1.5.4.1.1 Ett ”rakt” samband mellan missgynnande och könstillhörighet I avsnitt 5.2.2.1 beskrivs de rättsliga definitionerna av direkt könsdiskriminering. Förbuden mot direkt könsdiskriminering finns i 15 § jämställdhetslagen, i artikel 2(1) likabehandlingsdirektivet och i artikel 141 EUfördraget. Utmärkande för sådan diskriminering är att det föreligger ett direkt samband mellan ett missgynnande och den drabbades könstillhörighet. Det föreligger t.ex. direkt könsdiskriminering när en arbetsgivare direkt förklarar sig inte vilja anställa en viss arbetssökande därför att enbart personer av motsatta könet är lämpliga för arbetet. Detsamma gäller om arbetsgivaren vägrar anställa någon av sådana skäl men uppger andra skäl för sin vägran.511 Man kan även säga att sambandet är ”rakt”. 134 När det gäller lönediskriminering kan artikel 141 ge intryck av att inte några skillnader i lön mellan kvinnor och män är tillåtna. Av EG-domstolens praxis framgår emellertid att artikeln tillåter löneskillnader som inte beror på könstillhörighet. Det ställs alltså även här ett krav på kausalsamband. Observera att det inte krävs att könstillhörigheten är den enda eller avgörande orsaken till åtgärden, det räcker med att missgynnandet har samband med könstillhörigheten.512 EG-domstolen har avgjort många mål som rört frågan om direkt könsdiskriminering. Domstolen har t.ex. ansett att anställningsvillkor som inneburit att män, men inte kvinnor, fått ersättning för att erlägga en pensionsavgift utgör direkt könsdiskriminering. Ersättningen innebar att männens bruttolön förhöjdes jämfört med kvinnornas.5131 Schnorbusfallet (C-79/99) sade domstolen att det endast är ”bestämmelser som tillämpas på olika sätt beroende på de berörda personernas kön som kan anses utgöra direkt diskriminering på grund av kön”.514 Nedan redogör jag för några typiska villkor som domstolen ansett utgöra direkt könsdiskriminering. För en mer utförlig genomgång av domstolens rättspraxis hänvisas till kapitel 6. - Vad gäller svensk rätt har endast ett mål (AD 1999 nr 103) uttryckligen handlat om indirekt diskriminering. I övriga mål har AD hittills inte uttalat sig om den ansett sig avgöra ett mål om direkt eller indirekt könsdiskriminering. Den har dock tillämpat proportionalitetsprincipen i enlighet med EG-domstolens krav vid indirekt diskriminering.515 Fransson är kritisk till detta och menar att domstolen öppnat upp för intresseavvägningar som annars inte skulle vara tillåtna.516 5.4.1.2 Ålder och civilstånd som grund för särbehandling Det finns ett direkt samband mellan ett missgynnande och könstillhörighet när föreskrifter anger att kvinnor och män skall åtnjuta olika villkor. Det kan exempelvis vara fråga om olika åldersvillkor för åtnjutande av förmåner eller att kvinnor och män sägs upp vid olika ålder. EG-domstolen har ansett att olika åldersvillkor för kvinnor och män för åtnjutande av olika typer av förmåner utgör direkt könsdiskriminering. Som exempel kan nämnas målet Kommissionen mot Belgien (C-173/91) där det var fråga om nationell lagstiftning som, genom att ha olika åldersgränser för kvinnor och män för möjligheterna att få arbetslöshetsersättning, medförde att kvinnor inte kunde få extra arbetslöshetsersättnings. 2033
2.135 enligt kollektivavtalet. Domstolen fann att detta stred mot likalöneprincipen.517 Olika åldersvillkor för åtkomsten av de pensioner som faller under artikel 141 är otillåtna och utgör direkt könsdiskriminering.518 AD har inte avgjort något mål som rört frågan om könsdiskriminerande åldersvillkor.s. 2034
3.På samma sätt kan missgynnande som har samband med en persons civilstånd utgöra direkt könsdiskriminering om villkoret uppställs enbart för ena könet. Både KMPR och KESKR förklarar att all slags diskriminering är förbjuden och ger exempel på otillåtna grunder för särbehandling. Uppräkningen avslutas med ”other status”. Eftersom de två konventionerna även innehåller särskilda stadganden om likabehandling mellan kvinnor och män (artikel 3), måste detta innebära att särbehandling mellan kvinnor och män som har sin grund i civilstånd (civil status) är otillåten.519 I artikel 1 i kvinnokonventionen stadgas uttryckligen att mänskliga rättigheter och grundläggande friheter inte får begränsas eller omintetgöras för kvinnor, oberoende av civilstånd. Redan av konventionens definition av diskriminering framgår det således att det utgör diskriminering att göra åtskillnad mellan kvinnor och män beroende på civilstånd. Enligt ILO-konvention nr 111 utgör inte civilstånd, som grund för åtskillnad, i sig diskriminering.520 Artikel 1 nämner inte civilstånd som grund för diskriminering men ILO:s expertkommitté har ansett att åtskillnader som har sin grund i civilstånd utgör diskriminering i den utsträckning de innebär att villkor etc. uppställs för det ena könet men inte för det andra.521 Krav på visst civilstånd är alltså förenligt med konventionen så länge det uppställs för både kvinnor och män. Kommittén för de mänskliga rättigheterna har bl.a. påpekat att rätten att betraktas som en person inför lagen (artikel 16 i KMPR) inte får begränsas av civilstånd eller någon annan diskriminerande orsak.522 Rätten till arbete på jämställda villkor, oavsett civilstånd, stadgas i både Nairobistrategierna och i handlingsplanen från Pekingkonferensen.523 136 I artikel 2(1) likabehandlingsdirektivet anges äktenskaplig status eller familjestatus som en otillåten grund för särbehandling. EG-domstolen har ansett att åtskillnad som grundar sig på civilstånd leder till direkt könsdiskriminering. I Fisscher (C-128/93) nekades gifta kvinnor anslutning till företagets pensionssystem. Domstolen konstaterade att en uteslutning av gifta kvinnor från medlemskap utgjorde direkt diskriminering p.g.a. kön.524 I Kommissionen mot Grekland (C-187/98) konstaterade EG-domstolen att kollektivavtal och skilj edomsbeslut som innebar att endast gifta manliga arbetstagare beviljades familje- och äktamakebidrag utgjorde direkt könsdiskriminering.525 EG-domstolen har även sagt att det utgör direkt könsdiskriminering att uppställa olika villkor för änkor respektive änklingar. Ett exempel på det är när efterlevandepension endast beviljats för änkor.526 5.4.1.3 Graviditet och moderskap som grund för särbehandling Graviditet och moderskap anges ibland som skäl för att tillåta särbehandling av kvinnor. När en särbehandling av kvinnor resulterar i att de missgynnas eller att män missgynnas i förhållande till gynnade kvinnor föreligger könsdiskriminering enligt både FN, ILO och EG-rätten.527 Även jämställdhetslagen betraktar missgynnande av gravida kvinnor som könsdiskriminering.528 Det är däremot mer osäkert i vilken utsträckning jämställdhetslagen skyddar män mot könsdiskriminering som är relaterad till föräldraskap. Det beror på att gynnande av kvinnor i samband med graviditet inte anses innebära ett missgynnande av män och situationen faller därmed utanför könsdiskrimineringsbegreppet. Jämställdhetslagen innehåller inget undantag för skydd av kvinnor motsvarande artikel 2 (3) i likabehandlingsdirektivet. Denna fråga behandlas mer utförligt i avsnitt 8.4.2. Av artikel 11 (2) kvinnokonventionen framgår att staterna har en skyldighet att förebygga diskriminering vid arbete som är relaterad till äktenskap eller moderskap. Artikel 4 (2) och 11 (2) (b-d) kvinnokonventionen tillåter och ålägger staterna att vidta åtgärder för att skydda kvinnor i arbetet i samband med graviditet. ILO-konvention nr 111 gäller intes. 2035
4.137 enbart när kön används direkt som grund för åtskillnad, uteslutande eller företräde. Även graviditet, barnafödande och sjukdom i samband med graviditet utgör otillåtna grunder för särbehandling då dessa enbart omfattar kvinnor.529 FN:s särskilda rapportör om rätten till utbildning lyfter i sin rapport fram disciplinåtgärder mot gravida elever som exempel på diskriminering avseende rätten till utbildning.530s. 2036
5.EG-domstolen har ansett att missgynnande som sker i samband med graviditet och moderskap är direkt relaterat till kvinnans könstillhörighet och därför utgjort direkt könsdiskriminering.531 I målet Habermann-Beltermann (C-421/92) uttalade domstolen:s. 2037
6.”It is clear, that the termination of an employment contract on account of thes. 2037
7.employee’s pregnancy, whether by annulment or avoidance, concerns womens. 2037
8.alone and constitutes, therefore, direct discrimination on grounds of sex”.532 Det första fallet om diskriminering av gravida, Dekker (C-177/88), handlade om en kvinna som inte blev anställd p.g.a. att hon var gravid.s. 2037
9.Arbetsgivaren förklarade sitt handlande med att beslutet motiverats avs. 2037
10.finansiella skäl. Dekkers försäkringsgivare likställde graviditet med sjuk-s. 2037
11.dom och eftersom arbetsgivaren kunnat förutse kostnaden hade han därmeds. 2037
12.inte rätt till ersättning för Dekkers frånvaro p.g.a. graviditeten. Av dens. 2037
13.anledningen fick hon inte anställningen, trots att arbetsgivaren ansåg hennes. 2037
14.som lämplig för den. EG-domstolen uttalade att man måste se till de grundläggande skälen för diskrimineringen för att avgöra om det rör sig om direkt eller indirekt diskriminering. Tillämpas grunden för skillnaden i behandling utan åtskillnad för arbetare av båda könen eller tillämpas de enbart för ena könet?533 Domstolen fastställde att skälet till att kvinnan missgynnats var att hon var gravid och redan detta faktum var tillräckligt för att direkt diskriminering skulle anses föreligga. Domstolen underkände invändningar om finansiella skäl p.g.a. frånvaro för graviditeten och menade att en sådan invändning inte kunde rättfärdiga diskrimineringen.534s. 2037
15.I Rasmussen (C-66/96) var det fråga om nationell lagstiftning som innebar att kvinnor inte hade rätt att få ut full lön när de, före barnledighetens 138 början, var frånvarande från arbetet till följd av sjukdomstillstånd som hade samband med graviditeten. EG-domstolen ansåg att detta utgjorde direkt könsdiskriminering.535 Däremot är det inte fråga om direkt diskriminering i de fall en kvinna är frånvarande från arbetet av ”allmänna graviditetsbesvär” eller mot bakgrund av endast en medicinsk rekommendation utan att det är fråga om ett sjukdomstillstånd som innebär arbetsoförmåga. Inkomstbortfallet grundas i sådana fall, enligt domstolen, på den anställdas val att inte arbeta och inte på själva graviditeten.536 Sämre behandling som endast är indirekt relaterad till graviditet har däremot inte ansetts utgöra direkt diskriminering.537 Fallet Hertz (C-179/ 88) gällde en deltidsanställd kassörska som avskedades till följd av hög frånvaro p.g.a. sjukdom som var relaterad till en komplicerad förlossning. Domstolen uttalade att det skulle utgöra direkt diskriminering att avskeda henne p.g.a. graviditet eller havandeskap om hon avskedats under barnledigheten. Däremot utgjorde det inte direkt diskriminering att avskeda henne till följd av för hög sjukdomsfrånvaro (p.g.a. graviditeten/ förlossningen) när annan sjukfrånvaro kunde leda till samma resultat. Eftersom kvinnor och män avskedades på samma villkor vid sjukdom, förelåg inte någon diskriminering som stred mot artikel 2(1) eller 5 (1) i likabehandlingsdirektivet. Den avgörande faktorn för om det förelåg direkt diskriminering var alltså om annan sjukfrånvaro enligt gällande regler kunde leda till samma resultat och om tiden för barnledigheten enligt den nationella lagstiftningen hade löpt ut eller inte.538 Moderskap är en faktor som har lett till direkt könsdiskriminering i andra situationer än anställning eller uppsägning. I fallet Thibault (C136/95) var det fråga om rätten till utvärdering av arbetsprestationen. Arbetstagarna hade rätt att varje år utvärderas, en utvärdering som sedan låg till grund för befordran. Thibault, som var mammaledig, nekades sådan utvärdering. Domstolen ansåg att en kvinna är direkt diskriminerad p.g.a. kön om hon, p.g.a. frånvaro för mammaledighet, förnekas rätten till årlig utvärdering och därmed går miste om att kvalificera sig för befordran.539 Utgången blev en annan i målet Gerster (C-1/95) då domstolen fann att den beräkningsmetod för tjänstgöringstid, som var ifrågasatt, inte bestämdes av könstillhörigheten. Det saknades alltså kausalsamband mellan missgynnande och könstillhörighet.s. 2037
16.139s. 2038
17.AD har hittills inte avgjort något mål om missgynnande vid graviditet som skulle utgöra könsdiskriminering i jämställdhetslagens mening.540 JämO har dock stämt ett företag för att ha avskedat en kvinna efter att arbetsgivaren fått vetskap om att hon var gravid.541s. 2039
18.Ovanstående visar att direkt könsdiskriminering föreligger när någon missgynnas och detta har ett direkt samband med personens könstillhörighet. Det kan exempelvis vara fråga om att olika villkor appliceras på kvinnor och män (t.ex. olika åldersvillkor) eller att arbetsgivaren föredrar personer av visst kön av någon anledning. Sambandet behöver dock inte vara så tydligt för att direkt könsdiskriminering skall föreligga. Även särbehandling som beror på civilstånd eller graviditet anses ha ett sådant samband med könstillhörighet att direkt könsdiskriminering föreligger.542s. 2039