. Liksom andra professioner i det senmoderna inte längre kan gömma sig bakom sina kunskapssystem,365 står också domaren naken. På sam­ ma sätt som andra subjekt - såväl professionella som lekmän - måste möta de moraliska frågorna ansikte mot ansikte i praktiska situationer, är också domaren i många fall lämnad ensam med sina moraliska val.s. 4

3.En sådan utveckling kan ges en mycket negativ bedömning, men den har också en positiv sida. Den optimistiska tanken på det senmoderna som den personliga moralens era gäller också juristen och domaren. En starkare betoning av domarens personliga moraliska ansvar ligger i linje med och är lika nödvändig som framhävandet av allas vårt moraliska an­ svar för de val vi träffar som lekmän och samhällsmedborgare. Jorgen Dalberg-Larsen har framfört liknande tankar om den “post­ moderna juristrollen”.366 Han tecknar en ljus bild av juristprofessio­ nens ställning, då rätten blir viktigare i ett samhälle som saknar en ge­ mensam moral eller religion. Juristernas roll och uppgifter kommer emellertid att förändras under inverkan av många förändringar i sam­ hället och rätten - vilka omtalas också i förevarande arbete - såsom globaliseringen, den snabba teknologiska förändringen, individualiseringen, regleringens ökade flexibilitet och föränderlighet, samt femininiseringen av juristskrået. Utgående från dessa tendenser skissar Dalberg-Larsen upp bilden av den postmoderna juristen: i ett samhälle där de sociala och juridiska värdena är pluralistiska är juristen tvungen att träffa ett val avseende hans eller hennes värden och roll. Som bäst kan juristen då kombinera drag från olika roller: den klassiska jurist­ rollens respekt för individen, den välfärdsstatliga juristrollens strävan att förverkliga sociala målsättningar och den postmoderna juristrol­ lens önskan att basera juristens aktivitet på det verkliga livet av i dag och dess många aspekter.s. 4

4.Oberoende av om man vill acceptera just denna rekommendation - som i sig ter sig tilltalande - förefaller dess utgångspunkter i varje fall ligga i linje med den partiella omdefiniering av juristrollen som jag här antagit vara nödvändig. Varken Rättens System, det Etiska Systemet eller den Rationella Vetenskapens System kan längre på ett trovärdigt sätt bära allt ansvar för det rättsliga beslutsfattandet. Då det inte finns någon systematisk auktoritet, som befriar juristen från moraliska val, får hans eller hennes personliga val betydelse och han eller hon bär ett moraliskt ansvar för dem. Just betoningen av domarens och juristens - och rättsvetenskapsmannens - personliga moraliska ansvar för de av­ göranden han eller hon träffar i sin verksamhet är ett av de mest cen­ trala dragen i den syn på rätten som jag söker utveckla i det föreliggan­ de arbetet.s. 4

5.För att rätt kunna bära detta ansvar måste man dessutom också inse och förstå det emotionella element som ingår i rätten. Betydelsen av denna aspekt blir uppenbar, då man erkänner att samhället inte kan styras och beslut fattas blott utgående från rationella kunskapssystem. I det senmoderna betonar man ofta - som en kritik av den förment ra­ tionella beslutsfattaren, som man inte längre litar på - att man måste acceptera att intuition och känslor spelar en roll i allt samhälleligt be­ slutsfattande. Då domaren och juristen har att fatta beslut utan säkert ryggstöd i Systemen blir också i deras verksamhet intuition och käns­ lor betydelsefulla, om man så önskar det eller inte.367 Man kan utnyttja dem, när det ter sig acceptabelt, och man kan kämpa mot dem, när de missbrukas, bara genom att öppet erkänna deras förhandenvaro också i juridiskt beslutsfattande. Enbart om juristerna är medvetna om bety­ delsen av intuition och känslor är de tillräckligt utrustade för att bära det personliga moraliska ansvaret för de avgöranden som de träffar.s. 4

6.I sig är konflikten mellan rationalitet och känslor inte ny i det juri­ diska tänkandet. Den har tvärtom djupa rötter i vår rättskultur. Den ingår redan i vår uppfattning om den goda domaren, vars bild ofta innehåller båda de motstridiga dragen. A ena sidan säger man att en god domare bör vara utrustad med empati och förstå människor, varas. 4

7.122 känslomässigt engagerad; å andra sidan förutsätter man att domaren bör verka som en känslolös maskin som bara tillämpar rätten - t.o.m. med en bindel för ögonen, så att en eventuell empati inte skall påverka avgörandena. I den senmoderna rätten råkar denna bindel oundvikli­ gen på sned. Då den senmoderna moralen utvecklas i människors dag­ liga möten med andra människor, i kommunikationen mellan männis­ kor, kan domaren inte göra sina moraliska bedömningar utan att se den han möter. Ett moraliskt sätt att möta den andre förutsätter för­ måga till empati.368 Domarens känslor får större betydelse, men sam­ tidigt växer hans eller hennes ansvar för kontrollen av dem. Man kan förutse att empatin blir ett av nyckelorden för kritisk rättslig praktik. Den empatiska domaren får möjlighet att skapa solidarisk rätt genom att ta hänsyn till svaga och åsidosatta gruppers särskilda behov. Ur en välfärdsstatlig synvinkel framstår betoningen av intuition och emotioner trots detta inte som odelat positiv. Lagens kalla bokstav skyd­ dar ofta de svaga grupperna bättre än en emotionell domare. I den mån lagstiftningen inte fyller de förhoppningar man kan ställa på den - vilket man ju redan enligt vad som framgick av kap. 2 på goda grunder kan be­ kymra sig för - är man dock tvungen att betona envar jurists ansvar för ett empatiskt förhållningssätt i relation till dem som behöver det. Det att man erkänner empatins betydelse kan bli en del av en solidarisk rättslig strategi, inom ramen för vilken man strävar att bygga små goda berättel­ ser om rätten och dess möjligheter.369s. 4

8.Känslorna är viktiga motorer för verksamhet. En kritik som fram­ träder som rent rationell utslätas förr eller senare till rutin. Man behö­ ver en fortgående “carnivalization of emancipatory social practice”.370 En solidarisk rättsstrategi förutsätter ett emotionellt element som bränsle för kritiken. Det är därför som empatin är betydelsefull som en aspekt av den rättsliga aktivism som den moraliskt ansvariga sen­ moderna juristen ägnar sig åt.s. 4

9.123s. 4

10.Den förlorade tron på ett konsekvent och rationellt motiverat rättsbyggande behöver m.a.o. inte betyda en förlorad tro på rätten som ett medium för förändring. Tvärtom ökar kraven på en juridisk aktivism, som är baserad på en kontextuell moralisk diskurs, och gruppen av möjliga subjekt för en sådan aktivism växer. Betoningen av juristernas och domarnas personliga ansvar innebär att de inte med gott samvete i alla situationer i rättspositivistisk anda kan hänvisa till “lagstiftaren” som den enda tänkbara motorn för utveckling. I stället för att rikta blickarna enbart mot en monolitisk systemskapande lagstiftare, kan den jurist som vill bära sitt moraliska ansvar i sin verksamhet utnyttja rättens inneboende potential att erbjuda argument för rättvisa avgö­ randen och härigenom delta i att skapa nya goda berättelser i rätten.s. 4

11.Detta gäller jurister i många olika positioner. Det berör inte bara doma­ ren, då han möter parterna i det enskilda fallet, utan även rättsdogmatikern, då han skapar de begreppsliga instrument som å ena sidan kan hjälpa domaren till ett gott avgörande och å andra sidan kan utveckla rätten vida­ re på basen av detta avgörande. Rättsforskaren kan inte undfly sitt person­ liga moraliska ansvar genom att söka skydd i den rationella vetenskapens elfenbenstorn. Som Kaarlo Tuori har framhållit är rättsvetenskapsmannen fången i sin samhälleliga ställning som en deltagare i det normativa juridis­ ka spelet, vilket innebär att hans ställningstaganden alltid också har performativa egenskaper; det är en illusion att han skulle kunna välja en rent kog­ nitiv inställning till rättsordningen.371 Inte ens för forskaren kan Systemen utesluta de personliga valen på ett sätt som skulle övertyga någon annan än måhända den som bekänner sig till samma vetenskapliga skola.s. 4

12.Den empatiska aktivism som kännetecknar en god jurist i det sen­ moderna kan finna en god grogrund just i ansvarsrätten. Varför detta är fallet skall jag se närmare på i det följande.s. 4

Varför just ansvarsrätten?

1.Ovan sökte jag visa, hur rättegången kan bli ett av de fora för en prag­ matisk moraldiskurs som det senmoderna samhället behöver och hur juristerna kan och bör ta ansvar som subjekt för en sådan diskurs. Denna funktion är förvisso inte begränsad till något särskilt rättsområ­s. 4

2.124 de. Jag vill emellertid påstå att ansvarsrätten företer många drag, som gör just ansvarsrättegången attraktiv för den som söker ett rättsligt me­ dium för moralisk kommunikation. Jag har ovan betonat det personliga moraliska ansvarets växande be­ tydelse i det senmoderna. Detta ger till synes ett ganska uppenbart svar på frågan, varför just ansvarsrätten är intressant. Betoningen av subjek­ tens moraliska ansvar avspeglas i rätten i en fokusering på deras juridiska ansvar. Den tilltagande friheten medför inte blott ett ökat moraliskt utan även ett ökat rättsligt ansvar. Ju mer man kräver moraliskt av subjekten, desto mer kan man kräva också juridiskt. Denna till synes självklara för­ bindelse kan emellertid vara skenbar. Ett genomreglerat och systemati­ serat strängt juridiskt ansvar kan ju innebära just det som man sagt sig lämna: återkomsten av ett System att gömma sig bakom, ett System som befriar en från det personliga moraliska ställningstagandet. Även om ett sådant juridiskt ansvar av andra skäl stundom kan vara önskvärt,372 är det därför inte det som i sig gör ansvarsrättegången så användbar som fo­ rum för moraldiskurs. Det är andra drag i ansvarsrätten som gör att den passar så väl in i ett samhälle som hoppas på en personlig moral trots avsaknaden av en systematisk och allmänt accepterad etik.s. 4

3.I sig har skadeståndsrättens nära samband med moralen redan tra­ ditionellt varit uppenbart och man har också erkänt detta samband.373 Diskussionerna om skadeståndets moralbildande effekt som en del av dess preventiva funktion har avkastat oräkneliga inlägg. Visserligen ställer man stundom i den skadeståndsrättsliga diskussionen mot var­ andra två olika synsätt, där moralen förefaller framträda mer direkt blott i det ena. Ä ena sidan säger man, att skadeståndsansvaret är ba­ serat på idéer angående subjektets autonomi och moraliska ansvar, medan man å andra sidan kan tala mer om samhällelig nytta och effek­ tiv allokering av förluster. Ett sådant antingen-eller-tänkande passar dock illa in på en senmodern ansvarsrätt, där ett både-och framträders. 4

4.125 som mer naturligt.374 Ansvarsrätten har både att göra med moraliskt handlande och med allokering av förluster.375 Detta räcker för att göra ansvarsrätten intressant i förevarande avseende. Det är ju fråga om att den kan fungera som forum för moralisk diskurs, inte att den nödvän­ digtvis gör det i alla fall. Dessutom genererar också den distributiva funktionen moraliska argument; man talar ju inte blott om en effektiv, utan även om en rättvis allokering av förlusterna. Den distributiva rättvisan är också en del av moralens argumentarsenal. Till frågan om de olika formerna av rättvisa i den ansvarsrättsliga moraldiskursen återkommer jag ännu nedan.s. 4

5.Dessa iakttagelser ger likväl ännu inte någon tillräcklig grund för påståendet om skadeståndsrättens och ansvarsrättens goda förmåga att producera diskursiv moralisk kommunikation. De framhäver blott en viktig förutsättning, nämligen att ansvarsrätten berör situationer, som uppfattas som relevanta från ett moraliskt perspektiv.s. 4

6.Man kan mer konkret säga att ansvarsrättens orientering mot hand­ lingar och verksamheter är ägnad att producera rättegångar kring situa­ tioner där de moraliska bedömningarna blir uppenbara.376 Det är också ofta fråga om situationer som är så lätta att relatera till den allmänna mo­ raldiskursen att man inte kan moraliskt “neutralisera” dem bakom en mystifierad juridisk begreppsapparat. Envar som undervisat privaträtt vet hur mycket lättare det är att få t.o.m. första årets studeranden enga­ gerade i en debatt om den moraliska försvarbarheten hos skadestånds-s. 4

7.126 rättsliga avgöranden än att åstadkomma detsamma vad avser avgöran­ den angående, exempelvis, komplicerade säkerhetsrättsliga eller bolagsrättsliga frågor eller internationella kommersiella avtal. De förra avgö­ randena kan i långt större grad relateras till studerandens egen vardagsverklighet, hans egna gräsrotserfarenheter. Skadeståndsrätten, ansvarsrättens centralområde, är redan traditionellt fylld av pragmatiska com­ mon sense-avvägningar med moralisk kvalitet.377 Just skadeståndsrätten har sagts innebära rättens mest konstanta utövning av såväl tillämpad moral som tillämpad politik.378 Ansvarsrätten är kontextuell på samma sätt som den senmoderna moralen. En moralisk bedömning som sker i konkreta möten med andra för­ utsätter också att dessa andra uppfattas som individer med särskilda egenskaper och roller. Ansvarsrätten har sedan gammalt en nyanserad syn på rättssubjekten. De rättsliga subjekten möter oss inom detta rättsområde åtminstone i någon utsträckning som konkreta personer, inte blott som abstrakta rättsbegrepp. Ansvarsrätten har bringat per­ sonernas egenskaper, särskilt deras varierande förmåga,379 på agendan, och den synliggör också olika sociala roller. I ansvarsrätten be­ traktar man inte individen utan rollattribut. Dess subjekt möter i sär­ skilda roller såsom fackmän,380 läkare och jurister eller som barn. Det senmoderna splittrade subjektet uppträder här i en liknande splittring på det rättsliga planet.s. 4

8.I detta sammanhang är det skäl att ånyo hänvisa till ytterligare en omständighet, som understryker ansvarsrättens öppna karaktär. Jag avser nu den öppenhet för deltagande i den ansvarsrättsliga diskursen som nämnts redan ovan i kap. 3. Vid sidan av de avgöranden som fat­ tas och den diskurs som sker inom ramen för de egentliga rättsliga in­ stitutionerna såsom domstolarna pågår motsvarande aktiviteter också på många andra håll.381 Inte blott domarna och processjuristerna utans. 4

9.127 också andra aktörer, t.ex. inom olika professioner, deltar i den ansvarsrättsliga diskursen. Jag tänker här på varierande former av själv­ reglering inom ramen för nämnder och liknande organ, som förekom­ mer särskilt inom näringslivet och försäkringsväsendet samt i anslut­ ning till olika professioner. Organ av denna typ baserar ofta sin verk­ samhet på en blandning av rättsliga regler och interna självreglerande normsamlingar, som stundom explicit betecknats som moralkoder. De fall de behandlar avser mycket ofta ansvarsfrågor. De egentliga ansvarsrättegångarna i domstol utgör sålunda en del av ett mer vids­ träckt och polycentriskt komplex av metoder för att handlägga ans­ varsfrågor, som i sin helhet kan fungera som ett fält för moralisk kom­ munikation. I ansvarsrätten sammankopplas på detta sätt också den allmänna common sense-moraldiskursen med mer specialiserade mo­ raldiskurser som pågår inom de enskilda professionerna.s. 4

10.Utrymmet för ansvarsrättens kontextuella samt personrelaterade och professionellt uppmärksamma common sense -bedömningar ska­ pas av rättsområdets flexibla struktur. Ansvarsrätten är, som redan noterades i kap. 3, innehållsligt öppen och utvecklas i hög grad genom rättspraxis. Detta gäller inte blott i Norden, utan även annorstädes: komparativa studier har visat att den moderna skadeståndsrätten i Eu­ ropa utvecklats relativt oavhängigt av eventuella kodifikationer och framstår väsentligen som skapad av domstolarna.382 Denna flexibilitet i ansvarsrätten ter sig i dag ofrånkomlig.383 Just ansvarsrätten har där­ för möjlighet att avspegla den senmoderna moralens momentana och pragmatiska karaktär och erbjuda en ram för fortgående reflektion och omprövning av de moraliska bedömningarna.s. 4

11.Jag noterade tidigare, att en process angående frågor som ligger närmare rättens allmänna läror ofta är ägnad att öppna bredare fält för moralisk kommunikation. På ansvarsrättens område är denna nära koppling till de allmänna lärorna i många fall för handen. Redan grundidén bakom ansvarsrätten är ju, som ovan noterades, pluralistisk och oscillerar mellan bedömningar av moralen hos det autonoma rättssubjektets handlingar och avvägningar rörande en godtagbar för­ delning av risker. De olika formerna av rättvisa som är involverade kan inte fullt ut sammanvägas in abstracto, utan måste göras till föremål för en bedömning där inte blott handlingen, utan även situationen och de inblandade parterna klart kommer till synes. Vem skall t.ex. bära förlusten, då en fattig person genom klandervärt förfarande vållat ska­ da på en rik?384 De korrektiva och de distributiva argumenten kan här peka i olika riktning.s. 4

12.I den pluralistiska ansvarsrätten är redan själva utgångspunkten för det ansvarsrättsliga avgörandet, ansvarsgrunden, omdebatterad. Den kontinu­ erliga diskussionen kring culpaansvar versus strikt ansvar är vardagskunskap för juristen. Myriader av rättsfall produceras runt om i världen, i vilka man om och om igen har att ta ställning till frågan, på vilken grund en per­ son bör göras skadeståndsansvarig. Hos oss har lagstiftaren medvetet und­ vikit att fullt ut binda praxis i denna grundläggande fråga, vare sig det gäl­ ler skadeståndsrätten eller kontraktsrätten.385 3 3R88e67dan denna basala konflikt i ansvarsrätten håller fortgående dörren öppen för en pragmatisk moraldis­ kurs. Också i sig är ju dessutom både det grundläggande culpabegreppet och de traditionella argumenten för strikt ansvar, såsom farlighet och eko­ nomisk vinning,38érelativt öppet moralrelaterade. Även om man inte går så långt i öppenhet som i den nya holländska civillagboken, enligt vilken man också vid avsaknad av culpa kan bli ansvarig både utom och inom kontrakt om man befinns “answerable according to common opinion”/87 kan man m.a.o. med fog påstå, att just det sätt på vilket ansvarsgrunden definierats, eller snarare lämnats odefinierad, är en av anledningarna till att ansvarsrät­ ten lämpar sig så väl som forum för en moraldiskurs.s. 4

13.Också i andra avseenden än i fråga om ansvarsgrunden är ansvarsrät­ ten flexibel och ger utrymme för en diskursiv approach. Man kunde med en blott lindrig överdrift säga att hela den finska skadeståndslagen är ens. 4

14.129 enda stor generalklausul. I skadeståndslagen finns som känt ett otal skälighetsregler om ansvarets omfattning eller om ansvarsgrund och -belopp i kombination, såsom t. ex. stadgandena om barns och arbetstagares an­ svar och som sista upplösningsmekanism den allmänna jämkningsregeln. Också principerna för bestämningen av ersättningsgill skada och för be­ räkningen av skadestånd är i många avseenden öppna för en fortgående pragmatisk diskussion.388 Skadeståndsrätten har m.a.o. öppnat så många möjliga inkörsportar för moralisk argumentation, att det knappast finns något kvar av den rättsliga försvarsmuren.389s. 4

15.Ansvarsrätten är inte heller alltför tungt belastad av en mystifierande juridisk teknikalitet, även om en sådan naturligtvis inte helt saknas heller på detta område. Trots juristernas förkärlek för att formulera problemen med hjälp av rättsliga begrepp som culpa och strikt ansvar eller utomkontraktuellt och inomkontraktuellt ansvar, har detta inte hållit den ansvarsrättsliga diskursen på långt avstånd från den moralis­ ka. Ansvarsrättens nya funktioner kan också göra begreppsliga indel­ ningar av det nyssnämnda slaget ännu mindre distinktiva än förut.s. 4

16.Just flexibiliteten kan i vissa avseenden göra den civilrättsliga ansvarsprocessen mer intressant som forum för moralisk diskurs och kommuni­ kation än den andra traditionella kanalen för rättslig moralpåverkan, straffprocessen. Den strikta och givetvis motiverade bindningen till prin­ cipen om nulla poena sine lege begränsar i någon grad möjligheterna till öppet nytänkande i straffprocessen. Straffrätten ger inte domare och par­ ter samma potential för att beträda helt nya fält som ansvarsrättens täc­ kande ansvarsgrunder.390 Det straffrättsliga spåret i de finska tobakspro-s. 4

17.130 cesserna391 väckte långt mindre positiv respons i juristkretsar än det ansvarsrättsliga. I ett samhälle, där behovet av en diskursiv moral växer, kan också av denna anledning skadeståndsprocesserna tänkas få en relativt sett mer betydelsefull roll som moralregulatorer.392s. 4

18.Ansvarsrättegången har således många sådana särdrag, som gör att den kan utnyttjas för att granska moralen hos subjektens handlingar på ett pragmatiskt sätt, med bondförnuft, utan att man förgäves behöver söka stöd i något etiskt system.393 Just i ansvarsrättegången kan man skapa moraliska kartor genom att fortgående gå vägarna. Ansvarsrätten erbjuder ett forum för den moraliska kommunikations- och inlärnings­ process som ett moraliskt medvetet senmodernt samhälle behöver.s. 4

19.Som ett exempel från aktuell praxis kunde man också i detta sam­ manhang hänvisa till de redan tidigare omtalade finska skadeståndspro­ cesserna mot beslutsfattare inom bankväsendet efter 1990-talets bank­ kris. Det är klart att det primära syftet med dessa rättegångar inte varit att erhålla reparation av de skador som drabbat bankerna, staten och samhället. Käranden kunde inte förvänta sig mer än symboliska ersätt­ ningar, i jämförelse med de miljardbelopp man förlorat - man kommer knappast ens att få rättegångskostnaderna ersatta.394 Dessa rättegångars. 4

20.131 har varit viktiga av andra skäl. De har bl.a. erbjudit ett forum och en ka­ talysator för den moraliska diskussion som samhället efter bankkrisen behövde. I dessa processer kunde man pragmatiskt diskutera, vilket mo­ raliskt val varje aktör borde träffa för egen del i motsvarande situation.s. 4

Moralen och ansvarsrättens funktioner

1.Vi kan nu bättre se ytterligare detaljer i den framväxande bilden av en ansvarsrätt med nya funktioner. Ansvarsrättsprocessen kan få ett vär­ de i sig som ett forum för moralisk diskurs och ett medium för mora­ lisk kommunikation. Denna kommunikation fungerar bäst i en begreppsvärld som är tillgänglig också utanför en snäv krets av exper­ ter, d.v.s. i tvister rörande sådana ansvarsrättsliga frågor som inte är alltför belastade av juridisk teknikalitet.s. 4

2.Avsaknaden av enighet angående de etiska systemen skapar ett be­ hov av en process där man fortgående i anslutning till konkreta situa­ tioner kan konfrontera olika synsätt mot varandra och omvärdera ståndpunkter som man tidigare intagit. Detta framhäver i högre grad än tidigare de rättsliga avgörandenas situationsbundna karaktär. Ock­ så detta behov finner en god resonans i ansvarsrättens tradition. En­ dast i relation till konkreta situationer kan man väga mot varandra de olika former av rättvisa som ansvarsrätten bygger på.s. 4

3.I ansvarsrätten bedömer man mänskligt handlande. Moraldiskursen i ett ansvarsrättsligt avgörande handlar om vad ett moraliskt ansvarigt subjekt bör göra och icke bör göra i relation till sina medmänniskor. Den moraliska kommunikationen grundas då primärt i krav på korrek­ tiv rättvisa. I de termer som tidigare använts i detta arbete kan man tala om en ny aspekt av ansvarsrättens växande regleringsfunktion.s. 4

4.Man kan emellertid i ansvarsrättegångens pragmatiska moraldis­ kurs använda också andra argument än dem som är förknippade med korrektiv rättvisa. Ansvarsrätten innehåller som nämnts också element av distributiv rättvisa. Jag har i ett annat sammanhang sökt visa, hur skadeståndsrättens skälighets- och jämkningsregler bottnar i ett behovsorienterat tänkande, som är typiskt för den välfärdsstatliga rättvi­ sesynen.395 Dessa regler ger möjlighet för domaren att i det konkretas. 4

5.132 fallet möta parterna så att han tar hänsyn till deras personer och de (ekonomiska) behov som de har. I dessa regler är det likväl oftare fråga om en “negativ” distributivitet, en fråga om att skydda de svaga mot höga skadeståndskrav, än om ett positivt bidrag till att stärka de svagares ekonomiska position. Positiva distributiva argument - en aktiv behovsorientering i bredare mening - utnyttjas snarare i samband med utvecklingen av striktare ansvarsformer.396 Tendensen härtill hänger nära samman med utbredningen av den försäkringsrationalitet varom var tal i föregående kapitel, och jag skall inte upprepa den diskussio­ nen här. Det räcker att konstatera, att den ansvarsrättsliga moral dis­ kursen också kan bidra till ansvarsrättens eventuella socialskyddsfunktion. Även om ansvarsrätten inte kan åstadkomma ett socialskydd som sådant, kan den bringa också behovsargumenten in i den moralis­ ka kommunikationen. En solidaritet som grundar sig på en omfördel­ ning av risker och olyckliga omständigheter kan komma till synes ock­ så i den moraldiskurs som aktualiseras i enskilda fall.s. 4

6.Det är m.a.o. viktigt att betona, att ansvarsrättegången kan aktuali­ sera flera slags moral. Det är inte blott fråga om en fariseisk moral, som söker skuld hos den andre, utan också en samaritansk moral, som sö­ ker den andres välfärd. Återupplivandet av det personliga moraliska ansvaret behöver inte leda till ett överdrivet skuldtänkande, som inne­ bär omfattande jakt på skyldiga, krav på homogenitet och intolerans och nymoralism i ordens negativa betydelse, utan man kan också prag­ matiskt understöda en solidarisk moral. Den empati den nya juristen förväntas känna för de individer han möter, bör hjälpa honom att öp­ pet och positivt möta moraliska argument också av detta slag. Så kan han å sin sida visa det involverade engagemang, den omsorg för män­ niskorna i världen vi delar som kanske är den enda möjliga utopin i da­ gens samhälle.397s. 4

7.133s. 4

kap. Mikropolitik och ansvarsrätt

1.Om hur smågrupper och aktivister kan utnyttja ansvarsrätten i sina syf­ ten, bl. a. för att få upp ärenden på den offentliga agenda som administre­ ras av massmedia. Ansvarsrättens nya uppgifter som regleringskälla och forum för mo­ raldebatt hänger nära samman med förändringar i de samhälleliga maktstrukturerna. Dessa uppgifter kan förväntas bli mer framträdan­ de just för att de sociala strukturer inom vilka uppgifterna aktualiseras har ombildats i betydande mån. Det verkligt nya i ansvarsrättens för­ ändrade roll ligger kanske inte så mycket i reglerings- och moralfunk­ tionerna som sådana, utan i att de framträder i en förändrad konstel­ lation av aktörer. Ansvarsrätten kan utnyttjas som ett verktyg för mik­ ropolitik, varvid möjligheterna att stöda sig på nya relationer mellan rätten och massmedia blir centrala.s. 5

Mikropolitik och medborgarmakt

1.I det senmoderna samhället säger man ofta, och det har sagts också ti­ digare i detta arbete, att politiken har förlorat sin mening. Den tradi­ tionella indelningen i vänster och höger är inte längre övertygande, politiken överflödar inte av kreativitet och nya idéer och den har lika begränsad förmåga att entusiasmera som de ideologiska system som man baserat den samhälleliga verksamheten på.s. 5

2.Man kan emellertid betrakta politiken också i ett annat perspektiv. Man kan hävda att politiken ingalunda är död, utan att den bara har flyttat till en annan plats. Betoningen skulle inte längre ligga på politi­ ken i institutionell mening, utan på vad Ulrich Beck kallar subpolitik.398 Det är fråga om en politik som inte påverkar samhället uppifrån och ner, från institutionerna mot samhället, utan där riktningen av på­ verkan snarare är den motsatta, från gräsrotnivån mot institutionerna. Det är fråga om politisk makt, som tagits av olika former av medbor-s. 5

3.134 gargrupper med egna intiativ (“citizen-initiative groups”)-399 En sådan subpolitik skiljer sig från traditionell politik bl.a. i att aktörer utanför det politiska och korporativa systemet tillåts uppträda på den scen där samhället utformas; Beck nämner som exempel professioner och yr­ kesgrupper, fabrikernas tekniska intelligentsia, forskningsinstitutio­ ner, utbildade arbetstagare, medborgarinitiativ samt även den offent­ liga sfären mer generellt.400s. 5

4.Också andra har karakteriserat vår tid som en tid för “mikropoli­ tik”, för vilken det är typiskt att olika slag av smågrupper och “mino­ riteter” - vilket inkluderar bland annat kvinnogrupper och represen­ tanter för tredje världen - blir centrala element i samhällelig aktivi­ tet.401 Uppkomsten av nya samhälleliga rörelser av olika slag är ett his­ toriskt fenomen som kännetecknar denna tid. Detta kommer till ut­ tryck i att begreppet “grupp”, som klart tar avstånd från begrepp som “klass” och “status”, har blivit eller gjorts till402 en central ideologisk kategori.403s. 5

5.Man kan naturligtvis ha olika mening om hur viktig denna mikropo­ litik är i relation till maktutövningen i samhället generellt sett. Mikropo­ litikens position och betydelse varierar säkerligen också från samhälle till samhälle.404 Man kan dock knappast förneka, att många av de brän­ nande samhälleliga frågorna av i dag lyfts upp på den politiska agendan genom försorg av olika slag av smågrupper och folkrörelser, och inte av de institutionaliserade politiska aktörerna: “the themes of the future, which are now on everyone’s lips, have not originated from the farsigh­ tedness of the rulers or from the struggle in parliament - and certainly not from the cathedrals of power in business, science and the state. They have been put on the social agenda against the concentrated resistances. 5

6.135 of this institutionalized ignorance by entangled, moralizing groups and splinter groups fighting each other over the proper way, split and pla­ gued by doubts.”405s. 5

7.Det är intressant att notera att också informationssamhällets ledan­ de “guru” Manuel Castells både betonar de nya formerna av gräsrotsaktivism som ett av de centrala kännetecknen för det nya samhället och fäster sitt hopp om förändringar vid detta slag av aktivism. Han gör det i egna termer, som framhäver identiteternas makt.406 Han no­ terar att den traditionella legitimitetsskapande identiteten (legitimi­ zing identity) har råkat i kris p.g.a. det industriella civilsamhällets upp­ lösning och nationalstatens reträtt och visar hur identitetsbygget i stäl­ let väsentligen kommit att anknyta till principen om motståndsidentitet (resistance identity). Dessa identiteter är förankrade i mindre ge­ menskaper, som vägrar att spolas bort av den globaliserade radikala individualismen. De är antingen reaktivt grundade på traditionella symboler som Gud, nation, familj och etnicitet, eller är uppbyggda kring proaktiva sociala rörelser såsom kvinnorörelsen och miljörörel­ sen. Från dessa kan växa fram projektidentiteter (project identity), som inte begränsar sig till en defensiv gemenskap, utan som strävar att förändra samhället i stort. Just framväxten av sådana projektidentite­ ter kan bli en avgörande fråga för samhällsutvecklingen, då dessa en­ ligt Castells kan bli den huvudsakliga källan till social förändring i nätverkssamhället.407 Castells betonar bl.a. miljörörelsens vikt - “the en­ vironmental movement of the last quarter of this century has earned a distinctive place in the landscape of human adventure”408 - även om han noggrannt registrerar den “kreativa kakafoni” som dess olika ut­ trycksformer bildar.409 Miljöengagemanget har dessutom under sena­ re tid uppträtt i kombination med annan aktivism, såsom konsu­ mentaktivism, feminism och rörelser för fattiga, hemlösa och etniska minoriteter, så att “the concept of environmental justice, as an all-en­ compassing notion that affirms the use value of life, of all forms of life,s. 5

8.136 against the interests of wealth, power, and technology, is gradually capturing minds and policies”.410 - Castells’ beskrivning är viktig inte blott p.g.a. den nya begreppslighet han introducerar, utan även - och kanske framför allt - för att den bygger på en omfattande samling av empiriska iakttagelser: förutom de detaljerade analyserna av mer up­ penbara exempel på nya rörelser som miljörörelsen, den feministiska rörelsen och rörelserna för sexuell frigörelse presenterar han redogö­ relser också för så varierande rörelser som de mexikanska Zapatistas, den amerikanska patriotiska militian och den japanska Aum Shinrikyo.s. 5

9.Den tilltagande smågruppsaktivismen avspeglar i någon utsträck­ ning politikens förändrade karaktär i konsumtionssamhället. Påståen­ dena om ideologiernas, och därmed också den totaliserande politi­ kens, död i det postmoderna samhället har ofta anknutits just till kon­ sumtionssamhällets utveckling.411 Det samhälle som riktar sitt huvud­ intresse mot konsumtionen erbjuder emellertid också nya möjligheter. Konsumenternas ökade medvetenhet om att de har en central ställ­ ning ger utrymme för nya former av konsumentaktivism, såsom olika former av konsumentbojkotter. Konsumentrörelsen håller, som nyss framgick, också på att bredda sina målsättningar och närma sig bl.a. miljöaktivismen. Grön konsumerism och etisk konsumerism är be­ grepp som används då man hänvisar till sådana här fenomen.412 Grun­ den till den potentiellt växande konsumentmakten ligger i det faktum, att konsumenterna på marknaden i dag vanligen finner många mer el­ ler mindre likvärdiga och lättillgängliga alternativ att välja mellan då de fattar konsumtionsbeslut. Detta gör att tröskeln för att protestera genom att byta produkt ofta kan vara låg. I den mån man lyckas orga­ nisera denna potential kan konsumenterna eller grupper av konsu­ menter t.o.m. i betydande mån påverka beslutsprocesserna i de före­ tag som man utpekat.413 Allt detta förutsätter emellertid att konsu-s. 5

10.137 menten i någon grad eller någon situation lämnar sin roll som markna­ dens idealkonsument, som är intresserad endast av att maximera sitt eget och sin familjs välbefinnande (på kort sikt), och i stället väljer att uppträda som en medborgare, som är intresserad av allmänna angelä­ genheter, då hon eller han fattar sina konsumtionsbeslut. I den konsu­ menträttsliga litteraturen har man också, bl.a. från miljösynpunkt, börjat betona behovet att ifrågasätta och ompröva den traditionella konsumentrollen. Slagordet är: “från konsument till medborgare”.414s. 5