1.6.2.2.1 Likalöneprincipen i folkrätten Likalöneprincipen har sitt ursprung i ILO-konstitutionen från 1919.743 I den första ILO-konstitutionen framgick principen att kvinnor och män skall erhålla lika lön för arbete av lika värde. I artikel 41 stadgades att detta var av ”special and urgent importance”.744 Denna artikel är borttagen i den nya ILO-konstitutionen men i preambeln står det att en förbättring av arbetsförhållandena är en ”trängande nödvändighet” beträffande bl.a. ”skydd för kvinnor”, och ”[...] erkännandet av principen om lika lön för arbete av samma värde”.745 Artikel 23 (2) i den universella förklaringen stadgar att alla har rätt till lika lön (pay) för lika arbete, utan diskriminering. Artikel 7 (a) (i) KESKR stadgar att staterna erkänner rätten till lika lön (remuneration) för arbete av lika värde, utan något slag av åtskillnad och lyfter särskilt fram att kvinnor skall garanteras lika arbetsvillkor som män och lika lön (pay) för lika arbete. Vid utformandet av artikeln invände Storbritannien att man inte kunde följa likalöneprincipen fullt ut med hänsyn till inflationen. Övriga stater ansåg emellertid att en sådan ekonomisk invändning inte stod i överensstämmelse med stadgandet. Åtgärder för att bekämpa inflationen skall inte gå ut över kvinnor.746 Här kan noteras att KESKR talar om arbete av lika värde medan den universella förklaringen använder ”lika arbete”. Artikel 11 i kvinnokonventionen är ytterligare lite utförligare och kräver att staterna skall vidta åtgärder som skall garantera lika lön och lika behandling beträffande arbete av lika värde, liksom lika behandling i fråga om arbetsvärdering. Kommittén för de mänskliga rättigheterna har framhållit att artikel 26 i KMPR kräver att staterna agerar mot diskriminering inom alla områden. Kommittén påpekar att den ofta, vid granskning av staternas rapporter, funnit att kvinnor är sysselsatta inom områden som inte skyddas avs. 2088
2.189 arbetslagstiftning, att seder och traditioner diskriminerar kvinnor, särskilt när det gäller tillgång till bättre betalda anställningar och lika lön för likvärdigt arbete. Kommittén uppmanar därför staterna att implementera lagstiftning som syftar till att eliminera diskriminering av kvinnor inom arbetslivsområdet.747s. 2088
3.Sverige ratificerade ILO-konventionen nr 100 om lika lön748 (och rekommendation nr 90) först 1962 efter det att LO och SAF kommit överens om att avskaffa kvinnolönerna. Inför tillkomsten av konventionen var Sveriges inställning att en rekommendation var att föredra framför en konvention samt att staten inte kunde påverka lönebildningen förutom att föregå som gott exempel avseende offentlig anställning. Det skulle strida mot väl inarbetade traditioner att lägga sig i arbetsmarknadsparternas löneförhandlingar.749 Artikel 1 (b) i konventionen stadgar att:s. 2089
4.”the term equal remuneration for men and women workers for work ofs. 2089
5.equal value refers to rates of remuneration established without discrimina-s. 2089
6.tion based on sex”. Enligt artikel 2(1) skall staterna försäkra tillämpningen av principen om lika ersättning för kvinnor och män för arbete av lika värde. Artikel 3 (3) poängterar att skillnader i lönesättning som inte beror på kön inte strider mot likalöneprincipen. Ett brott mot likalöneprincipen är också i strid med diskrimineringsförbudet som finns i ILO-konvention nr 111, men expertkommittén tar endast upp brott mot konvention nr 100 om staten ratificerat båda.750 I sin allmänna rekommendation nr 13 uppmanar kvinnokommittén alla stater att ratificera ILO-konvention nr 100.751s. 2089
7.I Europarådets sociala stadga behandlar artikel 4 rätten till rättvis betalning.752 Artikel 4 (3) föreskriver särskilt skyldigheten för staterna att erkänna rätten för kvinnor och män att erhålla lika lön för arbete av lika värde. Denna artikel antogs alltså medan t.o.m. Sverige hade särskilda kvinnolöner. Man kan notera att artikeln inte nämner arbete ”av lika värde”, som annars varit det mest grundläggande, utan framhåller direkt även likvärdiga arbeten. I artikel 20 (c) åläggs staterna att tillförsäkra lika anställningsvillkor, inklusive lönevillkor. 190 6.2.2.2 Likalöneprincipen enligt EG-rätten Förbudet mot lönediskriminering finns för EG-rättens del i artikel 141 i EU-fördraget. Enligt första stycket i artikel 141 skall varje medlemsstat säkerställa att ”principen om lika lön” för kvinnor och män för lika arbete eller likvärdigt arbete tillämpas. ”Likvärdigt” arbete fanns inte uttryckt i f.d. artikel 119, även om det har ansetts ingå i artikeln. Införandet av ”likvärdigt” arbete i artikel 141 innebär att EG-domstolens praxis fördragsfästs. Artikel 1 i likalönedirektivet upprepar likalöneprincipen som den är uttryckt i artikel 141 och specificerar villkoren för tillämpningen av principen. Följaktligen ändrar artikel 141 inte den praktiska tillämpningen av likalöneprincipen, utan är till för att underlätta den praktiska tillämpningen.753 Likalöneprincipen avser jämställdhet i resultat (inte bara ”lika möjligheter”).754 Artikel 141 och likalönedirektivet äger generell tillämplighet. Förbudet mot diskriminering p.g.a. kön gäller åtgärder som vidtas av det offentliga och gäller alla avtal som avser att reglera betalt arbete kollektivt.755 När det gäller direkt eller indirekt lönediskriminering genom lag, kollektivavtal eller individuella avtal gäller artikeln mot såväl privata som offentliga arbetsgivare.756 Att utesluta offentlig tjänst från tillämpningsområdet för artikel 141 skulle vara emot artikelns syfte enligt domstolen.757 Likalöneprincipen har direkt effekt både vid direkt och indirekt könsdiskriminering. Förutsättningen för detta är att könsdiskriminering kan konstateras redan med hjälp av kriterierna lika arbete och lika lön som anges i artikel 141 utan att det krävs åtgärder från gemenskapens eller medlemsstaternas sida för att närmare definiera dessa kriterier innan de tillämpas.758 Artikel 141 har direkt effekt även för anställdas anhöriga i förhållande till arbetsgivare och fondförvaltare. Sådana är skyldiga att beakta likabehandlingsprincipen.759s. 2089
8.191s. 2090
9.6.2.2.3 Likalöneprincipen enligt jämställdhetslagens. 2091
10.Det finns ingen regel i svensk lagstiftning som stadgar en generell rätt tills. 2091
11.lika lön för lika arbete. Inte heller innebär jämställdhetslagens regel ens. 2091
12.sådan rätt mellan män och kvinnor hos samma arbetsgivare.760 Regeln is. 2091
13.17 § 3 p. jämställdhetslagen förbjuder dock en sådan skillnad i lön ellers. 2091
14.arbetsvillkor om skillnaden är könsrelaterad.s. 2091
15.Jämställdhetslagen 17 § 3 p. stipulerar att förbuden mot könsdiskrimi-s. 2091
16.nering i 15 och 16 §§ gäller när arbetsgivaren tillämpar lönevillkor förs. 2091
17.arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga. Således får ens. 2091
18.arbetsgivare intes. 2091
19.1. missgynna en arbetstagare dvs. behandla denne mindre förmånligts. 2091
20.(vid lönediskriminering innebär detta att ge den anställde sämre löns. 2091
21.eller förmåner)s. 2091
22.2. för lika eller likvärdigt arbetes. 2091
23.3. jämfört med en konkret eller hypotetisk jämförelseperson av motsatts. 2091
24.kön. (Tidigare krävdes en konkret jämförelseperson som arbetade förs. 2091
25.samma arbetsgivare.761 Idag räcker det med en hypotetisk jämförelse-s. 2091
26.person men jämförelsen skall inriktas på arbetstagare hos sammas. 2091
27.arbetsgivare.762)s. 2091
28.Lönediskriminering förutsätter, precis som övrig könsdiskriminering, atts. 2091
29.det föreligger ett samband mellan lönesättningen (missgynnandet) ochs. 2091
30.könstillhörigheten. Om arbetsgivaren kan visa att lönesättningen beror pås. 2091
31.något annat än personernas kön har hon inte gjort sig skyldig till lönedis-s. 2091
32.kriminering. (Vad som anses utgöra sakliga skäl som bryter orsakssam-s. 2091
33.bandet diskuteras i kapitel 7.)s. 2091
34.6.2.2A Vad menas med lön?s. 2091
35.Förbudet mot lönediskriminering p.g.a. kön innebär att en arbetstagares. 2091
36.inte får missgynnas avseende ersättning för arbetet i förhållande tills. 2091
37.arbetstagare av motsatt kön. Avgörande fråga för vad som anses varas. 2091
38.lönediskriminering p.g.a. kön är vad som betraktas vara lön.s. 2091
39.I folkrätten används oftast ordet remuneration. På svenska översättss. 2091
40.detta ord till ”ersättning, gottgörelse, lön, belöning”.763 Med remunera-s. 2091
41.tion avses, enligt artikel 1 (a) i ILO-konventionen nr 100, all form avs. 2091
42.ersättning som betalas direkt eller indirekt, kontant eller natura av arbets-s. 2091
43.192 givaren till arbetstagaren med anledning av anställningsförhållandet. Med equal remuneration till män och kvinnor för arbete av lika värde menas att ersättningsnivåerna skapats utan könsdiskriminering enligt artikel 1 (b). Equal remuneration har en vidare betydelse än equal pay (och wages).764 Enligt ILO är wages den lön som betalas ut enligt ett anställningsavtal för utfört arbete medan remuneration även inbegriper extrainkomster, tillägg eller förmåner (både kontant och i natura). De svenska översättningarna översätter både remuneration och pay med ”lön”.765 I artikel 7 (a) KESKR stadgas ”equal remuneration for work of equal value” men när det gäller kvinnor ”equal pay for equal work”. Av texten framgår emellertid att det sistnämnda ingår i det vidare konceptet. Dessutom föreligger en skillnad på så sätt att staterna erkänner ”equal remuneration for work of equal value” men garanterar ”equal pay for equal work”.766 Tanken var att konventionen skulle göra samma distinktion som ILO. Craven kommenterar dock att KESKR-kommittén inte verkar medveten om denna distinktion utan fokuserar på upprättandet av system för minimilöner.767 Artikel 11 (d) i kvinnokonventionen förtydligar att förmåner (benefits) ingår i remuneration. Vad som skall anses utgöra lön enligt EG-rätten framgår av andra stycket i artikel 141. ”1 denna artikel skall med ”lön” förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen.” Den engelska versionen av artikel 141 använder termen pay och inte remuneration. Definitionen av ”lön” är densamma i artikel 141 som i ILO-konventionen nr 100.768 Även om likalönedirektivet inte definierar ”lön” har uttrycket samma betydelse som i artikel 141.769 Lönebegreppet omfattar inte bara direkt lön utan även indirekt lön. EG-domstolen uttalade i fallet Defrenne I (C-80/70) att begreppet lön inbegriper alla former av förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner, aktuella eller framtida, under förutsättning att det mottages av arbetstagaren (även om det sker indirekt), från arbetsgivaren och att betalningen sker på grund avs. 2091
44.193 anställningsförhållandet.770 Den omständigheten att vissa ersättningar betalas ut först efter anställningsförhållandets upphörande förändrar inte deras egenskap av att vara lön.771 Även ILO-konvention nr 100 förutsätter att betalningen sker p.g.a. anställningsförhållandet och utesluter således förmåner som faller under statliga socialförsäkringssystem.772s. 2092
45.Svenska förarbeten anger inte vad som ingår i begreppet lön.773 Avgörande för att en ersättning skall utgöra lön eller anställningsvillkor i jämställdhetslagens mening (17 § p. 3) är att den fastställs i avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare.774 Är det fråga om en ersättning som arbetsgivaren istället ensidigt beslutar om rör det sig om arbetsledning (17 § p. 4).775 Två fall i AD har rört frågan om havandeskapslön. Frågan i dessa mål har dock inte varit huruvida ersättningen utgjort lön (utan att ersättningen endast utgått till kvinnor).776s. 2093
46.Vid en jämförelse av vad som enligt reglerna ingår i begreppet remuneration i folkrätten, pay i EG-rätten och lön i jämställdhetslagen framgår att alla omfattar både direkt och indirekt lön som sker kontant eller i natura. Det är endast inom folkrätten som en åtskillnad gjorts mellan remuneration och pay där remuneration stadgas i både KESKR, ILOkonventionen nr 100 och i kvinnokonventionen. EG-rättens användning av pay motsvarar innebörden av remuneration och jämställdhetslagen ändrades för att överensstämma med EG-rätten. Alla förmåner som räknas som lön enligt EG-rätten faller alltså under 17 § 3 p.777 6.2.2.5 Olika former av ersättning och förmåner som ingår i löne-s. 2093
47.begreppet Tolkningen av begreppet lön är avgörande för vilket tillämpningsområde förbudet mot lönediskriminering p.g.a. kön får. Här nedan följer därför en genomgång av EG-domstolens bedömning av olika typer av ersättningar. 194 EG-domstolen har uppställt vissa kriterier för bedömningen av huruvida en förmån faller in under begreppet lön i artikel 141 EU-fördraget eller inte. Ursprungligen har prövningen avsett pensionssystem men även vid bedömningen av huruvida andra typer av förmåner, såsom arbetslöshetsersättning,778 sjukdomsersättning,779 och ersättning för barnledighet780 utgör lön, har domstolen tillämpat dessa kriterier. Dessa kriterier är; 1) hur pass lagreglerat (pensions-)systemet är 2) om det bygger på förhandlingar mellan arbetsgivares och arbetstagarrepresentanter 3) huruvida arbetstagarens förmåner kompletterar socialförsäkringssystemet 4) på vilket sätt pensionssystemet finansieras 5) dess tillämplighet på generella kategorier av arbetstagare 6) förhållandet mellan förmån och arbetstagarens anställning781 Flera mål har rört frågan om olika åldersvillkor för kvinnor och män för åtnjutandet av en viss förmån. Sådana villkor får förekomma i lagreglerade statliga system för social trygghet som omfattas av direktiv 7/79 (artikel 7), men däremot inte när det gäller åtnjutande av förmåner som omfattas av artikel 141. Det är således inte tillåtet att stipulera olika åldersgränser för kvinnor och män för förmåner som faller under artikel 141.782 För att en förmån skall anses vara lön krävs att den utbetalas från arbetsgivaren till arbetstagaren och att den grundar sig på en överenskommelse mellan arbetsgivaren och arbetstagarna eller på ett ensidigt beslut från arbetsgivaren. Det räcker dock att arbetstagaren indirekt tars. 2093
48.195 emot ersättningen, exempelvis om betalningen utges av en fond.783 De diskriminerande situationer som kan uppstå i lagreglerade system för social trygghet omfattas alltså inte av artikel 141 och avgifter till sådana system ingår inte i begreppet lön.784 EG-domstolen har dock inte dragit en strikt gräns vid system som utgår ifrån lag utan godtagit att förmåner utgår från lag och även förmåner som delfinansieras av statliga medel.785 Att artikel 141 omfattar pensionssystem för offentliga myndigheter även om systemet inrättats helt genom lagstiftning framgår också av fallet Evrenopoulos (C-147/95).786 Även pensioner som direkt betalas av arbetsgivaren enligt en yrkes- eller företagsbaserad pensionsfond eller annan försäkringsinrättning och som ersätter avgiften till den allmänna pensionsförsäkringen ingår i lönebegreppet.787s. 2094
49.Olika former av tilläggspensioner1^ kan inrymmas i lönebegreppet.789 Det faktum att ett tilläggspensionssystem har ett socialpolitiskt syfte hindrar inte tillämpningen av likalöneprincipen enligt artikel 141.790 Likaså omfattas efterlevandepensioner.791 Däremot omfattas inte frivilligt pensions sparande som arbetstagaren gör av artikel 141, eftersom det inte har samband med anställningen.792 196 I samband med bedömningen av pensionsförmåner har EG-domstolen kommit fram till att själva rätten att tillträda ett pensionssystem omfattas av artikel 141.793 Den rätten är emellertid inte så betydelsefull då vederbörande måste betala in avgifterna till systemet retroaktivt även om man tidigare varit utesluten från systemet.794 Domstolen har också bedömt att inbetalning av avgift till pensionssystem som arbetsgivaren gör för arbetstagarens räkning som ett tillägg till lönen också kan anses vara lön. Avgörande har varit om det tillägg arbetsgivaren betalat till arbetstagarens lön (som sedan dras av till pensionssystemet) ingår i beräkningen av bruttolönen och om denna i sin tur ligger till grund för vissa bidrag och sociala förmåner såsom arbetslöshetsersättning och familjebidrag.795 Om inbetalningen till pensionssystemet inte påverkar bruttolönen utan enbart nettolönen omfattas den däremot inte av artikel 141.796 Sättet för finansiering av pensionen ingår däremot inte i lönebegreppet, eftersom det inte ingår i den överenskommelse som pensionen baseras på. Detta medför att det är tillåtet att utbetalningen blir högre för kvinnor, som tar ut inbetalat belopp, om orsakerna till detta ligger i exempelvis en beräkning som grundar sig på att kvinnor förväntas ha längre livstid.797s. 2095
50.I Neath (C-152/91) konstaterade EG-domstolen att den del av pensionsav-s. 2096
51.giften som arbetsgivaren betalade, som inte drogs av från arbetstagarens lön,s. 2096
52.inte utgjorde ”lön”, eftersom denna del endast avsåg att tillförsäkra att de pås. 2096
53.förhand fastställda förmånerna täcktes. Det var fråga om kapitalinveste-s. 2096
54.ringar som arbetsgivaren gjorde oberoende av utfört arbete. Samma slutsatss. 2096
55.drog domstolen i fallet Coloroll (C-200/91) där saken gällde periodiska pen-s. 2096
56.sionsutbetalningar som skulle förvandlas till engångsbelopp och överförings. 2096
57.av pensionsrättigheter. EG-domstolen sade att användningen av försäkrings-s. 2096
58.faktorer (acturarial factors) som skiljer mellan könen inte träffas av (f.d.)s. 2096
59.artikel Ellis är kritisk till att könsspecifika försäkringsberäkningar accepteras av EG-domstolen, särskilt eftersom det medför att det är dyrare att anställa kvinnor än män, vilket hindrar principen om likabehandling. Hon stöders. 2096
60.197 kommissionens inställning att likalöneprincipen måste genomföras individuellt och inte kategoriskt.799 Kommissionen påpekade att beräknad genomsnittlig livslängd inte har någon betydelse för den enskilda individen och att denna inte bör straffas för antaganden som inte säkert infaller i det enskilda fallet. Andra faktorer såsom rökning, allmänt hälsotillstånd etc. beaktades inte. Kommissionen påpekade även att det inte är nödvändigt att använda beräknad livslängd, vissa pensionssystem använder andra faktorer för att kompensera för risker.800 Ellis menar även att det inte är säkert att statistiken från tidigare generationer är relevant för framtiden. Det skulle exempelvis inte vara förvånande, anser hon, om en generation kvinnor som utsätts för stress och påfrestning genom lönearbete kombinerat med ansvar för hemarbete visar sig ha kortare livslängd än männen.801 Här kan man notera att domstolen inte anlagt det annars så markant individualistiska synsätt som den brukar ha, utan accepterat en generell kategorisering av kvinnors livslängd och behandlat kvinnor som grupp.s. 2096
61.Andra exempel på ersättningar som ingår i lönebegreppet är familjeoch äktamakebidrag samt ersättning för barnledighet.^02 Likaså ingår avgångsvederlag och ersättning för ogrundad uppsägning i begreppet lön.803 Även tilläggsersättning till arbetslöshetsersättningen kan ingå i begreppet lön samt ersättning som arbetsgivaren betalar till arbetstagaren vid sjukfrånvaro .804 198 Extra ersättning i form av lönetillägg vid årets slut och s.k. jultillägg utgör också lön enligt EG-domstolen.805 Beträffande sådan ersättning saknar den bakomliggande anledningen till utbetalningen av bonusen betydelse för bedömningen av huruvida den utgör lön enligt artikel 141. Inte heller spelar det någon roll om ersättningen betalas enligt avtal, enligt lag eller frivilligt eller om den avser framtiden.806 Ersättning för obekväm arbetstid utgör lön och omfattas av artikel 141 men däremot inte värdet av arbetstidsförkortning.^01 Ersättning som kompenserar inkomstbortfall p.g.a. frånvaro för utbildning utgör lön även om ersättningen inte följer av anställningsavtalet om förutsättningen för att få ersättningen är att man är anställd i företaget.808 Att naturaförmåner ingår i begreppet lön framkom redan i Defrenne I-målet (C-80/70). I fallet Garland (C-12/81) uttalade domstolen att den juridiska formen (the legal nature) av förmånen (invändningen var att förmånen inte var relaterad till någon kontraktuell förpliktelse) inte var relevant för frågan om tillämpligheten av artikel 141 förutsatt att förmånen gavs till följd av anställningen. Följaktligen stred det mot artikel 141 att tillhandahålla förmåner för manliga anställda och deras familjer efter den anställdes pensionering men inte motsvarande förmåner för kvinnliga anställdas familjer.809 Ovanstående visar att EG-domstolen givit lönebegreppet en vid tolkning. Frågan har inte varit uppe i AD förrän relativt nyligen. I en tvist om huruvida två kvinnliga barnmorskor var lönediskriminerade i förhållande till en manlig klinikingenjör uppkom frågan om övertidsersättning och arbetstidsförkortning skall ingå i lönejämförelsen. AD vände sig till EGdomstolen för att få besked om vad som skulle ingå i jämförelsen.810 EGdomstolens svar var att övertidsersättning i och för sig utgör lön, men att det endast är grundlönen som skall ingå i jämförelsen. Arbetstidsförkortning är däremot en fråga som faller under likabehandlingsdirektivet.811s. 2097
62.199 6.2.2.6 Lika och likvärdigt arbete Det finns (åtminstone) fyra olika typer av formuleringar för likalöneprincipen equal pay for equal work812 equal pay for work of equal value813 equal remuneration for work of equal value814 equal remuneration and treatment in respect of work of equal value815 Formuleringen i artikel 141 EU-fördraget och jämställdhetslagen förutsätter att de arbetsprestationer som utförs av endera könet är av jämförbar art.816 Lika lön för lika arbete har en snävare betydelse än lika lön för arbete av lika värde.817 Lika lön för lika arbete infördes framförallt för att motverka olika lönetabeller för de båda könen.818 Lika lön för lika arbete är begränsat till att gälla jämförelse mellan arbetstagare med samma arbetsbeskrivning i samma ”inrättning” medan konceptet lika lön för arbete av samma värde innebär en jämförelse mellan en vidare krets av yrken.819s. 2098
63.EG-domstolen uttalade i Macarthysfallet (C-129/79) att räckvidden av begreppet ”lika arbete” är helt kvalitativt och avser arbetsprestationernas art och kan inte begränsas genom att kräva att de utförs samtidigt.820 I Jenkinsfallet (C-96/80) var frågan huruvida hel- och deltidsanställda utförde lika arbete. Domstolen angav redan i sin formulering av frågeställningen att den ansåg att det var fråga om ”samma arbete”.821 Domstolen fortsatte med att säga att det är möjligt att ha olika timlön för heloch deltidsanställda så länge det finns objektivt godtagbara skäl för det och att dessa inte har något samband med könstillhörigheten.822 Enligt Ellis följer av denna dom att de är ”the nature of the tasks performed, 200 rahter than the overall job description” som är relevant. Således utför en hel- och en deltidsarbetare samma arbete även om deras arbetsbeskrivning skiljer sig beträffande arbetstiden.823 Fallet Murphy (C-157/86) är intressant då det handlar om kvinnor vars arbete värderades högre än sina manliga kollegors och trots det erhöll lägre lön. Kvinnorna hade krävt att få samma lön som en man som arbetade på samma fabrik. Under processen gjordes en arbetsvärdering som resulterade i bedömningen att kvinnornas arbete var av högre värde än mannens. Den ”Equality Officer” som utfört värderingen ansåg därför att arbetena inte var lika och inte kunde jämföras. Domstolen kommenterade att det visst är riktigt att likalöneprincipen innebär lika lön för lika arbete och inte för arbete av olika värde, men att den ändå a fortiori förbjuder skillnader i lön när den sämre betalda kategorin arbetstagare utför arbete av högre värde. Likalöneprincipen skulle annars vara ineffektiv och utan verkan.824 Det väsentliga är enligt EG-domstolen att jämföra arbetenas ”natur” och inte arbetstagarnas prestationer, vare sig kvalitetsmässigt eller tidsmässigt. I Wiener Gebietskrankenkasse (C-309/97) var frågan huruvida psykologer och läkare utförde arbete som var lika då de bedrev lika verksamhet under en avsevärd tid men hade olika yrkeskompetens. EG-domstolen sade att yrkesutbildning inte bara är en faktor att beakta vid bedömandet om det finns sakliga skäl för löneskillnad. Det är även ett tänkbart kriterium för att avgöra huruvida lika arbete utförs.825 Domstolen konstaterade att även om de bedrev en verksamhet som var identisk, använde de i sin behandling kunskaper och kompetens som de erhållit inom olika discipliner. Domstolen fann att de inte befann sig i en jämförbar situation då de anställts på grundval av en behörighet som var olika till följd av att de genomgått olika yrkesutbildningar. Till följd av yrkesutbildningen hade de skilda arbetsuppgifter eller innehade olika befattningar.826 Arbetena var, enligt domstolen, alltså inte likvärdiga eller ens jämförbara. Även enligt förarbetena till jämställdhetslagen är det själva arbetsuppgifterna som jämförs vid en bedömning av om arbetena är att uppfatta som lika eller likvärdiga. Tanken är inte att arbetena måste vara identiska när de jämförs för att betraktas som lika. Det handlar om arbeten som är av samma eller i det väsentliga likartad natur.827 Om skillnaderna is. 2099
64.201 arbetsuppgifter är obetydliga är arbetena således att betrakta som lika.828 När det handlar om arbeten som är lika jämförs arbetenas faktiska innehåll och karaktär.829s. 2100
65.I AD 1984 nr 140 hade arbetsdomstolen att jämföra det arbete två kvinnors. 2101
66.utförde som blankettekniker inom finanskontorets upphandlingsavdelnings. 2101
67.vid Stockholms läns landsting med det arbete med blanketter som en mans. 2101
68.utförde på landstingets hälso- och sjukvårdsförvaltning. AD ansåg att arbe-s. 2101
69.tena skilde sig i tre avseenden. Mannens arbete var mer inriktat på förstadiets. 2101
70.till blankettrevisionen medan kvinnornas arbete avsåg blankettrevisionen is. 2101
71.dess helhet. I mannens uppgifter ingick därutöver ett samordningsansvars. 2101
72.och ett krav på initiativ till genomförande av blankettrevision, vilket intes. 2101
73.ingick i kvinnornas arbetsuppgifter. AD ansåg att skillnaderna i de tre avse-s. 2101
74.endena var av sådan betydelse att arbetsuppgifterna inte kunde betraktass. 2101
75.som lika. Domstolen hade inte möjlighet att bedöma huruvida arbetenas. 2101
76.kunde anses vara likvärdiga, eftersom det enligt den första jämställdhetsla-s. 2101
77.gen krävdes att det fanns en överenskommen arbetsvärdering i kollektivav-s. 2101
78.tal.830 Artikel 1 (b) i ILO-konvention nr 100 fastslår att uttrycket ”lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde” hänför sig ”till lönesatser, som fastställts utan åtskillnad på grund av arbetstagarens kön”.831 Artikeln definierar dock inte närmare vad som menas med lika ersättning för arbete av lika värde. McKean anser att tolkningen av artikel 141 EU-fördraget skulle kunna användas för att tolka ILO-konvention nr 100.832 ILO:s expertkommitté har påpekat att ”värde” hänför sig till ”the worth of the job for purposes of computing remuneration”.833 Det är alltså arbetena som skall jämföras och inte arbetstagarna.s. 2101
79.Worringham (C-69/80) är det första fallet där EG-domstolen ansåg det möjligt att ge artikel 141 direkt effekt även vid likvärdigt arbete.834 Domstolen angav villkoren för att ge artikel 141 direkt effekt och uttalade att ”[b]land de former av diskriminering som på så sätt kan fastställas rättsligt har domstolen särskilt nämnt det fall då manliga och kvinnliga arbetstagare erhåller lika lön för lika arbete som utförs i samma privata 202 eller offentliga verksamhet eller tjänst. I en sådan situation har den nationella domstolen möjlighet att utifrån de faktiska omständigheterna bedöma om en kvinnlig arbetstagare erhåller en lägre lön än en manlig arbetstagare som utför lika arbete eller ett arbete av lika värde” (min kursivering).835 För att skydda likalöneprincipen har EG-domstolen sedermera ställt krav på att ”likvärdigt arbete” skall finnas med uttryckligen i nationell lagtext.836 Av Enderbyfallet (C-127/92) följer att könsdiskriminering kan föreligga när två yrkesgrupper hos samma arbetsgivare som är medlemmar av samma fackförening behandlas olika genom två olika kollektivavtal.837 För att kunna avgöra om ett arbete som utförs av olika personer är detsamma, måste man ta en rad faktorer i beaktande såsom arbetets art, utbildningskrav och arbetsförhållanden.838 Likalönedirektivet hindrar inte att krav på fysisk insats används för att bestämma lönegrader om det används på ett objektivt mätbart sätt. Följaktligen får exempelvis kriterierna muskelstyrka och muskelinsats ingå i en arbetsvärdering.839 Det krävs dock att arbetet i sådana fall faktiskt ställer krav på fysisk styrka och att systemet som helhet utesluter könsdiskriminering genom att ta hänsyn till andra faktorer.840 Jämställdhetslagen ändrades 1992 p.g.a. att EG-anpassningen innebar att ett redan befintligt arbetsvärderingssystem inte fick tillåtas vara den enda möjligheten att bestämma om ett arbete har lika värde som ett annat. Ändringen innebar att kravet på att arbetsvärderingen skulle ha överenskommits av arbetsmarknadens parter slopades. Vid denna ändring beskrevs ”likvärdigt arbete” i propositionen föreligga när det är mer än obetydliga skillnader mellan arbetsuppgifterna.841 I detta fall ”måste jämförelsen innefatta en värdering av de skillnader som kan iakttas med hänsyn till deras art och hur ofta de inträffar”.842 Här får alltså anknytningen till arbetenas objektivt konstaterbara natur ge vika för en mer allmän värdering av olika arbetens värde.843 Efter den senaste ändringen avs. 2101
80.203 jämställdhetslagen finns en definition av ”likvärdigt arbete” (2 §). Där sägs atts. 2102
81.”[e]tt arbete är att betrakta som likvärdigt med ett annat arbete om det uti-s. 2103
82.från en sammantagen bedömning av de krav arbetet ställer samt dess naturs. 2103
83.kan anses ha lika värde som det andra arbetet”. Fortsättningsvis sägs i paragrafen att det är kriterier såsom kunskap och färdigheter, ansvar och ansträngning som skall beaktas vid bedömningen. Vidare sägs att vid bedömningen av arbetets natur skall arbetsförhållandena särskilt beaktas.844s. 2103
84.Precis som angående lika arbete påpekas särskilt i förarbetena att värdet som ett visst arbete tillmäts inte får blandas samman med värdet av de meriter som en viss arbetstagare besitter eller arbetstagarens individuella prestation.845 ”Det är själva arbetet, dess krav och natur, och inte den individ som utför arbetet, som är det centrala i begreppet likvärdigt arbete”.846 Bedömningen antas i praktiken komma att grundas på bevisning om hur olika arbetsuppgifter förhåller sig till varandra när det gäller de krav som uppgifterna ställer på den som skall utföra dem.847 Individens meriter, prestationsförmåga och andra utanförliggande förhållanden blir relevanta först vid bedömningen av om det finns sakliga skäl för löneskillnader vid lika eller likvärdigt arbete.848 Eftersom EG-rätten ställer krav på genomskinlighet i lönesättningen, krävs även att denna del är ”genomskinlig”. Enligt KESKR-kommitténs riktlinjer för staternas rapportering skall staterna redogöra för om, och i så fall på vilket sätt, det införts metoder för att objektivt kunna bedöma arbeten, grundat på det arbete som skall utföras.849 Kommittén har dock inte själv sagt något om vilka kriterier som skall beaktas.850 Artikel 11 (1) (d) kvinnokonventionen stadgar också att kvinnor skall garanteras lika behandling ifråga om arbetsvärdering. I sin allmänna rekommendation nr 13 (1989) uppmanar kvinnokommittén 204 staterna att överväga att studera, utveckla och anta arbetsvärderingssystem som grundar sig på könsneutrala kriterier för att underlätta jämförelsen av värdet beträffande arbeten av olika natur, där kvinnor dominerar jämfört med arbeten där män dominerar. Kommittén vill att staterna även bifogar resultaten av sådana jämförelser i sina rapporter till kommittén. Staterna bör även skapa implementeringssystem samt uppmuntra parterna till kollektivavtal att försäkra likalöneprincipen.851 ILO-konvention nr 100 överlämnar till arbetsmarknadens parter att bestämma metoder för att mäta vilka arbeten som är att betrakta som likvärdiga.852 Artikel 3 kräver dock inte att arbetsvärderingen bestäms av dessa. I artikeln sägs att arbetsvärderingen skall grundas på den arbetsinsats som arbetsuppgiften förutsätter. Likalönedirektivet, artikel 1 st. 2, anger att om ett arbetsvärderingssystem används, måste det vara utformat så att det är baserat på samma kriterier för både kvinnor och män, för att utesluta diskriminering på grund av kön. Det krävs dock inte att ett arbetsvärderingssystem finns för att man skall kunna göra likalöneprincipen gällande. I Kommissionen mot Storbritannien (C-61/81) uttalade EG-domstolen att ett arbetsvärderingssystem endast är en av flera metoder för att avgöra om två arbeten är att betrakta som likvärdiga.853 Domstolen ansåg att brittisk lag stred mot likalönedirektivet då den inte gav möjlighet för en arbetstagare att få fastställt att två arbeten var likvärdiga om arbetsgivaren motsatte sig en sådan värdering.854 Enligt första jämställdhetslagen (1979:1118) var utgångspunkten för värderingen av arbetena de överenskommelser som arbetsmarknadens parter slutit. Skillnader i lönesättning var otillåtna om arbetsuppgifterna var att betrakta som lika enligt kollektivavtal eller praxis inom verksamhetsområdet eller likvärdiga enligt en överenskommen arbetsvärdering. Motiven till detta var enligt förarbetena att man inte ville ingripa i den värdering av olika arbetsuppgifter och de normer i övrigt som tillämpades på arbetsmarknaden, under förutsättning att normerna i sig inte var könsdiskriminerande.855 Fram till 1992 var det alltså ett krav på att det fanns en överenskommen arbetsvärdering för att kunna hävda att två arbeten var likvärdiga. I de fall det faktiskt finns en överenskommen arbetsvärdering skall denna dock fungera som utgångspunkt vid bedömningen, under förutsätt-s. 2103
85.205 ning att den är klart könsneutral och inte ger effekter som kan leda till indirekt diskriminering.856 Anpassningen till EG-rätten medförde att den främsta grunden för bedömningen huruvida könsdiskriminering förekommit blev det enskilda arbetsavtalet och kollektivavtalet fick därmed träda tillbaka.857 Man har dock försökt att bibehålla respekten för kollektivavtalen genom att upprepande gånger hänvisa till dem, som en utgångspunkt för bedömningen. I propositionen till den senaste ändringen av jämställdhetslagen framhålls särskilt att det inte finns en presumtion för att ett förhandlingsresultat i form av ett kollektivavtal är fritt från diskriminering.858 EG-rätten präglas av ett mer individualistiskt synsätt på förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare än den svenska rätten.859 Det finns inget uttalat krav i jämställdhetslagen att arbetsvärdering måste ske. Det är inte alltid nödvändigt med en fullständig arbetsvärdering. Regeringen är också positiv till att man i mer komplicerade lönetvister anlitar en sakkunnig för att få ett säkrare underlag för ett avgörande.860s. 2104
86.I AD 1995 nr 158 godtog domstolen att JämO inte gjort någon systematisk arbetsvärdering. JämO hade gjort den bedömningen att det var möjligt att med sunt förnuft resonera kring olika aspekter med utgångspunkt i kriterierna: kunskaper och förmåga (färdigheter), arbetsinsats (ansträngning), ansvar och arbetsförhållanden, eftersom arbetsuppgifterna var snarlika.861 AD ansåg att JämO visat att arbetena var likvärdiga i jämställdhetslagens mening. I det andra (och mest uppmärksammade) lönediskrimineringsmålet efter lagändringen AD 1996 nr 41 (första barnmorskemålet) gällde frågan om en barnmorskas arbete är att anse som likvärdigt med två klinikingenjörers arbeten. Arbetsuppgifterna var inte snarlika varför JämO hade låtit genomföra en systematisk arbetsvärdering. Denna underkände AD av den anledningen att den ansåg att det förelåg brister i underlaget. Domstolen kritiserade att insamlandet av underlaget skett utan att sakkunniga på de olika arbetsområdena anlitats, att de som införskaffat underlaget för arbetsbeskrivningarna även gjort värderingarna samt att någon viktning av olika faktorer inte gjorts. Därför förelåg, enligt domstolen, en påtaglig obalans mellan de olika arbetsbeskrivningarna och denna brist har inte reparerats genom övrig utredning i målet. Eftersom JämO hade bevisbördan i denna del, avslogs JämO:s yrkanden. Domstolen uteslöt dock inte möjligheten att bedöma 206 helt olika arbeten som likvärdiga men konstaterade svårigheten i detta samt att det ställs höga krav på den arbetsvärdering som skall ligga till grund för bedömningen.862 I följande mål (AD 1996 nr 79) hade den fackliga organisationen låtit göra en systematisk arbetsvärdering (enligt systemet Likvärdigt arbete) men domstolen bortsåg från denna av flera skäl bl.a. eftersom arbetsbeskrivningarna tillkommit på olikartat sätt, den ena genom intervju och den andra genom svar på frågeformulär. Som ovan nämnts skall en existerande arbetsvärdering samt den värdering av olika arbetsuppgifter och normer i övrigt för lönesättningen som tillämpas på arbetsmarknaden tjäna som utgångspunkt.863 Man finner dock ingen närmare vägledning i förarbetena till hur detta skall gå till. AD har avgjort ytterligare ett mål angående lönediskriminering p.g.a. kön som handlade om en jämförelse mellan det arbete som två kvinnliga barnmorskor utförde jämfört med en manlig medicintekniker, AD 2001 nr 13 (andra barnmorskemålet). Domstolen ansåg att arbetena var likvärdiga men inte att könsdiskriminering förelegat då löneskillnaderna saknade samband med kön. Åldersskillnaden mellan jämförelsepersonerna, arbetsmarknadssituationen och kollektivavtalen angav domstolen som skäl till att samband mellan löneskillnaderna och kön saknades. Denna dom innebär dock att AD för första gången ansett att två helt olika arbeten är likvärdiga. Det är oklart vilken betydelse kollektivavtalen har i Sverige vid bedömningen av lika eller likvärdigt arbete. Klart är däremot att det i vart fall ställs höga krav på den arbetsvärdering som skall ligga till grund för bedömningen. Diskussionen om kollektivavtalens betydelse föranleder flera frågor. Till att börja med sägs i förarbetena att det är först när en arbetsvärdering inte finns eller är otillräcklig som domstolen skall beakta andra omständigheter.864 Laurén konstaterar att det skulle kunna diskuteras huruvida detta är i överensstämmelse med EG-domstolens uppfattning att arbetsvärdering skall ses som en av flera metoder som kan användas vid domstolens bedömning.865 Kritiker framhåller att lönesättningen inte bör avgöras av domstolar.866s. 2105
87.207s. 2106
88.Fransson är kritisk till att AD utgått ifrån kollektivavtalen när värderingarna på arbetsmarknaden präglats av en manlig norm.867 Hon kritiserar även AD för att ha ställt höga krav på JämO:s arbetsvärdering i (AD 1996 nr 41) utan att ha ifrågasatt sakligheten hos det kollektiva förhandlings- och avtalssystemet.868 I AD 2001 nr 13 påpekade AD att en begränsning till en överenskommen arbetsvärdering inte överensstämmer med EG-rätten. Domstolen lät inte kollektivavtalen få någon betydelse vid bedömningen av huruvida arbetena var att betrakta som likvärdiga. Parterna var överens om fyra huvudkriterier (kunskap/förmåga, ansvar, ansträngning och arbetsförhållanden) som skulle ligga till grund för bedömningen. När kollektivavtalen inte fick avgörande betydelse vid bedömningen av huruvida arbetena var att betrakta som likvärdiga, fick de istället betydelse som en förklaring till varför det fanns könsneutrala skäl som bröt orsakssambandet. Kollektivavtalet kan alltså få betydelse både vid bedömningen om arbetena är likvärdiga och vid bedömningen av huruvida det föreligger könsneutrala sakliga skäl som leder till att lönediskriminering p.g.a. kön inte anses föreligga.869 Domstolen gjorde ingen bedömning av huruvida kollektivavtalen faktiskt inte var könsdiskriminerande. Internationella dokument framhåller den könssegregerade arbetsmarknaden som ett stort hinder mot jämställdhet. Förbud mot könsdiskriminering vid likvärdigt arbete ses som ett medel mot detta. Lika lön för likvärdigt arbete siktar även mot att komma till rätta med indirekta brott mot likalöneprincipen då denna princip möjliggör en uppvärdering av typiska lågavlönade kvinnoyrken.870 Craven påpekar att arbetsmarknaden ofta är segregerad där kvinnor innehar arbeten som traditionellt är undervärderade av samhället.871 Enligt KESKR-kommittén skall staterna främja en objektiv värdering av arbeten med utgångspunkt i det arbete som skall utföras. En sådan värdering skall inte bara ske inom företag eller sektorer utan även mellan jämförbara yrken inom den privata och offentliga sektorn.872 Craven påpekar problemet med att staterna är ovilliga att lägga sig i lönesättningen inom den privata sektorn och att kom208 mittén har valt ordet ”främja” som inte ställer särskilt höga krav på staterna.873 ILO:s expertkommitté har förklarat att likalöneprincipen inte begränsas av att arbetet måste utföras hos samma arbetsgivare (same establishment) eller att ett yrke utövas enbart av ena könet. Trots svårigheterna med en vidare jämförelse måste ”the fact that women workers are more heavily concentrated in certain jobs and in certain sectors of activity has to be taken into account so as to avoid or redress a biased evaluation of qualities traditionally considered as peculiar to women”.874 Jämförelsen bör göras så vid som möjligt. I handlingsplanen till uppföljningen av Pekingkonferensen sägs i punkt 118 b att staterna skall vidta åtgärder för att upphäva bl.a. yrkessegregation. I förarbetena till äldre jämställdhetslagen anges klart att lönediskrimineringsförbudet inte skall tolkas så att det går att använda för att angripa generella värderingar i fråga om kvinnors och mäns löner.875 Det är alltså inte fråga om att jämföra hela yrkesgrupper utan förbudet syftar endast till att skydda individuell rättvisa.876 Inte heller skall AD införa några nya normer för värdering av arbeten eller lönesättning.877 AD har genom det andra barnmorskemålet (AD 2001 nr 13) visat att den anser det möjligt att värdera två helt olika arbeten lika. En sådan tillämpning av lagen kan medföra konsekvenser för lönesättningen för hela grupper.878 Om en person, med lön enligt kollektivavtal, lönediskriminerats innebär det att kollektivavtalet är diskriminerande för alla personer i samma situation som den diskriminerade. Den fackliga parten får då föra talan om ogiltigförklaring av den diskriminerande delen i kollektivavtalet enligt 23 § jämställdhetslagen.879 Laurén hävdar att ”[e]tt lönediskrimineringsmål skulle alltså i förlängningen kunna få betydelse för långt fler än den enskilda individen”.880 Laurén frågar sig om frågan om vilka återverkningar en bifallande dom i ett lönediskrimineringsmål kan få på kollektivavtalen helt enkelt förbisågs vid lagens tillkomst, eftersom denna fråga inte berörs i förarbetena. Konsekvensen blir att man skulle kunna få kollektiva återverkningar genom enskilda diskrimineringstvister.881 Rymans. 2107
89.209 är kritisk till att lagen i sin nuvarande utformning inte tar hänsyn till den arbetsvärdering som arbetsmarknadens parter gjort, vilket medför att efter en lönerörelse får arbetsgivaren ensam bära ansvaret för innehållet i kollektivavtalet.882s. 2108
90.Undervärdering av kvinnoyrken är en orsak till att arbetsmarknaden förblir könssegregerad. Förbudet mot könsdiskriminering syftar till att uppnå reell jämställdhet, vilket är målet (se kapitel 3). Förbudet måste därför rikta sig mot könsdiskriminering som, så att säga är inbyggd i systemet, vilket undervärderingen av kvinnoyrken är. 6.2.2.7 Likvärdigt arbete och indirekt könsdiskriminering Vid fråga om könsdiskriminerande lönesättning existerar vid likvärdigt arbete kan konstateras att det i dessa fall är könsneutrala bestämmelser i kollektivavtal som gör att lönerna mellan jämförelseobjekten är olika. Det innebär att frågan om lönediskriminering ifråga om likvärdigt arbete borde lösas som en fråga om indirekt könsdiskriminering. EG-domstolen uttalade i JämO (C-236/98) att det ankommer på den nationella domstolen att avgöra om det föreligger sakliga skäl som saknar samband med kön i ett avtal som ”kollektivt reglerar avlönat arbete eller en åtgärd som en arbetsgivare ensidigt vidtar gentemot sin personal, som tillämpas oberoende av arbetstagarens kön men som i själva verket drabbar en betydligt större procentandel kvinnor än män”.883s. 2109
91.En förutsättning för att det skall vara fråga om indirekt lönediskriminering är att lönesättningen bestäms av könsneutrala regler och att dessa särskilt missgynnar personer av ena könet (16 § jämställdhetslagen) och att arbetsgivaren inte kan förklara lönesättningen med andra könsneutrala skäl.s. 2109
92.”Att kunna bevisa att det finns ett orsakssamband mellan kön och kollekti-s. 2109
93.vet kvinnor är kärnan i begreppet indirekt diskriminering.”884 Detta innebär att en kvinna som har ett likvärdigt arbete som en man, inte är könsdiskriminerad, även om hon har lägre lön än mannen, om hon inte kan visa att ett helt kollektiv missgynnas av lönesättningen. Med andra ord: om könsrepresentationen är jämn i två likvärdiga arbeten kan en enskild individ inte bli lönediskriminerad, trots att han eller hon har en lägre lön än en eller flera personer av motsatt kön. 210 Ed. 18 § jämställdhetslagen lämnade inget utrymme för en bedömning av hur stor andel som drabbades av en könsneutral bestämmelse. När två personer av olika kön med likvärdiga arbeten erhöll olika lön, presumerades att skillnaden berodde på könstillhörigheten. Bevisbördan gick då över på arbetsgivaren som måste kunna förklara löneskillnaden med sakliga skäl. Detta har inneburit att när AD avgjort mål om lönediskriminering vid likvärdigt arbete har den, efter att ha dragit slutsatsen att arbetena är likvärdiga, övergått till att pröva huruvida det funnits sakliga skäl för löneskillnaderna. I varken AD 1995 nr 158, AD 1996 nr 79 eller AD 2001 nr 13 gjorde domstolen någon bedömning av hur stor andel av ena könet som missgynnades av lönesättningen efter det att domstolen konstaterat att arbetena var likvärdiga. I det sistnämnda målet presenterades lönestatistik för de två yrkesgrupperna men inte i fråga om hur lönen fördelades på könen. Fransson påpekar att AD inte sagt huruvida den betraktar ett mål som en fråga om direkt eller indirekt könsdiskriminering. Hon hävdar att utformningen av f.d. 18 § gjort att frågan om indirekt könsdiskriminering kunnat prövas först i samband med motbevisningen. Enligt min mening är det inte kraven på motbevisningen som avgör om det är fråga om direkt eller indirekt könsdiskriminering utan huruvida sambandet mellan missgynnande och könstillhörighet är direkt eller indirekt. I regeln om indirekt könsdiskriminering har uppställts ett krav på att ena könet drabbas i väsentligt större utsträckning än det andra för att det skall anses föreligga ett sådant samband. Genom att presumtionen för könsdiskriminering uppkom utan denna bedömning i f.d. 18 §, gav denna regel ett mer effektivt skydd mot könsdiskriminering än nuvarande 16 §. Nu är reglerna ändrade så att AD fortsättningsvis måste ta ställning till huruvida den anser att det är fråga om direkt eller indirekt lönediskriminering. Av 17 § 3 p. framgår att lönediskriminering är förbjuden. Domstolen måste dock tillämpa denna i kombination med antingen 15 § (direkt könsdiskriminering) eller 16 § (indirekt könsdiskriminering). Hur skall då löneskillnader vid likvärdigt arbete betraktas? Enligt min mening finns tre alternativa synsätt. För det första kan man se löneskillnader mellan personer av olika kön med likvärdigt arbete som en fråga om direkt lönediskriminering p.g.a. kön. Det innebär att så snart det föreligger en löneskillnad mellan två personer av olika kön, trots att de utför lika eller likvärdigt arbete, uppkommer ett samband mellan missgynnande och könstillhörighet, som måste motbevisas. Det skulle innebära att det anses vara "antagliggjort" att vederbörande blivit mindre förmånligt behandlad än en person av motsatt kön (jfr 15 §). För det andra kans. 2109
94.211 hävdas att bestämmelsen är könsneutral men indirekt könsdiskriminerande. Det krävs då att en viss andel av ena könet missgynnas av bestämmelsen för att könsdiskriminering skall anses föreligga (16 §). En sådan tillämpning ställer, som sagt, högre krav än f.d. 18 §. För det tredje kan man se situationen som ett fall av individuell indirekt lönediskriminering. I sådant är det fråga om en könsneutral bestämmelse som missgynnar en enskild individ i förhållande till personer av motsatt kön, utan att det krävs att ett kollektiv är missgynnat. I detta fall hamnar man utanför både 15 § och 16 §, eftersom förbudet mot indirekt könsdiskriminering inte gäller när enbart en eller ett fåtal personer missgynnas. Enligt min mening är ett sådant synsätt att föredra framför en tillämpning av 16 §, eftersom det underlättar möjligheterna att framgångsrikt föra talan om könsdiskriminering och dessutom påminner om tillämpningen av f.d. 18 §. Problemet är att det inte (längre) finns något lagstöd för en sådan tillämpning. För att skyddet mot könsdiskriminering inte skall försvagas bör därför övervägas om olika lön vid likvärdigt arbete skall ses som en fråga om direkt könsdiskriminering enligt det första alternativet. Ett bättre alternativ är naturligtvis att ändra lagen. 6.2.2.8 Sammanfattning Likalöneprincipen är erkänd sedan länge i alla tre rättssystemen. Sverige var dock sist att anamma den. Likalöneprincipen uttrycks på lite olika sätt men innebär att kvinnor och män skall ha lika lön för lika eller likvärdigt arbete. I begreppet ”lön” ingår inte enbart grundlön utan alla möjliga former av ersättningar och förmåner som arbetstagaren erhåller p.g.a. anställningsförhållandet. Det framgår framförallt av ILO-konvention nr 100 och EG-domstolens tolkning av begreppet. AD har hittills inte tolkat begreppet lön i mål om lönediskriminering p.g.a. kön. Anmärkningsvärt är att EG-domstolen frångått sitt individualistiska synsätt när det gäller finansiering av pensioner. Domstolen har istället behandlat kvinnor och män som kollektiv utan hänsyn till den särbehandling p.g.a. kön som blir resultatet i det enskilda fallet. Lämpligheten i detta kan ifrågasättas, eftersom det innebär generella antaganden om kvinnor och män, baserade på könstillhörighet.s. 2110
95.Tack vare EG-rätten har likalöneprincipen utvidgats i jämställdhetslagen och omfattar nu även likvärdigt arbete, oavsett om det finns en av kollektivavtalsparterna överenskommen arbetsvärdering. Kollektivavtalen får inte ges avgörande betydelse för bedömningen huruvida två arbeten skall värderas lika. Kollektivavtalen tillmäts dock betydelse vid bedömningen av om sakliga skäl som motiverar löneskillnader i det enskilda fallet finns. Det är, enligt min mening, inte helt klart om löne212 skillnader vid likvärdigt arbete alltid skall behandlas som en fråga om indirekt könsdiskriminering eller om det går att se det som en fråga om direkt könsdiskriminering. Det vore olyckligt om förbudet mot lönediskriminering vid likvärdigt arbete i framtiden kommer att ställa krav på att en viss andel av ena könet missgynnas för att det skall vara fråga om könsdiskriminering. AD har hittills inte ställt ett sådant krav.s. 2111