Hela artikeln

1.2.2.2.3 Normkonflikt mellan svensk lag ochs. 762

2.EKMR 41s. 762

3.2.2.2A Sedvanerätt och rekommendationer 42s. 762

4.2.3 EG-rättens förhållande till svensk rätt och folkrätt 43s. 762

5.2.3.1 EG-rättens företräde och Sveriges lojalitetsplikt 43s. 762

6.2.3.2 Förhållandet mellan EG-rätt och folkrätt 44s. 762

7.2.4 Utvecklingen inom folkrätten 46s. 762

8.2.4.1 FN-systemet 46s. 762

9.2.4.1.1 Stadganden som rör jämställdhet 46s. 762

10.2.4.1.2 Kvinnokonventionen 49s. 762

11.2.4.1.3 ILO och UNESCO 50s. 762

12.2.4.2 Europarådet 52s. 762

13.2.4.2.1 EKMR 52s. 762

14.2.4.2.2 Den sociala stadgan 53s. 762

15.2.4.3 Förbud mot diskriminering (p.g.a. kön) 54s. 762

16.2.4.3.1 Generella diskrimineringsförbud 54s. 762

17.2.4.3.2 Särskilda förbud mot könsdiskriminerings. 762

18.av barn 55s. 762

19.2.5 Utvecklingen inom EG-rätten 56s. 762

20.2.5.1 Icke-diskrimineringsprincipen 56s. 762

21.2.5.2 Direktiv på jämställdhetsområdet 58s. 762

22.2.5.2.1 Likalönedirektivet 58s. 762

23.2.5.2.2 Likabehandlingsdirektivet 59s. 762

24.2.5.2.3 Andra direktiv som rör jämställdhet 61s. 762

25.2.5.3 Soft law 62s. 762

26.2.6 Utvecklingen i Sverige 63s. 762

27.2.6.1 Regeringsformen 63s. 762

28.2.6.2 Jämställdhetslagen 64s. 762

29.2.7 Sammanfattning 66s. 762

30.3.1 Inledning 68s. 762

31.3.2 ”Equality - a condition of being equal” 68s. 762

32.3.3 Jämlikhet och j ämställdhet 70s. 762

33.3.4 Formell och materiell jämställdhet 72s. 762

34.3.4.1 Olika former av ”equality” 72s. 762

35.3.4.2 Formell, de jure, jämställdhet 74s. 762

36.3.4.3 Materiell, de facto, jämställdhet 74 10s. 762

37.3.5Förhållandet mellan jämställdhet och icke-s. 763

38.diskriminering 76s. 763

39.3.5.1 Är j ämställdhet motsatsen tills. 763

40.könsdiskriminering? 76s. 763

41.3.5.2 Indirekt könsdiskriminering och materiells. 763

42.jämställdhet 77s. 763

43.3.6Målet är materiell jämställdhet 77s. 763

44.3.6.1 Jämställdhetsmålet i folkrätten 77s. 763

45.3.6.2 Jämställdhetsmålet i EU 80s. 763

46.3.6.3 Jämställdhetsmålet i Sverige 82s. 763

47.3.6.4 Representation som jämställdhetsmål 84s. 763

48.3.7Sammanfattning 86s. 763

DEL II

1.4.1Inledning 91s. 763

2.4.2De båda könen... - vad är ”kön”? 92s. 763

3.4.2.1 Kvinnor och män 92s. 763

4.4.2.2 Intersexuella 93s. 763

5.4.2.2.1 Transsexualitet och hermafroditism 93s. 763

6.4.2.2.2 Intersexuellas rättsliga könstillhörighet 94s. 763

7.4.2.3 Intersexualitet - en egen diskrimineringsgrund? 98s. 763

8.4.3Sexuell läggning 100s. 763

9.4.3.1 Skydd mot diskriminering p.g.a. sexuells. 763

10.läggning 100s. 763

11.4.3.2 Diskriminering p.g.a. sexuell läggning - en form avs. 763

12.könsdiskriminering? 102s. 763

13.4.4Biologiskt och socialt kön/genus 106s. 763

14.4.4.1 Något om begreppsbildningen 106s. 763

15.4.4.2 Socialt kön och ”könsdiskriminering” 108s. 763

16.4.4.2.1 Relationen mellan ”socialt kön” ochs. 763

17.könstillhörighet 108s. 763

18.4.4.2.2 Det sociala könets betydelse förs. 763

19.könsdiskriminering i samhället i stort 109s. 763

20.4.4.2.3 Socialt kön och förbudet mots. 763

21.könsdiskriminering 110s. 763

22.4.5Avslutande synpunkter 113s. 763

23.11s. 763

24.5.1Inledning 116s. 116

25.5.2Definitioner av könsdiskriminering 117s. 116

26.5.2.1 Folkrätt 117s. 116

27.5.2.2 EG-rätt och svensk rätt 118s. 116

28.5.2.2.1 Direkt könsdiskriminering 118s. 116

29.5.2.2.2 Indirekt könsdiskriminering 119s. 116

30.5.2.3 Jämförelse av definitionerna 120s. 116

31.5.3Den diskriminerande handlingen 122s. 116

32.5.3.1 Olika uttryckssätt 122s. 116

33.5.3.2 Negativ särbehandling 124s. 116

34.5.3.3 Saklig och osaklig särbehandling 127s. 116

35.5.3.3.1 Saklig särbehandling är tillåten 127s. 116

36.5.3.3.2 Folkrätt och osaklig särbehandling 128s. 116

37.5.3.3.3 EG-rätt, svensk rätt och osakligs. 116

38.särbehandling 132s. 116

39.5.3.3.4 Skillnaden mellan synsätten i de tres. 116

40.rättssystemen 132s. 116

41.5.4Orsakssamband 134s. 116

42.5.4.1 Direkt könsdiskriminering 134s. 116

43.5.4.1.1 Ett ”rakt” samband mellan missgynnandes. 116

44.och könstillhörighet 134s. 116

45.5.4.1.2 Ålder och civilstånd som grund förs. 116

46.särbehandling 135s. 116

47.5.4.1.3 Graviditet och moderskap som grund förs. 116

48.särbehandling 137s. 116

49.5.4.2 Indirekt diskriminering 140s. 116

50.5.4.2.1 Indirekt diskriminering förbjuds i alla tres. 116

51.rättssystemen 140s. 116

52.5.4.2.2 Innebörden av indirekts. 116

53.könsdiskriminering 142s. 116

54.5.4.2.3 Väsentligt större andel 144s. 116

55.5A.2.4 Kraven på de skäl som anförs för att brytas. 116

56.orsakssambandet 146s. 116

57.5.4.2.5 Könsdiskriminering av deltids- respektives. 116

58.heltidsanställda 149s. 116

59.5.4.2.6 År diskriminering av gravida direkt ellers. 116

60.indirekt könsdiskriminering ? 153 12s. 116

61.5.5Avsiktlig och oavsiktlig diskriminering 157s. 157

62.5.5.1 Könsdiskrimineringens objektiva och subjektivas. 157

63.sida 157s. 157

64.5.5.2 Folkrätt 158s. 157

65.5.5.3 EG-rätt 159s. 157

66.5.5.4 Svensk rätt 161s. 157

67.5.6Jämförelsen 162s. 157

68.5.6.1 Krav på jämförelseperson av motsatt kön? 162s. 157

69.5.6.2 Jämförelseperson vid lönediskriminering 164s. 157

70.5.6.3 Krav på ”likartad situation” 166s. 157

71.5.6.4 Diskussion om jämförelsen 169s. 157

72.5.7Sammanfattning och diskussion 174s. 157

73.6.1Inledning 177s. 157

74.6.2Förbud mot könsdiskriminering i arbetslivet 178s. 157

75.6.2.1 Lika rätt till anställning, befordran m.m. 178s. 157

76.6.2.1.1 Förbud mot könsdiskriminering enligts. 157

77.folkrätten 178s. 157

78.6.2.1.2 Förbud mot könsdiskriminering enligts. 157

79.EG-rätten 180s. 157

80.6.2.1.3 Förbud mot könsdiskriminering enligts. 157

81.svensk rätt 182s. 157

82.6.2.1.4 "Anställning” och ”arbetstagare” 186s. 157

83.- 6.2.1.5 Sammanfattning 188s. 157

84.6.2.2 Rätt till lika lönevillkor 189s. 157

85.6.2.2.1 Likalöneprincipen i folkrätten 189s. 157

86.6.2.2.2 Likalöneprincipen enligt EG-rätten 191s. 157

87.6.2.2.3 Likalöneprincipen enligts. 157

88.jämställdhetslagen 192s. 157

89.6.2.2.4 Vad menas med lön? 192s. 157

90.6.2.2.5 Olika former av ersättning och förmåners. 157

91.som ingår i lönebegreppet 194s. 157

92.6.2.2.6 Lika och likvärdigt arbete 200s. 157

93.6.2.2.7 Likvärdigt arbete och indirekts. 157

94.könsdiskriminering 210s. 157

95.6.2.2.8 Sammanfattning 212s. 157

96.13s. 157

97.6.2.3 Rätt till lika arbets- och anställningsvillkor 213s. 213

98.6.2.3.1 ”Anställnings-” och ”arbetsvillkor” 213s. 213

99.6.2.3.2 Rätt till lika villkor i arbetslivet 214s. 213

100.6.2.3.3 Arbetsledning och arbetsfördelning 217s. 213

101.6.2.3.4 Uppsägning, avskedande m.m. 220s. 213

102.6.2.3.5 Sammanfattning 228s. 213

103.6.3 Förbud mot könsdiskriminering vid utbildning 229s. 213

104.6.3.1 Rätten till grundläggande utbildning 229s. 213

105.6.3.1.1 Alla har rätt till utbildning 229s. 213

106.6.3.1.2 Grundläggande utbildning skall varas. 213

107.kostnadsfri 233s. 213

108.6.3.1.3 Påbyggnadsutbildning 234s. 213

109.6.3.1.4 Föräldrars rätt att välja utbildning 235s. 213

110.6.3.1.5 Yrkesutbildning 237s. 213

111.6.3.2 Högre utbildning 239s. 213

112.6.3.3 Krav på utbildningen 240s. 213

113.6.3.4 Sammanfattning 243s. 213

114.6.4 Sexuella trakasserier 243s. 213

115.6.4.1 Definitioner av sexuella trakasserier 243s. 213

116.6.4.1.1 Folkrätt 243s. 213

117.6.4.1.2 EG-rätt och svensk rätt 245s. 213

118.6.4.1.3 Jämförelse av definitionerna 246s. 213

119.6.4.2 Vilka beteenden utgör sexuella trakasserier? 247s. 213

120.6.4.3 Regler om sexuella trakasserier 248s. 213

121.6.4.3.1 ILO, FN, Europarådet och EU 248s. 213

122.6.4.3.2 Arbetsmiljölagen 249s. 213

123.6.4.3.3 Jämställdhetslagen 251s. 213

124.6.4.3.4 Skollagen och högskolelagen 255s. 213

125.6.4.4 Ansvar för sexuella trakasserier 256s. 213

126.6.4.4.1 Ansvar inom arbetsrätten 256s. 213

127.6.4.4.2 Disciplinära åtgärder vid utbildning 257s. 213

128.6.4.5 Sammanfattning och diskussion 259s. 213

129.6.5 Sammanfattning 262s. 213

DEL III

1.7.1 Inledning 267 14s. 213

2.12 Bevisbördans placering 268s. 12

3.7.3 Folkrätt 271s. 12

4.7.4 EG-rätt och svensk rätt 273s. 12

5.7.4.1 Allmänt 273s. 12

6.7.4.2 Individuell lönesättning 274s. 12

7.7.4.3 Kollektivavtal 276s. 12

8.7.4.4 Ekonomiska skäl 276s. 12

9.7.4.5 Arbetsmarknadsskäl 278s. 12

10.7.4.6 Kompensation 279s. 12

11.7.4.7 Socialpolitiska skäl 280s. 12

12.7.4.8 Anställningstid/ålder 282s. 12

13.7.4.9 Generella invändningar 284s. 12

14.7.4.10 Andra invändningar 285s. 12

15.7.4.10.1 EG-rätt 285s. 12

16.7.4.10.2 Svensk rätt 286s. 12

17.7.5 Betydelsen av ”justification” 286s. 12

18.7.6 Sammanfattning 291s. 12

19.8.1 Inledning 294s. 12

20.8.2 Förbud mot könsdiskriminerande normgivning 294s. 12

21.8.2.1 EU:s kompetens att meddela föreskrifter angåendes. 12

22.jämställdhet... 294s. 12

23.- 8.2.1.1 ... inom arbetsrättens område 294s. 12

24.8.2.1.2 ... inom utbildningsområdet 296s. 12

25.8.2.2 Förutsättningar för svenska regler oms. 12

26.jämställdhet 299s. 12

27.8.3 Lagstiftning som förbehåller visst arbete för det enas. 12

28.könet302s. 12

29.8.3.1Folkrätt 302s. 12

30.8.3.1.1 FN och ILO 302s. 12

31.8.3.1.2 Europarådet 303s. 12

32.8.3.2EG-rätt 304s. 12

33.8.3.3Svensk rätt 306s. 12

34.8.4 Särskilt skydd för kvinnor 307s. 12

35.8.4.1 Skydd för kvinnors hälsa 307s. 12

36.15s. 12

37.8.4.2 Skydd för kvinnor i egenskap av mödrar 310s. 310

38.8.4.2.1 Folkrätt 310s. 310

39.8.4.2.2 EG-rätt 312 •s. 310

40.8.4.2.3 Svensk rätt 315s. 310

41.8.4.2A Havandeskapsersättning 317s. 310

42.8.5 Förbehåll p.g.a. ”verksamhetens natur” (etc.) 319s. 310

43.8.5.1 Folkrätt 319s. 310

44.8.5.2 EG-rätt 320s. 310

45.8.5.3 Svensk rätt 323s. 310

46.8.6 Särbehandling i enskilda fall 324s. 310

47.8.6.1 Inledning 324s. 310

48.8.6.2 Likhetsprincipen, normbundenhet m.m. 324s. 310

49.8.6.3 Objektivitetsprincipen 326s. 310

50.8.6.4 Förbud mot att tillämpa könsdiskriminerandes. 310

51.normgivning 327s. 310

52.8.6.5 Jämställdhetslagens undantag för ”särskilts. 310

53.intresse” 328s. 310

54.8.6.6 Grundlagsstöd för undantaget för ”särskilt intresse”s. 310

55.saknas 330s. 310

56.8.7 Sammanfattning och diskussion 331s. 310

57.9.1 Inledning 334s. 310

58.9.2 Olika former av jämställdhetsfrämjande åtgärder 335s. 310

59.9.2.1 Terminologin 335s. 310

60.9.2.1.1 Aktiva åtgärder, affirmative actions. 310

61.och positive action 335s. 310

62.9.2.1.2 Positiv särbehandling, preferentials. 310

63.treatment, kvotering 336s. 310

64.9.2.2 Aktiva åtgärder 337s. 310

65.9.2.3 Positiv särbehandling 338s. 310

66.9.2.4 Kvotering 340s. 310

67.9.2.5 Ett par terminologiska frågor 342s. 310

68.9.3 Jämställdhetsfrämjande åtgärder inom folkrätten 344s. 310

69.9.3.1 Jämställdhetsfrämjande åtgärder är tillåtna 344s. 310

70.9.3.1.1 FN-konventioner och uttalanden fråns. 310

71.olika FN-organ 344s. 310

72.16s. 310

73.9.3.1.2 ILO och jämställdhetsfrämjandes. 311

74.åtgärder 347s. 311

75.9.3.1.3 Europarådet och jämställdhetsfrämjandes. 311

76.åtgärder 348s. 311

77.9.3.2 Vilka jämställdhetsfrämjande åtgärder ärs. 311

78.tillåtna? 349s. 311

79.9.3.3 Slutkommentar 351s. 311

80.9.4 Jämställdhetsfrämjande åtgärder inom EG-rätten 351s. 311

81.9.4.1 Jämställdhetsfrämjande föreskrifter 351s. 311

82.9.4.2 EG-domstolens avgöranden avseende positivs. 311

83.särbehandling 355s. 311

84.9.4.3 Inrättande av tjänster för personer av visst kön 358s. 311

85.9.5 Jämställdhetsfrämjande åtgärder enligts. 311

86.jämställdhetslagen 359s. 311

87.9.5.1 Undantag från förbudet mot diskriminerings. 311

88.p.g.a. kön 359s. 311

89.9.5.2 Förutsättningar för positiv särbehandling 360s. 311

90.9.5.3 Positiv särbehandling i andra situationer äns. 311

91.anställning 361s. 311

92.9.6 Särskilt om positiv särbehandling vid offentligs. 311

93.anställning 364s. 311

94.9.6.1 Objektivitetsprincipen 364s. 311

95.9.6.2 Utrymmet för positiv särbehandling 367s. 311

96.9.6.2.1 Jämställdhetsaspekten 367s. 311

97.9.6.2.2 Positiv särbehandling utövers. 311

98.jämställdhetsaspekten 371s. 311

99.9.6.2.3 Offentlig anställning och positivs. 311

100.särbehandling enligts. 311

101.jämställdhetslagen 373s. 311

102.9.7 Positiv särbehandling i föreskrifter och tillämpning 375s. 311

103.9.7.1 Möjligheter att meddela föreskrifter om positivs. 311

104.särbehandling 375s. 311

105.9.7.2 Den rättsliga formen för föreskrifter om positivs. 311

106.särbehandling 375s. 311

107.9.7.2.1 Civil anställning 375s. 311

108.9.7.2.2 Offentlig anställning 376s. 311

109.9.7.2.3 Utbildning 379s. 311

110.17s. 311

111.9.7.3 Möjligheter att besluta om positiv särbehandling 380s. 380

112.9.7.3.1 Arbetsgivarens rekryteringspolitik 380s. 380

113.9.7.3.2 Enstaka anställningsbeslut 381s. 380

114.9.8 Jämförelse mellan svensk rätt och EG-rätt 382s. 380

115.9.8.1 Abrahamssonmålet 382s. 380

116.9.8.1.1 EG-domstolens bedömning avs. 380

117.Thamförordningen 382s. 380

118.9.8.1.2 EG-domstolens bedömning avs. 380

119.högskoleförordningen 4:16 ochs. 380

120.jämställdhetsaspekten 384s. 380

121.9.8.2 Kommentar till Abrahamssonmålet 385s. 380

122.9.8.2.1 Förhållandet till tidigare mål 385s. 380

123.9.8.2.2 Domstolens resonemang 385s. 380

124.9.8.2.3 Förslaget att ändra meritvärderingen så atts. 380

125.den (delvis) gynnar kvinnor 387s. 380

126.9.8.2.4 EG-domstolens behandling avs. 380

127.artikel 141 (4) 388s. 380

128.9.8.2.5 Slutsats 389s. 380

129.9.8.3 Positiv särbehandling enligt jämställdhetslagen 391s. 380

130.9.9 Positiv särbehandling vid antagning till utbildning 393s. 380

131.9.9.1 Positiv särbehandling vid grundläggandes. 380

132.utbildning 393s. 380

133.9.9.1.1 Folkrätt 393s. 380

134.9.9.1.2 EG-rätt 394s. 380

135.9.9.1.3 Svensk rätt 395s. 380

136.9.9.2 Högre utbildning 397s. 380

137.9.9.2.1 Folkrätt 397s. 380

138.9.9.2.2 EG-rätt 400s. 380

139.9.9.2.3 Svensk rätt 400s. 380

140.9.10 Sammanfattning 402s. 380

DEL IV

1.10.1 Inledning 407s. 380

2.10.2 Könsdiskriminering 408s. 380

3.10.3 Konstruktioner av könsdiskrimineringsförbud 409 18s. 380

4.10.4 Tillämpningsområdet 413s. 413

5.10.4.1 Arbetsrätt - utbildning 413s. 413

6.10.4.2 Situationerna 414s. 413

7.10.5 Sakliga skäl för särbehandling 415s. 413

8.10.5.1 Brist på samband med kön 415s. 413

9.10.5.2 Undantag 417s. 413

10.10.6 Könstillhörighet 420s. 413

11.10.7 Likabehandlingsprincipen och jämställdhetsmålet 421s. 413

12.10.8 Ändring av könsdiskrimineringsbegreppet 424s. 413

13.19s. 413

Förkortningar

1.ADarbetsdomstolen AFS arbetsmiljö verkets författningssamling AJILAmerican Journal of International Law BrBbrottsbalken (1962:700) CML RevCommon Market Law Review CRCCommittee on the Rights of the Child DG Vgeneraldirektorat V ECREuropean Court reports EGT europeiska gemenskapernas officiella tidning EKMREuroparådets konvention angående skydd för des. 415

2.mänskliga rättigheterna och de grundläggandes. 415

3.friheterna ELJ European Law Journal ELREuropean Law Review EU europeiska unionen GAgeneraladvokat ILJ Industrial Law Journal ILO International Labour Organisation HD - högsta domstolen HF högskoleförordning (1993:100) HL högskolelag (1992:1434) HRQ Human Rights Quarterly HSV högskoleverket ICLQ International and Comparative Law Quarterly ILO International Labour Organisation JMLjämställdhetslag (1991:433) JO j ustitieombudsmannen JämO j ämställdhetsombudsmannen KES KRkonventionen om de ekonomiska, sociala ochs. 415

4.kulturella rättigheterna KMPRkonventionen om de medborgerliga och politiskas. 415

5.rättigheterna KUkonstitutionsutskottets. 415

6.21 LAS lag om anställningsskydd (1982:80) LOAlag om offentlig anställning (1994:260) NJAnytt juridiskt arkiv NE nationalencyklopedin NUTEKnärings- och teknikutvecklingsverket OJOfficial Journal of the European Communities RCEReport of the Committee of Experts on thes. 415

7.Application of Conventions and Recommendations RFregeringsformen (1974:152) RÅregeringsrättens årsbok SFSsvensk författningssamling UN United Nations UNESCOUnited Nations Educational, Scientific and Culturals. 416

8.Organization UNICEF United Nations Childrens Fund ÖNHöverklagandenämnden för högskolans. 416

Kapitel 1 Inledning

Om ämnet

1.Vad är den rättsliga innebörden av ”diskriminering p.g.a. kön”? Det är den centrala frågan i denna avhandling. Uppfattningar om vad begreppet ”könsdiskriminering” betyder varierar förmodligen i lika stor utsträckning som det finns människor. Ett handlande som en enskild individ uppfattar som könsdiskriminerande är enligt någon annan helt legitimt. Den rättsliga innebörden av begreppet är däremot avgränsad till enbart visst handlande och vissa situationer. Jämställdhet, könsdiskriminering och positiv särbehandling är ämnen som är flitigt debatterade i dagspress och övriga medier. Svensk rätt förbjuder könsdiskriminering och Sverige anses vara ett föregångsland när det gäller jämställdhet mellan kvinnor och män. Utredningar visar emellertid att åtskilligt kvarstår innan uppsatta jämställdhetsmål är uppnådda.1 Ämnet har alltmer hamnat i fokus, både före och efter FN:s konferens om kvinnor i Peking 1995. Ett av de viktigaste resultaten från denna konferens är att deltagande stater har åtagit sig att anlägga ett jämställdhetsperspektiv på alla frågor på alla nivåer inom samhället (s.k. mainstreaming). Både Sverige och EU har anammat detta och arbetar för att jämställdhetsperspektivet inarbetas på alla områden.2 Eftersom ämnet ingalunda är nytt i vårt land, kan man ställa sig frågan om det verkligen behövs en utredning om begreppet könsdiskriminering? Det är ju redan så omdiskuterat. Det finns emellertid ingen vetenskaplig analys av vad begreppet innebär rättsligt sett. Dessutom innehåller avhandlingen en analys av gällande rätt där de senaste ändringarna av jämställdhetslagen samt förslaget till nytt likabehandlingsdirektiv finns med. Avhandlingen behandlar könsdiskrimineringsbegreppet inom folkrätten, EG-rätten och svensk rätt, vilket inte gjorts tidigare. Det är en poäng i sig att jämföra de olika systemens regler för att hitta gemensamma nämnare samt lyfta fram eventuella skillnader. Inom detta område råder det ävens. 419

2.25 en viss begreppsförvirring, framförallt beträffande de begrepp som innefattar jämställdhetsfrämjande åtgärder av olika slag (positiv särbehandling, kvotering m.m.). Avhandlingen fyller därför en särskild funktion genom att förklara dessa termer och ställa dem i förhållande till varandra och deras engelska motsvarigheter.s. 419

Syfte

1.Som ovan redan antytts syftar denna avhandling till att analysera vad som rättsligt sett menas med könsdiskriminering och när ett handlande är i strid med ett förbud mot könsdiskriminering. Vilka faktorer har betydelse för om ett handlande räknas som könsdiskriminering eller inte, och vilka faktorer har betydelse för att ett sådant handlande ändå skall vara tillåtet? Ett syfte med avhandlingen är också att jämföra svenska regler om könsdiskriminering med EG-rättsliga och folkrättsliga regler.s. 420

2.Inom folkrätten behandlas regler om könsdiskriminering som rör utbildning och arbete. Reglerna finns inom FN, ILO3 (som ingår i FNfamiljen) och Europarådet. När jag gör allmänna hänvisningar till ”folkrätten” är det regler under dessa organisationer som avses. När jag talar om ”de tre rättssystemen” avses svensk rätt, EG-rätt och folkrätt.s. 420

3.Ämnet kan sägas vara tvärdisciplinärt i och med att de ämnesområden som undersöks är statsrätt, förvaltningsrätt, arbetsrätt, EG-rätt och folkrätt. Frågor som uppkommer är i vilken mån synen på vad som utgör könsdiskriminering är lika inom folkrätten, EG-rätten och i svensk rätt, vilka eventuella skillnader som finns och i vilken mån Sverige lever upp till sina internationella åtaganden. Ett ytterligare syfte med avhandlingen är att redogöra för de begrepp som förekommer på området, analysera dessa och rekommendera hur begreppen bör användas för att undvika den nu rådande begreppsförvirringen.s. 420

4.Syftet med avhandlingen är inte att undersöka könsdiskrimineringsbegreppet i ett kvinno- eller genusperspektiv.4 Frågan hur konstruktioner av kön påverkar synen på vad som utgör könsdiskriminering är självklart mycket intressant och viktig. I kapitel 4 redogör jag kortfattat för hur sådana konstruktioner kan påverka synen på vad som utgör könsdiskriminering. Syftet med undersökningen är emellertid inte att undersöka hur socialt och kulturellt skapade könsroller påverkar synen på begreppet könsdiskriminering och inte heller analysera bakomliggande maktstrukturer i det rådande systemet. Det finns säkerligen de som anser att alla undersökningar som rör frågor om könsdiskriminering bör ha ett genus26 perspektiv. Huvudsyftet med detta arbete är emellertid att redogöra för hur själva könsdiskrimineringsbegreppet och förbudet mot könsdiskriminering är konstruerade i gällande rätt samt att klargöra begreppsbildningen. Det finns ett behov av en grundläggande undersökning som huvudsakligen syftar till att klargöra det gällande rättsläget. Avhandlingen analyserar förutsättningarna för att något skall räknas som könsdiskriminering rättsligt sett. Det är först när dessa förutsättningar är klarlagda som det kan bli aktuellt att anlägga ett genusperspektiv på dem. I både kapitel 4 och 10 förs en diskussion om huruvida könsdiskrimineringsbegreppet bör utvidgas till att omfatta könsdiskriminering som har sin grund i synen på könsroller.s. 420

Utgångspunkter

1.Jag är kvinna. Gör detta att jag diskvalificeras som författare till en avhandling om könsdiskriminering? Borde den ha skrivits av en man? Vem som än skriver om könsdiskriminering tillhör ett kön och kan inte frigöra sig från detta. Liksom all annan juridisk forskning speglas författarens värderingar i problemställning och slutsatser. Jämställdhet är ett värdebegrepp och liksom förbud mot könsdiskriminering och olika former av aktiva åtgärder inrymmer det politiska värderingar. Min utgångspunkt är att jämställdhet innebär något mer än enbart ett förbud mot könsdiskriminering. Förbudet mot könsdiskriminering garanterar endast en rätt till likabehandling. Enligt min uppfattning innebär jämställdhet ett tillstånd då alla kvinnor och män verkligen har samma, och följaktligen inte skenbart lika, möjligheter till utveckling oavsett könstillhörighet. En annan utgångspunkt är att det är vanligare att kvinnor blir diskriminerade p.g.a. kön än att män blir det. Detta är också något som erkänns i preambeln till kvinnokonventionen, i förklaringen till artikel 141 vid antagandet av Amsterdamfördraget5 och som även bekräftas i 1 § 2 st. jämställdhetslagen. Den sistnämnda stadgar att lagen ”siktar till att förbättra främst kvinnornas villkor i arbetslivet”.6 En viktig utgångspunkt är att skyddet mot könsdiskriminering är en grundläggande mänsklig rättighet som inte skall tolkas snävt och som har företräde framför andra fri- och rättigheter. Till att börja med kan konstateras att skyddet mot könsdiskriminering är universellt accepterat och prioriterat som en grundläggande mänsklig rättighet.7 Det ingår i princips. 421

2.27 i alla dokument som rör mänskliga rättigheter, t.ex. FN-stadgan, universella förklaringen om mänskliga rättigheter, KMPR (konvention om medborgerliga och politiska rättigheter), KESKR (konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter), ILO-konventioner, EKMR (Europarådets konvention angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna),8 andra regionala konventioner och dessutom i staters egna konstitutioner.9 Kvinnokonventionen10 är en av de konventioner som flest stater tillträtt eller ratificerat. I KMPR och KESKR, som tillsammans med den universella förklaringen utgör den internationella Bill of Rights, finns förutom förbuden mot könsdiskriminering, särskilda artiklar som framhåller kvinnors och mäns lika rättigheter. Även i preambeln till den universella förklaringen framhålls mäns och kvinnors lika rättigheter. KMPR tillåter avvikelser under allmänt nödläge från de fri- och rättigheter som anges i konventionen (artikel 4). Sådana undantag får dock inte innebära könsdiskriminering. Dessutom har kommittén för de mänskliga rättigheterna uttalat att reservationer mot skyddet mot diskriminering inte är tillåtna.11 Det faktum att skyddet mot könsdiskriminering finns med i alla centrala rättighetsdokument, att det framhålls som en grundläggande rättighet och att reservationer eller undantag från förbudet mot könsdiskriminering inte tillåts, gör att skyddet mot könsdiskriminering kan sägas vara starkare än skydd för/rätt till andra fri- och rättigheter.s. 421

3.De flesta fri- och rättigheter i olika konventioner uttrycks genom att ”varje människa” eller ”envar” har en rättighet av något slag, eller att ”ingen” må utsättas för en viss behandling. I detta uttryckssätt ligger ett förbud mot diskriminering eftersom alla skall åtnjuta rättigheten- eller skyddet. För att ytterligare understryka detta finns i varje dokument ett förbud mot (köns-)diskriminering. Skyddet mot könsdiskriminering skiljer sig från andra mänskliga rättigheter på så sätt att detta skydd omfattar övriga fri- och rättigheter. Om endast ena könet åtnjuter en viss rättighet eller skydd mot en viss behandling föreligger ett brott mot både den aktuella rättigheten och mot förbudet mot könsdiskriminering. Detta innebär att skyddet mot könsdiskriminering har en vidare omfattning än varje frioch rättighet för sig. På så sätt kan man säga att skyddet mot könsdiskriminering är mer grundläggande än andra fri- och rättigheter. De senare 28 får inte full effekt om inte förbudet mot könsdiskriminering beaktas vid tillämpningen av de olika rättigheterna. Dessutom framhålls just könsdiskriminering samt kvinnors och mäns lika rättigheter, som redan antytts ovan, som särskilt viktiga. Det inbyggda krav på skydd mot könsdiskriminering som det innebär när fri- och rättigheter skall åtnjutas av alla, innebär att skyddet mot könsdiskriminering äger företräde i konkurrens med andra fri- och rättigheter. Således kan exempelvis inte religionsfriheten användas som argument för en negativ särbehandling av kvinnor.12 Mänskliga rättigheter har sitt ursprung i människans inneboende värde och värdighet. De är oförytterliga och universella.13 Detta upprepas i nästan alla dokument som rör mänskliga rättigheter. I nästan lika stor utsträckning framhålls vikten av kvinnors och mäns lika rättigheter och förbud mot könsdiskriminering. I FN-stadgans artikel 55 och 56 sägs att FN och medlemsstaterna skall främja aktning för mänskliga rättigheter och grundläggande friheter, utan åtskillnad p.g.a. kön, i syfte att skapa stadgade förhållanden och välstånd som är nödvändigt för fredliga och vänskapliga förbindelser mellan medlemsstaterna. I preambeln till den universella förklaringen sägs att ”erkännandet av det inneboende värdet hos all medlemmar av människosläktet och av deras lika och oförytterliga rättigheter är grundvalen för frihet, rättvisa och fred i världen”. Detta är ett återkommande tema i FN-sammanhang; skydd för mänskliga rättigheter och skydd mot könsdiskriminering ökar möjligheterna till fred och en hållbar utveckling.14 Eftersom mänskliga rättigheter är inneboende och oförytterliga delar av människans värde och värdighet och bidrar till fred och utveckling, skall de, enligt min uppfattning, inte tolkas snävt. Det finns ingen anledning att vara restriktiv beträffande åtnjutandet av dessa. Av detta följer att inte heller skyddet mot könsdiskriminering bör tolkas snävt, särskilt som detta skydd lyfts fram som något extra viktigt och något som det inte är möjligt att begränsa eller göra undantag ifrån. Även om det inte är en vedertagen uppfattning, finns det dessutom författare inom doktrinens. 422

4.29 som menar att skyddet mot könsdiskriminering uppnått status som ius cogens)5s. 423

Avgränsningar

Enbart könsdiskriminering...

1.Diskriminering förekommer av många orsaker. Föremålet för denna avhandling är enbart diskriminering p.g.a. kön. Syftet är, som sagts, att utröna vad som rättsligt sett kännetecknar detta i svensk rätt, EG-rätt och folkrätt.s. 424

2.Svårigheterna med en skyddslagstiftning mot diskriminering är vilka egenskaper som skall anses vara skyddsvärda och om, eller hur, en klassificering bör ske.16 Skyddet mot diskriminering är en grundläggande mänsklig rättighet som nämns i alla centrala rättighetsdokument, och hela samhället har ett intresse av att diskriminering inte förekommer. Ibland framställs olika gruppers behov av att inte bli diskriminerade som ”intressefrågor”. Detta uttryckssätt kan överhuvudtaget ifrågasättas. En avgörande skillnad som bör framhållas mellan diskriminering på olika grunder (t.ex. handikapp eller etnicitet) och könsdiskriminering är att könsdiskriminering är en fråga för hela världens befolkning, eftersom alla tillhör ”gruppen”. Alla har intresse av att inte bli diskriminerade p.g.a. kön. Det är alltså inte enbart en kvinnofråga. Eftersom könsdiskriminering skiljer sig från annan diskriminering på detta sätt, är det inte möjligt att automatiskt dra paralleller mellan mina slutsatser angående könsdiskrimineringsbegreppet och diskriminering som förekommer på andra grunder.s. 424

3.En viktig fråga är s.k. dubbel diskriminering. Sådan sker exempelvis när invandrarkvinnor diskrimineras p.g.a. både härkomst och kön eller när handikappade kvinnor diskrimineras p.g.a. både handikapp och kön. Detta är ett problem som förtjänar all uppmärksamhet.17 Det finns dock 30 inte utrymme i denna avhandling att närmare diskutera detta, eftersom syftet är att undersöka vad som överhuvudtaget utgör könsdiskriminering.s. 424

... inom arbete och utbildning

1.Den rättsliga reglering som är föremål för undersökningen begränsar sig till att avse regler inom områdena arbete och utbildning. Förutom utrymmes skäl, beror denna avgränsning på att det är endast i arbetsrätten (i svensk rätt) som könsdiskrimineringsbegreppet har definierats. Vid jämställdhetslagens tillkomst diskuterades om denna inte borde omfatta även utbildning men så blev inte fallet. Det är därför naturligt att fokusera på denna reglering. Även inom EG-rätten finns förbud mot könsdiskriminering inom arbetsrätten (inklusive yrkesutbildning) och inom socialrätten. Folkrätten har en vid syn på könsdiskrimineringsbegreppet, vilket omfattar en rad olika områden. Det inte finns något uttryckligt förbud mot könsdiskriminering inom utbildning i svensk rätt. Det finns dock ett förslag till lag om likabehandling i högskolan som innehåller förbud mot både direkt och indirekt könsdiskriminering.18 I folkrätten och EG-rätten föreligger en starkare koppling mellan utbildning och arbete än vad reglerna i svensk rätt uttrycker. Det finns ett naturligt samband mellan de två områdena, eftersom utbildning ofta är en förutsättning för anställning, som i sin tur kan leda till vidareutbildning osv. Av den anledningen ingår även regler beträffande utbildning i undersökningen. Dessutom går det att dra flera paralleller mellan situationer som uppkommer vid utbildning och som uppkommer vid arbete. Exempelvis påminner antagning till utbildning om den situation en arbetssökande befinner sig i vid ansökan om anställning. Frågor om positiv särbehandling och sexuella trakasserier är också gemensamma för de båda områdena. Huvudföremålet för undersökningen är alltså vad som faller inom och utanför könsdiskrimineringsbegreppet och vad som är tillåten respektive otillåten särbehandling p.g.a. kön inom dessa områden.s. 425

Komparationer

1.Avhandlingen innehåller inte något komparativt avsnitt. De jämförelser som görs mellan EG-rätt och folkrätt är inte komparationer i traditionells. 425

2.31s. 425

3.bemärkelse, eftersom dessa regler är en del av den svenska rättsord-s. 426

4.ningen. Jag har avstått från en nordisk utblick av utrymmesskäl samts. 426

5.p.g.a. inriktningen på undersökningen. Jag gör inte heller några kompa-s. 426

6.rationer med annan utländsk rätt. Därför finns det exempelvis inte några jämförelser med den amerikanska antidiskrimineringslagstiftningen, soms. 426

7.i och för sig är intressant i sammanhanget genom att mycket av den euro-s. 426

8.peiska regleringen har sitt ursprung där. Av utrymmesskäl behandlas dens. 426

9.dock inte, vare sig som information, eller i ”tjänande syfte”.19 Det är,s. 426

10.enligt min mening, en tillräckligt omfattande uppgift att undersöka reg-s. 426

11.lerna om könsdiskriminering i folkrätt, EG-rätt och svensk rätt.s. 426

Disposition, metod och material

1.Avhandlingen är indelad i fyra delar. Den första delen, kapitel 1-3, är ens. 426

2.introducerande del som framförallt avser att ge en bild av de regler oms. 426

3.könsdiskriminering som finns inom de olika systemen, förhållandet mel-s. 426

4.lan systemen och vad målet med regleringen är. I kapitel 2 redogörs förs. 426

5.förhållandet mellan de tre olika rättssystemen samt utvecklingen beträf-s. 426

6.fande regler om könsdiskriminering och jämställdhet. Det tredje kapitlets. 426

7.handlar om begreppen jämlikhet, jämställdhet och ”equality” samt vads. 426

8.som sägs vara jämställdhetsmålet i de tre rättssystemen. I den andras. 426

9.delen, kapitel 4-6, diskuteras vad begreppet ”könsdiskriminering” rätts-s. 426

10.ligt sett innebär och hur reglerna tillämpats. Kapitel 4 behandlar frågans. 426

11.om vad som egentligen ryms i begreppet ”kön”. Kapitel 5 behandlars. 426

12.begreppet ”könsdiskriminering”. Där analyseras vilka förutsättningarnas. 426

13.är för att ett handlande skall anses utgöra könsdiskriminering. Det sjättes. 426

14.kapitlet behandlar det materiella tillämpningsområdet för könsdiskrimi-s. 426

15.neringsförbudet vid utbildning och arbete. Den tredje delen, kapitel 7-9,s. 426

16.behandlar de situationer som utgör tillåten särbehandling, även när särbe-s. 426

17.handlingen har samband med kön. I kapitel 7 diskuteras vilka skäl förs. 426

18.särbehandling som anses könsneutrala och som leder till att en särbehand-s. 426

19.ling faller utanför könsdiskrimineringsbegreppet. I 8:e och 9:e kapitlens. 426

20.diskuteras förutsättningar för att särbehandling som har samband med köns. 426

21.skall vara tillåten. Kapitel 8 behandlar ”särskilda intressen” som kan gess. 426

22.företräde framför jämställdhetsintresset. Kapitel 9 behandlar frågan om jämställdhetsfrämjande åtgärder. Den fjärde och sista delen (kapitel 10)s. 426

23.innehåller en mer allmän diskussion om den rättsliga regleringen avs. 426

24.begreppet könsdiskriminering och dess tillämpningsområde.s. 426

25.32 Svensk rätt utgör utgångspunkten för undersökningen. Avhandlingen syftar till att utgöra ett inlägg i den svenska debatten om gällande rätt. Eftersom syftet med undersökningen är att jämföra könsdiskrimineringsbegreppet i svensk rätt med EG-rätt och folkrätt, har jag valt att skriva på svenska. Det är enbart i jämställdhetslagen som det funnits en uttrycklig definition av könsdiskriminering i svensk rätt. Därför faller det sig naturligt att utgå från jämställdhetslagen vid valet av folkrättsliga och EG-rättsliga regler som jämförelseobjekt. Således har valet av folkrättsligt och EGrättsligt material styrts av vilka områden som de svenska reglerna omfattar. Jämställdhetslagens förbud mot könsdiskriminering gäller vid anställning, befordran, löne- och andra anställningsvillkor, arbetsledning och vid uppsägning (och liknande åtgärder). Därför har först och främst motsvarande eller liknande regler i de två andra rättsordningarna undersökts. Mot denna bakgrund har sedan regler på utbildningens område undersökts. Själva framställningen sker på så sätt att folkrättens och EG-rättens regler presenteras före de svenska reglerna vid behandlingen av de olika frågeställningarna. Upplägget är således att vid varje problemställning behandlas de folkrättsliga reglerna först. Av de folkrättsliga reglerna redovisas Europarådets reglering sist. Genom att EKMR är införlivad i svensk rätt utgör den både en del av folkrätten och en del av svensk rätt. Konventionen skulle därför kunna behandlas i samband med de svenska reglerna. Eftersom frågor om utbildning och arbete inte ryms i EKMR utan i Europarådets sociala stadga,20 vilken inte är införlivad i svensk rätt, har jag valt att behandla hela Europarådets reglering i samband med folkrätten. En övergång till regler på regional nivå sker genom att Europarådets reglering redovisas sist av de folkrättsliga reglerna och EG-rätten behandlas därefter. EG-rätten är skapad enligt folkrätten och är numera en del av svensk rätt. EG-rätten utgör dock en egen rättsordning, som har självständig betydelse.21 Den behandlas således för sig, även om den är en del av både folkrätt och svensk rätt. Anledningen till detta är att det underlättar en tydligare redogörelse för eventuella skillnader mellan reglerna. Slutligen behandlas svensk rätt. Folkrättsligt material består framförallt av internationella konventioner, men även av icke bindande dokument. FN-materialet består i huvudsak av den universella förklaringen, KMPR, KESKR, kvinnokonventionen samt tolkningsuttalanden och rekommendationer från de olika övervakningsorganen. Dessa uttalanden avser att tolka bindande konventioner, vilket gör att de inte bör eller kan ignoreras. Medlemsstaterna har också accepterat organens auktoritet genom att de med jämna mellanrum lämnars. 426

26.33 rapporter till dem. På samma sätt består ILO-materialet av framförallt konventioner, rekommendationer och uttalanden från expertkommittén.22 Materialet från Europarådet är i första hand den sociala stadgan, eftersom detta dokument innehåller rätten till arbete (etc.). Annat material är naturligtvis EKMR med tilläggsprotokoll samt Europadomstolens praxis. Visst icke bindande material såsom ministerkommitténs rekommendationer och parlamentets resolutioner och rekommendationer finns med, men inte kommissionens praxis eftersom denna är för omfattande.s. 427

27.Denna undersökning behandlar material från tre olika internationella organisationer; FN, ILO (som ingår i FN-familjen) och Europarådet. Generellt sett bör inte folkrätten automatiskt behandlas som en homogen rättsordning. Med mitt syfte i denna undersökning är det dock möjligt att behandla reglerna i folkrätten som en enhet. De regler som jag behandlar i de folkrättsliga dokumenten rör mänskliga rättigheter. Sådana anses vara universella. Detta sägs uttryckligen i deklarationen från Wienkonferensen om mänskliga rättigheter (1993). Därför kan inte mänskliga rättigheter ges olika innehåll eller begränsas till att gälla på regional nivå. Skillnaderna mellan reglerna i de olika dokumenten består i deras olika omfattning och detaljreglering. Reglerna skyddar i sak samma områden men vissa överenskommelser ger ett starkare skydd än andra. Inom FN pågår dessutom ett arbete sedan några år där olika organ har samarbetat för att göra begreppsbildningen och tolkningen av folkrätt så enhetlig som möjligt.23s. 428

28.Det EG-rättsliga materialet består av EU-fördraget, direktiv, rättsfall och doktrin. Den icke bindande stadgan om de grundläggande rättigheterna finns också med samt vissa resolutioner och rekommendationer. Rättsfall och övrigt material har företrädesvis studerats på engelska men även svenska (i den mån det finns). I vissa fall har även de tyska och franska versionerna studerats. I källförteckningen hänvisas dock mestadels till det engelska materialet. EG-direktiven om likabehandlingsprincipen i fråga om social trygghet lämnas utanför studien, eftersom syftet är att studera könsdiskrimineringsbegreppet inom utbildning och arbete.24s. 428

29.Vad gäller den svenska regleringen har jag använt mig av vad som brukar hänföras till en traditionell rättsdogmatisk metod. Mina huvudsakliga källor har varit lagtext, förordningar, praxis, förarbeten och doktrin. 34s. 428

Terminologi

Könsdiskriminering

1.Termerna kön, könsdiskriminering, jämställdhet, positiv särbehandling (m.fl.) kommer att diskuteras och analyseras ingående. Det är dock lämpligt att redan här ge en kort introduktion till vad jag menar med ”könsdiskriminering” och termer som rör jämställdhetsfrämjande åtgärder, och hur jag använder dem. En första förutsättning för könsdiskriminering är inom de tre rättssystemen att individen utstår någon form av oförmånlig behandling, ett missgynnande, och att denna behandling har samband med könstillhörigheten. Även om resultatet av bedömningarna egentligen blir detsamma, är utgångspunkterna olika i folkrätten jämfört med den svenska rätten och EG-rätten. I den förstnämnda betraktas endast osaklig negativ särbehandling som diskriminering. Detta innebär att en bedömning av om särbehandlingen är saklig sker för att avgöra om handlandet överhuvudtaget utgör diskriminering. Om särbehandlingen anses vara saklig faller den utanför könsdiskrimineringsbegreppet. I svensk rätt och EG-rätt är synsättet i stället att all negativ särbehandling är otillåten, om den har samband med kön. Utifrån denna utgångspunkt görs sedan en bedömning av huruvida särbehandlingen är saklig och således leder till ett tillåtet undantag från diskrimineringsförbudet. Detta ger dessa två formler för att beskriva könsdiskriminering: Folkrätt: Osaklig (negativ) särbehandling + könstillhörighet = könsdiskriminering EG-rätt och svensk rätt: Negativ särbehandling + könstillhörighet = könsdiskriminering - om intes. 429

2.tillåtet undantag Jag använder (huvudsakligen) det svenska-/EG-rättsliga synsättet som utgångspunkt. Enligt definitionerna i EG-rätten och svensk rätt föreligger indirekt könsdiskriminering när en neutral bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt i praktiken missgynnar personer av det ena könet om inte bestämmelsen (etc.) kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön. Kopplingen mellan negativ särbehandling och könstillhörighet är inte så tydlig vid indirekt diskriminering. Den negativa särbehandlingen består i att ett neutralt kriterium (etc.) hars. 429

3.35 en missgynnande effekt. Sambandet med könstillhörighet föreligger när de drabbade till största delen tillhör ena könet. Arbetsgivaren kan emellertid undgå ansvar om hon kan visa att förfarandet berodde på något annat än könstillhörigheten, vilket då medför att orsakssambandet saknas, dvs. att könsdiskriminering inte föreligger. Det innebär att det inte är möjligt att medge undantag från förbudet mot indirekt könsdiskriminering. När väl indirekt könsdiskriminering konstaterats, blir förbudet tillämpligt. Detta ger denna formel: Särbehandling + könstillhörighet + avsaknad av = könsdiskriminerings. 429

4.könsneutrala skäls. 430

Jämställdhetsfrämjande åtgärder

1.Målet med förbud mot könsdiskriminering sägs vara jämställdhet. En skillnad mellan synsättet i folkrätten jämfört med svensk rätt och EG-rätt är att folkrätten inte betraktar (sakliga) jämställdhetsfrämjande åtgärder som könsdiskriminering medan svensk rätt och EG-rätt betraktar dem som undantag. (Det är därför positiv särbehandling ibland kallas ”positiv diskriminering” eller ”omvänd diskriminering”).s. 430

2.Kapitel 9 behandlar terminologi och begreppsbildning beträffande olika jämställdhetsfrämjande åtgärder. Denna begreppsbildning är inte enhetlig, varför det finns anledning att redan här lyfta fram mitt synsätt på begreppens innebörd. Ajfirmative action och aktiva åtgärder motsvarar varandra. I dessa begrepp inryms alla åtgärder som vidtas för att främja jämställdheten (t.ex. utformningen av platsannonser, verksamhet för att påverka val av utbildning etc.). Begreppet har alltså en vidare betydelse än enbart den i jämställdhetslagen.25 Positiv särbehandling (som motsvaras av engelskans preferential treatment) är en specialform av aktiva åtgärder och innebär att förtur eller andra fördelar ges en arbetssökande eller arbetstagare beroende på att denne är av underrepresenterat kön. Kvotering är i sin tur en specialform av positiv särbehandling som innebär att en viss kvot uppställs för det kön som skall ges förtur till anställning (etc.). 36s. 430

Kapitel 2 Allmänt om de tre

rättssystemen

Inledning

1.I detta kapitel redogörs för de olika rättssystemens ställning i förhållande till varandra. Kapitlet syftar även till att ge en bakgrund till tillkomsten av förbud mot könsdiskriminering. Arbetet för jämställdhet i de olika rättssystemen samt förbud mot könsdiskriminering, som inte behandlas något utförligare i resten av framställningen, presenteras. Förbud mot könsdiskriminering kan vara utformade på olika sätt. Ett diskrimineringsförbud kan vara generellt på så sätt att det gäller olika typer av diskrimineringsgrunder (kön, etnicitet, socialt ursprung etc.) samt avser alla fri- och rättigheter som den aktuella överenskommelsen innehåller. Ett förbud mot diskriminering kan också vara utformat specifikt angående en viss rättighet (t.ex. likhet inför lagen) eller för en viss målgrupp (t.ex. barn eller en minoritet). Även om ett diskrimineringsförbud har en generell utformning är det i allmänhet begränsat till att enbart gälla i kombination med någon av de materiella regler som finns i det aktuella instrumentet. Det hindrar dock inte att förbudet är självständigt i så måtto att det inte krävs att det föreligger brott mot både den materiella regeln och diskrimineringsförbudet för att det sistnämnda skall kunna tillämpas. Ett helt självständigt eller autonomt diskrimineringsförbud kräver däremot inte en anknytning till en materiell rättighet för att vara tillämpligt utan gäller i alla tänkbara situationer.s. 431

Folkrättens inverkan på svensk rätt

Sveriges plikt att efterleva konventionsåtaganden

1.Av artikel 26 i Wienkonventionen om traktaträtten följer att staterna skall ”ärligt efterleva” konventionsförpliktelser. Denna regel ger uttryck för en allmän folkrättslig princip om pacta sunt servanda', avtal skall hållas och staterna skall i god tro sträva efter att förverkliga deras syfte. Konventionerna ställer krav på staterna att efterleva de förpliktelser de åtagit sig,s. 431

2.37 dock vanligtvis på valfritt sätt. Folkrätten ställer vanligtvis inga krav på formen för förpliktelsernas uppfyllande. ‘s. 431

3.Åtaganden om förbud mot könsdiskriminering finns bl.a. i EKMR, som antogs 1950, och de två centrala FN-konventionerna KMPR och KESKR, vilka båda tillkom på 1960-talet. Enligt artikel 2(1) KMPR förpliktar sig staterna att (utan könsdiskriminering) respektera och tillförsäkra dem som befinner sig inom statens område, och är underkastade dess jurisdiktion, de i konventionen inskrivna rättigheterna. På samma sätt föreskriver artikel 1 i EKMR att staterna garanterar rättigheterna till alla inom deras jurisdiktion. Dessa rättigheter skall alltså garanteras genast. När det gäller sociala rättigheter uppställs istället krav på att staterna vidtar åtgärder för att uppnå de mål som eftersträvas utan att staterna måste garantera rättigheterna omedelbart. Enligt artikel 2(1) KESKR åtar sig staterna istället att i full utsträckning utnyttja sina resurser för att säkerställa att aktuella rättigheter gradvis förverkligas, i synnerhet genom åtgärder på lagstiftningens område. Artikel 19 (5) (d) i ILO-konstitutionen25 innebär att staterna är förpliktade att vidta nödvändiga åtgärder för att fullgöra sina förpliktelser enligt aktuell konvention. I Europarådets sociala stadga26 (del I) erkänner parterna att målet för deras politik skall vara att uppnå sådana förhållanden att de angivna rättsgrundsatserna och principerna kan förverkligas. Detta skall ske med ”alla lämpliga nationella och internationella medel”. Del II inleds med ett stadgande om att staterna är bundna av följande förpliktelser. Det faktum att rättigheternas uppfyllande inte krävs på en gång hindrar inte att förbudet mot könsdiskriminering genast skall följas, åtminstone för att uppnå formell jämställdhet.27s. 432

4.Utgångspunkten är att staterna själva väljer sättet för uppfyllande av sina internationella förpliktelser. ILO-konventionen nr 10028 och 15829 anger uttryckligen att staterna kan välja mellan lagstiftning, administrativa föreskrifter, kollektivavtal osv. Enligt artikel 2 i kvinnokonventionen30 skall staterna på ”ett lämpligt sätt och utan dröjsmål inrikta sin politik på att avskaffa diskriminering av kvinnor”. Staterna åtar sig att, 38 dels införa principen om jämställdhet mellan kvinnor och män i sina grundlagar samt att säkerställa principens genomförande i praktiken genom författningar och andra lämpliga medel, dels att vidta lagstiftnings- och andra åtgärder som förbjuder all diskriminering av kvinnor.s. 432

5.Enligt Lysén innebär skyldigheten att aktivt efterleva internationella åtaganden att det inte räcker med att först efter konstaterade konventionsbrott ändra lagstiftningen.31 Inför inkorporeringen av EKMR framhöll även fri- och rättighetskommittén att lagstiftaren har en skyldighet att löpande se till att svensk rätt överensstämmer med konventionen.32 Detta får, enligt min mening, anses gälla alla konventioner. Sverige lämnar regelbundet rapporter till de granskningskommittéer som ingår i övervakningssystemen. Det innebär att svensk lagstiftning fortlöpande granskas och att Sverige fortlöpande måste se till att svensk lagstiftning överensstämmer med konventionsåtagandena.s. 433

6.Det är en allmän princip att staterna inte kan skylla på interna förhållanden för att undgå ansvar. Det är således inte möjligt att skylla på brister i den egna rättsordningen när det föreligger ett internationellt bindande åtagande.33 Detta framgår bl.a. av Wienkonventionen om traktaträtten artikel 27.s. 433

Sveriges förhållningssätt till internationella konventioner

1.2.2.2.7 Internationella regler blir inte automatiskt svensk rätt Det är en sak att internationella konventioner binder parterna, dvs. staterna. En annan fråga är vilken ställning exempelvis fri- och rättigheter enligt dessa överenskommelser får i den nationella rättsordningen. Enligt RF 10:2 krävs riksdagens godkännande av internationella överenskommelser som omfattar områden som faller under lagområdet. Folkrätten binder endast staterna, vilket innebär att domstolar och myndigheter endast kan tillämpa intern rätt.34 ”Någon automatisk eller omedelbar tillämplighet kan inte förekomma”.35 Det innebär att enskilda medborgare inte kan åberopa internationella överenskommelser direkt vid svensk domstol utan dessa måste på något sätt vara införlivade i nationell rätt. RF anger dock inte hur internationella överenskommelser skall införlivas i svensk rätt eller vilken ställning de har. Införandet av internationella regler skers. 433

2.39 antingen genom s.k. inkorporering eller transformation.36 Av de internationella konventioner som behandlas i detta arbete är EKMR den enda som Sverige har inkorporerat. 2.2.2.2 Normprövning av svensk lag iförhållande till internationells. 433

3.konvention Svensk domstol eller myndighet kan inte pröva svenska föreskrifters förenlighet med internationella konventionsåtaganden och därigenom underkänna svenska regler.37 De kan således inte avstå från att tillämpa svenska regler med hänvisning till att de strider mot internationella överenskommelser. Svenska domstolar och myndigheter kan och bör dock beakta internationella åtaganden vid tolkningen av svensk rätt för att undvika konflikt mellan systemen, s.k. fördragskonform tolkning^ Konventioner har inte företräde framför ren lagtext men får betydelse vid tillämpningen av de svenska reglerna.39 Det sades i propositionen vid inkorporeringen av EKMR att ”[e]n allmän tolkningsprincip är [...] att våra författningar är förenliga med våra internationella åtaganden och att de därför skall tolkas i fördragsvänlig anda”.40 I praxis finns uttalanden om att svenska domstolar skall tillämpa fördragskonform tolkning så långt det är möjligt.41 Även doktrinen förefaller enig om att det föreligger en skyldighet för domstolar och myndigheter att i möjligaste mån undvika konflikter mellan rättssystemen genom att tillämpa fördragskonform tolkning.42 På så sätt kan internationella åtaganden sägas få ett högre värde än svenska förarbeten vid tillämpning av lag.s. 434

4.Doktrinen förefaller även mer eller mindre enad om att principen om fördragskonform tolkning hittills inte fått så stor betydelse vid rättstillämpningen. Före inkorporeringen av EKMR framhöll Lysén att principen om fördragskonform tolkning fått begränsad betydelse i Sverige, eftersom domstolarna inte tillämpat principen såvida det inte redan före40 legat fällande domar mot Sverige för konventionsbrott.43 Inte heller enligt Cameron har fördragskonform tolkning haft en särskilt stark ställning.44 Danelius menar däremot att HD visat allt större följsamhet vid tolkning av den nationella rätten i ljuset av EKMR.45 Det framhålls även i propositionen inför inkorporeringen att ”den allmängiltiga principen om fördragskonform lagtolkning för Europakonventionens del kommit att spela en allt större roll” 46 2.2.2.3 Normkonflikt mellan svensk lag och EKMR Som redan nämnts har EKMR inkorporerats i svensk rätt, vilket medför att en enskild kan åberopa rättigheterna i konventionen vid svensk domstol. Detta innebär dock ingen garanti för att konventionens regler och övrig svensk rätt står helt i överensstämmelse. Sättet för inkorporeringen är att konventionen fått formen av vanlig lag samtidigt som den skyddas i RF 2:23 som stadgar att lag och andra föreskrifter måste stå i överensstämmelse med EKMR. Detta ger konventionen en speciell status. Grundlagsbestämmelsen styr de normgivande organens handlingsfrihet i fråga om föreskriftsmakt avseende regler som faller under konventionens tillämpningsområde. När domstolar och andra organ tillämpar regler skall de precis i vanlig ordning undersöka om dessa är förenliga med föreskrifter av högre valör (RF 11:14).s. 434

5.EKMR har företräde framför äldre föreskrifter som strider mot konventionen. Det följer av lex posterior-principen.41 Om nya regler tillkommit i strid med EKMR, strider de även mot RF 2:23. Precis som för normgivning som strider mot RF 2:16 blir i sådana fall lagprövning enligt RF 11:14 aktuell. Om det är fråga om en förordning eller lag krävs emellertid att föreskriften ”uppenbart” strider mot RF 2:23.481 övriga fall räcker det med mindre uttalade konflikter med RF 2:23.49 Det krävs att avvikelsen är av viss betydelse för att lagprövning skall tillämpas. Vid tillkomsten av RF 2:23 fanns motstånd mot att domstolarna prövar förenligheten mellan föreskrifter och EKMR. Därför uppmuntrades rättstillämpare att så långt det är möjligt tillämpa fördragskonform tolkning för att undvika konfliktsituationer (alltså även vid en inkorporerads. 435

6.41 konvention).50 Enligt Nergelius är det förvisso möjligt att fördragskonform tolkning samt lex specialis respektive lex posterior-principerna är nödvändiga, men han betonar att det i motiven antydda företrädet för konventionen skall ”hållas i åtanke”.51 Bernitz och Kjellgren påpekar att i de fall EKMR ”kan åberopas såsom uttryck för en gemenskapsrättslig rättsprincip, har emellertid Europakonventionens bestämmelser samma anspråk på företrädesrätt i förhållande till nationell rätt som annan EGrätt”.52 2.2.2A Sedvanerätt och rekommendationer I likhet med konventioner tillämpas inte heller internationell sedvänja direkt i svensk rätt. Internationell sedvänja är normer som uppkommer genom staternas beteende (usus) i kombination med deras subjektiva inställning att beteendet är styrt av en internationell norm (opinio iuris sive necessitatis - "opinio iuris”').53 Artikel 38 (1) (b) i stadgan för den internationella domstolen (1945) anger sedvänja som ett hjälpmedel som den internationella domstolen skall tillämpa för att fastställa gällande rätt. Eftersom internationell sedvänja inte kan tillämpas direkt i svensk rätt, fingerar domstolar att den svenska sedvanerätten har samma innehåll som den internationella. Vid en konflikt med lag gäller lagen före den svenska sedvanerätten (som eventuellt är given samma innehåll som den internationella sedvanerätten).54s. 435

7.Enligt svenska förarbetsuttalanden föreligger ingen skyldighet för staterna att följa de rekommendationer som olika mellanstatliga organ meddelar.55 Det stämmer i och för sig att det inte finns något avtal om att granskningskommittéernas uttalanden är bindande. Trots detta finns det anledning att hävda att sådana uttalanden är bindande för Sverige, eftersom kommentarer och rekommendationer utgör tolkningar av bindande konventionstexter och avser att förtydliga och precisera dessa. Sverige har accepterat att kommittén för de mänskliga rättigheterna, KESKRkommittén, kvinnokommittén, ILO:s expertkommitté m.fl. granskar våra rapporter avseende texter som är bindande. En parallell kan dras till den universella förklaringen om de mänskliga rättigheterna (1948) som anses 42 utgöra en tolkning av FN-stadgan och som till vissa delar tillhör sedvanerätten och därigenom blivit bindande.s. 436

EG-rättens förhållande till svensk rätt och

folkrätt

EG-rättens företräde och Sveriges lojalitetsplikt

1.EG-domstolen har, med olika argument, alltid hävdat att EG-rätten har företräde framför nationell rätt. Principen om EG-rättens företräde innebär att vid en eventuell konflikt mellan de EG-regler med direkt effekt och svensk lagstiftning skall EG-reglerna ges företräde.56 Detta beror på att en medlemsstat kan sägas handla utanför sitt lagliga kompetensområde om den väljer att tillämpa nationell rätt istället för EG-rätt på områden där den överlämnat beslutsbefogenheter till EU.57s. 437

2.Till stöd för åsikten att EG-rätten äger företräde framför de nationella rättsordningarna har EG-domstolen bl.a. hänvisat till artikel 249 EU-fördraget58, där det sägs att en förordning skall vara ”bindande och direkt tillämplig i varje medlemsstat”.59 Stöd kan även hämtas i EG-rättens motsvarighet till artikel 26 i Wienkonventionen om traktaträtten dvs. artikel 10 i EU-fördraget.60 Denna artikel innebär att medlemsstaterna har en skyldighet att agera på ett sådant sätt att gemenskapens mål uppnås.61 Detta medför en skyldighet att inte bara införa lagstiftning som är förenlig med EG-rätten utan även att upphöra med alla befintliga åtgärder som strider mot EG-rätten, oavsett i vilken form de förekommer.62 Denna lojalitetsplikt gäller inte enbart riksdag och regering utan även domstolar och myndigheter.63 KU kommenterade att EG-rättens företräde är helt logiskt p.g.a. integrationssträvandena.64 Enligt Mathijsen är principen om EG-rättens företräde numera allmänt accepterad i alla medlemsstaterna.65s. 437

3.43s. 437

4.Av principen om EG-rättens företräde följer att Sverige har en skyldighet att anpassa lagstiftningen så att den överensstämmer med artikel 141 EU-fördraget och direktiven angående jämställdhet. RF 10:5 innehåller dock ett förbehåll mot att riksdagen överlämnar beslutanderätt till EG om gemenskapens rättighetsskydd inte motsvarar det i RF och EKMR. Regeringen framhöll vid regelns tillkomst att det är av avgörande betydelse för EG-rättens genomslag här i landet att det fri- och rättighetsskydd som finns inom EU verkligen upprätthålls, eftersom en EG-rättsakt inte kan angripas i den nationella rättstillämpningen med hänvisning till det svenska fri och rättighetsskyddet.66 Bernitz och Kjellgren påpekar att motivuttalanden tyder på att det inte är tänkt att RF 10:5 skall innebära att domstolar skall pröva EG-reglers förenlighet med det svenska rättighetsskyddet, vilket de anser vara diskutabelt.67 Enligt Droege och Lysén är det dock mindre troligt att en sådan konflikt skulle uppkomma.68 Även Bernitz och Kjellgren framhåller att frågan om EG-rättens företräde är mindre laddad sedan principen om att EU skall respektera EKMR har fördragsfästs.69 Inte heller KU ansåg att risken för kollisioner bör överdrivas och påpekade att risken för sådana minskar om bestämmelserna i inledningen till Maastrichtfördraget följs.70s. 438

5.För de fall det föreligger en diskrepans mellan svensk rätt och EG-regler utan direkt effekt har svenska domstolar och myndigheter en skyldighet att tolka nationell rätt i ljuset av EG-rätten, dvs. fördragskonformt. Det har ingen betydelse huruvida den nationella lagstiftningen tillkommit i syfte att implementera ett direktiv eller inte. Skyldigheten till fördragskonform tolkning föreligger ändå. EG-domstolen kräver emellertid inte, precis som är fallet vid fördragskonform tolkning av folkrätten, en tolkning av nationell lagstiftning som är direkt i strid med lagtexten (contra legem).11s. 438

Förhållandet mellan EG-rätt och folkrätt

1.Skyddet mot könsdiskriminering samt rätten till arbete och utbildning är mänskliga rättigheter. Sådana är universella och gäller överallt. Detta innebär att de stater som accepterar mänskliga rättigheter i olika internationella instrument inte kan införa regler på regionalt eller nationellt plan som står i strid med de universella rättigheterna. Regionala eller nationella 44 regler kan utvidga och/eller precisera innehållet i mänskliga rättigheter men får inte inskränka det. Det innebär att utgångspunkten för tolkningen av regionala regler alltid måste vara folkrätten. Ytterligare stöd för detta kan hämtas i artikel 6(1) Maastrichtfördraget där det anges att unionen bygger på (bl.a.) respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. I den andra punkten i samma artikel anges särskilt att de rättigheter som garanteras i EKMR skall respekteras som allmänna principer.s. 438

2.EG-domstolen har hänvisat till att rättigheter även skyddas i folkrätten. Innehållet i vissa ILO-konventioner omfattas redan av gällande EGrätt.72 I Defrenne //-målet hänvisade EG-domstolen till ILO-konvention nr 100 när den utvidgade principen om lika lön till att även omfatta likvärdigt arbete.73 I Defrenne ///-målet konstaterade EG-domstolen att ILO-konvention nr 111 erkänner förbudet mot könsdiskriminering som en grundläggande rättighet, vilket var samma resultat som domstolen själv nått.74 Nielsen och Rehof menar att framväxten av den sociala dimensionen bidrar till att EG-domstolen är villig att tolka ILO-konventioner för att klargöra innehållet i EG-rätten.75 De hävdar även att konflikter mellan EG-rätten och ILO-rätten kan undvikas genom att EG-rätten tolkas ILO-konformt.76s. 439

3.Det är inte enbart ILO-rätten som uppmärksammats av EU-organen. I Defrenne ///-målet hänvisade EG-domstolen bl.a. till Europarådets sociala stadga.771 preambeln till rådets direktiv (2000/78)78 om inrättande av en allmän ram för likabehandling framhålls att rätten till likställdhet inför lagen och skydd mot diskriminering är grundläggande rättigheter som erkänns i folkrätten och anger den universella förklaringen, KMPR, KESKR, kvinnokonventionen och ILO-konvention nr 111.s. 439

4.Det förhåller sig så, enligt mitt förmenande, att även EG-rätten måste tolkas fördragskonformt med folkrätten (inte enbart ILO-rätten). Detta beror på att mänskliga rättigheter är universella, att EG-domstolen och rådet hänvisat till internationella överenskommelser samt inte minst p.g.a. att Maastrichtfördraget framhåller mänskliga rättigheter som en av grundbultarna för unionen. Det kan emellertid uppkomma konflikter mellan EGrätt och folkrätt som inte kan undvikas genom fördragskonform tolkning.s. 439

5.45 I EG-domstolens praxis finns exempel där det förelegat konflikt mellan EG-rätt och ILO-konventionen nr 89 om förbud mot kvinnligt nattarbete {Stoeckel C-345/89). ILO-konventionen befanns strida mot EG-rätten. Av artikel 307 EU-fördraget och Levyfallet (C-158/91) följer att i den mån en internationell förpliktelse kommit till före EG-fördraget får den tillämpas. Det innebär att en internationell förpliktelse kan få företräde framför EG-rätten. Artikel 307 st. 2 ålägger emellertid medlemsstaterna att vidta lämpliga åtgärder för att undanröja det som är oförenligt med fördraget. Medlemsstaten måste således, förr eller senare, omförhandla eller säga upp äldre internationella avtal. Oförenligheter med fördraget tillåts således inte existera för alltid.79s. 439

6.En skillnad mellan EG-rättens arbetsrätt och ILO-rätten är att den förra är individuellt inriktad och syftar framförallt till att tillförsäkra arbetskraftens fria rörlighet, medan ILO-reglerna i större utsträckning skyddar de fackliga organisationernas kollektiva rättigheter. ILO har emellertid ännu inte kommenterat den ökande EG-rättsliga regleringen på arbetslivsområdet som ett problem för ILO-regleringen.80s. 440

Utvecklingen inom folkrätten

FN-systemet

1.2.4.1.1 Stadganden som rör jämställdhet Regler om skydd mot diskriminering och beaktande av kvinnors och mäns lika rättigheter finns i nästan alla internationella överenskommelser beträffande mänskliga rättigheter. I FN-stadgans preambel (som skrevs 1945) uttalades för första gången att medlemsstaterna intygar sin tro på lika rättigheter för män och kvinnor. I första artikeln sägs att ett av organisationens mål är att öka internationell samverkan vid befordrande, och främjande av aktningen för mänskliga rättigheter och grundläggande friheter för alla, utan åtskillnad med avseende på bl.a. kön. Detta är anmärkningsvärt med tanke på kvinnors verklighet på 1940-talet då många stater exempelvis ännu inte infört kvinnlig rösträtt.81 FN-stadgan följdes upp av den universella förklaringen om de mänskliga rättigheterna som antogs 1948. Denna deklaration innehåller ett förbud mot köns46 diskriminering (artikel 2). Vissa delar av (om inte hela) deklarationen anses i dag tillhöra sedvanerätten.82s. 440

2.KMPR och KESKR kan tillsammans med den universella förklaringen sägas utgöra den internationella rättighetskatalogen (Bill of Rights). Både KMPR och KESKR innehåller generella diskrimineringsförbud. De innehåller dessutom ett speciellt stadgande (artikel 3 i respektive konvention) om att staterna särskilt åtar sig att försäkra att rättigheterna i respektive konvention åtnjuts lika av kvinnor och män.s. 441

3.Stadganden som rör könsdiskriminering och krav på jämställdhet finns även i en rad andra internationella instrument. I proklamationen från den första världskonferensen om de mänskliga rättigheterna i Teheran 1968 sägs i den första punkten att det är absolut nödvändigt att världssamfundets stater verkar för och uppmuntrar respekten för allas rätt till mänskliga rättigheter och friheter, utan åtskillnad exempelvis p.g.a. kön. I punkt 15 uttalade staterna att diskriminering mot kvinnor måste elimineras och att kvinnors lägre status strider både mot FN-stadgan och den universella förklaringen om de mänskliga rättigheterna.83s. 441

4.År 1967 antogs deklarationen om eliminering av all diskriminering av kvinnor,84 men inte förrän 1979 undertecknade staterna en juridiskt bindande traktat, kvinnokonventionen.85 Konventionen förbjuder alla former av diskriminering av kvinnor och är det mest betydelsefulla internationella dokumentet på jämställdhetens område. Efter kvinnokonventionen har inget bindande dokument antagits men däremot flera deklarationer och handlingsprogram som på olika sätt berör kvinnors rättigheter.s. 441

5.En viktigare sådan deklaration antogs vid världskonferensen om mänskliga rättigheter i Wien 1993. Det är i denna deklaration (artikel 18) som det för första gången uttrycks att kvinnors och flickebarns mänskliga rättigheter är: ”an inalienable, integral and indivisible part of universal human rights” och att ”[...] the eradication of all forms of discrimination on grounds of sex are priority objectives of the international community”.86 I samma artikel framförs även vikten av ”mainstreaming” för första gången samt att våld mot kvinnor måste elimineras.87s. 441

6.47s. 441

7.Året efter Wiendeklarationen undertecknades deklarationen om eliminering av våld mot kvinnor. Deklarationen innehåller bl.a. en definition av vad som menas med ”våld mot kvinnor”, en förklaring att kvinnor skall åtnjuta mänskliga rättigheter samt att stater bör förbjuda våld mot kvinnor och bör inte tillämpa vanor, traditioner och religiösa hänsynstaganden som medför att åtaganden om eliminering av kvinnovåld inte uppfylls.88 Deklarationen har kritiserats för att den inte helt klargör i vilken grad staterna är förpliktade att eliminera könsrelaterat våld och vad som ryms inom begreppet ”våld mot kvinnor”.89 I samband med att deklarationen antogs inrättade kommissionen för mänskliga rättigheter en särskild rapportör om kvinnovåld.90s. 442

8.Kvinnokonferenserna har haft stor betydelse för utvecklingen av kvinnofrågor och jämställdhetssträvanden. Temat för konferenserna är ”jämställdhet, utveckling och fred”. 1972 föreslog kvinnokommissionen FN:s generalförsamling att utropa 1975 till internationellt kvinnoår och att samma år anordna en internationell kvinnokonferens. På konferensen i Mexiko antogs en principdeklaration och därefter beslöt generalförsamlingen att utropa tiden 1976-85 till FN:s kvinnoårtionde. Nästa kvinnokonferens hölls i Köpenhamn 1980, vilken resulterade i ett handlingsprogram som inte alla stater undertecknade, däribland inte Sverige.91 Detta innehöll bl.a. rekommendationer till FN och andra internationella organisationer om hur jämställdhetsfrågor borde uppmärksammas. Kvinnokonferensen i Nairobi 1985 syftade till att utvärdera kvinnoårtiondet. Denna konferens resulterade i ett enhälligt antaget handlingsprogram för framtiden, de s.k. Nairobistrategierna.92 Den senaste kvinnokonferensen hölls 1995 i Peking. Vid denna konferens antogs enhälligt en deklaration och en handlingsplan. Viktiga nyheter i dessa är att man beslöt att betrakta våldtäkt som en medveten krigshandling och ett verktyg för etnisk rensning samt att våldtäkt under väpnad konflikt skall anses utgöra krigsför48 brytelse. Handlingsprogrammet lyfter även fram ”mainstreaming” som ett nödvändigt verktyg för att åstadkomma jämställdhet.93 ”Mainstreaming” innebär att ett jämställdhetsperspektiv anläggs på alla frågor i all verksamhet i syfte att undanröja bristande jämställdhet mellan kvinnor och män. I juni 2000 höll FN ett högnivåmöte om uppföljning av Pekingkonferensen. Förhandlingarna resulterade i en politisk deklaration och en ny handlingsplan.94s. 442

9.Andra (åtminstone ibland återkommande) internationella konferenser som resulterar i handlingsprogram och deklarationer vars innehåll även handlar om jämställdhet och kvinnors rättigheter har varit Riokonferensen om miljö och utveckling95, konferensen om befolknings- och utvecklingsfrågor (ICPD)96, toppmötet om social utveckling97 och konferensen om boende, bebyggelse och stadsutveckling (Habitat II)98.s. 443

10.1999 beslutade kommissionen för de mänskliga rättigheterna att utse en särskild rapportör om rätten till utbildning.99 Rapportören har hittills avlämnat ett par rapporter i vilka jämställdhetsfrågor behandlas.100 2.4.1.2 Kvinnokonventionen Kvinnokonventionen går längre än övriga överenskommelser vad gäller kvinnors rättigheter genom att den förbjuder all form av kvinnodiskriminering. I första artikeln definieras diskriminering. I de femton följande artiklarna anges vad staterna åtagit sig att genomföra. Det är exempelvis att tillförsäkra kvinnor rätten att delta i det politiska och offentliga livet (artikel 7), lika rättigheter som män inom utbildningssystemet (artikel 10) och lika rättigheter som män inom arbetslivet (artikel 11). Resterande artiklar handlar om inrättandet av övervakningsorganet kvinnokommittén samt regler om ratificering, reservationer och konventionens ikraftträdande.s. 443

11.Även om konventionen har kritiserats, bl.a. för att den sätter upp mannen som norm för när jämställdhet skall anses vara uppnådd, råder det ingen tvekan om att konventionen är den viktigaste internationella överenskommelsen för kvinnors del beträffande jämställdhet. Det är 166 stater som har ratificerat kvinnokonventionen, men reservationer har tillåtitss. 443

12.49 i stor utsträckning (större än på något annat område inom folkrätten), något som konventionen även har kritiserats för.101s. 443

13.Konventionen har också kritiserats för att implementeringen är svag. Uppföljningen sker genom att kvinnokommittén granskar de årliga rapporter som staterna skall lämna in ett år efter ikraftträdandet av konventionen för vederbörande stat och därefter minst vart fjärde år.102 Kommittén ger förslag och generella rekommendationer som baseras på de årliga rapporterna.103 Kommitténs möjligheter har dock utvidgats genom tilläggsprotokollet till konventionen som öppnades för underteckning i december 1999.104 Enligt detta protokoll ges enskilda rätt att framföra klagomål hos kommittén. Detta gäller endast de stater som har ratificerat protokollet, vilket för närvarande är ca 12 stater, däribland ännu inte Sverige.105 2.4.1.3 ILO och UNESCO Den internationella arbetsorganisationen bildades 1919 och var den första specialinstansen inom FN.106 Organisationen har sedan dess antagit en rad konventioner och rekommendationer som rör jämställdhet inom arbetslivet.107 Organisationens syfte är både humanitärt, politiskt, ekonomiskt och fredsbevarande. Organisationen har som huvudmål att genomföra principen om lika lön för arbete av samma värde.108 ILO är unik inom FN-systemet på så sätt att den innehåller representanter från både arbetsgivare och arbetstagare som likvärdiga medlemmar samt regeringarna. Organisationen har ett flertal organ som särskilt sysslar med skydd mot diskriminering och kvinnors rättigheter. År 1962 inrättades the Committee on Discrimination.109 ILO har även en särskild Special adviser on 50 Women Workers’ Questions, som ansvarar för att föra fram strategier, program m.m. för kvinnor i arbete och en avdelning för jämställdhetsfrågor som kallas FEMMES.110s. 444

14.De viktigaste konventionerna beträffande könsdiskriminering är konvention nr 100 och 111 om lika lön för respektive lika behandling av kvinnor och män i arbetslivet. Bland övriga konventioner kan nämnas konvention nr 156 om jämställdhet mellan manliga och kvinnliga arbetstagare med familjeansvar och nr 158 om uppsägning av anställningsavtal på arbetsgivarens initiativ.111 Därutöver finns en rad konventioner som Sverige inte har ratificerat om bl.a. nattarbete, arbetsvillkor och deltidsarbete.112 I samband med kvinnoårtiondet antog den internationella arbetskonferensen en deklaration om ”Equality of Opportunity and Treatment for Women Workers” som utgör en slags modern lag i ämnet.113 Deklarationen innehåller en rad skyldigheter för staterna att vidta åtgärder för att främja kvinnors rätt till likabehandling i arbetslivet.s. 445

15.UNESCO114 bildades 1946. Huvudsyftet med UNESCO är att arbeta för fred och säkerhet genom mellanstatligt samarbete beträffande utbildning, vetenskap, kultur och kommunikation för främjandet av universell respekt för rättvisa, the rule of law, och för mänskliga rättigheter och friheter som bekräftas skall åtnjutas av alla utan åtskillnad p.g.a. exempelvis kön, i FN-stadgan.115 1960 antog UNESCO en konvention mot diskriminering inom undervisningen (utbildningskonventionen).116 Konventionen förbjuder bl.a. diskriminering p.g.a. kön. Enligt artikel 6 i nämnda konvention skall staterna följa de rekommendationer som generalkonferensen antar angående utbildning.117 Staterna skall även rapportera till generalkonferensen om de åtgärder de vidtagit för att tillämpa konventionens. 445

16.51 (artikel 7). Någon ny konvention har inte antagits därefter, men däremot flera deklarationer rörande utbildningsfrågor.118s. 445

Europarådet

1.2.4.2.1 EKMR Sverige ratificerade EKMR år 1952 men den inkorporerades i svensk rätt först 1994. EKMR brukar betecknas vara det mest effektiva rättighetsinstrumentet i världen.119 EKMR innehåller ett generellt förbud mot diskriminering (bl.a. på grund av kön) vid åtnjutandet av de fri- och rättigheter som konventionen skyddar (artikel 14). För att ett brott mot diskrimineringsförbudet skall föreligga krävs att detta har skett inom något område som de materiella reglerna (i konventionen eller i något av tilläggsprotokollen) skyddar. Det krävs dock inte att det föreligger ett brott mot den materiella rättigheten för att ett brott mot diskrimineringsförbudet skall anses föreligga.120 På så sätt kan diskrimineringsförbudet sägas vara självständigt. Konventionen innehåller inte något stadgande om att en viss grupp särskilt skall skyddas.s. 446

2.Den 26 juni 2000 antog ministerkommittén ett tolfte tilläggsprotokoll till EKMR.121 Protokollet innehåller ett generellt diskrimineringsförbud, bland annat p.g.a. kön, som skall gälla för alla offentliga organ. Protokollet öppnades för undertecknande den 4 november 2000. Sverige var inte med och antog protokollet och är ännu tveksam till att göra det.122 52 2.4.2.2 Den sociala stadgan Europarådets sociala stadga tillkom 1961 och reviderades 1996.123 1 preambeln till den första sociala stadgan sades att sociala rättigheter skall tillförsäkras utan diskriminering (exempelvis p.g.a. kön). I den nya versionen har detta stadgande flyttats till artikel E i den femte delen av stadgan där det sägs att de rättigheter som fastslås i stadgan skall åtnjutas utan någon åtskillnad124 (exempelvis p.g.a. kön). De materiella rättigheter som antogs i tilläggsprotokollet till den sociala stadgan (1988),125 om bl.a. könsdiskriminering, ingår nu i den reviderade sociala stadgan.126 Den första delen i stadgan är en deklaration av de mål som skall eftersträvas och där anges de rättigheter och principer som staterna skall förverkliga. Den andra delen innehåller de regler som parterna anses vara bundna av. Stadgan innehåller inte rättsregler som kan åberopas av enskilda inför rättsliga instanser utan utgör snarare ”standarder” som skall uppfyllas av staterna.127 Övervakningsorgan över stadgan är expertkommittén128, regeringskommittén129 och ministerkommittén. Europarådets direktorat för mänskliga rättigheter understödjer organ som etablerats under den sociala stadgan. Direktoratet bistår även vid implementeringen av Europarådets handlingsprogram och hjälper ministerkommittén att utföra sina funktioner enligt EKMR. Under direktoratet finns tre s.k. styrkommittéer som består både av regeringsrepresentanter och oberoende experter. En av dessa styrkommittéer handhar frågor om jämställdhet mellan kvinnor och män (the Steering Committee for Equality between Women and Men, CDEG).130 Europarådets parlament har föreslagit att en särskild domstol för sociala rättigheter inrättas, alternativt att vissa rättigheter förs in under Europadomstolens jurisdiktion, men än har detta inte skett.131 Beträffande frågan om jämställdhet har den parlamentariska församlingen bl.a. antagits. 446

3.53 en rekommendation om lika rättigheter mellan kvinnor och män (1994).1321 denna konstateras att lika rättigheter för kvinnor och män förutsätter att båda könen har samma möjligheter att utnyttja sina färdigheter inom alla sektorer av bl.a. arbetslivet (punkt 2) samt att det fortfarande förekommer diskriminering av kvinnor i Europa inom bl.a. utbildning och arbete (punkt 3). Parlamentet har också utsett en kommitté för ”equal opportunities” för kvinnor och män. Därutöver har två underkommittéer etablerats, en som behandlar våld och en som behandlar ”institutional arrangements for implementing equal opportunities policies” i medlemsstaterna.s. 447

Förbud mot diskriminering (p.g.a. kön)

1.2.4.3.1 Generella diskrimineringsförbud Förutom det tolfte tilläggsprotokollet till EKMR existerar inte något generellt och autonomt diskrimineringsförbud i folkrätten.133 Varje internationell överenskommelse som rör mänskliga rättigheter, vare sig den är bindande eller inte, brukar dock innehålla ett generellt förbud mot diskriminering avseende de rättigheter som överenskommelsen omfattar.s. 448

2.I den universella förklaringen om de mänskliga rättigheterna, artikel 2, och KMPR, artikel 2 (1), sägs att de aktuella fri- och rättigheterna skall åtnjutas av alla ”utan åtskillnad”134 av något slag. På samma sätt uttrycks i KESKR, artikel 2 (2), barnkonventionen, artikel 2, EKMR, artikel 14, och Europarådets sociala stadga, artikel E135, att rättigheterna skall åtnjutas av alla ”utan diskriminering”136. Dessa diskrimineringsförbud innehåller dock inga definitioner av vad som faktiskt avses med ”diskriminering” eller ”åtskillnad”.137s. 448

3.Artikel 2 (1) i KMPR och 2 (2) i KESKR är negativt formulerade rättighetsskydd medan artikel 3 i respektive konvention istället är positivt formulerad där staterna åtar sig att garantera jämställdhet mellan kvinnor och män.138 Artikel 3 stadgar att kvinnor och män skall ha lika rätt att åtnjuta alla de rättigheter som framgår av konventionen. På samma sätt 54 som artikel 14 i EKMR är artikel 3 självständig genom att det inte krävs att det föreligger ett brott mot någon annan artikel i konventionen för att det skall kunna föreligga ett brott mot artikel 3. Det som krävs för att artikeln skall kunna tillämpas är att könsdiskrimineringen sker inom ett område som någon rättighet i konventionen skyddar.139 Kommittén för de mänskliga rättigheterna och KESKR-kommittén övervakar efterlevnaden av konventionerna. Det sker genom att de granskar staternas rapporter samt avger allmänna kommentarer till hur konventionerna bör tolkas. Kommittén för de mänskliga rättigheterna har även rätt att granska klagomål från enskilda, under förutsättning att berörd stat tillträtt det fakultativa protokollet till KMPR. Sverige har tillträtt detta protokoll. 2A.3.2 Särskilda förbud mot könsdiskriminering av barn Ett specifikt diskrimineringsförbud finns i artikel 24 KMPR som avser att särskilt skydda barns rättigheter, vilket skall ske utan någon diskriminering p.g.a. kön. KESKR innehåller också ett stadgande om särskilda åtgärder för att skydda barn och ungdomar, vilket skall ske utan diskriminering p.g.a. härkomst eller andra förhållanden (artikel 10.3). Dessa artiklar innehåller förbud mot diskriminering även om det redan framgår av de generella diskrimineringsförbuden i respektive konvention att diskriminering inte är tillåten. ”Andra förhållanden” i artikel 10 (3) KESKR har hittills inte ansetts inkludera kön. Enligt min mening bör artikeln tolkas så att den inbegriper ett specifikt förbud även mot könsdiskriminering. Artikeln avser att skydda barn och kräver att staterna vidtar åtgärder för att tillse att så sker. Den rätt till skydd och bistånd som barn skall garanteras enligt artikeln kan inte göras beroende av kön. Skyddet måste tillkomma alla barn, oavsett kön, även om denna diskrimineringsgrund inte anges explicit. Enligt artikel 2 (1) i barnkonventionen skall flickor och pojkar ha precis samma rättigheter. I denna sägs att konventionsstaterna skall respektera och tillförsäkra varje barn de rättigheter som anges i konventionen utan åtskillnad av något slag, exempelvis på grund av kön. Konventionsstaterna åtar sig i artikel 2 (2) att vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att barnet skyddas mot alla former av diskriminering.140 Barnkommittén (CRC) övervakar implementeringen av barnkonventionen. Den granskar de rapporter som staterna lämnar in enligt artikel 44 i barnkonventionen, kommenterar dessa och ger sedan nyligen rekommendationer. Det finns ingen möjlighet för enskilda att framföra klagomål hoss. 448

4.55 bamkommittén. Även UNICEF141 har som mål att skydda barns rättigheter och att hjälpa för att tillgodose deras grundläggande behov och för att främja deras fulla utveckling. Bland annat har UNICEF som mål att genom nationella program främja kvinnor och flickors rättigheter och att stödja deras fulla deltagande i det politiska, sociala och ekonomiska utvecklingen i deras samhällen.s. 449

5.På det regionala planet kan konstateras att EKMR inte innehåller några särskilda regler om skydd för barn. I den sociala stadgan skyddas dock barn beträffande arbete enligt artikel 7. Artikel 17 stadgar om barn och ungdomars rätt till socialt, rättsligt och ekonomiskt skydd.142s. 450

Utvecklingen inom EG-rätten

Icke-diskrimineringsprincipen

1.En av EG:s grundläggande rättsprinciper är den s.k. icke-diskrimineringsprincipen i EU-fördraget artikel 12. Denna förbjuder diskriminering p.g.a. nationalitet och innebär att alla inom EU-fördragets tillämpningsområde skall behandlas på samma sätt. Denna princip är direkt tillämplig och kan åberopas vid svenska domstolar. Förbudet gäller även indirekt diskriminering.143 Artikeln preciserar de delar av EU-fördraget som reglerar de fyra friheterna och infördes främst som en konkurrensåtgärd.144s. 450

2.Avskaffandet av könsdiskriminering har blivit en av de viktigaste frågorna inom EU. EG-domstolen har uttalat att principen om likabehandling och avskaffandet av könsdiskriminering ingår i de grundläggande personliga mänskliga rättigheter och är en del av EG-rättens allmänna rättsprinciper.145 Anställda vid EU:s institutioner kan, till skillnad mot andra arbetstagare, grunda rättigheter direkt på principen om det inte finns någon uttrycklig EG-rättslig regel. För andra arbetstagare krävs att det finns uttryckliga bestämmelser inom EG-rätten.146 56 EU-fördragets artikel 141 (f.d. artikel 119) har varit den rättsliga utgångspunkten för EU:s arbete med jämställdhet mellan kvinnor och män. Artikeln kom till på framförallt franskt initiativ. Frankrike, som hade ratificerat ILO-konventionen om lika lön redan 1957, befarade att de indirekta produktionskostnaderna för varor i Frankrike skulle medföra konkurrensproblem på den gemensamma marknaden. Frankrike hade nämligen en lagstiftning som var dyr för arbetsgivarna. Artikel 119 infördes i Romfördraget efter att en kompromiss nåtts med Tyskland, som ville ha så lite regeringsingripanden som möjligt beträffande löner.147 Numera uppfattas artikeln som ett uttryck för en mer allmän princip om likabehandling i arbetslivet.148 Artikel 141 har två syften, dels ett socialt, dels ett ekonomiskt. Det sociala syftet går ut på att införa principen om likabehandling. Det ekonomiska syftet innebär att förhindra låglönekonkurrens.149 Domstolen uttalade i målet Defrenne II (C-43/75) att ”av detta dubbla ekonomiska och sociala mål framgår att principen om lika lön utgör en av gemenskapens grundvalar”.150 EG-domstolen har sagt att det ekonomiska målet är sekundärt till det sociala målet i artikeln, vilket utgör ett uttryck för en grundläggande mänsklig rättighet.151 Det sociala målet beskrev domstolen vara ”att säkerställa sociala framsteg genom gemensamma åtgärder och att fortgående förbättra levnads- och arbetsvillkoren för de europeiska folken”.152 Artikel 141 får inte tolkas restriktivt utan måste ses i ljuset av dess ändamål.153 I artikel 6 i Maastrichtfördraget sägs bl.a. att ”[u]nionen bygger på principerna om frihet, demokrati och respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt på rättsstatsprincipen, vilka principer är gemensamma för medlemsstaterna”. Amsterdamfördraget trädde i kraft 1 maj 1999 och innebär att jämställdhetsfrågorna fått en starkare roll inom EG-rätten. Genom fördraget ändrades artikel 2 som numera anger jämställdhet mellan kvinnor och män som ett centralt mål för gemenskapen. I ett tillägg till artikel 3 infördes den s.k. mainstreaming-principen nämligen att gemenskapen skall lyfta fram och undanröja bristande jämställdhet mellan kvinnor och män och främja jämställdhet mellan dem i all verksamhet som artikeln omfattar.s. 450

3.57s. 451

Direktiv på jämställdhetsområdet

1.2.5.2.1 Likalönedirektivet Likalönedirektivet (75/117)154 kom till 1975 för att harmonisera medlemsstaternas lagstiftning beträffande likalöneprincipen. Direktivet preciserar innebörden av artikel 141 i EU-fördraget och innehåller fler detaljer än artikeln samt kräver att lagstiftningsåtgärder vidtas. Anledningen till direktivets tillkomst var att kommissionen ansåg att genomförandet av dåvarande artikel 119 gick för långsamt.155 Redan ett år efter tillkomsten minskade dock behovet av direktivet då EG-domstolen fann i Defrenne Il-målet (C-43/75) att artikel 141 (f.d. 119) har direkt effekt. Sålunda kan den åberopas av enskild direkt i nationell domstol. Artikeln har både horisontell och vertikal direkt effekt.156 Horisontell direkt effekt innebär att den även gäller privata arbetsgivare.157 Direktivet har däremot inte direkt horisontell effekt. Efter Defrenne //-målet har rättsutvecklingen skett med utgångspunkt i artikel 141 (f.d. 119) och likalönedirektivet har begränsad betydelse. Dess största betydelse är att belysa mer dunkla aspekter av artikel 141, att förklara medlemsstaternas skyldigheter enligt likalöneprincipen och att underlätta den direkta effekten av artikel 141.158s. 452

2.Första artikeln föreskriver den s.k. likalöneprincipen och enligt artikel 2 har medlemsstaterna en skyldighet att tillse att den enskilde kan göra sina rättigheter gällande vid domstol. Medlemsstaterna skall avskaffa lönediskriminering p.g.a. kön (artikel 3) och måste därför vidta de åtgärder som behövs för att se till att inga könsdiskriminerande bestämmelser förekommer (artikel 4). Medlemsstaterna skall, enligt artikel 6, vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att likalöneprincipen tillämpas och översända texterna till de lagar som antagits till kommissionen (artikel 8). De måste även se till att de anställda får kännedom om de regler som antagits i enlighet med direktivet (artikel 7). Likalönedirektivet kräver att medlemsstaterna vidtar de åtgärder som behövs för att skydda anställda mot avskedande, som sker till följd av klagomål från de anställda inom företaget eller av rättsliga åtgärder, i syfte att 58 säkerställa att likalöneprincipen iakttas (artikel 5). Direktivet innehåller inga Sanktionsregler. 2.5.2.2 Likabehandlingsdirektivet EU:s direktiv (76/207) om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (här: likabehandlingsdirektivet) tillkom 1976.159 Direktivet är generellt tillämpligt. Detta innebär att medlemsstaterna inte kan undgå direktivets krav genom att utesluta vissa grupper från diskrimineringslagstiftningen.160 Direktivet täcker även alla kollektiva avtal, även om de inte är juridiskt bindande. Detta beror på att de kan ha de facto konsekvenser för de anställningsförhållanden som de hänför sig till. I Kommissionen mot Storbritannien (C-165/82) accepterade inte domstolen Storbritanniens argument att kollektivavtal som inte är juridiskt bindande faller utanför direktivets tillämpningsområde. Domstolen erinrade om att artikel 4(b) kräver att medlemsstaterna vidtar nödvändiga åtgärder för att tillförsäkra att kollektiva eller individuella regler i anställningsavtal som strider mot principen om lika behandling ogiltigförklaras eller ändras.161 Direktivet är inte avsett att gälla sociala trygghetsfrågor, men de är inte heller helt uteslutna från direktivets tillämplighet.162 I direktivets preambel sägs att definition och successivt genomförande av principen om likabehandling när det gäller sociala trygghetsfrågor bör säkerställas genom framtida rättsakter. Enligt artikel 1 (2) skall rådet anta bestämmelser som klart anger innehållet, räckvidden och åtgärderna för likabehandlingsprincipens tillämpning beträffande sociala trygghetsfrågor.163 Artikel 2 förklarar vad likabehandlingsprincipen innebär enligt direktivet. Likabehandlingsprincipen förklaras gälla villkoren för arbete t.ex. tillgång till arbetsuppgifter och befattningar (artikel 3), tillgång till alla typer av yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning och omskolning (artikel 4) och arbetsvillkor, inklusive villkor för att ett anställningsförhållande skall upphöra (artikel 5). Artikel 5 föreskriver i andra punktens. 452

3.59 vilka åtgärder som medlemsstaterna måste vidta och artikel 6 föreskriver att det måste finnas möjligheter till rättslig prövning av frågor som faller under direktivet. Artikel 7 anger att medlemsstaterna måste vidta åtgärder för att förhindra att arbetstagare avskedas p.g.a. att den klagat om brott mot likabehandlingsprincipen. Vissa artiklar i direktivet kan ges vertikal direkt effekt nämligen artiklarna 2(1), 3(1), 4 och 5.164 Artikel 6 har däremot inte direkt effekt i alla avseenden då den inte är tillräckligt klar, entydig och ovillkorlig. Artikeln kan inte ges direkt effekt i de fall den nationella lagstiftningen helt saknar bestämmelser om sanktioner eller rätt till ersättning vid brott mot könsdiskrimineringsförbudet.165 Artikeln har dock direkt effekt när det gäller att få en nationell regel, som är oförenlig med rätten för enskild till effektiv rättslig prövning, upphävd.166s. 453

4.Tillämpningsområdet för artikel 141 i EU-fördraget och likabehandlingsdirektivet är inte överlappande. Så snart en ersättning av något slag faller under begreppet ”lön” och därmed artikel 141, är en tillämpning av likabehandlingsdirektivet helt utesluten. Det framgår av fallet Gillespie (C-342/93) där EG-domstolen framhöll att den ersättning det var fråga om i målet utgjorde lön och kunde ”således inte falla även under direktiv 76/207”.167 Detta medför att för det fall en situation inte skyddas av artikel 141, kan den inte heller prövas enligt likabehandlingsdirektivet. Grantfallet (C-249/96) ger ett exempel på detta problem. Fallet handlade om homosexuellas rätt till reseförmåner för sina anhöriga på samma villkor som heterosexuella. Domstolen konstaterade att anhörigas reseförmåner omfattas av begreppet ”lön”. Domstolen menade emellertid att ingen diskriminering förelegat, eftersom motsatt kön inte behandlades mer privilegierat. Den sämre behandlingen drabbade båda könen lika för dem som hade fasta förhållanden med personer av samma kön. Någon prövning enligt likabehandlingsdirektivet gjordes inte, eftersom förmånen utgjorde lön och prövning enligt direktivet därför var utesluten. Det är, enligt min uppfattning, inte uteslutet att resultatet hade blivit annorlunda om målet hade prövats enligt likabehandlingsdirektivet, eftersom detta direktiv inte alltid kräver en jämförelseperson av motsatt kön.168 60 Åtskillnaden mellan artikel 141 och likabehandlingsdirektivet har inneburit att vissa mål om pensionsrättigheter bedömts enligt artikel 141 medan andra bedömts enligt likabehandlingsdirektivet. Gränsdragningen för vad som hör till respektive område är dock inte helt klar.169 I Seymour-Smith (C-167/97) förklarade EG-domstolen att artikel 141 skulle tillämpas då det var fråga om rätten till ersättning som sådan som utgjorde det rättsliga problemet. Hade det istället varit fråga om ”de eventuella verkningarna av ett anställningsvillkor, det vill säga rätten att inte bli uppsagd utan grund” hade likabehandlingsdirektivet varit tillämpligt.170 Domstolen angav yrkanden om återanställning som exempel på villkor som skulle ha inneburit en tillämpning av likabehandlingsdirektivet.171 2.5.2.3 Andra direktiv som rör jämställdhet Förutom likalönedirektivet och likabehandlingsdirektivet, som är centrala för detta arbete och som kommer att behandlas mer utförligt senare, finns andra direktiv som rör jämställdhet.172 Jämlikhet mellan könen i lagreglerade socialförsäkringar regleras av direktiv 79/7 (som undantar företags- och yrkesbaserade system från dess tillämpningsområde).173 Dessutom finns direktivet om likabehandling mellan män och kvinnor i företags- och yrkesbaserade system för social trygghet (86/378).174 Arbetstagares sociala förmåner från företags- och yrkesbaserade system omfattas av begreppet lön i artikel 141 i EU-fördraget. Direktivet kom till innan det stod klart i vilken utsträckning olika typer av pensionssystem omfattas av artikel 141.175 Eftersom artikel 141 utgör primärrätt och direktivet sekundärrätt, har direktivet ändrats för att stå i överensstämmelse med artikel 141 såsom den tolkats i praxis.176 Ändringen syftar till att det tydligare skall framgå att den grundläggande rätten till jämlikhet på dettas. 454

5.61 område härrör ur artikel 141 och inte direktivet samt att minska antalet undantag.177 Direktivet hamnar något i skuggan av artikel 141, eftersom artikel 141 även har horisontell direkt effekt och inte innehåller några inskränkningar.178 1997 antogs ett nytt direktiv om bevisbördan vid mål om könsdiskriminering (97/80).179 Enligt artikel 3 skall direktivet omfatta de förhållanden som avses i artikel 141, likalönedirektivet, likabehandlingsdirektivet samt direktiven om mödra- och föräldraledighet (92/85 och 96/34). Dess syfte är att ”säkerställa större effektivitet i de åtgärder som medlemsstaterna vidtar i enlighet med principen om likabehandling [...]” (artikel 1).s. 455

Soft law

1.Utöver de bindande rättsakterna har många icke-bindande beslut som rör jämställdhet mellan kvinnor och män fattats inom EU i form av rekommendationer, resolutioner, handlingsprogram, m.m. Även om de inte är bindande kan sådana rättsakter ha betydelse vid nationell rättstillämpning t.ex. när de avser att komplettera bindande bestämmelser. Exempel på icke-bindande rättsakter är de fem handlingsprogrammen om likabehandling av män och kvinnor.180 Det senaste handlingsprogrammet avser tiden mellan år 2001 och 2005 och kallas ”Towards a Community Framework Strategy on Gender Equality”.181 Bland övriga dokument kan t.ex. nämnas rådets resolution om handlingsprogram för flickors och pojkars lika möjligheter i utbildning,182 rådets rekommendation ”on the balanced participation of women and men in the decision-making process183 och kommissionens rekommendation angående yrkesutbildning för kvinnor.184 Dessutom har rådet, europaparlamentet och kommissionen proklamerat en stadga om de grundläggande rättigheterna.185 Stadgan är inte bindande men är utformad på ett sådant sätt att den senare kan tas in i gemenskapsfördragen med rättsligt bindande verkan.186 Stadgan innehåller medborgerliga, politiska, ekonomiska, sociala och samhälleliga rättigheter 62 som redan finns i olika internationella, europeiska och nationella källor.187 Bland annat innehåller den rätten till utbildning (artikel 14), fritt yrkesval och rätt att arbeta (artikel 15), likhet inför lagen (artikel 20), icke-diskriminering (artikel 21) och jämställdhet mellan kvinnor och män (artikel 23).s. 456

Utvecklingen i Sverige

Regeringsformen

1.Skydd mot könsdiskriminering infördes i regeringsformen (RF) 1976. Det finns emellertid inget generellt förbud mot könsdiskriminering i svensk rätt. RF 2:16 skyddar enbart mot könsdiskriminerande normgivning. Inte heller finns något generellt stadgande om skydd för barn mot könsdiskriminering. Likhetsprincipen finns uttryckt i RF 1:2 enligt vilken ”den offentliga makten skall utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet.” 1973 års fri- och rättighetsutredning ansåg att grundlagen måste uttrycka likhetsprincipen även om den inte kunde utformas som en rättsregel riktad mot normgivaren.188 Paragrafen är ett målsättningsstadgande som anger målet för den samhälleliga verksamheten.189 Den ålägger det allmänna att positivt verka för att målsättningarna skall förverkligas men innebär inte att det allmänna kan bli föremål för någon rättslig kontroll. Kontrollen är enbart politisk.190 Stadgandet kan dock få rättslig betydelse som tolkningsdatum vid rättstillämpning.191 Stadgandet är avsett att vara en materiell motsvarighet till RF 1:1 där de statsrättsliga grundvalarna för vår politiska demokrati fastslås. De mål som anges i RF 1:2 skall ”ligga till grund för de politiska beslutens innehåll".192 Den sociala välfärden anges inte explicit men är det övergripande målet för den politiska verksamheten, och det allmänna skall trygga sociala rättigheter såsom rätten till utbildning och arbete.1931 tredje stycket framhålls att det allmänna skall tillförsäkra kvinnor och män lika rättigheter,s. 457

2.63 vilket enligt fri- och rättighetsutredningen är ett viktigt element i likhetsgrundsatsen.194 Enligt min mening hindrar inte detta stadgande att jämställdhetsfrämjande åtgärder i form av positiv särbehandling vidtas, även om stadgandet uttrycker lika rättigheter för kvinnor och män.195 För det första är det fråga om ett målsättningsstadgande som inte är avsett att vara rättsligt bindande. Stadgandet avser inte att definiera jämställdhet utan uppställer målsättningar för det allmänna där jämställdheten är en grundläggande statsrättslig norm.196 För det andra bör det tolkas mot bakgrund av hur långt jämställdhetsarbetet kommit vid tiden för dess tillkomst (vid den tiden hade inte ens den första jämställdhetslagen införts). För det tredje framgår det redan av förarbetena att respekten för alla människors lika värde inte hindrar särbehandlande lagstiftning, tvärtom.197 För det fjärde tillåter ett annat grundlagsstadgande (RF 2:16), som dessutom är rättsligt bindande, positiv särbehandling. Man bör därför inte dra långtgående slutsatser av vilket innehåll ”lika rättigheter för kvinnor och män” i RF 1:2 st. 3 skall ges.s. 457

3.När det gäller det allmännas verksamhet innebär reglerna i RF att könsdiskriminering inte får förekomma vare sig vid normgivning (RF 2:16) eller rättstillämpning (RF 1:9), se vidare kapitel 8.s. 458

Jämställdhetslagen

1.Så sent som i början på 1960-talet fanns fortfarande särskilda kvinnolöner i Sverige. Den första jämställdhetslagen infördes 1980.198 ”Könsdiskriminering” har som rättsligt begrepp enbart existerat inom arbetsrätten. En ny jämställdhetslag (1991:433) trädde i kraft 1992. Denna innehöll en definition av ”könsdiskriminering” i dåvarande 15 §. Senaste ändringen av jämställdhetslagen trädde i kraft den 1 januari 2001. Genom denna togs definitionen av könsdiskriminering bort, men förbudet mot könsdiskriminering finns kvar. 64 Jämställdhetslagen är uppdelad i tre delar. Den första delen behandlar ”aktiva åtgärder” som arbetsgivaren måste företa och som avser arbetsgivarens framtida handlande.199 Den andra delen behandlar förbudet mot könsdiskriminering i enskilda fall och den tredje tillsyn av lagens efterlevnad. Lagens ändamål sägs i första paragrafen vara ”jämställdhet i arbetslivet” med vilket menas att kvinnor och män har lika rättigheter i fråga om arbete, anställnings- och andra arbetsvillkor samt utvecklingsmöjligheter i arbetet. Vid införandet av jämställdhetslagen angav departementschefen som skäl för ett införande av ett förbud mot könsdiskriminering att ett sådant förbud med möjlighet för den enskilda att vinna rättelse hos domstol är ett grundläggande skydd som bör stå till varje arbetstagares och arbetssökandes förfogande. Departementschefen hänvisade till de svårigheter som såväl kvinnor som män möter när de söker sig till yrken som av tradition varit mer eller mindre förbehållna det motsatta könet. Jämställdhetsavtalen ansågs inte vara tillräckliga då de inte ger samma skydd som ett förbud i lag. Dessutom gällde avtalen inte hela arbetsmarknaden och kunde sägas upp av skäl som var ovidkommande ur diskrimineringssynpunkt.200 Könsdiskriminering anses inte föreligga när arbetsgivarens handlande är riktat mot en större grupp eller mot kvinnor eller män i allmänhet, t.ex. vid könsdiskriminerande platsannonsering.201 Könsdiskriminering enligt jämställdhetslagen tar sikte på det enskilda fallet i förfluten tid och kan endast föreligga i de situationer som anges i 17 §.202 Annan särbehandling, som inte faller in under någon av dessa regler, är tillåten. Anledningen till denna begränsning sägs vara att man eftersträvat att i så stor utsträckning som möjligt uppfylla kraven på förutsebarhet och rättssäkerhet, eftersom reglerna är skadeståndssanktionerade.203 Jämställdhetslagen gäller inte inom utbildningsområdet utan avser endast jämställdhet inom arbetslivet. Utbildningsväsendet lämnades utanför med hänvisning till att detta område är statligt reglerat och att jämställdhet därmed skulle främjas genom aktiva åtgärder inom studie- och yrkesvägledning, lärarutbildning m.m.204 Även vid tillkomsten av den nya jämställdhetslagen (1991:433) diskuterades frågan men man ansåg att jämställdhetslagen borde behålla sin arbetsrättsliga karaktär.205 JämOs. 458

2.65 skall emellertid verka för jämställdhet även inom utbildningsområdet genom rådgivning och information enligt 1 § 2 st. JämO-instruktionen (1991:1438). Jämställdhet som målsättning inom undervisningen finns dock stadgat i skollagen 1:2 och 1:9. Där sägs det att de som verkar inom skolan skall främja jämställdhet mellan könen. I HL 1:5 och HF 1:8 stadgas att jämställdhet mellan kvinnor och män alltid skall iakttas och främjas. Det har även införts krav på könsperspektiv i utbildningen för vissa examina t.ex. läkare och jurister.206 En departementsutredning med förslag att införa en lag om likabehandling i högskolan kom höstens. 459

2000.207

1.Frågan om ”mainstreaming” finns även på den svenska jämställdhetsagendan. I regeringens senaste skrivelse om jämställdhetspolitiken sägs att ”arbetet med att utveckla metoder för att införliva ett jämställdhetsperspektiv i alla politikområden kommer att intensifieras”.208s. 460

Sammanfattning

1.För att undvika normkonflikter skall både folkrätt och EG-rätt, i möjligaste mån, tolkas fördragskonformt av de svenska rättstillämpningsorganen. När en konflikt är oundviklig är det en vedertagen princip att EGrätten äger företräde framför den svenska rätten, medan folkrätten däremot får stå tillbaka för svensk rätt, eftersom den inte är omedelbart tillämpbar i intern rätt. Även EG-rätt skall tolkas i ljuset av folkrätten. Folkrätten får dock stå tillbaka även för EG-rätten i den mån fördragskonform tolkning inte är en lösning på problemet. Det enda undantaget är när en internationell överenskommelse ingåtts före Romfördraget, men även i dessa fall ålägger artikel 307 i EU-fördraget staterna att ändra sin lagstiftning så att den överensstämmer med EG-rätten.s. 460

2.Inom folkrätten har den rättsliga utvecklingen i form av bindande överenskommelser om könsdiskriminering och jämställdhet avstannat, men arbetet för jämställdhet har dock fortsatt. Icke bindande dokument i form av deklarationer, resolutioner och handlingsplaner har antagits fortlöpande där jämställdhetsfrågor tagits upp inom skilda områden. EG-rätten har utvidgats på jämställdhetsområdet genom Amsterdamfördraget. Inom sekundärrätten har nya direktiv tillkommit om bl.a. bevisbördan vid mål om jämställdhet och om deltidsarbete. Svenska regler ändras kontinuerligt för att överensstämma med EG-rätten. Senaste ändringen 66 av jämställdhetslagen trädde i kraft 1 januari 2001 och syftar bl.a. till att effektivisera reglerna om förbud mot könsdiskriminering. Överlag kan man säga att utvecklingen innebär att jämställdhetsfrågor blivit alltmer uppmärksammade. En förändring har även skett avseende synen på jämställdhetsfrågor. Tidigare betraktades dessa framförallt som kvinnofrågor men nu ses de mer som frågor både för kvinnor och män. Jämställdhet ses även som en viktig samhällsfråga. I både internationella och nationella sammanhang erkänns könsdiskriminering som ett viktigt problem för bl.a. utveckling, ekonomi och miljö. I alla tre rättssystemen lyfts ”mainstreaming” fram som ett sätt att på sikt öka jämställdheten.s. 460

3.67s. 461

Kapitel 3 Begreppen ”equality”,

”jämlikhet” och ”jämställdhet”

Inledning

1.Målet med en reglering som förbjuder könsdiskriminering sägs på engelska vara equality och på svenska jämlikhet eller jämställdhet. I ordböcker tenderar dessa termer att användas synonymt.209 I detta kapitel undersöks vilken innebörd dessa termer har som rättsliga begrepp. I kapitlet presenteras olika former av equality. Jag har inte för avsikt att filosofiskt diskutera vad jämlikhet egentligen innebär och inte heller att försöka definiera jämställdhet. Syftet med detta kapitel är att visa att begreppen förekommer i olika former, beskriva dessa och eventuella skillnader mellan dem. Jag diskuterar även huruvida icke-diskriminering och jämställdhet kan sägas vara varandras motsvarigheter. Slutligen diskuteras vad som framhålls vara målsättningen med regleringen i de tre rättssystemen.s. 462

”Equality - a condition of being equal”210

1.”The principle of equality” är grundbulten för mänskliga rättigheter.211 Det kan dock inte hävdas att det finns en generell rättighet till likabehandling. I så fall vore det omöjligt för stater att göra skillnad mellan kriminella och icke kriminella, mellan pensionärer och övrig befolkning etc. På internationell nivå framträdde inte ”the principle of equality” som en allmän princip förrän antagandet av FN-stadgan 1945.212 I preambeln till stadgan uttalas särskilt att kvinnor och män skall ha lika rättigheter. Därefter har principen blivit en av de mest grundläggande rättigheterna 68 inom folkrätten. Som exempel kan nämnas att Wiendeklarationen (artikel 18) stadgar att kvinnors fullständiga och jämlika deltagande inom alla samhällsområden utgör ett av de viktigaste målen för det internationella samfundet. Jämställdhet och kvinnors deltagande i samhällslivet erkänns vara viktiga förutsättningar för fred, utveckling och demokrati. I exempelvis preambeln till kvinnokonventionen sägs att staterna ”är övertygade om att en fullständig och allsidig utveckling av ett land, välfärden i världen samt fredens sak kräver att kvinnorna deltar i största möjliga utsträckning på alla områden och på samma villkor som männen”. I artikel 13 i Pekingdeklarationen sägs att ett förstärkande av kvinnors ställning (women empowerment) är av grundläggande betydelse för att uppnå jämlikhet, utveckling och fred. UNESCO har framhållit jämställdhet som nyckeln till utveckling:s. 462

2.”Gender equality means giving women and men, girls and boys, the sames. 463

3.opportunities to participate fully in the development of their societies and tos. 463

4.achieve self-fulfilment. Gender equality, as an essential component ofs. 463

5.human rights, is a key to development”.213 EKMR innehåller inte någon generell princip om jämställdhet mellan kvinnor och män (jfr artikel 3 KMPR). Europarådets parlamentariska församling har emellertid krävt en förändring så att rätten till jämställdhet införs direkt i konventionen.214 Detta har dock inte skett. Ministerkommittén angav i en deklaration (1988) att jämställdhet och eliminering av könsdiskriminering är en nödvändighet för demokrati och social rättvisa.215 Sambandet mellan jämställdhet och demokrati upprepades av Europarådet inför FN:s kvinnokonferens 1995 och vid den fjärde ministerkonferensen om jämställdhet mellan kvinnor och män i Turkiet 1997.216 Ministerkommittén har även framhållit sambandet mellan ”gender mainstreaming”, ökad jämställdhet och förbättrad demokrati.217 Gender equality innebär att man accepterar och värdesätter skillnaderna mellan kvinnor och män och deras roller i samhället.218s. 463

6.69s. 463

7.Inom EG-rätten framhålls ”the principle of equal treatment of the sexes” som en grundläggande mänsklig rättighet, vilken utgör en del av gemenskapsrättens allmänna principer.219 Jämställdhet mellan kvinnor och män anges i artikel 2 EU-fördraget vara ett av gemenskapens mål. Artikel 3 (2) stadgar att i all verksamhet som omfattas av artikeln skall bristande jämställdhet mellan kvinnor och män undanröjas och jämställdhet främjas. Syftet med likabehandlingsdirektivet är att ge principen om likabehandling mellan kvinnor och män effekt inom medlemsstaterna. I preambeln sägs att likabehandling av kvinnliga och manliga arbetstagare utgör ett av gemenskapens mål (artikel 1).s. 464

8.Principen om likabehandling definieras i artikel 2 (1) i likabehandlingsdirektivet som frånvaro av könsdiskriminering och i artikel 2 (2) bevisbördedirektivet (97/80) som att ”ingen som helst diskriminering får ske på grundval av kön”. Likalönedirektivet definierar ”the principle of equal pay” (likalöneprincipen) med eliminering av könsdiskriminering i fråga om lika arbete och lika lön (artikel 1). Frågan om ”the principle of equality” enbart innebär frånvaro av diskriminering diskuteras vidare under avsnitt 3.5.s. 464

Jämlikhet och j ämställdhet

1.Jämlikhet anges i Nationalencyklopedin betyda ”alla individers lika värde”. Det sägs också att termen ibland, i politiska sammanhang, avser även ”individernas lika inflytande och lika sociala förhållanden”.220 Enligt samma källa begränsar sig begreppet jämställdhet sedan 1970talet till relationen mellan könen och avser ”ett tillstånd som kan anses råda antingen när män och kvinnor har samma rättigheter, skyldigheter och möjligheter eller först när män och kvinnor har samma ställning och inflytande”.221s. 464

2.Jämställdhetskommittén konstaterade vid tillkomsten av första jämställdhetslagen att det rådde en politisk enighet beträffande principen om jämställdhet mellan kvinnor och män.222 Samtidigt påpekade kommittén att enigheten förmodligen berodde på olika tolkningar av uttrycket jämställdhet.223 I propositionen Jämställdhet mellan kvinnor och män inom utbildningsområdet konstateras att jämställdhet som begrepp inte är 70 entydigt.224 Jämställdhetslagens första paragraf anger att lagens ändamål är ”jämställdhet i arbetslivet”. Lagen skall ”främja kvinnors och mäns lika rätt i fråga om arbete, anställnings- och andra arbetsvillkor samt utvecklingsmöjligheter i arbetet”. Westerhäll påpekar mycket riktigt att detta inte är en egentlig definition av jämställdhet i arbetslivet utan är en allmänt hållen ändamålsbestämning.225 M. Lundström framhåller jämställdhetsbegreppet som ett normativt begrepp i det att begreppet uttrycker en rättviseprincip.226 Schörner menar att jämställdhet innebär att kvinnor och män har samma rättigheter, skyldigheter och möjligheter, medan jämlikhet är ett värdebegrepp som innebär att alla människor har lika värde. Enligt Schörner omsluts jämställdhetsbegreppet av jämlikhetsbegreppet.227 Nousiainen hävdar däremot att jämställdhetsbegreppet är vidare än jämlikhetsbegreppet, eftersom det förstnämnda inbegriper olikheter till skillnad mot det sistnämnda som enbart avser likhet.228 Fransson lyfter istället fram jämställdhetsbegreppet som ett uttryck för målet jämlikhet mellan könen.229 Det är också så begreppet beskrivs i olika förarbeten. ”Jämställdhet handlar om rättvisa och fördelning av ekonomisk och politisk makt. Det handlar om demokrati, om att värdera kvinnor och män lika”.230 Tidigare användes begreppen jämlik och jämställd parallellt. Nu för tiden används jämställdhet som ett särskilt begrepp som avser relationen mellan könen. Maktutredningen påpekar att jämlik handlar om likar, medan jämställd kan handla om ”att ställa två (olika) sorter jämt bredvid varandra”.231 Enligt EU-kommissionens femte generaldirektorat (DG V) innebär jämställdhet ”att alla människor är fria att utveckla sin personliga förmåga och att fatta beslut utan att begränsas av strikta genusroller, samt att kvinnors och mäns olika beteende, ambitioner och behov beaktas, värdesätts och främjas i lika mån”.232 I de förarbeten och utredningar m.m. där jämställdhetsbegreppet kommenteras tas den formella jämställdheten som utgångspunkt varvid jämställdhet sägs innebära att kvinnor och män skall ha samma rättigheter, skyldigheter och möjligheter inom alla väsentliga samhällsområden.233 I andra förarbeten beskrivs jämställdhet föreligga vid ”lika fördelning avs. 464

3.71 rättigheter och ansvar för bägge könen” eller ”likvärdiga villkor och förutsättningar att upptäcka, pröva och utveckla sin fulla potential”.234 Förutom kravet på likabehandling sägs bl.a. att jämställdhet föreligger när varje människa har ”möjlighet att utvecklas efter sina egna förutsättningar, oavsett kön”.235 Jämställd används synonymt med jämlik beträffande målet på en representation av minst 40 % av vardera könet. Det är fråga om lika representation för män och kvinnor.236s. 465

Formell och materiell j ämställdhet

Olika former av ”equality”

1.Frågan om vad ”equality” skall ges för innehåll är inte helt okontroversiell. Equality är ett mångfasetterat begrepp. I diskussionen förekommer begreppet i olika former. En sådan form är equality of consideration som endast innebär att alla har rätt att kräva att deras önskan till likabehandling beaktas (”taken into account”).237 Denna forms extrema motsats är equality of result, vilken innebär att det skall vara en numeriskt jämlik distribution av varor, tjänster och förmåner.238 ”Equality of result” siktar mot (social) jämlikhet i resultatet oavsett utgångsläget och (naturlig) förmåga.239 Detta anses dock vara varken önskvärt eller möjligt.240 Enligt Dworkin innebär ”jämlikhet i resultat” att alla medborgare måste ha samma tillgångar i varje ögonblick av sina liv.241 Dessa former av equality kommer inte att behandlas i någon större utsträckning i detta arbete.s. 466

2.Mer intressant är frågan om innebörden av equality of opportunity, som kan sägas befinna sig mellan ovanstående två ytterligheter. ”Equality of opportunity” betyder i princip att alla skall ha tillgång till sociala inrättningar (social institutions) enligt allmänna grunder, särskilt baserat på prestation och förmåga.242 Denna form av equality finns i en starkare 72 och en svagare variant. Den svagare varianten innebär att alla tillåts utveckla sina möjligheter och fullfölja sina intressen utan orättfärdiga begränsningar. Den medför ett krav på förbud mot särbehandling mellan individer. Denna kallas ibland för ”formal equal opportunity”.243 Den starkare varianten kräver att ”opportunity” skall ges ett meningsfullt innehåll och vara effektiv, särskilt genom att undanröja barriärer som påverkar åtnjutandet av förmåner och distribution av sociala tillgångar, och genom att aktivt främja ”fullständiga” möjligheter.244 Den kallas ibland ”substantive equal opportunity”.245 Denna variant kräver särbehandling p.g.a. de facto ojämlikhet i utgångsläget.246 I denna starkare variant av equality of opportunity ligger ett krav på aktiva åtgärder av olika slag. Dworkin kallar ”jämlika chanser” för ett bedrägligt ideal, eftersom de människor i en marknadsekonomi som inte har samma förmåga att producera vad andra vill ha, inte har samma chanser.247 Den starkare varianten av ”equality of opportunity” förefaller motsvara vad Turner kallar för ”equality of condition”. Turner hävdar att ”equality of opportunity” och ”equality of condition” är nära sammanlänkade, eftersom ”equality of opportunity” belönar dem som i konkurrenssituationer använder sin förmåga för personliga prestationer. Det krävs därför att utgångsläget är likartat för konkurrenterna för att ”equality of opportunity” skall kunna ha ett meningsfullt innehåll. ”Equality of condition” innebär just, enligt Turner, att ”all competitors [...] should start at the same point with appropriate handicaps”. Turner säger dock inget om att positiv särbehandling skulle vara tillåten i detta fall.248 Den ”mest radikala” formen - ”equality of result” - inbegriper dock, enligt Turner ”social programs of positive discrimination”, vilka är ”meant to compensate for significant inequalities of condition in order to bring about a meaningful equality of opportunity to secure an equality of result”.249 Fortsättningsvis skall formell, de jure, jämställdhet och materiell, de facto, jämställdhet behandlas. I avsnitt 3.6 diskuteras vilken form av equality som är målsättningen i de tre rättssystemen.s. 466

3.73s. 467

Formell, de jure, jämställdhet

1.Både equality, jämlikhet och jämställdhet brukar delas in i två typer; formell och materiell. Ibland används uttrycken de jure och de facto. I den fortsatta redogörelsen som behandlar skillnaden mellan dessa två typer kommer jag enbart att använda ordet jämställdhet, eftersom undersökningen handlar om jämställdhet mellan könen.s. 468

2.I Nationalencyklopedin nämns två former av jämställdhet varav den första innebär att alla har lika rättigheter, skyldigheter och möjligheter, vilket ger uttryck för en formell form av jämställdhet. Konceptet formell eller de jure jämställdhet har som utgångspunkt att alla har lika medborgerliga fri- och rättigheter. Dessa fri- och rättigheter följer individen, inte en grupp av individer. Alla har rätt till självbestämmande vars enda begränsning består i skyldigheten att respektera och inte blanda sig i andra självständiga jämlikars rätt till skydd för person och egendom.250 Den formella jämställdheten har sitt ursprung i Aristoteles sats att ”lika skall behandlas lika och olika behandlas olika”.251 Formell jämställdhet har likhet i behandling som målsättning men har inget materiellt innehåll.252 Enligt Wentholt är det fortfarande fråga om formell jämställdhet när positiv särbehandling är tillåten men inte krävs, eftersom utgångspunkten fortfarande är att alla är lika.253s. 468

3.Den tidigare nämnda ”equality of consideration” är en formell form av jämställdhet, eftersom den endast uppställer ett krav på likabehandling oavsett vilka förutsättningar individerna som jämförs har. Även den svagare formen av ”equality of opportunity” får sägas vara en formell form av jämställdhet, eftersom inte heller den lämnar något utrymme för särbehandling.s. 468

Materiell, de facto, jämställdhet

1.Den andra formen av jämställdhet innebär, enligt Nationalencyklopedin, att alla har samma ställning och inflytande, vilket kan sägas vara en materiell form av jämställdhet. Till skillnad mot formell jämställdhet har materiell jämställdhet som utgångspunkt de materiella villkor som leder till individuella val, och som kanaliserar resultatet av dessa val och inte en abstrakt bild av människors jämlikhet.254 Den materiella jämställdheten uppställer kriterier eller mått med vilka distributionen kan mätas.255 74 Materiell eller de facto jämställdhet inriktar sig inte framförallt på likhet i behandling utan på likhet i resultat.256 De facto jämställdhet kan sägas innebära ”behandling som en jämlike” utan att behandlingen måste vara exakt densamma.257 Andra termer för samma sak är ”verklig” jämställdhet eller ”reell” jämställdhet. På engelska används termen ”substantial” eller ”asymmetrical equality”. K. Lundström beskriver ”reell jämlikhet” som ”verklig könsjämlikhet med ett reellt innehåll avseende såväl maktfördelning som fördelning av samhällets goda”.258 Den tidigare nämnda ”equality of result” är en materiell form av jämställdhet, eftersom det är verkligheten, resultatet som åsyftas. Detsamma kan sägas om den starkare formen av ”equality of opportunity” och ”equality of condition”. Dessa former av ”equality” inte bara tillåter, utan kan kräva, särbehandling.259 Den materiella jämställdheten tillåter att aktiva åtgärder i form av positiv särbehandling och kvotering vidtas.260 Det är en förutsättning för att den materiella jämställdheten skall uppfyllas. EU-organen använder sig av uttryck såsom ”real equality”, ”substantive equality” och ”genuine equality”. Dessa åsyftar faktisk jämställdhet, vilket Peters beskriver som ”living conditions of equal worth”. Terminologin innebär enligt Peters att formell, legal, jämställdhet inte är en ”äkta” jämställdhet.261 Det är en väsentlig skillnad mellan formell och materiell jämställdhet. Denna skillnad beror bl.a. på att formell jämställdhet uttrycks genom förbud etc. och genom ”negativa” åtgärder, medan materiell jämställdhet istället kräver positiva åtgärder. Därmed tenderar formell jämställdhet till att bevara gällande ordning, medan materiell jämställdhet vill förändra den. En ytterligare skillnad är att formell jämställdhet eftersträvar likhet ”i starten”, medan materiell jämställdhet siktar mot likhet i resultatet. Formell jämställdhet beskrivs utgöra de första stegen mot materiell jämställdhet.262 Materiell jämställdhet kräver inte nödvändigtvis identisk behandling av alla, utan särskilda, förbättrande åtgärder är tillåtna och utgör inte diskriminering så länge de inte vidmaktshålls efter att behovet har försvunnit.263s. 468

2.75s. 469

Förhållandet mellan jämställdhet och icke-

diskriminering

Är jämställdhet motsatsen till könsdiskriminering?

1.Det finns de som anser att jämställdhet och icke-diskriminering är två uttryck för samma princip. Exempelvis hävdar M. Lundström att jämställdhet enbart innebär ”frånvaro av diskriminering”.264 Blanpain påstår att equality och discrimination är varandras motsatser. ”De utgör två sidor på samma mynt och förnekande av likabehandling innebär alltså diskriminering” (min översättning).265 Även Ramcharan verkar vara inne på den linjen. Han talar om equality som ett positivt uttalande om alla människors rätt till mänskliga rättigheter, medan non-discrimination utgör ett negativt uttalande för samma princip.266s. 470

2.Ett annat synsätt är att jämställdhet är en målsättning och att ett av verktygen för att uppnå detta mål är icke-diskriminering. Olika former av positiv särbehandling kan vara ytterligare verktyg för att uppnå verklig jämställdhet.267 Enligt Kirilova Eriksson är principen om icke-diskriminering mer begränsad i sitt tillämpningsområde och underordnad principen om ”equality”.268 Nowak framhåller att ”equality” betyder inte bara ”utan åtskillnad” utan även de facto-åtnjutande av samma rättigheter.269s. 470

3.Avgörande för riktigheten i påståendet att jämställdhet och könsdiskriminering är varandras motsatser är vilken typ av jämställdhet man talar om. Formell jämställdhet kan sägas motsvara icke-diskriminering eller förbud mot diskriminering. Enligt den formella jämställdheten finns inte utrymme för särbehandling utan endast lika behandling. Det medför att åtskillnad i behandling vid lika fall inte är tillåten. Av detta följer att det är logiskt att påstå att förbud mot diskriminering eller icke-diskrimineringsprincipen är motsvarigheten till formell jämställdhet.s. 470

4.Materiell jämställdhet motsvarar inte ett förbud mot könsdiskriminering. Eftersom denna form åsyftar likhet i resultat, kräver den inte nödvändigtvis en likabehandling i alla situationer. Materiell jämställdhet lämnar möjligheter till särbehandling. Denna form av jämställdhet är alltså inte motsatsen till könsdiskriminering. 76s. 470

Indirekt könsdiskriminering och materiell jämställdhet

1.Formell jämställdhet kopplas (ibland) samman med direkt diskriminering och materiell jämställdhet med indirekt diskriminering.270 Den formella jämställdheten kritiseras för att vara otillräcklig för att åstadkomma materiell jämställdhet. Däremot anses indirekt diskriminering syfta till att realisera materiell jämställdhet. Skälet till att denna koppling görs, är förmodligen att indirekt diskriminering föreligger när effekten av vissa regler, förfaringssätt eller dylikt missgynnar kvinnor eller män som grupp. Eftersom detta handlar om resultatet av en viss företeelse, kan man se regler om förbud mot indirekt diskriminering som ett verktyg för materiell jämställdhet. Indirekt diskriminering avser att skydda mot formellt könsneutrala regler som är diskriminerande och har på så sätt materiell jämställdhet i sikte. Wentholt är av en annan uppfattning och hävdar att indirekt diskriminering inte passar in i den ”vanliga” uppdelningen mellan formell och materiell jämställdhet dock utan att förklara varför.271s. 471

2.Även om förbudet mot indirekt könsdiskriminering i och för sig siktar mot materiell jämställdhet, befinner sig, enligt min uppfattning, både förbudet mot direkt och indirekt könsdiskriminering inom ramen för den formella likabehandlingsprincipen och således även inom det formella jämställdhetsbegreppet. Målsättningen är i båda fallen att lika fall skall behandlas lika och olika fall olika. I båda fallen handlar det om likabehandling, vilket är en begränsning jämfört med materiell jämställdhet som inbegriper särbehandling. Eftersom materiell jämställdhet siktar mot resultatet, krävs inte en ”total” likabehandling utan åtgärder som kan framstå som diskriminerande är tillåtna, om de bidrar till att realisera målet materiell jämställdhet.s. 471

Målet är materiell j ämställdhet

Jämställdhetsmålet i folkrätten

1.Målsättningen inom folkrätten är de facto equality. (Folkrätten innehåller dock både de jure och de facto equality,272 den ena utesluter inte den andra.) Vid skrivandet av KMPR och KESKR var det allmänt erkänt att principen om equality avsåg både de jure och de facto equalityf 13 Blands. 471

2.77 annat påpekade den ukrainska delegaten att ”equality of rights” innebär mer än bara icke-diskriminering. Det antyder även existensen av positiva rättigheter.274 Kommittén för de mänskliga rättigheterna har sagt att artikel 3 och 26 i KMPR innebär ett krav på aktiva åtgärder och inte enbart skyddsåtgärder för att trygga åtnjutandet av rättigheterna.275 Av den allmänna kommentaren nr 28 framgår att kommittén anser att även så långtgående åtgärder som positiv särbehandling är nödvändiga för att uppnå ”equality”. Detta är f.ö. ytterligare ett bevis för att jämställdhet och icke-diskriminering inte helt motsvarar varandra enligt folkrätten samt att det är materiell jämställdhet som är målsättningen.s. 471

3.Vad gäller KESKR drar Craven slutsatsen att konventionens ändamål faktiskt är den starkare formen av equal opportunity. Han konstaterar att konventionen inte syftar till att uppnå ”equality in result” i betydelsen ”of achieving an equal distribution of material benefits to all members of society”, men att den bekräftar “a process of equalization in which social resources are redistributed to provide for the satisfaction of the basic rights of every member of society”.276 En ojämn fördelning av materiella förmåner (material benefits') kan accepteras först när varje individ i samhället åtnjuter de grundläggande ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna, vilket innebär att det är den starkare formen av ”equal opportunity” i konventionen som är aktuell.277 KEKSR-kommittén har bekräftat att det är de facto equality som är målet beträffande utbildning och att tillfälliga åtgärder får vidtas inom detta område för att åstadkomma materiell jämställdhet.278s. 472

4.Den vida definitionen av vad som utgör kvinnodiskriminering i kvinnokonventionens första artikel inbegriper både de jure och de facto jämställdhet.279 I fjärde artikeln i konventionen nämns dessutom uttryckligen de facto equality. Vid kvinnodeklarationens tillkomst kommenterade en filippinsk representant att: ”Care should be taken to give the word ”equality” not a purely academic and intellectual substance, but its true and practical meaning”.280 Liksom kommittén för de mänskliga rättigheterna har kvinnokommittén understrukit behovet av positiv särbehandling för att främja de facto jämställdhet.281 Av handlingsplanerna till kvinno78 konferenserna följer att det är materiell jämställdhet som är målet, eftersom handlingsplanerna innehåller uppräkningar av åtgärder som måste vidtas för att förverkliga jämställdhet. Det är inte enbart fråga om ett ”negativt” skydd mot diskriminering utan även ett ”positivt” krav på åtgärder. I exempelvis punkt 51 i Nairobistrategierna sägs att en maktfördelning mellan kvinnor och män på jämställda villkor måste komma till stånd för att verklig jämställdhet skall bli en realitet.282 I punkt 84 sägs dessutom att särskilda åtgärder måste främjas för att påskynda den faktiska jämställdheten mellan män och kvinnor.283 Av handlingsplanen till Pekingdeklarationen och i uppföljningen av denna framgår att målet är ”fullständig jämställdhet”.284s. 472

5.I artikel 2 (2) i ILO-deklarationen om ”Opportunity and Treatment for Women Workers” stadgas att ”positive special treatment during a transitional period aimed at effective equality between the sexes shall not be regarded as discriminatory”. Detta stadgande talar om effective equality. Artikeln ger intryck av att verklig jämställdhet anses vara något mer än bara icke-diskriminering. Dessutom har ILO:s expertkommitté uttalat att enbart lagstiftning som förbjuder könsdiskriminering inte är tillräckligt utan staterna måste vidta åtgärder. ”There must also be a genuine policy to promote equality of opportunity and treatment in employment”.285 Enligt Europarådet är det allmänt erkänt att formell jämställdhet inte automatiskt leder till materiell jämställdhet.286 Enligt Europarådet innebär "gender equality":s. 473

6.”[a]n equal visibility, empowerment and participation of both sexes in alls. 473

7.spheres of public and private life. Gender equality is the opposite of genders. 473

8.inequality, not of gender difference, and aims to promote the full participa-s. 473

9.tion of women and men in society” [...] Gender equality is not synonymouss. 473

10.with sameness.”287 Det finns således många stadganden och uttalanden som visar att folkrätten inte enbart har formell jämställdhet i sikte utan materiell jämställdhet. Avs. 473

11.79 de former av equality som presenterats ovan förefaller den starkare formen av equality of opportunity och equality of condition vara de som eftersträvas inom folkrätten, eftersom det inte är fråga om numerisk rättvisa i resultatet (equality of result).s. 473

Jämställdhetsmålet i EU

1.I både likabehandlingsdirektivet, likalönedirektivet och bevisbördedirektivet definieras ”likabehandling” som frånvaro av diskriminering.288 Det ger intryck av att EG-rätten endast har den formella jämställdheten som målsättning. När det gäller likalöneprincipen kan dock konstateras att det är likhet i resultat som eftersträvas, eftersom målet är lika lön för lika (eller likvärdigt) arbete. Vid lönediskriminering krävs att kvinnor och män med lika eller likvärdiga arbeten erhåller samma ersättning för arbetet. På så sätt är det resultatet som eftersträvas. Likabehandlingsdirektivet åsyftar emellertid likhet vad gäller möjligheter (equality of opportunity), åtminstone beträffande tillgång till arbete och yrkesutbildning. Beträffande villkor och uppsägning gäller dock jämställdhet vad gäller resultatet.289s. 474

2.Vad menas då med ”likabehandling avseende möjligheter”? Både likabehandlingsdirektivet (artikel 2.4) och artikel 141 (4) i EU-fördraget tillåter aktiva åtgärder. Den sistnämnda regeln stadgar att utan hinder av förbudet mot könsdiskriminering skall medlemsstaterna få vidta åtgärder för att underlätta för underrepresenterat kön ”att bedriva en yrkesverksamhet eller för att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären”. Europaparlamentet, kommissionen och rådet har uttryckt i olika dokument att den EG-rättsliga likabehandlingsprincipen inte enbart eftersträvar formell jämställdhet utan materiell jämställdhet.290 Det femte generaldirektoratet har dessutom hävdat att positiv särbehandling kan behövas för att kompensera tidigare och nuvarande diskriminering.291 I direktoratets ordlista om jämställdhetsord beskrivs ”gender equality” som:s. 474

3.”The concept that all human beings are free to develop their personal abili-s. 474

4.ties and make choices without the limitations set by strict gender roles; that 80s. 474

5.the different behaviour, aspirations and needs of women and men are consi-s. 475

6.dered, valued and favoured equally”.292 EG-domstolen har tolkat ”equality of opportunity” relativt snävt även om den inte enbart uppställer formell jämställdhet som målsättning. Detta framgår av von Colsonfallet (C-14/83) där domstolen uttalade att ”equal opportunity” innebär en faktisk (rear) jämlikhet beträffande möjligheterna att få tillgång till anställning.293 I det första målet om möjligheten till positiv särbehandling i form av kvoteringsregler avfärdade domstolen att åtgärder som åsyftar ett visst resultat eller tillåter företräde p.g.a. kön skulle kunna vara tillåtna enligt gemenskapsrätten.294 EG-rättens diskrimineringsförbud sades lägga hinder i vägen för alla åtgärder som innebär att enskilda individer inte behandlas lika i lika fall. Domstolen anammade alltså den svagare formen av ”equality of opportunity”. I nästföljande mål ändrade domstolen dock sin inställning. I denna dom bekräftade domstolen att strukturella hinder måste kunna avlägsnas och tillät särbehandling. Domstolen uppställde dock vissa krav på de åtgärder som medlemsstaterna väljer att vidta. Genom att särbehandling tilläts har domstolen accepterat den starkare formen av ”equality of opportunity”.295 Också i de två senaste målen som rört positiv särbehandling har domstolen godkänt sådan, men endast under vissa förutsättningar.296 Oavsett det faktum att EG-domstolen har en restriktiv syn på vilka aktiva åtgärder som är tillåtna för att främja jämställdheten, framgår det av dessa domar att även domstolen anser att målsättningen är materiell jämställdhet. EG-domstolen framhöll exempelvis i Marschallfallet (C409/95) att manliga kandidater tenderar att få förtur till anställningar p.g.a. fördomar och stereotypa föreställningar om kvinnor och män, vilket föranledde domstolen att godkänna den aktuella kvoteringslagstiftningen.297 Domstolen ansåg således att målsättningen är materiell jämställdhet.298 I Thibaultfallet (C-136/95) sade domstolen uttryckligen att likabehandlingsdirektivet eftersträvar materiell och inte enbart formell jämställdhet.299s. 475

7.81s. 475

8.Domstolens restriktiva syn på tillåtna jämställdhetsåtgärder kan emellertid även tolkas som att det är den formella jämställdheten som eftersträvas. Wentholt är av den uppfattningen att EG-domstolen fastnat i den formellajämställdheten framförallt p.g.a. att positiv särbehandling behandlats som ett undantag. Positiv särbehandling ses som ett intrång i likabehandlingsprincipen och kan endast tillåtas restriktivt. Målsättningen med positiv särbehandling kommer med detta synsätt i konflikt med en individuell rättighet. Wentholt framhåller att den materiella jämställdheten inte ser positiv särbehandling som ett undantag från diskrimineringsbegreppet, utan som en del av likhetsprincipen som kräver jämlikhet i resultat.300s. 476

9.Enligt min mening är det möjligt att ha materiell jämställdhet som målsättning även om utgångsläget är regler om formell likabehandling. Om man ser positiv särbehandling som ett undantag från en formell likabehandlingsprincip kan ett godkännande av (och kanske t.o.m. krav på) positiv särbehandling medföra att målet är materiell jämställdhet. Avgörande är i så fall i vilken utsträckning positiv särbehandling är tillåten. Detta verkar även vara Mulders inställning. Hon hävdar att diskussioner om huruvida formell eller materiell jämställdhet äger företräde kan undvikas genom att se positiv särbehandling som undantag från likabehandlingsnormen. Hon påpekar att felet är att domstolar visat en tendens att tolka det möjliga undantaget så snävt som möjligt.301s. 476

10.Genom att varken lagstiftning eller rättstillämpning uteslutit särbehandling kan det inte vara den svagare formen av equality of opportunity som är EU:s jämställdhetsmål. Mot bakgrund av att det uttalade jämställdhetsmålet är materiell jämställdhet, är det istället fråga om den starkare formen av equality of opportunity eller equality of condition som eftersträvas.s. 476

Jämställdhetsmålet i Sverige

1.Målsättningen med jämställdhetslagen sägs i första paragrafen vara ”jämställdhet i arbetslivet” men det framgår inte vad som avses med detta. Enligt 9 § skall arbetsgivare verka för en jämn könsfördelning på arbetsplatsen. Enligt 15 § 2 st. 1 p. tillåts särbehandling som främjar könsbalansen på arbetsplatsen, även om den enligt huvudregeln utgör könsdiskriminering. Ett mål med jämställdhetslagstiftningen och jämställdhetsåtgärder av olika slag är således att uppnå en jämn representation mellan könen inom alla yrkeskategorier i arbetslivet. Detta gäller 82 dock även andra områden inom samhällslivet.302 Jämställdhet anses vara uppnådd när minst 40 % av ena könet inom varje typ av arbete och inom varje kategori av arbetstagare uppnåtts.303 Det uppställs därmed en kvot som skall vara fylld av respektive kön för att jämställdhet skall anses råda. Det talas också om en jämn fördelning av rättigheter och ansvar mellan könen.304 En jämn fördelning av makt och inflytande mellan kvinnor och män anses vara ett viktigt jämställdhetspolitiskt mål.305 I utvärderingen av den äldre jämställdhetslagen sades att det finns flera viktiga jämställdhetsmål. Jämställdhetsmålet är inte uppfyllt i och med att personer söker sig till ett yrke som traditionellt innehas av det motsatta könet och ”lika representation” uppnås. Det krävs även att anställningsvillkor och arbetsmiljö inte domineras av ena könets normer. Ett jämställdhetsmål är att dessa personer inte möts av oförstående attityder och svårigheter av olika slag. Utredningen underströk att jämställdhet inte bara innebär att kvinnor och män har lika rättigheter i formell mening, utan inbegriper att båda könen skall ha lika faktiska möjligheter att påverka utbildning och arbetsliv samt samhället i stort. Kvinnors inflytande inom olika områden av samhällslivet måste därför öka.306 1 propositionen till den nya jämställdhetslagen sägs att "[jämställdhet handlar om sociala och samhälleliga relationer mellan kvinnor och män och om arbets- och maktfördelningen mellan könen”.307 På senare år har framhållits att "[f]rånvaro av diskriminering är en del av jämställdheten, men denna går väsentligt längre än så.”308 Även inom utbildningsområdet har konstaterats att formell likhet i behandling inte är tillräckligt för att uppnå jämställdhet. I en utredning, som hade till uppgift att förbättra jämställdheten på högskoleområdet, lyfts fram att jämställdhet är något mer än bara icke-diskriminering. Formella rättigheter och formella möjligheter fylls inte automatiskt med ett innehåll. Jämställdhet sägs avse ”representation mellan kvinnor och män och att både kvinnors och mäns kunskaper, erfarenheter och perspektiv på ett likvärdigt sätt får prägla utbildning och forskning”.309 1 propositionen ”Jämställdhet mellan kvinnor och män inom utbildningsområdet” framgår det att formell likabehandling inte anses räcka för att uppnås. 476

2.83 jämställdhet. Där sägs att ”jämställdhet i skolan” kräver att de verksamma i skolan inte intar ”ett könsneutralt förhållningssätt utan måste bemötas utifrån en kunskap om likheter och olikheter mellan könen och om vad fördomar om vad som är kvinnligt och manligt betyder i olika sammanhang”.310s. 477

3.Av dessa uttalanden i olika förarbeten framgår att jämställdhetsmålet i Sverige är materiell jämställdhet. I avsnitt 3.4.3 framhåller jag att den starkare formen av equality of opportunity, equality of condition och equality in result är olika former av materiell jämställdhet. I och med att svensk lagstiftning inte åsyftar equality of result, kan man säga att det är den starkare formen av equality of opportunity eller equality of condition som bäst motsvarar det svenska materiella jämställdhetsmålet.s. 478

Representation som jämställdhetsmål

1.Representation anses vara ett mått på jämställdhet. Många dokument talar om kvinnors ”fullständiga” deltagande inom alla samhällsområden, exempelvis artikel 18 i Wiendeklarationen. KESKR-kommittén har uttalat att en högre proportion arbetslösa kvinnor och färre flickor än pojkar i utbildningssystem i en stat tyder på en viss ojämlikhet i utbildning och yrkespraktik.311 Även i Nairobistrategierna framhålls att obalans i representationen måste justeras genom främjande åtgärder och skall inte betraktas utgöra könsdiskriminering.312 Av ILO:s expertkommittés granskning av staternas rapporter framgår att kommittén använder representation som ett mått på jämställdhet.313s. 478

2.Europarådets ministerkommitté angav i en deklaration (1988) att det inte är en ”sann demokrati” om kvinnor är underrepresenterade vid beslutsfattande inom politiska, ekonomiska och sociala områden.314 Även i deklarationen som antogs vid den fjärde ministerkonferensen om jämställdhet mellan kvinnor och män sägs att en könsbalanserad representation är nödvändig för en ”berikad” demokrati.315s. 478

3.I flera EU-dokument framgår att representation anses vara ett instrument för att bedöma jämställdhet. Det framgår t.ex. av kommissionens 84 handlingsprogram för jämställdhet.316 Rådets rekommendation från 1984 anger att aktiva åtgärder skall vidtas för att främja en bättre könsbalans inom arbetslivet.317 I kommissionens ”framework strategy on gender equality” framhålls kvinnors representation i beslutande organ som en viktig fråga för gemenskapen.318 I svensk rätt anses jämställdhet råda när minst 40 % av ena könet inom varje typ av arbete och inom varje kategori av arbetstagare uppnåtts.319 Är verkligen graden av representation ett mått på jämställdhet? Enligt M. Lundström kan representation vara ett medel för jämställdhet, en indikation på jämställdhet, men inte målet i sig.320 NUTEK har utfört en undersökning där graden av jämställdhet ställdes i förhållande till företags lönsamhet.321 I studien identifierades först vissa mätbara tecken på jämställdhet som stämmer överens med kriterierna uppställda i jämställdhetslagen.322 Förebilden var Kommunförbundets s.k. ”3R-metoden” vilket står för ”Representation, Resurser och Realia”. Denna metod avser att underlätta arbetet med att synliggöra hur maktfördelningen ser ut mellan könen. Enligt denna metod undersöks statistiskt hur kvinnor och män är fördelade i grupper som på ett eller annat sätt bidrar till att kommunala beslut fattas (representationen). Angående Resurser studeras fördelningen av pengar, tid och utrymme mellan flickor/kvinnor och pojkar/män. Med Realia menas vilka värderingar, normer och kvalitetsmått det är som styr i en verksamhet och vem eller vilka utgör normen i verksamheten?323 För att försöka kvantifiera jämställdhetsbegreppet valde NUTEK-undersökningen att utgå från representation, befattningsstruktur och resursfördelning i företaget samt föräldraskap och förvärvsarbete som mätbara indikatorer på graden av jämställdhet i företagen.324 Denna undersökning använde således representation som en av flera parametrar vid mätningen av jämställdhet. Den var inte ensam avgörande för resultatet.s. 478

4.85s. 1984

5.Hellner delar in målsättningen med en lagstiftning i primärmål och ultimärmål. Primärmålen utgör medel för att uppnå ultimärmålen. En reglering måste kunna rättfärdigas av ett ultimärmål som anses värdefullt och eftersträvansvärt.325 Med en sådan indelning kan man säga att regleringen om att ha en jämn representation, som anses uppnådd när minst 40 % av båda könen är representerade, kan rättfärdigas av jämställdhetsmålet. Kravet på en jämn representation utgör, dels ett primärmål som skall uppfyllas, dels ett medel för att uppnå ultimärmålet. Materiell jämställdhet är i detta fall ultimärmålet.s. 1985

Sammanfattning

1.Engelska språket gör ingen skillnad mellan jämställdhet och jämlikhet som i det svenska utan använder enbart ordet ”equality”. På svenska översätts ordet till både ”jämlikhet” och ”jämställdhet”. Det kan diskuteras huruvida dessa två begrepp har samma innebörd. Jag har dock nöjt mig med att konstatera att man i förarbeten framhållit att jämställdhet används för att uttrycka jämlikhet mellan könen och istället fokuserat på frågan om skillnaderna mellan formell respektive materiell jämställdhet.s. 1985

2.Formell jämställdhet motsvarar förbudet mot könsdiskriminering och tillåter inte någon särbehandling. Materiell jämställdhet innebär däremot att särbehandling kan vara tillåten genom att det är inte är själva likabehandlingen som är målsättningen utan istället jämställdhet i resultatet som är det. Uttalanden om att jämställdhet enbart innebär frånvaro av diskriminering innehåller således inte hela sanningen. Equality beskrivs på olika sätt, vilka kan sorteras in under dessa två huvudtyper. Bland annat talas om equality of opportunity vilken sägs förekomma i en svagare och starkare form. Den svagare formen av equality of opportunity är en form av formell jämställdhet medan den starkare formen av equality of opportunity utgör en form av materiell jämställdhet.s. 1985

3.I alla tre rättssystemen sägs materiell jämställdhet vara målsättningen. Det är helt klart att detta innebär något mer än förbud mot könsdiskriminering, men det är ändå inte helt klart exakt vad som menas med denna målsättning i de olika systemen. I alla tre systemen tillåts aktiva åtgärder för att uppnå detta mål.326 Sådana åtgärder är tillåtna så länge de är nödvändiga. Problemet är att bedöma när åtgärderna inte längre behövs, dvs. när jämställdhet har uppnåtts. Inom både folkrätt, EG-rätt och svensk rätt används representation som ett mått på jämställdhet. Enligt 86 min mening är detta inte ett avgörande mått på om jämställdhet föreligger, eftersom erhållande av makt och inflytande inte sker automatiskt till följd av jämn representation. Däremot är det en indikation på graden av jämställdhet. Representation kan även sägas utgöra en strategi för att uppnå materiell jämställdhet. Det utgör ett medel för att uppnå ultimärmålet materiell jämställdhet och utgör på det sättet ett primärmål. NUTEK-rapporten visar att det är möjligt att mäta jämställdhet i större omfattning än enbart representation men frågan om när jämställdhetsfrämjande åtgärder inte längre behövs är fortfarande olöst. xähäaltér absogBeet be: epoälg* .4*56 4*4 stäpokertn Sti bhittet* . ttesoit: * nsealttes:: #-Guekgtoyrtyp 3 St* i: sa* -12 25-4558 vr ss. 1985

4.1,*) i uhoat . .s. 1987

Kapitel 4 Begreppet ”kön”

Inledning

1.Begreppet ”kön” ses på olika sätt beroende på i vilket sammanhang det diskuteras. I detta kapitel redogörs för i vilka avseenden synen på kön har betydelse för det rättsliga könsdiskrimineringsbegreppets tillämpningsområde. Så här i inledningen är det lämpligt att kort presentera distinktionen ”biologiskt kön” och ”socialt kön”. Med biologiskt kön menas kromosomuppsättningen (dvs. det genetiska könet), könsorgan, interna reproduktionsorgan och hormoner.327 Biologiskt sett talas även om somatiskt kön, som avser det slag av könskörtlar som föreligger samt inre och yttre genitaliers utseende.328 Psykosocialt kön avser könsrollen.329 Numera används begreppen socialt kön eller genus istället för ”könsroller”.330 Kön betraktas såsom en historisk, social och kulturell konstruktion av vad som anses vara kvinnligt och manligt. Socialt kön eller genus är således föränderligt över tiden. En mer utförlig beskrivning av biologiskt respektive socialt kön samt genus ges i avsnitt 4.4. I kapitlet analyseras vilken innebörd ”kön” har i de olika rättssystemen. För att könsdiskriminering skall föreligga krävs att en person blivit utsatt för en negativ särbehandling som har samband med personens könstillhörighet.331 Jag behandlar frågan ur två aspekter. Inledningsvis undersöker jag vad som räknas som ”könstillhörighet”. Avses endast kvinna/man i biologisk (genetisk) betydelse eller finns ytterligare faktorer som inräknas i detta? I detta sammanhang behandlas transsexualitet, hermafroditism och homosexualitet. Följden av att dessa faktorer skulle räknas in i ”kön” är att likabehandlingsdirektivet och jämställdhetslagens. 1990

2.91 blir tillämpliga. En särbehandling som grundar sig på någon av dessa faktorer utgör i sådant fall könsdiskriminering. Avslutningsvis ges en introduktion till vad som avses med ”socialt kön” och att synen på vad som är manligt och kvinnligt påverkar vad som anses utgöra könsdiskriminering.s. 1990

De båda könen... - vad är ”kön”?

Kvinnor och män

1.Utifrån en genetisk utgångspunkt kan konstateras att av människans 46 kromosomer har kvinnan två morfologiskt lika könskromosomer, benämnda X-kromosomer, medan mannen har en X-kromosom och en Ykromosom, som morfologiskt avviker från alla andra kromosomer.332 Då det inte finns några andra varianter på könskromosomskombinationer finns alltså, genetiskt sett, endast två kön: det kvinnliga och det manliga.s. 1991

2.Inom folkrätten ges inte några förklaringar av vad som avses med sex eller med women eller men. I artikel 16 i den universella förklaringen sägs t.ex. att ”män och kvinnor” har rätt att ingå äktenskap och förklarar inte närmare vad som avses med detta.333 Vid tolkning av artikel 12 i EKMR (som också handlar om rätten att gifta sig) har Europadomstolen uttalat att med ”män och kvinnor” avses endast det biologiska könet.334 I övrigt finns inga uttalanden från Europarådets organ om vad som avses med ”kvinna” respektive ”man”. ILO-konvention nr 103 (om skydd för moderskap) innehåller emellertid ett stadgande som skulle kunna vara en definition av vad som avses med ”kvinna”. I artikel 2 sägs nämligen att med termen woman avsess. 1991

3.”any female person, irrespective of age or nationality, race or creed, whethers. 1991

4.married or unmarried [...]”.335 Som synes är detta ingen definition. Det som sägs är att varje person av honkön är en kvinna. Artikeln förklarar vilka kvinnor som omfattas av konventionen snarare än definierar vad som faktiskt menas med ”kvinna”. Den bakomliggande anledningen till artikeln var förmodligen 92 att man ville förhindra att stater skulle utesluta vissa kvinnor från skyddet, t.ex. om de var ogifta. Likabehandlingsprincipen inom EG-rätten har odiskutabelt avsett endast den ”traditionella” kvinnan och mannen.336 Detta synsätt har dock, sedan 1994, vidgats något (se vidare under avsnitt 4.2.2.2). Likaså förefaller det svenska synsättet vara att frågan om innebörden av ”könstillhörighet” är oproblematisk, eftersom den inte har behandlats i svenska lagstiftningssammanhang. Jämställdhetskommittén förklarade i samband med jämställdhetslagens tillkomst att ett gynnande av män till följd av deras könstillhörighet (automatiskt) innebär ett missgynnande av kvinnor och vice versa.337 För att könsdiskriminering skall föreligga krävs att kvinnor och män ställs mot varandra, vilket tydligt framgår i jämställdhetslagen, eftersom den kräver en konkret eller hypotetisk jämförelseperson av motsatt kön för att könsdiskriminering skall föreligga.338 Vad som menas med ”kön”, ”könstillhörighet”, ”kvinna” eller ”man” diskuteras emellertid inte i förarbetena till någon lagstiftning som rör jämställdhetsfrågor. Däremot diskuteras ibland i sådana sammanhang ”socialt kön”.339s. 1991

Intersexuella

1.4.2.2.1 Transsexualitet och hermafroditism En persons könstillhörighet är inte alltid självklar. Medfödda missbildningar av könsorganen kan medföra tveksamheter om en persons könstillhörighet. Likaså förekommer att en person upplever att den biologiska könstillhörigheten inte överensstämmer med den upplevda könstillhörigheten. När att en individ företer drag hänförliga till båda könen brukar man tala om intersexualitet^Q En icke-somatisk intersexualitet kännetecknas av ”en motsättning mellan individens biologiska kön och den av individen upplevda könsidentiteten”.341 ”When a postpubertal individual suffers from a deep and persistent dissatisfaction with his or her anatomical sex and from more than two years wishes to undergo a sex change, this person, according to thes. 1992

2.93 widely used psychiatric classification system [...] is called a transsexual”.342 Detta är fråga om vad som brukar kallas transsexualitet.343s. 1992

3.Så kallad somatisk intersexualitet innebär att könsorganen är missbildade och inte kan hänföras till rent manliga eller kvinnliga. ”En person med somatiska kännetecken från båda könen kallas hermafrodit eller pseudohermafrodit beroende på om intersexualiteten omfattar könskörtlama eller om den endast avser övriga könskaraktärer”.344 En s.k. äkta hermafrodit har såväl äggstocks- som testikelvävnad.345 Pseudohermafroditism är ett tillstånd där könskörtlarna är av ena könet och de yttre könsdelarna av det andra könet.346 I det följande skall undersökas vilken rättslig könstillhörighet som intersexuella har och om diskriminering p.g.a. intersexualitet kan sägas utgöra könsdiskriminering. 4.2.2.2 Intersexuellas rättsliga könstillhörighet 1989 gav Europarådets parlament en rekommendation (nr 1117) om transsexuellas villkor. I denna uppmanas staterna att ändra sin lagstiftning så att det är möjligt att omregistrera kön, namn etc. vid transsexualitet samt att skydda transsexuellas privatliv. Rekommendationen avslutas med en påminnelse om att all diskriminering av åtnjutandet av fri- och rättigheter är förbjuden enligt artikel 14 i EKMR.s. 1993

4.I de mål som rört transsexuella och som Europadomstolen prövat har artiklarna 8 (rätten till privat- och familjeliv) och 12 (rätten att gifta sig) varit aktuella. Av Europadomstolens praxis följer att det inte är tillåtet för en stat att helt förneka den nya könsidentiteten hos en person som genomgått könsbyte. Det framgår t.ex. av fallet B mot Frankrike^1 Staten hade nekat B att uppgift om kön och förnamn i personregistret och identitetshandlingar ändrades. Domstolen konstaterade att Frankrike inte kunde hävda att det skulle innebära avsevärda problem som var kopplade till systemet för registrering av personuppgifter. Systemet var avsett för att uppdateras livet igenom och Europadomstolen ansåg att de svårigheter 94 som uppkom för B inte rymdes inom statens tolkningsmarginal utan utgjorde ett brott mot artikel 8. I Storbritannien är däremot registreringen av personuppgifter i födelsebeviset inte något som kontinuerligt uppdateras utan registrerade historiska fakta. Därför har Europadomstolen i flera mål kommit fram till att det inte förelegat en skyldighet för staten att retroaktivt ändra uppgifter i födelsebevis etc. Skyldigheten att beakta könstillhörigheten gäller endast för framtiden.348 Storbritanniens lagstiftning tillåter transsexuella att byta kön och tillåter att de därefter byter namn och identitetshandlingar etc. Däremot innebär lagstiftningen att registrering av personuppgifter i födelsebeviset inte uppdateras utan dessa förblir oförändrade, även efter ett könsbyte (jfr Sverige där förändringar införs fortlöpande i folkbokföringen). Detta får till följd att en transsexuell person exempelvis inte kan gifta sig, eftersom det biologiska könet framgår i födelsebeviset och äktenskapsreglerna kräver personer av olika kön för äktenskap.349 Det innebär att Europadomstolen hittills har godkänt definitioner av ”kön” som utesluter transsexuella i staternas lagstiftning. Inte heller behöver staten erkänna den post-operativa transsexuelles nya könsidentitet i en annan persons födelsebevis. Det framgår av fallet X, Y och Z mot Storbritannien^ Fallet handlade om X som föddes som kvinna men därefter genomgick en operation till man. Genom insemination fick X:s sambo Y en dotter, Z. X ville registreras som fader till Z men Storbritannien avslog ansökan. Anledningen till detta var att X:s biologiska kön kvarstod i aktuella register. X kunde inte stå som fader till barnet eftersom X:s biologiska kön var kvinnligt. Europadomstolen ansåg att staterna har en vid tolkningsmarginal i sådana här fall, eftersom det råder så stor skillnad mellan medlemsstaterna beträffande frågan om att ge transsexuella rätt till föräldrarättigheter. Dessutom är praxis olika i olika stater beträffande fastställande av faderskap och vad som utgör barnets bästa.351 Vid avvägningen mellan statens ingrepp och partens lidande konstaterade domstolen att det inte finns något bevis för vad som är barnets bästa och att de olägenheter som X led inte var oresonligt svåra.352 Domarna innebär att Europadomstolen godkänner lagstiftnings. 1993

5.95s. 1994

6.som innebär att en stat använder biologiskt kön som enda kriterium förs. 1995

7.fastställande av könstillhörighet.353s. 1995

8.EG-domstolen betraktar transsexualitet som en fråga om könsidentitet.s. 1995

9.Det framgår av fallet P mot S (C-13/94) där P blev uppsagd efter att has. 1995

10.genomgått några mindre operationer några månader efter att hon medde-s. 1995

11.lat sin chef om sitt planerade könsbyte. I fallet reste GA Tesauro frågans. 1995

12.huruvida könsdiskriminering endast skall relatera till diskriminerings. 1995

13.mellan kvinnor och män eller om uttrycket skall omfatta allt missgyn-s. 1995

14.nande som har samband med könstillhörighet.354 Han ansåg att begreppets. 1995

15.”kön” måste omdefinieras och att det är förlegat att inte betrakta miss-s. 1995

16.gynnande som har samband med kön som könsdiskriminering bara förs. 1995

17.att personen faller utanför den vedertagna klassificeringen av kvinnors. 1995

18.och män.355 Han underströk att förbudet mot könsdiskriminering utgör ens. 1995

19.aspekt av likabehandlingsprincipen, vilken i sin tur kräver att inga diskri-s. 1995

20.minerande faktorer tas i beaktande. Det som har betydelse är att individers. 1995

21.skall behandlas lika i lika situationer.356 Domstolen, som hänvisade tills. 1995

22.likabehandlingsdirektivets syfte och den sorts rättigheter som direktivets. 1995

23.avser att skydda, fann att diskrimineringsskyddet även omfattar könsbytes. 1995

24.och erkände således det nya könet. Den sade att förbudet mot diskrimine-s. 1995

25.ring i direktivet inte kunde begränsas till att endast gälla när en persons. 1995

26.tillhör det ena eller det andra könet.357s. 1995

27.Vid tillkomsten av lagen omförbud mot diskriminering i arbetslivet pås. 1995

28.grund av sexuell läggning (1999:133) konstaterades att transsexualitet ärs. 1995

29.en fråga om könstillhörighet och inte sexuell läggning.358 I svensk rätts. 1995

30.finns lagen om fastställande av könstillhörighet i vissa fall (1972:119).s. 1995

31.Enligt denna kan transsexuella, under vissa förutsättningar, få könstillhö-s. 1995

32.righeten fastställd. Enligt 1 § kan den som sedan ungdomen upplever atts. 1995

33.han eller hon tillhör annat kön än det som framgår av folkbokföringen fås. 1995

34.fastställt att han eller hon tillhör det andra könet. Det krävs då att perso-s. 1995

35.nen i fråga uppträtt i enlighet härmed under avsevärd tid och att det kans. 1995

36.antas att vederbörande även i framtiden kommer att leva i en sådan köns-s. 1995

37.roll. Vidare krävs att sökanden är ogift svensk medborgare, fyllt arton års. 1995

38.96 samt låtit sterilisera sig (eller ändå saknar fortplantningsförmåga). Om personen erhåller tillstånd får, enligt 4 §, ingrepp i könsorganen göras i syfte att göra dem mer lika det motsatta könets. Det är emellertid ingen förutsättning att personen söker tillstånd till könsbyte för att fastställelse av könstillhörigheten skall kunna göras. Enligt 2 § samma lag kan personer med missbildade könsorgan, som leder till tvekan om personens kön (dvs. hermafroditer), efter ansökan få fastställelse av könstillhörigheten. Detta kan meddelas om det är förenligt med utvecklingen av könsrollen. Det krävs även att rättelse av missbildningen kan ske, så att organen bättre överensstämmer med önskad könstillhörighet, eller där sådan könstillhörighet är mest förenlig med den sökandens kroppsliga tillstånd. Frågan om fastställande av könstillhörighet vid denna typ av intersexualitet sägs i propositionen förväntas framförallt gälla små barn och det poängteras att fastställelse av könstillhörigheten aldrig får strida mot en utvecklad könsroll.359 Socialstyrelsen skall underrätta skattemyndigheten om fastställelsen för ändring av könsanteckning i folkbokföringen.360 Socialstyrelsens beslut får överklagas hos länsrätten (6 §). Rättsverkningarna av en ändring av könstillhörigheten är att personen i fråga till fullo räknas tillhöra sitt nya kön. Rättsverkningarna är bindande för framtiden i alla materiellrättsliga sammanhang, där det har betydelse om individen är man eller kvinna, och kan återställas först efter resning.361 Detta innebär att en transsexuell person exempelvis får gifta sig (jfr Storbritannien, se ovan). Detta innebär även att en person som fått sin könstillhörighet ändrad och sedan missgynnas i arbetslivet p.g.a. sin könstillhörighet skall betraktas tillhöra sin nya könstillhörighet vid tillämpning av jämställdhetslagen. Detta gäller oavsett om personen har genomgått ett könsbyte eller inte. Det avgörande är om fastställelse skett. Om en person är transsexuell men däremot inte tagit steget till att ändra könstillhörigheten, tillhör han eller hon rättsligt sett det biologiska könet. För personer med missbildade könsorgan (hermafroditer) gäller den könstillhörighet som fastställdes vid födelsen, om inte personen väljer att ändra könstillhörigheten i enlighet med 2 § lagen om fastställande av könstillhörighet. Om en person med missbildade könsorgan väljer att inte vidta åtgärder för att få könsorganen att överensstämma med enbart ena könet, utan väljer att leva med båda könsegenskaperna, tillhör personen rättsligts. 1995

39.97 sett det kön som fastställdes vid födelsen. En person som har ”avvikande” sekundära könskaraktärer kan inte få könstillhörigheten fastställd enligt lagen om fastställande av könstillhörighet i vissa fall. Sålunda utesluter regler fall där avvikelsen endast består av sekundära könskaraktärer såsom behåring, bröst och röstläge, eftersom det inte föreligger någon intersexualitet.362 Detta innebär att det är personens biologiska kön som avgör könstillhörigheten.s. 1996

40.Sammanfattningsvis kan alltså konstateras att Europarådet tillåter att stater endast inbegriper biologiskt kön i definitioner av ”kön” och således utesluter transsexuella och hermafroditer. Inom EU finns inget uttalat om definitioner av ”kön” men vid fråga om könsdiskriminering förelegat har den nya könstillhörigheten erkänts. I Sverige erkänns den nya könstillhörigheten till fullo efter fastställelse.s. 1997

Intersexualitet - en egen diskrimineringsgrund?

1.Utgör intersexualitet en egen diskrimineringsgrund eller kan man säga att missgynnande i samband med intersexualitet utgör könsdiskriminering? EKMR skyddar transsexuella i viss mån men Europadomstolen förefaller inte se särbehandling av transsexuella som en form av könsdiskriminering utan betraktar transsexualitet som en separat diskrimineringsgrund i artikel 14. Vid prövning av mål som rört särbehandling av transsexuella har domstolen inte prövat huruvida det rört sig om diskriminering enligt artikel 14 utan avgjort frågan genom proportionalitetstestet i den materiella regeln (artikel 8 eller 12). Staterna har fått vida marginaler för egen tolkning med hänvisning till att synen på transsexuella varierar i Europa. Europadomstolen har uttryckt att ”kön” är en extra suspekt grund för särbehandling som kräver särskilt tunga skäl för att vara tillåten.363 Det förefaller således som om domstolen ser transsexualiteten som en egen diskrimineringsgrund och inte som att den ingår i könsdiskriminering. Om den hade gjort det, skulle en särbehandling av transsexuella prövats mycket mer ingående och med liten tolkningsmarginal för staten.s. 1997

2.EG-rättens syn på könsdiskriminering inbegriper missgynnande som sker p.g.a. transsexualitet, åtminstone när det sker i samband med ett könsbyte, vilket framgår av det ovan omtalade fallet P mot S. I fallet argumenterade GA Tesauro som om han ansåg att transsexualitet utgör en ”egen” diskrimineringsgrund som ryms inom könsdiskrimineringsbegreppet, då han hävdade att transsexuella inte får utsättas för oförmånlig behandling som hör samman med en negativ bild, ”moraliska domar”, 98 som inte har något samband med deras förmåga i arbetslivet.364 Enligt Tesauro utgör alltså transsexualiteten i sig en otillåten diskrimineringsgrund. Som redan sagts ansåg även domstolen att det var fråga om diskriminering i strid med likabehandlingsdirektivet. Det är inte bara fråga om könsdiskriminering när en person missgynnas efter ett könsbyte utan även när så sker om en person avser att genomföra ett könsbyte.365 Det är däremot mindre klart huruvida skyddet mot diskriminering enligt likabehandlingsdirektivet gäller även innan den transsexuella personen beslutat att genomgå ett sådant. GA Tesauros uttalande ovan kan tolkas så att även dessa situationer bör omfattas, eftersom han hävdar att ”the principle of equality [...] requires no account to be taken of discriminatory factors”. Det avgörande är i så fall inte könsbytet utan huruvida personen är transsexuell. I EG-rätten utgör alltså transsexualitet en otillåten grund för särbehandling, det är en egen diskrimineringsgrund samtidigt som den anses falla inom ramen för könsdiskrimineringsbegreppet, eftersom det är en fråga om könstillhörighet. I svensk rätt betraktas transsexualitet som en könstillhörighetsfråga.366 Detta innebär att ett missgynnande p.g.a. transsexualitet omfattas av jämställdhetslagen. Detta följer även av att de svenska domstolarna är tvungna att följa EG-domstolens praxis.367 På samma sätt som inom EGrätten utgör transsexualitet en egen otillåten grund för diskriminering samtidigt som det ingår i konceptet könsdiskriminering. Det kan således konstateras att både EG-rätten och svensk rätt inbegriper transsexualitet i ”könstillhörighet” och inbegriper missgynnande som relaterar till transsexualitet i könsdiskrimineringsbegreppet. Europadomstolen har däremot hittills behandlat särbehandling p.g.a. transsexualitet som något annat än könsdiskriminering. Jag har inte funnit några uttalanden inom FN-systemet om huruvida särbehandling av transsexuella utgör en del av könsdiskriminering. Varken inom folkrätten, EG-rätten eller svensk rätt framgår huruvida hermafroditism innebär en otillåten grund för särbehandling. Det saknas både praxis och doktrin i frågan. Det diskuteras inte heller i några svenska förarbeten. I P mot S-fallet ansåg EG-domstolen att diskriminering p.g.a. transsexualitet är en form av könsdiskriminering, eftersom diskrimineringen i huvudsak grundar sig på personens könstillhörighet. EG-domstolen ansåg att ett accepterande av sådan diskriminering skulle innebära att personens ”värdighet och frihet” inte tillgodoses. Sammas. 1997

3.99 resonemang bör kunna föras avseende tvekönade personer, eftersom både transsexualitet och hermafroditism rör frågan om kön. Om en person diskrimineras p.g.a. sin hermafroditism, har diskrimineringen sin grund i könstillhörigheten.s. 1998

Sexuell läggning

Skydd mot diskriminering p.g.a. sexuell läggning

1.Vid konferensen i Wien om mänskliga rättigheter (1993) föreslog Kanada att "sexual orientation" skulle läggas till uppräkningen av otillåtna diskrimineringsgrunder i artikeln om förbud mot diskriminering. I stället ändrades artikeln på så sätt att uppräkningen av diskrimineringsgrunder togs bort. Även andra stater tog upp frågor som rör homosexuella.368 Inom FN diskuterades diskriminering p.g.a. sexuell läggning för första gången på allvar vid kvinnokonferensen i Peking 1995.369 Några stater avgav en skriven förklaring att de ansåg att skyddet mot diskriminering även omfattar sexuell läggning och Israel förklarade att ”other status” i artikel 2(1) KMPR omfattar sexuell läggning.370 I artikel 97 i handlingsplanen från kvinnokonferensen stadgas att alla kvinnor skall ha rätt att bestämma över sin sexualitet. Enligt den svenska delegationens rapport från konferensen täcker denna text även frågan om sexuell orientering.371s. 1999

2.Artikel 14 i EKMR skyddar mot diskriminerande behandling som har sin grund i ”personal characteristic (”status”) by which persons or groups of persons are distinguishable from each other”.372 Sexuell läggning finns inte med i uppräkningen av diskrimineringsgrunder i artikeln, men uppräkningen är å andra sidan inte uttömmande. I Rasmussenfallet påpekade Europadomstolen att ”[t]here is no call to determine on what ground this difference was based, the list of grounds appearing in Article 14 [...] not being exhaustive”.373 Det tolfte protokollet till EKMR innehåller en självständig antidiskrimineringsklausul. Vid diskussionerna om utkastet anfördes att det inte finns något behov av att utvidga uppräkningen med 100 ”sexuell läggning”, eftersom artikel 14 redan skyddar mot sådan diskriminering. Uppräkningen är därför densamma som i artikel 14. Europarådets parlament har även utfärdat en rekommendation där medlemsstaterna uppmanas att bl.a. tillförsäkra homosexuella likabehandling beträffande anställning, lön och anställningstrygghet, särskilt inom den offentliga sektorn.374 Liksom vid mål som rört transsexuella har prövningen i Europadomstolen framförallt avsett artikel 8 i EKMR (och inte ”diskriminering” enligt artikel 14). Staterna har även i dessa fall givits en vid tolkningsmarginal, till följd av att synen på homosexualitet varierar starkt i de olika medlemsstaterna.375 (Domstolen har dock inte ansett att det finns ”social pressing need” för att kriminalisera homosexuella handlingar.376) Wintermute påpekar att även om ”sexuell läggning” sägs ingå som diskrimineringsgrund i artikel 14, framgår av praxis att det alltid verkar finnas skäl som gör åtskillnaden i behandling godtagbar.377 Europaparlamentet har uppmanat medlemsstaterna att upphöra att diskriminera och särbehandla homosexuella och har även uppmanat kommissionen att vid överläggningar med stater som ansöker om medlemskap undersöka att dessa iakttar respekt för mänskliga rättigheter avseende homosexuella.378 1 och med EU-fördraget finns numera en möjlighet för rådet att besluta om åtgärder mot diskriminering p.g.a. sexuell läggning (artikel 13). Till följd av detta har rådet utfärdat ett direktiv om inrättande av en allmän ram för likabehandling (2000/78) som har till syfte att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet p.g.a. bland annat sexuell läggning. Direktivet förbjuder både direkt och indirekt diskriminering.379 Även i den icke-bindande stadgan om de grundläggande rättigheterna förbjuds diskriminering p.g.a. sexuell läggning (artikel 21). I Sverige infördes lagen omförbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning (1999:133) som trädde i kraft 1 maj 1999. Lagen är utformad med jämställdhetslagen som förebild och skyddar mot både direkt och indirekt diskriminering i samma situationer som denna.s. 1999

3.101s. 2000

Diskriminering p.g.a. sexuell läggning - en form av

könsdiskriminering?

1.Kommittén för de mänskliga rättigheterna har tolkat begreppet könsdiskriminering så att det inbegriper diskriminering p.g.a. sexuell läggning. Kommitténs tolkning av artiklarna 2(1) och 26 i KMPR föranleddes av frågan om ”sexuell läggning” skall läggas till uppräkningen av diskrimineringsgrunder och räknas som ”ställning i övrigt” (other status). Kommittén valde emellertid att istället se det som något som ingår i ”kön”.380 Europadomstolen har inte gjort något uttalande om förhållandet mellan sexuell läggning och könstillhörighet. Mycket talar dock för att domstolen inte betraktar sexuell läggning som en fråga om könstillhörighet, eftersom den har behandlat mål om diskriminering p.g.a. kön och mål om diskriminering p.g.a. sexuell läggning på olika sätt. I det sistnämnda fallet har domstolen givit medlemsstaterna en vid tolkningsmarginal (liksom beträffande transsexualitet), medan den i mål om könsdiskriminering ställt särskilt höga krav på lagstiftningen och givit staterna en liten tolkningsmarginal.s. 2001

2.EG-domstolen anser att EG-rättens likabehandlingsprincip inte skyddar mot diskriminering p.g.a. sexuell läggning. Följaktligen har EGdomstolen inte funnit att otillåten lönediskriminering av homosexuella förelegat i strid med artikel 141 (f.d. 119) EU-fördraget då denna endast avser könsdiskriminering. I Grant-målet (C-249/96) fann EG-domstolen att olika möjligheter att erhålla reseförmåner till arbetstagarens partner, beroende på partnerns kön, inte utgjorde könsdiskriminering i strid med artikel 141 och likalönedirektivet. Målet gällde en arbetsgivare som inte beviljade reseförmåner till personer som var sammanboende med homosexuella arbetstagare. Däremot beviljade arbetsgivaren reseförmåner till personer som var sammanboende med heterosexuella arbetstagare. Domstolen menade att eftersom gemenskapsrätten inte likställer fasta förhållanden mellan personer av olika kön med fasta förhållanden mellan personer av samma kön rörde det sig inte om könsdiskriminering. Villkoret tillämpades på samma sätt avseende alla homosexuella, både kvinnor och man. 102 Likaså fann förstainstansrätten i målet D mot rådet (T-264/97) att hushållstillägg som rådets tjänstemän kunde erhålla för sin partner av motsatt kön inte var tillgängligt för tjänstemän som hade partner av samma kön. Förstainstansrätten menade att begreppen äktenskap och make i tjänsteföreskrifterna utgjorde gemenskapsrättsliga begrepp och uteslutande omfattade äktenskap i traditionell bemärkelse. (Därför hade rådet ingen skyldighet att ta hänsyn till medlemsstaternas lagstiftning i detta hänseende). EG-domstolen kom fram till samma resultat efter att förstainstansrättens dom överklagats av både D och svenska staten. Domstolen konstaterade att registrerat partnerskap inte likställs med äktenskap i vare sig medlemsstaterna eller EU och att tjänsteföreskrifterna enbart avser äktenskap. Domstolen hänvisade till att det är lagstiftarens uppgift att ändra detta förhållande. Enligt domstolen var det inte könstillhörigheten som var avgörande för att erhålla hushållstillägget utan förhållandets rättsliga status. Det gick därför inte att tolka tjänsteföreskrifterna så att de gav rätt till personer i registrerade partnerskap att erhålla hushållstillägg.382 D och Sverige hävdade även att särbehandlingen utgjorde ett brott mot artikel 141. EG-domstolen ansåg dock att till följd av att lagstiftningen är så olika inom unionen kan en person i ett registrerat partnerskap inte anses befinna sig i en jämförbar situation med en gift tjänsteman. D hade därför inte rätt till hushållstillägget.383 Även i svensk rätt behandlas diskriminering p.g.a. kön och diskriminering p.g.a. sexuell läggning som två skilda företeelser. Enligt 2 § lagen omförbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning kan begreppet ”sexuell läggning” endast förstås såsom: homosexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning. Begreppet tar sikte på ”en individs känslomässiga relationer, erotiska fantasier och fysiska sexuella aktiviteter. [...] Termerna har alltså inte någon inneboende könsreferens.”384 Svensk lagstiftning skiljer således mellan diskriminering p.g.a. kön och p.g.a. sexuell läggning, men båda faktorerna utgör otillåtna grunder för särbehandling i arbetslivet.s. 2001

3.Om Grantfallet eller D mot rådet hade prövats i Sverige hade lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning varit tillämplig, vilken innebär att en arbetsgivare inte får tillämpa sämres. 2002

4.103 anställningsvillkor för en person med homosexuell läggning än för en person av annan sexuell läggning. Fram tills nyligen har svensk rätt således haft ett starkare skydd mot diskriminering än EG-rätten. Sedan tillkomsten av direktivet om inrättande av en allmän ram för likabehandling (2000/78) finns dock numera även ett krav inom EG-rätten på att medlemsstaterna inför skydd mot diskriminering p.g.a. sexuell läggning i arbetslivet.s. 2002

5.Även om lagstiftning till skydd mot diskriminering p.g.a. sexuell läggning införs i EU:s medlemsstater anser jag att det finns anledning att ifrågasätta om inte särbehandling av denna anledning bör ses som könsdiskriminering, bl.a. av det skälet att det faktiskt är en fråga om könstillhörighet. Enligt min uppfattning är det dags att ompröva det idag givna antagandet att könsdiskriminering endast sker i relation till biologiskt kön. Skyddet mot könsdiskriminering är starkare än diskriminering på många andra grunder och eftersom det är en grundläggande mänsklig rättighet, som har en särskilt stark status, finns det inte någon anledning att tolka könsdiskrimineringsbegreppet snävt - även om andra regler också ger skydd.s. 2003

6.I det tidigare nämnda fallet P mot S (C-13/94) argumenterade GA Tesauro för att begreppet könsdiskriminering skulle omdefinieras och innebära att allt missgynnande som har ett samband med kön faller under konceptet. Domstolen uttalade att förbudet mot diskriminering i direktivet inte kunde begränsas till att endast avse när en person tillhör det ena eller det andra könet.385 Detta kan tolkas så att EG-domstolen gick på generaladvokatens linje beträffande begreppet könsdiskriminering i likabehandlingsdirektivet och faktiskt gjorde den omdefiniering som Tesauro efterlyste; diskriminering som har samband med könstillhörighet utgör könsdiskriminering. I Grantfallet konstaterade domstolen dock utan vidare omsvep att den mer extensiva tolkningen av könsdiskrimineringsbegreppet endast avser könsbyte och inte inbegriper sexuell läggning.386s. 2003

7.Denys ifrågasätter varför domstolen anser att transsexuellas ”dignity and freedom” (se P mot S, punkt 22) skall skyddas av EG-rätten men inte homosexuellas.387 Ett argument för att homosexualitet skulle kunna inbegripas i skyddet mot könsdiskriminering är, enligt Ellis, att likabehandlingsdirektivets artikel 2 (1) stadgar ”grounds of sex”, alltså pluralis.388 104 Hon konstaterar dock att den nya artikel 13 i EU-fördraget skiljer mellan könsdiskriminering och diskriminering p.g.a. sexuell läggning, vilket talar emot att homosexualitet skulle ingå i ”könsdiskriminering”.389 Byre menar att likabehandlingsdirektivet borde vara direkt tillämpligt, eftersom diskrimineringen baseras på stereotyper och könsrollsförväntningar. Byre anför vidare att kränkningar p.g.a. sexuell läggning anges i kommissionens rekommendation och uppförandekod från 1991 (angående sexuella trakasserier)390 vara sexuella trakasserier, samtidigt som rekommendationen anger att sexuella trakasserier utgör könsdiskriminering i direktivets bemärkelse.391 GA Elmer förespråkade i Grantfallet en vidare syn på könsdiskrimineringsbegreppet i enlighet med utfallet i P mot S. Han menade att den avgörande frågan var att diskrimineringen skett p.g.a. kön.392 Elmer pekade på att de aktuella reglerna för reseförmåner gjorde att möjligheten att få en förmån var avhängig på den anställdes kön i förhållande till sin sambos kön och tvärtom. Enligt Elmer spelar det ingen roll om kriterierna för erhållande av förmåner explicit anger kön eller är mer abstrakt som i fallet, eftersom kön de facto är det avgörande kriteriet för förmånen.393 P mot S- och Grant -fallen visar att ”kön” i könsdiskrimineringsbegreppet i bemärkelsen biologisk kvinna och man är otillräckligt för att komma åt alla former av diskriminering som har samband med könstillhörighet. Domen i P mot S kan ses som en ansats att vidga synen på könsdiskriminering samtidigt som den och domen i Grant kritiserats för att upprätthålla ordningen i det dikotoma könssystemet och det heterosexuellas hegemoni.394 Enligt min mening bör förbudet mot könsdiskriminering ges en vid tolkning så att alla situationer som faktiskt har ett samband med könstillhörighet omfattas. Jag anser att det är möjligt att i vissa fall inbegripa missgynnande som har samband med sexuell läggning i könsdiskrimineringsbegreppet. De fall som varit uppe i EG-domstolen och förstainstansrätten har rört möjligheterna att åtnjuta en viss förmån för personer som lever i homosexuella förhållanden. Kriteriet för att erhålla den aktuella förmånen var i båda fallen att personen var av visst kön i förhållande till sin partner. Här är alltså könstillhörigheten direkt avgörande för förmåns-s. 2003

8.105 frågan. Detta kan skiljas från en situation där en person med homosexuell läggning inte får anställning eller diskrimineras på annat sätt i arbetet och orsaken till detta är fördomar eller motvilja mot homosexualitet.395 I dylika fall har ett missgynnande enbart samband med den sexuella läggningen och inte personens könstillhörighet. Detta är vad jag skulle vilja kalla för renodlade fall av diskriminering p.g.a. sexuell läggning, medan det i de ovan omtalade rättsfallen ingick könstillhörighetsaspekter, varför de bör kunna ses som både könsdiskriminering och diskriminering p.g.a. sexuell läggning.396s. 2004

9.Sanders argumenterar på samma sätt men drar längre gående slutsatser som innebär att all diskriminering som sker p.g.a. sexuell läggning kan ses som könsdiskriminering. Han pekar på att homosexualitet är ett relationeilt koncept där den sexuella läggningen bedöms utifrån personens kön i förhållande till tänkbara partners. Det faktum som ligger bakom motvilligheten att se saken på detta vis är, enligt Sanders, att homosexualitet, för de flesta beslutsfattare, är en känslomässigt laddad fråga. Det blir homosexualiteten som uppmärksammas av beslutsfattaren och inte det mer vardagliga faktumet att diskriminering grundar sig på personernas könstillhörighet. Om homosexualitet kan bedömas utan dessa känslor, kan den bedömas som könsdiskriminering.397s. 2005

Biologiskt och socialt kön/genus

Något om begreppsbildningen

1.Från engelska översätts både sex och gender till ”kön” på svenska. För att göra en distinktion mellan en biologisk aspekt på kön och en social aspekt används i den samhällsvetenskapliga diskursen begreppen ”biologiskt kön” och ”socialt kön”.398 Som redan sagts i inledningen till detta kapitel avser ”biologiskt kön” kromosomuppsättningen, könsorgan, interna reproduktionsorgan och hormoner, medan ”socialt kön” används 106 för att beteckna synsättet att kön är en historisk, social och kulturell konstruktion som därmed också är föränderlig.399 Vad som anses kvinnligt respektive manligt varierar i olika kulturer och i olika tidsåldrar. ”Socialt kön” har idag ersatt det tidigare använda termen ”könsroller” och kan beskrivas såsom ”en klassifikation konstruerad av samhällen, vilka överdriver skillnaderna mellan män och kvinnor i syfte att vidmakthålla könsojämlikhet”.400 En annan term som används i stället för ”socialt kön” är genus.401 ”Genus” är egentligen en grammatikalisk term som existerar i form av bl.a. maskulinum och femininum.402 Uttrycket genussystem har sitt ursprung i antropologin, men förekommer numera inom flera områden. Socialt kön/genus står för ”det tillskapade”. Termerna används för att beteckna sammankopplingen mellan biologiskt kön och socialt/kulturellt kön.403 I forskningen är genus framförallt en analytisk kategori, ett verktyg, som kan användas för att försöka analysera och förklara relationer och maktförhållanden mellan könen i olika sammanhang.404 Begreppet används för att tydliggöra ”att relationen mellan könen, liksom mäns och kvinnors beteenden, sysslor och vad som anses ”manligt” eller ”kvinnligt”, inte är biologiskt givet, utan socialt och kulturellt konstruerat”.405 Det råder dock ingen konsensus över hur begreppet ”genus” skall definieras. Enligt vissa, såsom exempelvis Hirdman406 och Svensson407, finns en maktdimension i genusbegreppet och ett antagande om hierarki. Andra forskare menar att en genusordning inte nödvändigtvis kräver hierarki men däremot asymmetri, ”dvs. att åtskillnad görs utifrån reproduktion, sexualitet eller kroppstyp” osv.408 Även sättet att se och använda begreppet ”biologiskt kön” har kritiserats för att vara oproblematiserats. 2005

2.107 och taget för givet. Vad som avses avgörande för könsbestämningen varierar både över tid och i olika kulturer.409s. 2006

3.I detta avsnitt finns inte utrymme för att mer grundligt diskutera konceptet ”genus” eller på vilket sätt även begreppet ”biologiskt kön” är konstruerat. Således diskuterar jag inte huruvida gender, genus och socialt kön är uttryck för samma sak eller om det föreligger skillnader i betydelse mellan dem. Mitt syfte är enbart att ge exempel på att synen på vad som är kvinnligt och manligt beteende eller egenskaper har betydelse för vad som anses vara könsdiskriminering och vad som är ”tillåten” könsdiskriminering. I detta syfte använder jag termerna synonymt.s. 2007

Socialt kön och ”könsdiskriminering”

1.4.4.2.1 Relationen mellan "socialt kön” och könstillhörighet Vid bedömningen av huruvida könsdiskriminering föreligger krävs att individens könstillhörighet är klarlagd. Det krävs eftersom en förutsättning för att könsdiskriminering skall föreligga är att någon blivit negativt särbehandlad och detta har samband med personens könstillhörighet. Av ovan framgår att könstillhörigheten rättsligt sett bestäms antingen av det biologiska könet eller genom fastställelse (i Sverige). I det sistnämnda fallet får alltså personens upplevda könstillhörighet vara avgörande (dvs. genusidentiteten) istället för den biologiska.s. 2007

2.Transsexualitet är ett tydligt exempel på att det traditionella antagandet att biologiskt kön bestämmer genus inte är oproblematiskt och att biologiskt kön och genus således inte alltid sammanfaller. Uppdelningen mellan biologiskt kön och genus vilar på den västerländska moderna föreställningen ”om två biologiskt klart åtskiljbara kön som i sin tur ses som grund för genus och där kön/genus bestäms av könsorganens utseende”.410 Lundgren-Gothlin pekar på hur denna syn relativiseras om man ser till historien eller andra kulturer. Hon ger exempel på nordamerikanska indianstammar som har tre eller fyra genus.411 Ett annat exempel är Nya Guinea där könstillhörigheten bestäms av kroppsvätska - blod eller sperma. Där ”blir” pojkar män genom insemination av sperma och kvinnor i klimakteriet kan kategoriseras som män när de ”tillägnat sig” tillräckligt mycket sperma.412 Ytterligare kan nämnas att fram till 1700talets slut var synen på de biologiska könen att de kvinnliga könsorganen 108 sågs som inverterade manliga organ, kvinnan hade dem inuti kroppen till skillnad mot män som hade dem utanpå.413 Vissa forskare hävdar att frågan om vad som egentligen är ”biologiskt kön” är omöjlig att besvara, att detta är lika konstruerat som ”genus” och att även det biologiska könet egentligen är en fråga om ”genus”.414 Utan att närmare gå in på frågan huruvida även ”biologiskt kön” är en konstruktion kan konstateras att det biologiska könet har betydelse för kategorisering av könstillhörighet rättsligt sett, oavsett hur kategoriseringen av biologiskt kön gått till. Socialt kön/genus får också betydelse för könstillhörigheten vid fall av könsbyte och fastställelse av könstillhörigheten. Däremot har uppfattningar om vad som är ”kvinnligt” respektive ”manligt” ingen påverkan på vilken könstillhörighet en person har, rättsligt sett. Inställningar om att kvinnor och män besitter vissa (olika) egenskaper styr inte den rättsliga könstillhörigheten. Vad som anses vara ”kvinnligt” eller ”manligt” kan dock ha betydelse för vad som utgör könsdiskriminering, vilket skall diskuteras nedan. I det följande kommer först en allmän inledning beträffande hur synen på könsrollerna har format samhället i stort, vilket har lett till en fortsatt frånvaro av de facto jämställdhet. Därefter ges exempel på hur synen på vad som är kvinnligt respektive manligt kan styra vad som anses utgöra könsdiskriminering i konkreta fall. 4A.2.2 Det sociala könets betydelse för könsdiskriminering i samhället is. 2007

3.stort Synen på könsroller och föreställningar om kvinnligt och manligt har lett till en starkt könssegregerad arbetsmarknad med typiska ”kvinnliga” och ”manliga” yrken där kvinnor regelmässigt erhåller lägre lön än män.415 ”Den manliga rättviseetiken och den ”kvinnliga” omsorgsetiken ställs emot varandra som två typer av rationaliteter. [...] Konsekvensen av distinktionen mellan manligt och kvinnligt genom uppdelningen i publikt och privat är att män och kvinnor kommit att förknippas med olika sätt att tänka och känna. Konsekvensen kan också bli att kvinnor och män förstås som essentiellt olika.”416 ”Kvinnoyrkena” är framförallt hälso- och sjukvårdsarbete och socialt arbete. Mansyrkena är tillverkningsarbete.417 Lönerna inom den offentliga sektorn är generellt sett lägre än inom den manligt dominerade privata sektorn. Konkurrensen om lönearbete mellans. 2008

4.109 kvinnor och män sker framförallt i mansdominerade yrken eller nya yrken. Däremot är det ovanligt att män konkurrerar om vad som betraktas vara kvinnliga yrken, men det förekommer vid hög arbetslöshet.418 Detta beror, enligt kvinnomaktutredningen, på att ”[sjocialt kön skapas och återskapas av kvinnor och män i en pågående process, och har sin grund i arbetsdelningen mellan kvinnor och män i familjen och på arbetsmarknaden. [...] Kvinnor konstrueras som mödrar, familjeorienterade utan ambition och vilja att bli chefer, medan män konstrueras som yrkesorienterade, med engagemang och karriärambitioner. Föreställningarna styr konstruktionen, fördelningen och värderingen av olika arbetsuppgifter. [...] Till synes könsneutrala processer i rekrytering, internutbildning, befordran och lönesättning får könsspecifika konsekvenser.”419s. 2008

5.Till följd av detta tenderar flickor och pojkar, kvinnor och män att göra traditionellt könsrollsbundna yrkesval, men det får också till följd att kvinnor och män har olika förutsättningar på arbetsmarknaden. Enligt Fransson förekommer antaganden om att kvinnor har bristande förmåga, vilket leder till lägre löner. Den bristande förmågan antas exempelvis ha sin grund i biologiska skillnader, kvinnors lägre ambitioner och sämre utbildning. Enligt Fransson leder dessa antaganden till att männen får konkurrensfördelar på arbetsmarknaden.420 Könsrollskonstruktionerna hindrar, framförallt kvinnor, att på allvar konkurrera med män inom mansdominerade yrken och på högre positioner i arbetet. ”Kvinnors underrepresentation bland chefer kan tolkas som ett resultat av att den sociala konstruktionen av ledarskap sammanfaller med den sociala konstruktionen av manlighet, samt att ledarskap är utformat utifrån ett traditionellt manligt livssammanhang.”421 Det är detta som menas när man talar om strukturella hinder för kvinnor att uppnå reell jämställdhet. 4.4.2.3 Socialt kön och förbudet mot könsdiskriminering Föreställningar om kvinnor och män ligger till grund för ett samhälle som inte är materiellt jämställt. Det sociala könet har emellertid betydelse på ett annat plan - vid tolkningen av det rättsliga begreppet könsdiskriminering. Föreställningar om kvinnligt och manligt påverkar huruvida ett handlande, i det enskilda fallet, skall anses strida mot könsdiskrimineringsförbudet eller ej.s. 2009

6.Om en viss särbehandling p.g.a. kön anses vara saklig (och därmed tillåten) med hänvisning till vissa kvinnliga eller manliga egenskaper, 110 innebär detta att gränserna för könsdiskrimineringsförbudet påverkas. Om exempelvis manliga vårdbiträden missgynnas vid anställning p.g.a. att de är män, till förmån för kvinnliga vårdbiträden, utgör detta enligt huvudregeln könsdiskriminering, eftersom missgynnandet har samband med könstillhörigheten.422 Om särbehandlingen däremot accepteras med hänvisning till att kvinnor är bättre lämpade som omvårdare, eftersom det anses vara en kvinnlig egenskap, påverkar detta gränserna för vad som anses utgöra könsdiskriminering. Särbehandling utgör då ett tillåtet undantag från förbudet mot könsdiskriminering.s. 2009

7.Regler om klädsel är ett typiskt exempel för frågan om synen på socialt kön. Föreskrifter om anställdas kläder kan exempelvis innebära att kvinnor inte tillåts klä sig i byxor på en arbetsplats, vilket däremot män får. Sådana föreskrifter behandlar kvinnor och män olika utifrån en föreställning om vad som är manligt respektive kvinnligt. Att tillåta sådana särbehandlande regler med hänvisning till att arbetet kräver viss ”stil” (dvs. att det skulle vara ett sakligt skäl) innebär att man tillåter det sociala könet påverka vad som utgör könsdiskriminering. Ett längre gående exempel är regler som förbjuder transvestiter att klä sig i kläder som anses ”tillhöra” det andra könet, exempelvis att kvinnor får klä sig i kjol och sminka sig men inte män.423 Detta är en särbehandling mellan könen. Ett ytterligare exempel i linje med detta är regler som förbjuder män att ha långt hår i hästsvans, om kvinnor tillåts ha det.424 Exempel på fall där synen på könsrollerna påverkat frågan om könsdiskriminering kan hämtas från EG-domstolen. Domstolen har godtagit särbehandling mellan kvinnor och män inom bl.a. polisväsendet, och försvaret.425 Det är inte heller uteslutet att kunna särbehandla p.g.a. kön när fråga om skydd för privatliv aktualiseras, exempelvis beträffande hushållsarbete av olika slag och anställning som barnmorska.426 I dessa fall aktualiseras frågan om hur socialt kön påverkar vad som utgör könsdiskriminering. Frågan diskuteras vidare i kapitel 8 som behandlar frågan om möjligheterna att göra undantag med hänvisning till ”särskilt intresse”.s. 2010

8.111s. 2010

9.GA Tesauro var i P mot S-fallet inne på att kön är viktigt som social parameter. Kön är inte bara biologiskt utan har även en social dimension. ”The discrimination of which women are frequently the victims is not of course due to their physical characteristics, but rather to their role, to the image which society has of women. Hence the rationale for less favourable treatment is the social role which women are supposed to play and certainly not their physical characteristics”.427 Tesauro menar att på samma sätt skall inte transsexuella utsättas för oförmånlig behandling som hör samman med en negativ bild, moraliska domar som inte har något samband med deras förmåga i arbetslivet. Det finns flera undersökningar som visar att konstruktioner av kvinnligt och manligt faktiskt påverkar synen på vad som utgör könsdiskriminering. K. Lundström har undersökt EG-domstolens praxis beträffande könsdiskriminering i sin avhandling ”Jämlikhet mellan kvinnor och män i EG-rätten”. Enligt henne har EG-domstolens praxis inneburit att de dikotoma könsstrukturerna inom arbetsmarknaden bibehållits genom att kvinnor framställs som handikappade och konkurrensnedsatta till följd av deras ansvar och beroende i den privata sfären. Män å andra sidan framstår som icke-handikappade och konkurrensdugliga, fria och autonoma.428s. 2011

10.”Medan kvinnor ansågs belastade av ett praktiskt och tidskrävande ansvar is. 2011

11.den privata sfären, vilket satte ner deras konkurrensförmåga på arbetsmark-s. 2011

12.naden och gjorde dem ekonomiskt handikappade i den offentliga sfären,s. 2011

13.betraktades kategorin män som fria och autonoma subjekt med full konkur-s. 2011

14.rensförmåga i den offentliga sfären. Varifrån kvinnors sociala ansvar i dens. 2011

15.privata sfären kom och varför kvinnor fullgjorde detta ansvar, förklarades. 2011

16.eller utvecklade aldrig generaladvokaterna och domstolen. Det tycktess. 2011

17.sakna relevans i den juridiska argumentationen om könsjämlikhet och köns-s. 2011

18.diskriminering. Utgångspunkten i den juridiska argumentationen var atts. 2011

19.kvinnor hade ett socialt ansvar i den privata sfären, men denna utgångspunkts. 2011

20.fungerade bara som en förklaring till varför kvinnor var ekonomiskt handi-s. 2011

21.kappade i den offentliga sfären.s. 2011

22.I den privata sfären hade män enbart ett ekonomiskt ansvar. Detta ekono-s. 2011

23.miska ansvar ansågs dock så viktigt att det kunde rättfärdiga diskriminerings. 2011

24.av kvinnor i den offentliga sfären.”429 Domstolens idealiserande bild av kvinnor i första hand som mödrar och vårdgivare är något som kritiserats även av andra forskare t.ex. McGlynn och Ellis.430 112 I Schörners avhandling ”Konstruktion av genus i rätten och samhället” finner författaren att de traditionella bilderna av kvinnor och män förstärkts av försöken att åstadkomma jämställdhet i arbetslivet (alltså införandet av jämställdhetslagen) samt att det finns en ovilja att förändra de schabloniserade bilderna av kvinnor och män.431 Enligt Schörner finns det ”ta-för-givet-antanganden” om kvinnor och män i samhället som t.o.m. underbyggs av AD i dess dömande.432 Schörner anser att arbetsdomstolens domar i jämställdhetsmål präglas av traditionella föreställningar om att könen skiljer sig både biologiskt och socialt.433 Även Denys kritiserar EG-domstolen för att inte ha utmanat den stereotypa synen på kvinnligt och manligt beteende. Denys menar att anledningen till att domstolen gick med på att utvidga könsdiskrimineringsförbudet till att gälla även transsexuella är att transsexualitet hänförs till ”det biologiska könet”. Homosexualitet, menar Denys, hänför sig däremot till genus och omfattas inte av skyddet mot könsdiskriminering.434 Fransson är i sin avhandling kritisk till att det är mannen som är normen vid lönediskriminering. Hon menar att fokuseringen på jämförelseobjektet har gjort att syftet med diskrimineringen döljs.435 Hon hävdar också att isärhållningen av könen är tydlig i domstolarnas tolkning och tillämpning av likalöneprincipen. ”När domstolarna tolkar och tillämpar likalöneprincipen är argumentationen präglad av diskrimineringens logik och föreställningen om kvinnor och män leder till att de inte anses jämförbara”.436s. 2011

Avslutande synpunkter

1.”Kön” definieras inte någonstans i folkrätt, EG-rätt eller svensk rätt, utan utgångspunkten är att ”kön” i ”könsdiskriminering” avser det biologiska könet, dvs. kvinna/man. Jag har inte funnit några uttalanden ifrån något FN- eller ILO-organ angående skydd för transsexuella mot diskriminering. Europadomstolen har dock uppställt visst skydd mot negativ särbehandling av transsexuella men har inte sett transsexualitet som en frågas. 2012

2.113 om könstillhörighet. Således har den inte behandlat särbehandling av transsexuella som könsdiskriminering. EG-domstolen har däremot behandlat frågan som könsdiskriminering när ett missgynnande sker i samband med könsbyte. Det är dock oklart huruvida EG-domstolen skulle bedöma en negativ särbehandling av en transsexuell person som ännu inte genomfört könsbyte som könsdiskriminering. I och med att transsexualitet ses som en fråga om könstillhörighet i svensk rätt och mot bakgrund av att EG-rättens innehåll, är min slutsats att jämställdhetslagen är tillämplig vid negativ särbehandling p.g.a. transsexualitet.s. 2012

3.Sexuell läggning ses däremot som en egen diskrimineringsgrund och betraktas inte som könsdiskriminering i vare sig EG-rätt eller svensk rätt, medan kommittén för mänskliga rättigheter menar att det är fråga om könsdiskriminering. EG-domstolens argumentation bygger till stor del på jämförelsen. Domstolen menar att homosexuella inte kan vara utsatta för könsdiskriminering, eftersom homosexuella kvinnor och män missgynnas lika mycket av aktuella föreskrifter. Jag menar att det faktiskt rör sig om missgynnande p.g.a. könstillhörighet när en persons kön i förhållande till sin partners könstillhörighet är avgörande för att få en viss förmån (eller dyl.) och att det därför är fråga om könsdiskriminering.s. 2013

4.EG-domstolen har påbörjat en utvidgning av begreppet könsdiskriminering och synen på ”kön” genom att inbegripa transsexualitet i skyddet. Jag anser dock att det finns skäl att ytterligare överväga vad som utgör könsdiskriminering. Eftersom jag är av den uppfattningen att könsdiskriminering inte bör tolkas snävt bör, enligt min mening, även ”socialt kön” ingå i skyddet mot könsdiskriminering. Det innebär att personer som blir negativt särbehandlade p.g.a. att de ser ut eller beter sig på ett sätt som är kontroversiellt i förhållande till deras könstillhörighet, är könsdiskriminerade. Skyddet bör utvidgas till att omfatta alla situationer där en person missgynnas av skäl som på något sätt är relaterade till personens biologiska eller sociala könstillhörighet. Varför skall inte personer som missgynnas p.g.a. att de inte valt partner av rätt kön eller motsvarar könsrollsförväntningarna beträffande utseende anses vara könsdiskriminerade? Frågan om sexuell läggning ingår i det sociala könet. Homosexualitet utmanar stereotypa uppfattningar om kvinnligt och manligt beteende.437 Fenomenet hermafroditism sätter frågan om könsdiskriminering i ytterligare ett nytt perspektiv. Kan tvekönade personer, som väljer att leva med både kvinnliga och manliga könsorgan, bli könsdiskriminerade?s. 2013

5.Avslutningsvis vill jag påpeka att ordet ”gender” förefaller ha börjat ersätta ”sex” eller hänvisningar till kvinnor och män, i folkrätt och EGrätt. Exempel på det ger både handlingsplanen från Pekingkonferensen 114 och dess uppföljning där ordet ”gender” används. Rasdiskrimineringskommittén (som övervakar FN:s konvention om eliminering av alla former av rasdiskriminering) gav år 2000 en rekommendation om ”genderrelated dimensions of racial discrimination”.438 GA Elmers använde ordet ”gender” konsekvent i sitt förslag till dom i Grantmålet (C-249/96). Dessutom finns webbplatser under både ILO:s och EU:s hemsidor som betitlas med ”gender”.439 Detta ger hopp om att frågan om skydd mot könsdiskriminering börjat ses i ett vidare perspektiv som inbegriper det sociala könet.s. 2013

6.115s. 2014

Kapitel 5 Begreppet ”köns-

diskriminering”

Inledning

1.Redan i förra kapitlet förklarades att könsdiskriminering innebär att en person blivit utsatt för en negativ särbehandling som har samband med personens könstillhörighet. Syftet med detta kapitel är att närmare undersöka vilka förutsättningarna är för att könsdiskriminering skall anses föreligga.s. 2015

2.Inledningsvis jämförs definitionerna av, och förbuden mot, könsdiskriminering i de olika rättssystemen. Det innebär att nödvändiga förutsättningar för att direkt eller indirekt könsdiskriminering skall föreligga identifieras. Dessa förutsättningar samt likheter och skillnader mellan systemenen analyseras. Även förbudens tillämpningsområde i de olika rättssystemen kommenteras.s. 2015

3.I jämförelsen ingår hur den diskriminerande handlingen beskrivs i de olika reglerna och en redogörelse för betydelsen av att en särbehandling betraktas såsom saklig eller osaklig. Detta har betydelse för vad som faller innanför respektive utanför könsdiskrimineringsbegreppet. Vidare undersöks vilka krav som uppställs för att ett samband med kön skall anses etablerat. Skillnaderna mellan ett direkt och indirekt samband med kön förklaras i detta avseende. Dessutom behandlas frågan om huruvida det krävs ett diskriminerande uppsåt för att könsdiskriminering skall föreligga. Kapitlet innehåller även en diskussion om huruvida särbehandling av deltidsanställda eller av gravida skall betraktas som direkt eller indirekt könsdiskriminering. Avslutningsvis diskuteras frågan om hur en jämförelse skall gå till och betydelsen av valet av jämförelseobjekt. 116s. 2015

Definitioner av könsdiskriminering

Folkrätt

1.Diskrimineringsförbud finns ofta i internationella texter utan att dessa definierar vad ”diskriminering” faktiskt innebär.440 1 några fall finns emellertid definitioner. Både i kvinnokonventionen, ILO konventionen nr 111 om avskaffande av diskriminering i arbetslivet och i utbildningskonventionen anges vad som avses med ”diskriminering” i respektive konvention. Enligt artikel 1 i kvinnokonventionen avses med diskriminering av kvinnor:s. 2016

2.”[...] any distinction, exclusion or restriction made on the basis of sexs. 2016

3.which has the effect or purpose of impairing or nullifying the recognition,s. 2016

4.enjoyment or exercise by women, irrespective of their marital status, on as. 2016

5.basis of equality of men and women, of human rights and fundamental free-s. 2016

6.doms in the political, economic, social, cultural, civil or any other field”. Denna definition omfattar som synes olika områden i samhället där diskriminering kan förekomma. Definitionerna i ILO konvention nr 111 och utbildningskonventionen är begränsade till att gälla enbart arbetsliv och utbildningssystem. Artikel 1 (a) ILO-konvention nr 111 lyder:s. 2016

7.”[...] any distinction, exclusion or preference made on the basis of race,s. 2016

8.colour, sex, religion, political opinion, national extraction or social origin,s. 2016

9.which has the effect of nullifying or impairing equality of opportunity ors. 2016

10.treatment in employment or occupation”. Artikel 1 utbildningskonventionen föreskriver att:s. 2016

11.”[...] any distinction, exclusion, limitation or preference which, being baseds. 2016

12.on race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, nationals. 2016

13.or social origin, economic condition or birth, has the purpose or effect ofs. 2016

14.nullifying or impairing equality of treatment in education [...].” Artikeln fortsätter med att särskilt understryka att diskriminering inte får ske beträffande möjligheterna att få utbildning och standarden på utbildningen m.m. Dessa definitioner av diskriminering finns i bindande konventionstexter. Som synes är definitionerna relativt likartade. För andra konventioner har respektive tillsynsorgan givit definitioner av ”diskriminering”. Kommittén för de mänskliga rättigheterna har tolkat begreppet diskriminering, såsom det används i KMPR, och sagt att det innebär:s. 2016

15.”[...] any distinction, exclusion, restriction or preference which is based ons. 2016

16.any ground such as race, colour, sex, language, religion, political or others. 2016

17.117s. 2016

18.opinion, national or social origin, property, birth or other status, and whichs. 2017

19.has the purpose or effect of nullifying or impairing the recognition, enjoy-s. 2017

20.ment or exercise by all persons, on an equal footing, of all rights and free-s. 2017

21.doms”.441 Enligt KESKR-kommitténs riktlinjer för staternas rapportering angående artikel 6 (arbete) KESKR innebär ”diskriminering”:s. 2017

22.”[...] any distinctions, exclusions, restrictions or preferences, be it in law ors. 2017

23.in administrative practices or in practical relationships, between persons ors. 2017

24.groups of persons, made on the basis of race, colour, sex, religion, politicals. 2017

25.opinion, nationality or social origin, which have the effect of nullifying ors. 2017

26.impairing the recognition, enjoyment or exercise of equality of opportunitys. 2017

27.or treatment in employment or occupation”.442 Värt att notera är att varken EKMR eller Europarådets sociala stadga innehåller någon definition av diskriminering.s. 2017

EG-rätt och svensk rätt

1.5.2.2.1 Direkt könsdiskriminering Inom EG-rätten finns det inte någon övergripande definition av vad som menas med diskriminering. Enligt EG-domstolens praxis sker diskriminering när olika regler tillämpas på jämförbara situationer eller i tillämpning av samma regel på olika situationer”.443 Artikel 141 i EU-fördraget innehåller inte någon definition av diskriminering. Av artikeln framgår endast att det är förbjudet att betala kvinnor och män olika lön för lika eller likvärdigt arbete. Så snart dessa kriterier är uppfyllda föreligger lönediskriminering.444 Både direkt och indirekt könsdiskriminering förbjuds i artikel 2(1) likabehandlingsdirektivet men inte heller denna artikel ger någon definition av vad som avses, artikeln föreskriver endast:s. 2017

2.”[i] följande bestämmelser skall likabehandlingsprincipen innebära att dets. 2017

3.inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön [...]”. I artikeln hänvisas särskilt till äktenskaplig status eller familjestatus. EGdomstolen har ännu inte dömt över enbart denna del. Det är något oklart vad detta egentligen innebär. Ellis menar att den kanske avser att skydda mot diskriminering som sker p.g.a. en persons position i familjen, t.ex. 118 förälder, barn, far- eller morförälder.445 Inte heller i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna finns en definition av diskriminering. Artikel 21 stipulerar endast att ”all diskriminering på grund av bland annat kön [...]” skall vara förbjuden. I svensk rätt är det enbart jämställdhetslagen som innehållit en definition av begreppet ”könsdiskriminering”. F.d. 15 § jämställdhetslagen löd:s. 2017

4.”Med könsdiskriminering avses i denna lag att någon missgynnas unders. 2018

5.sådana omständigheter att missgynnandet har ett direkt eller indirekt sam-s. 2018

6.band med den missgynnades könstillhörighet”. Paragrafen är ändrad (2000:773). Den anger inte längre en uttrycklig definition av vad som avses med könsdiskriminering utan anger enbart ett förbud mot direkt diskriminering medan ett förbud mot indirekt diskriminering stipuleras i 16 §. 15 § jämställdhetslagen lyder numera:s. 2018

7.”En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagares. 2018

8.genom att behandla henne eller honom mindre förmånligt än arbetsgivarens. 2018

9.behandlar eller skulle ha behandlat en person av motsatt kön i en likartads. 2018

10.situation, om inte arbetsgivaren visar att missgynnandet saknar sambands. 2018

11.med könstillhörighet [...]” 5.2.2.2 Indirekt könsdiskriminering Artikel 2 (2) i bevisbördedirektivet definierar indirekt diskriminering och anses kodifiera EG-domstolens praxis.446 I förslaget till ändringar i likabehandlingsdirektivet finns också en definition av indirekt könsdiskriminering. Dessa definitioner är desamma sånär som på att den ena använder uttrycket ”missgynna” medan den andra använder ”nackdel”. Bevisbördedirektivet uttrycker ”väsentligt” större andel medan förslaget till likabehandlingsdirektivet istället använder ”betydligt” större andel.447 Indirekt könsdiskriminering sker enligt artikel 2 (2) i bevisbördedirektivet:s. 2018

12.”[...] när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt krite-s. 2018

13.rium eller förfaringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer avs. 2018

14.det ena könet [...]” Definitionen i 16 § av indirekt diskriminering infördes i jämställdhetslagen för att motsvara artikel 2 (2) i bevisbördedirektivet. Enligt 16 § sker indirekt könsdiskriminering genom att:s. 2018

15.119s. 2018

16.”[...] missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att tillämpas. 2019

17.en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neu-s. 2019

18.tralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet,s. 2019

19.såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämpligt ochs. 2019

20.nödvändigt och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har sambands. 2019

21.med kön.” Indirekt diskriminering kommer att diskuteras mer utförligt nedan under avsnitt 5.4 om orsakssamband, men det kan redan här framhållas att det som utmärker indirekt diskriminering är den diskriminerande effekten av ett visst handlande.s. 2019

Jämförelse av definitionerna

1.Gemensamt för definitionerna av könsdiskriminering är att de ställer upp fyra förutsättningar för att diskriminering skall föreligga. Det skall vara fråga om en diskriminerande handling, som har ett samband med den drabbades kön, som har en negativ effekt och som faller inom regelns tillämpningsområde. Reglerna omfattar både direkt och indirekt könsdiskriminering. Det framgår genom att reglerna förbjuder en könsdiskriminerande effekt. Reglerna kan ställas upp på följande sätt. Könsdiskriminering föreligger när: 18s. 2019

2.FolkrättEG-rättSvensk rätts. 2019

3.120 Vad som utgör en diskriminerande handling behandlas i avsnitt 5.3. Diskrimineringsgrunden är kön. För att det skall vara fråga om könsdiskriminering krävs att särbehandlingen grundas på könstillhörighet. Samtliga definitioner har med kön som diskrimineringsgrund. Kvinnokonventionen är dock begränsad till att endast avse diskriminering av kvinnor. I kapitel 4 har redan diskuterats att frågan om vad som ryms inom begreppet ”kön” inte är helt självklart. Alla definitionerna förutsätter att det finns ett samband mellan den diskriminerande handlingen och den drabbades könstillhörighet för att könsdiskriminering skall föreligga. I avsnittet om orsakssamband 5.4 diskuteras när ett direkt eller indirekt samband med könstillhörighet föreligger. Tillämpningsområdet för de olika könsdiskrimineringsförbuden och deras definitioner skiljer sig åt. Kvinnokonventionens definition avser alla fri- och rättigheter inom alla samhällsområden. De definitioner av diskriminering som givits av kommittén för de mänskliga rättigheterna och KESKR-kommittén begränsar sig till de fri- och rättigheter som anges i respektive konvention. ILO-konventionen avser enbart arbetslivet (och i viss mån yrkesutbildning) medan utbildningskonventionen enbart avser utbildningsområdet. För att könsdiskriminering skall föreligga enligt EG-rätten krävs att den diskriminerande handlingen företas i någon av de situationer som anges i likabehandlingsdirektivet artikel 3-5 eller artikel 141 EU-fördraget (samt likalönedirektivet).449 Liksom ILOkonventionen omfattar likabehandlingsdirektivet inte enbart arbete utan även yrkesutbildning. I det senaste handlingsprogrammet anser kommissionen att ett nytt direktiv bör framarbetas som syftar till att tillförsäkra likabehandlingsprincipen mellan kvinnor och män på andra områden än anställning och yrkesutövning.450 More är kritisk till att hemarbete inte räknas som arbete och därmed utesluts från likabehandlingsdirektivets tillämpningsområde. Hon understryker att det endast är kvinnor som trätt in på arbetsmarknaden som kan hävda krav på likabehandling.451 GA Darmon uttalade dock i målet Kommissionen mot Belgien (C-229/89) att ”there can be no doubt that the community legal order embraces the general principle of equal treatment for men and women, regardless ofs. 2019

4.121 whether or not they are in work”.452 Även om så är fallet finns det inte möjligheter att i domstol stödja sig på EG-rätten utöver artikel 141 och j ämställdhetsdirektiven.s. 2020

5.Könsdiskriminering, som begrepp, finns för svensk rätts del enbart inom arbetsrätten, närmare bestämt när den diskriminerande handlingen företas i någon av de situationer som anges i 17 § jämställdhetslagen. Det innebär naturligtvis inte att det endast är inom det arbetsrättsliga området som det föreligger ett förbud mot könsdiskriminering i Sverige. Den offentliga verksamheten styrs av krav på objektivitet som innebär förbud mot osakliga hänsynstaganden p.g.a. kön. Övrigt handlande som i och för sig utgör missgynnande p.g.a. kön faller dock utanför könsdiskrimineringsbegreppets och jämställdhetslagens tillämpningsområde. I förarbeten har emellertid framförts att frånvaron av diskriminering inte skall finnas enbart inom arbetslivet utan skall gälla alla väsentliga områden i livetä Här kan påpekas att den finska jämställdhetslagen från 1986 förbjuder könsdiskriminering inom alla samhällsområden utom för trossamfund, inom familjen eller rent privata förhållanden. Den danska motsvarigheten från 1978 gäller både arbetsliv och utbildning. Den norska Likestillingsloven från 1978 förbjuder könsdiskriminering inom alla områden utom trossamfund.454 Jämställdhetslagen omfattar inte yrkesutbildning. En departementsutredning föreslog under hösten 2000 en lag om likabehandling i högskolan. Förslaget innehåller förbud mot både direkt och indirekt könsdiskriminering. Förslaget är emellertid inte tillräckligt för att svensk lagstiftning skall anses motsvara likabehandlingsdirektivets krav (se vidare s. 238 f.).s. 2021

6.Av det föregående kan konstateras att det krävs att någon utsatts för särbehandling p.g.a. könstillhörighet för att könsdiskriminering skall föreligga. I det följande skall studeras om all särbehandling eller enbart viss särbehandling p.g.a. kön utgör könsdiskriminering.s. 2021

Den diskriminerande handlingen

Olika uttryckssätt

1.Reglerna uttrycker den diskriminerande handlingen på olika sätt. Jämställdhetslagen anger att någon ”missgynnas”, likabehandlingsdirektivet 122 att någon ”diskrimineras” medan definitionerna inom folkrätten är betydligt mer utförliga.455 Där uttrycks att någon form av ”åtskillnad, uteslutning/undantag, begränsning, inskränkning eller företräde/fördel” skall ha förekommit. Alla definitionerna i folkrätten innehåller ”åtskillnad” och "uteslutning/undantag”.456 Kvinnokonventionen är den enda som inte har med fördel/företräde.457 Kvinnokonventionen och yttrandet från kommittén för de mänskliga rättigheterna inbegriper däremot även ”inskränkning” vilket utbildnings- och ILO-konventionen saknar. Utbildningskonventionen är den enda som har med ”begränsning”. Gemensamt för definitionerna är att den diskriminerande handlingen består av en särbehandling av något slag.458 ”Åtskillnad” är neutral i jämförelse med ”uteslutning” och ”företräde” som är varandras motsatser. Ett uteslutande av någon kan uppfattas som att någon annan ges företräde.459 Företräde medför att behandlingen inte behöver vara riktad mot den grupp som anser sig vara diskriminerad utan kan uppkomma genom oskäligt gynnande (unreasonable promotion) av en grupp på bekostnad av en annan.460 Vid kvinnokonventionens tillkomst diskuterades huruvida ”företräde” (preference) skulle ingå i uppräkningen. Vissa stater var rädda för att detta skulle utesluta möjligheter till att ge kvinnor fördelar, exempelvis vid graviditet och moderskap. Andra stater, däribland Sverige, menade att artikel 4 i konventionen ger möjlighet till sådana fördelar. Slutligen beslutades att ta bort det omdiskuterade ordet.461 Enligt min mening verkar det lite underligt att, i en definition av kvinnodiskriminering, förbjuda att fördelar ges till kvinnor, när konventionen syftar till att främja kvinnors situation. Det faktum att övriga konventioner inbegriper ”preference” i uppräkningen av diskriminerande handlingar, innebär inte att företräde för ena könet alltid är uteslutet enligt dessa. Liksom vid ”åtskillnad, uteslutnings. 2021

2.123 eller begränsning” (etc.), krävs att det är fråga om osaklig särbehandling för att det skall vara fråga om könsdiskriminering (se vidare nedan).s. 2022

3.Alla dessa former av åtskillnad i behandling förutsätter att det finns en ”standardbehandling” som den aktuella behandlingen avviker ifrån. Vid jämställdhetslagens tillkomst ansåg jämställdhetskommittén att ett gynnande av män, på grund av könstillhörighet, automatiskt innebär ett missgynnande av kvinnor och vice versa.462s. 2023

Negativ särbehandling

1.Av definitionerna av diskriminering i folkrätten framgår att det inte räcker med enbart en särbehandling p.g.a. kön. Det krävs dessutom en negativ effekt av något slag (has the purpose or effect of impairing or nullifying) för att diskriminering skall anses föreligga.463 En ogynnsam effekt, som har samband med könstillhörighet, är grundläggande för att könsdiskriminering skall föreligga.464s. 2023

2.Även EG-rätten ställer krav på att det skall vara fråga om en negativ särbehandling av något slag. Bevisbördedirektivet talar om en åtgärd som missgynnar.465 ”Missgynna” innebär att den drabbade skall ha utsatts för någon form av nackdel. Inom tillämpningsområdet för likalöneprincipen begränsar sig missgynnandet till fall där vederlaget är lägre för lika eller likvärdigt arbete. I förslaget till ändring i likabehandlingsdirektivet (artikel 2.1) har ”missgynna” bytts ut mot ”nackdel” i beskrivningen av indirekt diskriminering. Av förklaringen till artikeln sägs dock att definitionen överensstämmer med den i bevisbördedirektivet.466 Dessutom är de engelska, franska och tyska versionerna oförändrade jämfört med bevisbördedirektivet. Den svenska ändringen saknar således betydelse.s. 2023

3.Vid regeringsformens tillkomst diskuterades möjligheten att införa ett generellt diskrimineringsförbud. Man avstod dock från det med hänvisning till att lagstiftaren måste kunna göra vissa åtskillnader mellan människor.467 I stället valdes att i RF 2:16 införa särskilt förbud mot lagstiftning som gör åtskillnad p.g.a. kön, men med möjligheter till vissa undantag. RF 2:16 förbjuder inte all lagstiftning som särbehandlar p.g.a. kön utan endast den som ”missgynnar”.468 Vad konstituerar då ett missgynnande? 124 En grundläggande utgångspunkt är att en regel som gynnar det ena könet automatiskt missgynnar det andra.469 1 förarbetena till RF 2:16 sägs dock att viss särbehandling kan vara könsneutral.470 Petrén och Ragnemalm anger som exempel på en neutral föreskrift att endast kvinnor får tas emot på en klinik för kvinnosjukdomar.471 Inte heller skall särbehandling som grundar sig i biologiska skillnader anses utgöra ett missgynnande.472 I propositionen ges ett annat exempel på en neutral föreskrift nämligen en forumregel som anger att makens personliga forum skall vara avgörande för vilken domstol som är behörig att uppta en äktenskapstvist.473 En sådan föreskrift är, enligt min mening, inte könsneutral, vilket även är Petrén/ Ragnemalms uppfattning. De påpekar att det regelmässigt är en fördel att få sitt mål prövat vid domstolen på hemorten. Deras slutsats är därför att det skall vara fråga om ”en relativt klar och kännbar olägenhet” för att ett missgynnande skall föreligga enligt RF 2:16.474 En särbehandling p.g.a. kön som innebär mindre olägenheter utgör i sådant fall inte ett missgynnande enligt RF 2:16. Jag anser att ”missgynna” i RF 2:16 bör omfatta alla situationer som innebär en negativ särbehandling, oavsett om den innebär en ”klart kännbar olägenhet” eller inte. Mot detta kan invändas att det kan vara svårt att förutse om en särbehandling får negativa effekter för ena könet. En lösning på detta problem vore att, som fri- och rättighetsutredningen föreslog, ha som utgångspunkt att all särbehandling som grundar sig på kön är otillåten och att ange uttryckliga undantag för särbehandling som anses vara sakligt motiverad.475 Inte heller enligt jämställdhetslagen är all särbehandling otillåten. Även där krävs att någon skall ha missgynnats (15 §). Det framgår numera av lagtexten att ”missgynna” innebär att någon behandlas ”mindre förmånligt”. Av förarbetena till äldre jämställdhetslagen framgick att missgynnande innebar en särbehandling som utgjorde sämre behandling, skada eller nackdel.416 ”Sämre behandling” utgjorde dock inte ett missgynnande om den inte resulterade i en skada eller nackdel.477 En sär-s. 2023

4.125 behandling utan någon konkret följd utgjorde inte något missgynnande.478 Förarbetena angav som exempel att upprättandet av statistik med åtskiljande av män och kvinnor inte innehåller något inslag av skada eller nackdel som är missgynnande.479 Inte heller ansågs ”förolämpande eller eljest olämpligt yttrande i tal eller skrift ” utgöra något missgynnande i lagens mening.480 Däremot innebär det skada när någon går miste om en anställning, inte blir uttagen till vidareutbildning inom ett företag eller får lägre lön än en annan person av motsatt kön.481 Ifråga om arbetsledning och arbetsfördelning framgick av lagtexten i äldre jämställdhetslagen (4 § 2 p.) att behandlingen av en arbetstagare skulle vara ”uppenbart oförmånlig”. I den nya jämställdhetslagen ändrades detta till ”påtagligt oförmånlig” (19 §) och efter den senaste ändringen av lagen är detta rekvisit borttaget ur lagtexten (se 17 § 4 p.).482s. 2024

5.I förarbetena till äldre jämställdhetslagen sägs att ett missgynnande kräver att arbetsgivaren utfört en handling eller underlåtit att göra så. Det är inte något missgynnande i lagens mening om det inte kan betecknas som en handling eller åtgärd.483 1 propositionen till den senaste ändringen av jämställdhetslagen beskrivs missgynnande vara när en ”arbetssökande eller arbetstagare försätts i ett sämre läge, dvs. att en diskriminerande effekt inträder”.484 Propositionen anger att kravet på en konkret skada eller nackdel inte är avsett att förändras. Den beskriver dock ”nackdel” på ett nytt sätt jämfört med tidigare förarbeten. Det sägs nämligen att ”nackdel” innefattar ”[d]et som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande" (min kursivering).485 1 ”nackdel” ingår även "personligt lidande i form av mobbning eller andra trakasserier” (min kursivering).486 I förarbetena till äldre jämställdhetslagen sägs att sämre behandling som inte resulterar i en konkret nackdel som t.ex. förolämpningar (etc.) inte utgör ett missgynnande. Detta synsätt verkar således ha förändrats, eftersom det i den senaste propositionen sägs att det räcker med att en person känner obehag eller liknande för att ett missgynnande 126 skall föreligga. För att någon skall kunna ställas till svars för detta krävs dock fortfarande att missgynnande sker i någon av de situationer som anges i 17 §. Det nya sättet att se missgynnande som även ”obehag” (etc.) får betydelse i anställningssituationen (17 § 1 p.). Den nya regleringen innebär att en arbetssökande kan hävda könsdiskriminering om han eller hon bemötts på ett sådant sätt under en anställningsintervju att det vållat obehag för vederbörande. På detta sätt har ”missgynna” utvidgats i förhållande till tidigare. Missgynnande vid indirekt diskriminering ”tar sig uttryck i att de personerna jämfört med andra har svårare att uppfylla kriteriet eller bestämmelsen eller att förfaringssättet medför en negativ effekt för dem”.487s. 2025

Saklig och osaklig särbehandling

1.5.3.3.1 Saklig särbehandling är tillåten Som framgår av ovan är inte all särbehandling könsdiskriminering. Det krävs att det föreligger någon form av särbehandling som grundas på kön. Särbehandling som saknar samband med könstillhörighet faller självfallet utanför begreppet könsdiskriminering. Det krävs även att särbehandlingen medför en negativ effekt för den eller de drabbade. Särbehandling som inte har någon negativ effekt leder inte till könsdiskriminering. Härnäst skall saklig och osaklig negativ särbehandling diskuteras. Saklig särbehandling tillåts i alla tre rättssystemen - även om den har en negativ effekt för det ena könet. Vad som anses vara sakligt varierar över tid och rum. Exempelvis har det ansetts sakligt att förbjuda kvinnor att arbeta underjord eller under nattetid. Sådana förbud är inte längre tillåtna i Sverige. Däremot anses det sakligt att ha särbestämmelser för kvinnor i samband med graviditet. I kapitel 7-9 behandlas närmare vilka faktorer som anses vara sakliga inom de olika rättssystemen och som leder till att särbehandling är tillåten. Här skall jag nu förklara skillnaden mellan två olika synsätt på vad som ryms inom begreppet könsdiskriminering. De internationella konventioner som jag tar upp har en snävare syn på könsdiskrimineringsbegreppet än svensk rätt och EG-rätt. Dessa konventioner betraktar enbart osaklig negativ särbehandling p.g.a. kön som könsdiskriminering medan svensk rätt och EG-rätt inbegriper all negativ särbehandling i könsdiskrimineringsbegreppet, men gör istället undantag för de situationer som anses sakliga.s. 2026

2.127 5.3.3.2 Folkrätt och osaklig särbehandling I folkrätten är det enbart osaklig negativ särbehandling som faller inom begreppet könsdiskriminering. Det innebär att särbehandling som har en negativ effekt, men som anses vara saklig, inte utgör diskriminering. Detta framgår bl.a. av diskussionerna som förekom vid tillkomsten av KMPR och KESKR. Vid deras tillkomst diskuterades huruvida det skulle stå utan åtskillnad^ eller utan diskriminering^9 i diskrimineringsförbuden i respektive konvention. En anledning till dessa diskussioner var att man ville kunna tillåta vissa skillnader i behandling. Vissa hävdade att ”utan åtskillnad” innebar att ingen särbehandling av något slag var tillåten. Detta skulle medföra att aktiva åtgärder av olika slag för att främja eftersatta grupper inte skulle vara möjliga att vidta då sådana åtgärder rent faktiskt kan innebära att en åtskillnad görs mellan personer ur olika grupper. ”Utan diskriminering” skulle däremot inte kunna tolkas på detta sätt.490s. 2026

3.När KESKR kom till året före KMPR enades delegaterna om att använda ”utan diskriminering”. Då sades att ”diskriminering” var en vidare och tydligare term än ”åtskillnad”.491 Vid tillkomsten av KMPR valdes emellertid ”utan åtskillnad”. Denna formulering gavs dock inte den begränsade betydelse som förekommit i diskussionerna. I stället uttrycktes särskilt i tredje kommitténs rapport att särskilda åtgärder som vidtas för att främja eftersatta grupper i befolkningen inte skall anses utgöra en ”åtskillnad” enligt artikeln.492 Resultatet blev att båda formuleringarna förbjuder osaklig särbehandling men tillåter särbehandling som grundar sig på sakliga skäl. Saklig särbehandling omfattas således inte av diskrimineringsförbuden.s. 2027

4.Vid prövning av klagomål från enskilda har kommittén för mänskliga rättigheter ansett att mauritansk lagstiftning varit könsdiskriminerande. Enligt lagstiftningen hade inte äkta män av utländsk nationalitet samma rätt till uppehälle som hustrur av utländsk nationalitet hade. De klagande var mauritanska kvinnor som ansåg sig negativt särbehandlade i förhållande till mauritanska män. Kommittén ansåg att ett brott mot artikel 2 (1), 3 och 17(1) förelåg då det var fråga om en ogynnsam åtskillnad som grundades på könstillhörighet och staten inte hade visat tillräckliga sakliga 128 skäl för skillnaden (no sufficient justification).493 Även denna kommitté har, i sin tolkning av ”diskriminering”, sagt att diskrimineringsbegreppet inte utesluter skillnad i behandling. Kravet att åtnjutandet av alla fri- och rättigheter skall ske ”on an equal footing” medför inte ett krav på identisk behandling i alla lägen. En särbehandling utgör inte diskriminering om den är godtagbar och objektiv (reasonable and objective) och dess målsättning är förenlig med konventionen.494 Exempelvis får statliga åtgärder ske i form av positiv särbehandling utan att detta strider mot diskrimineringsförbudet i KMPR.495 Kommittén har även påpekat att redan konventionen gör åtskillnad mellan olika grupper, t.ex. förbudet att verkställa dödsstraff mot gravida kvinnor (artikel 6 (5)).496 Kommittén har dessutom bekräftat att staterna skall vidta åtgärder för att korrigera diskriminerande företeelser och att även om sådana åtgärder innebär en åtskillnad i behandling betraktas behandlingen inte som diskriminering.497 Kvinnokommittén har också uttalat att särbehandling i form av aktiva åtgärder, positiv särbehandling och kvotering är både tillåten och önskvärd.498 KMPR och KESKR förbjuder könsdiskriminering men anger inga särskilda situationer som inte skall anses utgöra könsdiskriminering. Kvinnokonventionen och ILO-konvention nr 111 anger däremot vad som anses vara saklig särbehandling p.g.a. kön. Kvinnokonventionen artikel 4 stadgar att särskilda åtgärder som vidtas för att främja jämställdhet och skyddsåtgärder i samband med graviditet inte anses utgöra diskriminering. ILO-konvention nr 111 anger fyra specifika situationer som inte skall anses utgöra diskriminering. Övriga åtskillnader p.g.a. kön är otillåtna och utgör könsdiskriminering.499 De situationer som faller utanför könsdiskrimineringsbegreppet är: 1. åtskillnader som grundar sig på ”för anställningen enligt dennas natur erforderliga personliga kvalifikationer” (artikel 1 (2)), 2. åtgärder som riktar sig mot någon som är ”skäligen misstänkt för eller invecklad i en för rikets säkerhet skadlig verksamhet” (artikel 4),s. 2027

5.129 3. särskilda skydds- eller biståndsåtgärder som angivits i andra ILO-s. 2028

6.konventioner eller rekommendationer (artikel 5.1), 4. andra särskilda skydds- eller biståndsåtgärder för personer soms. 2029

7.erkänns behöva sådant stöd, bl.a. på grund av kön (artikel 5.2). Rossillion framhåller att istället för att tala om ”undantag” stadgar konventionen att dessa situationer inte utgör diskriminering. Rossillion menar att detta måste därför ses som en del av definitionen av diskriminering och inte en indikation om undantag.500 Artikel 14 i EKMR gör ingen ansats till att förklara vad som menas med diskriminering. Av Europadomstolens praxis framgår emellertid att inte heller EKMR förbjuder all särbehandling. Åtgärder som kan motiveras med en objektiv och godtagbar grund (objective and reasonable justification) är tillåtna om de dessutom eftersträvar ett legitimt mål och står i proportion till detta mål.501 Konventionen anger inte i vilka speciella situationer särbehandling är tillåten. Domstolen har tillämpat ett fyrastegstest för att utröna om ett brott mot artikel 14 EKMR föreligger:s. 2029

8.1) det skall vara fråga om särbehandling 2) mellan lika fall (eller en analog situation)502 3) utan att förfarandet kan motiveras med en objektivt godtagbar grund 4) eller om det saknas proportionalitet mellan det åsyftade målet och sät-s. 2029

9.tet att uppnå det.503 Vid prövningen av om särbehandlingen är godtagbar krävs: - ett legitimt mål med åtgärden och - proportionalitet mellan mål och åtgärd Att EKMR tillåter särbehandling framgår av det s.k. belgiska språkmålet, där Europadomstolen jämförde den franska och den engelska skrivningen (”sans distinction auenne” och ”without discrimination”) och fann att artikel 14 bör läsas ”snävare” än den franska versionen gav intryck av. Domstolen påpekade att det skulle kunna leda till absurdas. 2029

10.130 konsekvenser om inte några skillnader någon gång vore tillåtna.504 Konventionen tillåter således särbehandling. Vid bedömningen av om det saknas objektivt godtagbar grund för åtgärden, skall man ta hänsyn till målet och effekterna av åtgärden med beaktande av de principer som normalt råder i demokratiska samhällen. Om det saknas proportionalitet mellan den vidtagna åtgärden och det åsyftade målet föreligger ett brott mot artikel 14.505 Staterna har en viss tolkningsmarginal vid bedömningen av huruvida och i vilken utsträckning en åtgärd berättigar olikbehandling på en i övrigt ”liknande” situation. I den förklarande rapporten till artikel 1 i det tolfte tilläggsprotokollet sägs att utrymmet för tolkning varierar beroende på omständigheterna.506 Det är domstolen som slutligen avgör detta.507 Europadomstolen har dock understrukit att jämställdhet är ett av Europarådets huvudmål och att det därmed krävs mycket starka skäl för att skillnader i behandling som grundas enbart på könstillhörighet skall anses vara förenliga med konventionen.508 Enligt Europarådsregleringen utgör enbart osakliga åtskillnader p.g.a. kön könsdiskriminering. Särbehandling som har samband med kön utgör inte diskriminering enligt EKMR om den är objektivt grundad. Till skillnad mot EG-domstolen utgör alltså inte åtskillnad p.g.a. kön i sig diskriminering.509 Det krävs att den dessutom bedöms vara osaklig. Skillnaden mellan KMPR, KESKR och EKMR å ena sidan, jämfört med kvinnokonventionen och ILO-konvention nr 111 å andra sidan, är att utrymmet för bedömningen av vad som är saklig särbehandling enligt de två sistnämnda är mer begränsat jämfört med de förstnämnda. KMPR, KESKR och EKMR anger inte vilka situationer som anses falla utanför könsdiskrimineringsförbudet, vilket kvinnokonventionen och ILO-konvention nr 111 gör.s. 2029

11.131 5.3.3.3 EG-rätt, svensk rätt och osaklig särbehandling Diskrimineringsbegreppet har i EG-rätt och svensk rätt fått en vidare omfattning än i folkrätten. Likabehandlingsdirektivet förbjuder all negativ särbehandling som har samband med kön såvida det inte faller under något av undantagen i artikel 2 punkt 2-4. Tillåtna undantag är de som beror på ”verksamhetens art”, biologiska skäl eller jämställdhetsfrämjande åtgärder.s. 2030

12.Likaså är förutsättningen enligt både RF 2:16 och jämställdhetslagen att könsdiskriminering föreligger när ena könet missgynnas p.g.a. kön. Utifrån denna utgångspunkt anges sedan de undantag som innebär att den missgynnande särbehandlingen p.g.a. kön ändå är tillåten. RF 2:16 tillåter föreskrifter som missgynnar p.g.a. kön om de rör jämställdhetsfrämjande åtgärder eller värnplikt (o.d.). Jämställdhetslagen tillåter undantag för särskilda intressen som bör ha företräde framför jämställdhetsintresset och för jämställdhetsfrämjande åtgärder. I övrigt är särbehandling som missgynnar p.g.a. kön otillåten. Detta synsätt innebär alltså att saklig negativ särbehandling anses vara ”tillåten könsdiskriminering” medan osaklig negativ särbehandling utgör ”otillåten könsdiskriminering”.510 5.3.3.4 Skillnaden mellan synsätten i de tre rättssystemen Skillnaden i synsätt beträffande begreppet könsdiskriminering påverkar inte frågan om en rättsföljd inträder eller inte. Avgörande för frågan om rättsföljden är istället alltid vad som anses utgöra saklig särbehandling. Mitt syfte med nedanstående demonstration är att visa att man kan se begreppet könsdiskriminering på olika sätt och att det föreligger en skillnad mellan folkrätt i förhållande till EG-rätt respektive svensk rätt.s. 2031

13.Inom folkrätten sammanfaller begreppet ”könsdiskriminering” med förbudet mot könsdiskriminering. När osaklig (negativ) särbehandling p.g.a. kön föreligger, är det fråga om könsdiskriminering. Eftersom endast osaklig (negativ) särbehandling kan leda till könsdiskriminering, kan det aldrig bli fråga om undantag från förbudet mot könsdiskriminering. Saklig (negativ) särbehandling p.g.a. könstillhörighet utgör överhuvudtaget inte könsdiskriminering. Det ger följande formel: Osaklig (negativ) särbehandling + könstillhörighet = könsdiskriminering 132 Uttryckt på ett mera traditionellt juridiskt sätt skulle denna formel kunna se ut enligt följande: Liksom folkrätten har EG-rätt och svensk rätt som första förutsättning att det skall vara fråga om negativ särbehandling p.g.a. könstillhörighet för att könsdiskriminering skall föreligga. Svensk rätt och EG-rätt skiljer sig dock ifrån folkrätten på så sätt att man betraktar även saklig särbehandling som missgynnar någon p.g.a. könstillhörighet som könsdiskriminering. Detta medför att en särbehandling som utgör ett missgynnande p.g.a. kön, men som anses saklig, är ett tillåtet undantag. Till skillnad mot det folkrättsliga synsättet, utgör en saklig särbehandling undantag från förbudet mot könsdiskriminering, istället för att falla helt utanför könsdiskrimineringsbegreppet. Det ger följande formel: Negativ särbehandling + könstillhörighet = könsdiskriminering - om intes. 2031

14.tillåtet undantag Detta kan också uttryckas enligt följande: Begreppet könsdiskriminering är, enligt detta synsätt, vidare än könsdiskrimineringsförbudet. Det finns särbehandling som faller inom vad som betraktas utgöra könsdiskriminering samtidigt som det inte är förbjudet. Det är då fråga om ett tillåtet undantag. Detta kan illustreras på följande sätt:s. 2032

15.133 FolkrättSvensk rätt och EG-rätt Skillnaden i synsätt har ingen betydelse för rättsföljden, utan har enbart betydelse för synen på könsdiskrimineringsbegreppet som sådant. I materiellt hänseende är den avgörande frågan vilken särbehandling som betraktas som saklig, och som därmed är tillåten, eller osaklig och därmed otillåten, vilket medför att en rättsföljd inträder. Denna bedömning kan vara lika i alla tre rättssystemen.s. 2032

Orsakssamband

Direkt könsdiskriminering

1.5.4.1.1 Ett ”rakt” samband mellan missgynnande och könstillhörighet I avsnitt 5.2.2.1 beskrivs de rättsliga definitionerna av direkt könsdiskriminering. Förbuden mot direkt könsdiskriminering finns i 15 § jämställdhetslagen, i artikel 2(1) likabehandlingsdirektivet och i artikel 141 EUfördraget. Utmärkande för sådan diskriminering är att det föreligger ett direkt samband mellan ett missgynnande och den drabbades könstillhörighet. Det föreligger t.ex. direkt könsdiskriminering när en arbetsgivare direkt förklarar sig inte vilja anställa en viss arbetssökande därför att enbart personer av motsatta könet är lämpliga för arbetet. Detsamma gäller om arbetsgivaren vägrar anställa någon av sådana skäl men uppger andra skäl för sin vägran.511 Man kan även säga att sambandet är ”rakt”. 134 När det gäller lönediskriminering kan artikel 141 ge intryck av att inte några skillnader i lön mellan kvinnor och män är tillåtna. Av EG-domstolens praxis framgår emellertid att artikeln tillåter löneskillnader som inte beror på könstillhörighet. Det ställs alltså även här ett krav på kausalsamband. Observera att det inte krävs att könstillhörigheten är den enda eller avgörande orsaken till åtgärden, det räcker med att missgynnandet har samband med könstillhörigheten.512 EG-domstolen har avgjort många mål som rört frågan om direkt könsdiskriminering. Domstolen har t.ex. ansett att anställningsvillkor som inneburit att män, men inte kvinnor, fått ersättning för att erlägga en pensionsavgift utgör direkt könsdiskriminering. Ersättningen innebar att männens bruttolön förhöjdes jämfört med kvinnornas.5131 Schnorbusfallet (C-79/99) sade domstolen att det endast är ”bestämmelser som tillämpas på olika sätt beroende på de berörda personernas kön som kan anses utgöra direkt diskriminering på grund av kön”.514 Nedan redogör jag för några typiska villkor som domstolen ansett utgöra direkt könsdiskriminering. För en mer utförlig genomgång av domstolens rättspraxis hänvisas till kapitel 6. - Vad gäller svensk rätt har endast ett mål (AD 1999 nr 103) uttryckligen handlat om indirekt diskriminering. I övriga mål har AD hittills inte uttalat sig om den ansett sig avgöra ett mål om direkt eller indirekt könsdiskriminering. Den har dock tillämpat proportionalitetsprincipen i enlighet med EG-domstolens krav vid indirekt diskriminering.515 Fransson är kritisk till detta och menar att domstolen öppnat upp för intresseavvägningar som annars inte skulle vara tillåtna.516 5.4.1.2 Ålder och civilstånd som grund för särbehandling Det finns ett direkt samband mellan ett missgynnande och könstillhörighet när föreskrifter anger att kvinnor och män skall åtnjuta olika villkor. Det kan exempelvis vara fråga om olika åldersvillkor för åtnjutande av förmåner eller att kvinnor och män sägs upp vid olika ålder. EG-domstolen har ansett att olika åldersvillkor för kvinnor och män för åtnjutande av olika typer av förmåner utgör direkt könsdiskriminering. Som exempel kan nämnas målet Kommissionen mot Belgien (C-173/91) där det var fråga om nationell lagstiftning som, genom att ha olika åldersgränser för kvinnor och män för möjligheterna att få arbetslöshetsersättning, medförde att kvinnor inte kunde få extra arbetslöshetsersättnings. 2033

2.135 enligt kollektivavtalet. Domstolen fann att detta stred mot likalöneprincipen.517 Olika åldersvillkor för åtkomsten av de pensioner som faller under artikel 141 är otillåtna och utgör direkt könsdiskriminering.518 AD har inte avgjort något mål som rört frågan om könsdiskriminerande åldersvillkor.s. 2034

3.På samma sätt kan missgynnande som har samband med en persons civilstånd utgöra direkt könsdiskriminering om villkoret uppställs enbart för ena könet. Både KMPR och KESKR förklarar att all slags diskriminering är förbjuden och ger exempel på otillåtna grunder för särbehandling. Uppräkningen avslutas med ”other status”. Eftersom de två konventionerna även innehåller särskilda stadganden om likabehandling mellan kvinnor och män (artikel 3), måste detta innebära att särbehandling mellan kvinnor och män som har sin grund i civilstånd (civil status) är otillåten.519 I artikel 1 i kvinnokonventionen stadgas uttryckligen att mänskliga rättigheter och grundläggande friheter inte får begränsas eller omintetgöras för kvinnor, oberoende av civilstånd. Redan av konventionens definition av diskriminering framgår det således att det utgör diskriminering att göra åtskillnad mellan kvinnor och män beroende på civilstånd. Enligt ILO-konvention nr 111 utgör inte civilstånd, som grund för åtskillnad, i sig diskriminering.520 Artikel 1 nämner inte civilstånd som grund för diskriminering men ILO:s expertkommitté har ansett att åtskillnader som har sin grund i civilstånd utgör diskriminering i den utsträckning de innebär att villkor etc. uppställs för det ena könet men inte för det andra.521 Krav på visst civilstånd är alltså förenligt med konventionen så länge det uppställs för både kvinnor och män. Kommittén för de mänskliga rättigheterna har bl.a. påpekat att rätten att betraktas som en person inför lagen (artikel 16 i KMPR) inte får begränsas av civilstånd eller någon annan diskriminerande orsak.522 Rätten till arbete på jämställda villkor, oavsett civilstånd, stadgas i både Nairobistrategierna och i handlingsplanen från Pekingkonferensen.523 136 I artikel 2(1) likabehandlingsdirektivet anges äktenskaplig status eller familjestatus som en otillåten grund för särbehandling. EG-domstolen har ansett att åtskillnad som grundar sig på civilstånd leder till direkt könsdiskriminering. I Fisscher (C-128/93) nekades gifta kvinnor anslutning till företagets pensionssystem. Domstolen konstaterade att en uteslutning av gifta kvinnor från medlemskap utgjorde direkt diskriminering p.g.a. kön.524 I Kommissionen mot Grekland (C-187/98) konstaterade EG-domstolen att kollektivavtal och skilj edomsbeslut som innebar att endast gifta manliga arbetstagare beviljades familje- och äktamakebidrag utgjorde direkt könsdiskriminering.525 EG-domstolen har även sagt att det utgör direkt könsdiskriminering att uppställa olika villkor för änkor respektive änklingar. Ett exempel på det är när efterlevandepension endast beviljats för änkor.526 5.4.1.3 Graviditet och moderskap som grund för särbehandling Graviditet och moderskap anges ibland som skäl för att tillåta särbehandling av kvinnor. När en särbehandling av kvinnor resulterar i att de missgynnas eller att män missgynnas i förhållande till gynnade kvinnor föreligger könsdiskriminering enligt både FN, ILO och EG-rätten.527 Även jämställdhetslagen betraktar missgynnande av gravida kvinnor som könsdiskriminering.528 Det är däremot mer osäkert i vilken utsträckning jämställdhetslagen skyddar män mot könsdiskriminering som är relaterad till föräldraskap. Det beror på att gynnande av kvinnor i samband med graviditet inte anses innebära ett missgynnande av män och situationen faller därmed utanför könsdiskrimineringsbegreppet. Jämställdhetslagen innehåller inget undantag för skydd av kvinnor motsvarande artikel 2 (3) i likabehandlingsdirektivet. Denna fråga behandlas mer utförligt i avsnitt 8.4.2. Av artikel 11 (2) kvinnokonventionen framgår att staterna har en skyldighet att förebygga diskriminering vid arbete som är relaterad till äktenskap eller moderskap. Artikel 4 (2) och 11 (2) (b-d) kvinnokonventionen tillåter och ålägger staterna att vidta åtgärder för att skydda kvinnor i arbetet i samband med graviditet. ILO-konvention nr 111 gäller intes. 2035

4.137 enbart när kön används direkt som grund för åtskillnad, uteslutande eller företräde. Även graviditet, barnafödande och sjukdom i samband med graviditet utgör otillåtna grunder för särbehandling då dessa enbart omfattar kvinnor.529 FN:s särskilda rapportör om rätten till utbildning lyfter i sin rapport fram disciplinåtgärder mot gravida elever som exempel på diskriminering avseende rätten till utbildning.530s. 2036

5.EG-domstolen har ansett att missgynnande som sker i samband med graviditet och moderskap är direkt relaterat till kvinnans könstillhörighet och därför utgjort direkt könsdiskriminering.531 I målet Habermann-Beltermann (C-421/92) uttalade domstolen:s. 2037

6.”It is clear, that the termination of an employment contract on account of thes. 2037

7.employee’s pregnancy, whether by annulment or avoidance, concerns womens. 2037

8.alone and constitutes, therefore, direct discrimination on grounds of sex”.532 Det första fallet om diskriminering av gravida, Dekker (C-177/88), handlade om en kvinna som inte blev anställd p.g.a. att hon var gravid.s. 2037

9.Arbetsgivaren förklarade sitt handlande med att beslutet motiverats avs. 2037

10.finansiella skäl. Dekkers försäkringsgivare likställde graviditet med sjuk-s. 2037

11.dom och eftersom arbetsgivaren kunnat förutse kostnaden hade han därmeds. 2037

12.inte rätt till ersättning för Dekkers frånvaro p.g.a. graviditeten. Av dens. 2037

13.anledningen fick hon inte anställningen, trots att arbetsgivaren ansåg hennes. 2037

14.som lämplig för den. EG-domstolen uttalade att man måste se till de grundläggande skälen för diskrimineringen för att avgöra om det rör sig om direkt eller indirekt diskriminering. Tillämpas grunden för skillnaden i behandling utan åtskillnad för arbetare av båda könen eller tillämpas de enbart för ena könet?533 Domstolen fastställde att skälet till att kvinnan missgynnats var att hon var gravid och redan detta faktum var tillräckligt för att direkt diskriminering skulle anses föreligga. Domstolen underkände invändningar om finansiella skäl p.g.a. frånvaro för graviditeten och menade att en sådan invändning inte kunde rättfärdiga diskrimineringen.534s. 2037

15.I Rasmussen (C-66/96) var det fråga om nationell lagstiftning som innebar att kvinnor inte hade rätt att få ut full lön när de, före barnledighetens 138 början, var frånvarande från arbetet till följd av sjukdomstillstånd som hade samband med graviditeten. EG-domstolen ansåg att detta utgjorde direkt könsdiskriminering.535 Däremot är det inte fråga om direkt diskriminering i de fall en kvinna är frånvarande från arbetet av ”allmänna graviditetsbesvär” eller mot bakgrund av endast en medicinsk rekommendation utan att det är fråga om ett sjukdomstillstånd som innebär arbetsoförmåga. Inkomstbortfallet grundas i sådana fall, enligt domstolen, på den anställdas val att inte arbeta och inte på själva graviditeten.536 Sämre behandling som endast är indirekt relaterad till graviditet har däremot inte ansetts utgöra direkt diskriminering.537 Fallet Hertz (C-179/ 88) gällde en deltidsanställd kassörska som avskedades till följd av hög frånvaro p.g.a. sjukdom som var relaterad till en komplicerad förlossning. Domstolen uttalade att det skulle utgöra direkt diskriminering att avskeda henne p.g.a. graviditet eller havandeskap om hon avskedats under barnledigheten. Däremot utgjorde det inte direkt diskriminering att avskeda henne till följd av för hög sjukdomsfrånvaro (p.g.a. graviditeten/ förlossningen) när annan sjukfrånvaro kunde leda till samma resultat. Eftersom kvinnor och män avskedades på samma villkor vid sjukdom, förelåg inte någon diskriminering som stred mot artikel 2(1) eller 5 (1) i likabehandlingsdirektivet. Den avgörande faktorn för om det förelåg direkt diskriminering var alltså om annan sjukfrånvaro enligt gällande regler kunde leda till samma resultat och om tiden för barnledigheten enligt den nationella lagstiftningen hade löpt ut eller inte.538 Moderskap är en faktor som har lett till direkt könsdiskriminering i andra situationer än anställning eller uppsägning. I fallet Thibault (C136/95) var det fråga om rätten till utvärdering av arbetsprestationen. Arbetstagarna hade rätt att varje år utvärderas, en utvärdering som sedan låg till grund för befordran. Thibault, som var mammaledig, nekades sådan utvärdering. Domstolen ansåg att en kvinna är direkt diskriminerad p.g.a. kön om hon, p.g.a. frånvaro för mammaledighet, förnekas rätten till årlig utvärdering och därmed går miste om att kvalificera sig för befordran.539 Utgången blev en annan i målet Gerster (C-1/95) då domstolen fann att den beräkningsmetod för tjänstgöringstid, som var ifrågasatt, inte bestämdes av könstillhörigheten. Det saknades alltså kausalsamband mellan missgynnande och könstillhörighet.s. 2037

16.139s. 2038

17.AD har hittills inte avgjort något mål om missgynnande vid graviditet som skulle utgöra könsdiskriminering i jämställdhetslagens mening.540 JämO har dock stämt ett företag för att ha avskedat en kvinna efter att arbetsgivaren fått vetskap om att hon var gravid.541s. 2039

18.Ovanstående visar att direkt könsdiskriminering föreligger när någon missgynnas och detta har ett direkt samband med personens könstillhörighet. Det kan exempelvis vara fråga om att olika villkor appliceras på kvinnor och män (t.ex. olika åldersvillkor) eller att arbetsgivaren föredrar personer av visst kön av någon anledning. Sambandet behöver dock inte vara så tydligt för att direkt könsdiskriminering skall föreligga. Även särbehandling som beror på civilstånd eller graviditet anses ha ett sådant samband med könstillhörighet att direkt könsdiskriminering föreligger.542s. 2039

Indirekt diskriminering

1.5.4.2.1 Indirekt diskriminering förbjuds i alla tre rättssystemen Det finns ingen definition av indirekt diskriminering i folkrätten. Av genomgången av definitioner av diskriminering (se avsnitt 5.2) framgår att det inte krävs ett diskriminerande syfte för att diskriminering skall anses föreligga. Det räcker med att en diskriminerande effekt uppkommit. Kvinnokonventionen, utbildningskonventionen och uttalandet från kommittén för de mänskliga rättigheterna föreskriver att behandlingen skall ha haft ett negativt ”syfte” eller ”effekt”. ILO-konventionen och riktlinjerna från KESKR-kommittén anger enbart att ett handlande får en diskriminerande ”effekt”. ILO:s expertkommitté har framhållit att konvention nr 111 skyddar mot indirekt diskriminering, eftersom definitionen hänvisar till effekten av ett handlande. Som exempel på indirekt könsdiskriminering nämner kommittén yrkessegregation.543 Likaså skyddar konvention nr 100 mot indirekt lönediskriminering.544 Därmed finns skydd mot indirekt diskriminering även inom folkrätten.545 ILO:s expertkommitté beskriver indirekt diskriminering såsom: 140s. 2039

2.”Apparently neutral situations, regulations or practices which in fact results. 2040

3.in unequal treatment of persons with certain characteristics. It occurs whens. 2040

4.the same condition, treatment or criterion is applied to everyone, but resultss. 2040

5.in a disproportionately harsh impact on some persons on the basis of charac-s. 2040

6.teristics such as [...] sex”.546 Det är alltså det diskriminerande resultatet som är relevant. Denna definition av indirekt diskriminering anger inte hur stor andel som skall drabbas. Den anger dock att någon form av bedömning skall göras av om vissa personer drabbas oproportionerligt mycket. KESKR-kommittén har inte definierat begreppet än, men Craven konstaterar att det inte kan vara fråga om indirekt diskriminering om enbart en person drabbas negativt av en neutral regel. Den måste drabba en grupp på ett oproportionellt sätt.547 Som framgår av avsnitt 5.2 finns en definition av indirekt diskriminering i artikel 2 (2) bevisbördedirektivet.548 Utmärkande för indirekt diskriminering i EG-rätten är att en till synes könsneutral företeelse drabbar ena könet i väsentligt större utsträckning än det andra. Indirekt könsdiskriminering kan enligt EG-rätten inte uppstå när enbart en eller ett fåtal personer missgynnas av en könsneutral regel. Det krävs tvärtom en överväldigande majoritet. Alla EU-direktiv utom ett innehåller uttryckliga förbud mot indirekt diskriminering. Undantaget, likalönedirektivet, anses dock ställa samma krav, vilket följer av EG-domstolens praxis. EG-domstolen har utvecklat kraven för när indirekt diskriminering skall anses föreligga och även möjligheterna för arbetsgivaren att undgå ansvar genom att kunna anföra objektivt sakliga skäl för särbehandlingen.549 I äldre jämställdhetslagen fanns inget uttryckligt förbud mot indirekt könsdiskriminering men ett sådant ansågs ändå gälla.550 I och med ändringen av jämställdhetslagen (1992) infördes ett uttryckligt förbud mot indirekt diskriminering i lagtexten i syfte att motsvara EU:s standard.551 I och med den senaste ändringen har nu införts en definition av begreppets. 2040