12.4.2 · En avvägning av skyddsvärda intressen

1.Skadestånd och ogiltighet skulle kunna användas som en skyddsändamåls- eller intresseavvägningslära vid avgörandet om bolaget kan åläggas skadeståndsskyldighet gentemot aktieägare på grund av bristfälligheter i den information bolaget offentliggjort. Kleineman presenterar i anslutning till det under avsnitt x diskuterade rättsfallet NJA 1992 s 717 en normskyddsmetod som kan användas vid analys av om handlande i strid med aktiebolagsrättsliga regler skall medföra ogiltighet. Kleineman menar att avvägningen kan utföras i tre steg. Steg ett är sålunda att fastställa de aktuella ogiltighetsreglernas syfte. Steg två är att analysera huruvida den yrkade ogiltigheten bidrar till dessa intressen. I steg tre vägs andra intressen mot de förra i syfte att fastställa om den yrkade ogiltigheten skulle föra för långt såtillvida att andra viktiga intressen träds för när eller om betydande skador skulle uppkomma i det fall en viss rättshandling förklaras ogiltig. Den norm som sålunda skall undersökas i steg ett är aktietecknares möjlighet till ogiltigförklaring av aktieteckningen. Syftet med denna norm kan konstateras var skyddet för aktietecknare, d v s investorer. Det kan vidare konstateras att ogiltigheten tveklöst bidrar till investorernas intressen genom att utgöra ett skydd i det fall aktieteckningen skett under felaktiga förhållanden. Förklaras aktieteckningen ogiltig kan å andra sidan borgenärsintresset komma att trädas för när. Skador uppkommer i bägge fallen, men är det så att skadorna är större om bolagsborgenärerna har åsamkas skada än när det är investorerna som åsamkas denna skada? Aktiebolagsinstitutet bygger på frihet från personligt ansvar för bolagets ägare. Detta utgör ett tungt vägande argument för att aktieägarna skall vara bundna vid sin aktieteckning. Men så länge aktieägarnas anspråk inte inkräktar på bolagets bundna kapital kan inte borgenärernas intresse anses vara kränkt. Vid många emissioner sker registrering direkt efter inbetalning av teckningsbeloppet, trots att inbetalningsfristen endast är ett par dagar efter teckningsperiodens slut. Oftast förekommer att teckning sker i och med att betalning för aktierna sker, genom att likviden för aktierna skall finnas tillgängligt på ett konto under viss tid. Aktietecknaren har följaktligen inte mycket tid på sig att ångra sig. Vilseledande information i prospektet uppenbaras dock i allmänhet först en tid efter det att tilldelning av aktier skett. Inte minst i de fall bolagets ledning uppsåtligt vilselett aktietecknare gör bolagets företrädare troligen sitt bästa för att dölja den bristfälliga informationen om bolaget. Möjligheten till ogiltigförklaring är mot bakgrund av detta relativt begränsad. Har en lag varit i kraft länge, eller, som i fråga om ABL, tillämpningsområdet undergått stora förändringar sedan lagens ikraftträdande, kan det ligga nära till hands att söka avhjälpa lätt iakttagbara svagheter, utan att ifrågasätta om grundvalarna för lagstiftningen är hållbara.Argumentationen vid lagstiftning bör präglas av problemanalys, målananlys och rättvisehänsyn av olika slag. Argumentationen kan vidare delas upp i bundna respektive fria argument. De bundna argumenten bestäms av normer som kan vara av materiell natur eller reglera proceduren runt beslutsfattandet. Övriga argument är fria argument. Det resonemang rätten fört i praxis rörande bolagets ansvar gentemot skadelidande aktieägare har präglats av fria argument, där man genom att hävda borgenärsskyddet framför investerarskyddet gjort avsteg från det allmänna förmögenhetsrättsliga regelverket. På detta sätt ges ett visst intresse rättsordningens skydd för att underkänna tillämpligheten av ett allmänt lagrum, utan att analogi från någon rättsregel kan göras. HD har i ovan redovisade rättsfall från 1935, utöver bolagets och aktieägares intresse, även haft att beakta skyddet för bolagets borgenärer. Skulle aktieägare kunna åberopa avtalslagens ogiltighetsregler mot bolaget med avseende på aktieteckning anses borgenärernas ställning undermineras, varvid det skydd ABLs regler utgör för borgenärerna skulle komma att framstå som förfelade. Vid aktieteckning måste vid lagstiftning hänsynen till tredjemansintresset väga tungt. Men i ljuset av allt starkare fokus på investerarskydd och krav på information i prospekt, kan det diskuteras om en så sträng regel som den nu gällande bör upprätthållas. Borgenärsskyddet i aktiebolagsrätten har tillkommit som ett resultat av lagstiftarens prioritering av bolagsborgenärernas intressen framför delägarnas. En rad argument kan framföras såväl för som emot detta prioriteringssätt. I motsats till det klassiska borgenärsskyddet har investerarskyddet haft svårt att hävda sig som rättsprincip i Sverige, och rättspraxis grundas på en historiskt betingad intresseavvägning med rötter i mellankrigstidens rättspraxis och juridiska teori, där hänsynen till bolagets borgenärer vägt tyngre än aktieägarintresset. Frågan är om ett regelkomplex till skydd för bolagsborgenärerna även de lege ferenda skall vara avgörande för frågan huruvida en aktietecknare skall kunna åberopa avtalsrättsliga ogiltighetsregler gentemot bolaget. I detta sammanhang skall påpekas att även aktieägares fordringsägare torde vara i behov av skydd. Förvärvet av aktier är ju ofta finansierat med lån. Problemet har identifierats som en konflikt mellan borgenärs- och investerarskydd.En relevant fråga i sammanhanget är dock huruvida kapitalskyddsreglerna verkligen uppfyller borgenärsskyddsyftet. Skyddet för bolagets borgenärer har utvecklats under lång tid. Visserligen innehåller aktiebolagsrätten många bestämmelser till skydd för minoriteten, men på riskkapitalmarknaden är aktieägare främst investor, utan nämnvärd möjlighet till inflytande. Anledningarna till att investerarskyddet försummats är flera. Dels har riskkapitalmarknaden i Sverige traditionellt varit relativt begränsad, och investorerna var tidigare fåtaliga. Aktiebolagsrätten har vidare varit marknadsanpassad i långt mindre utsträckning än den näringsrättsligt präglade kapitalmarknadsrätten. Den som sysslar med traditionell bolagsrätt är därför mindre van vid att använda kapitalmarknadens allokeringsfunktion som juridiskt bedömningskriterium. Svensk aktiebolagsrätt är historiskt sett präglad av den tyska intresseavvägningen mellan borgenärsskydd och skyddet för investorer, vilken tidigare präglats av inställningen att investering i kapitalmarknaden sker på egen risk. Såväl den tyska som den svenska kapitalmarknadsrätten präglas dock i allt större utsträckning av det anglo-amerikanska perspektivet där investors intressen ges företräde. I amerikansk rätt överges successivt principen om skyddet för bolagets kapital. Krav på eget kapital och aktier till nominellt värde anses vara missvisande för borgenärskollektivet, och till nackdel för den ekonomiska utvecklingen. Många av USA:s delstater kräver därför inte längre något minimikapital vid bolagsbildning, utan borgenärskollektivets skydd tillgodoses i stället genom säkerheter eller kontroll av företagets finansieringspolicy. Kreditgivaren fäster därvid inte vikt vid det egna kapitalets storlek, utan på likviditet, cash flow och jämförbara nyckeltal i företaget. Ett exempel är att bolagets förvärv av egna aktier länge betraktats som en naturlig del i bolagets styrning. Det belopp som får delas ut som vinst till aktieägare får också användas till uppköp av andelar, eftersom det ur borgenärens perspektiv är likgiltigt av vilka skäl bolagets förmögenhet minskar. Perspektivet präglas av insikten att kapitalmarknadens allokeringsfunktion är nödvändigt som juridiskt bedömningskriterium. Det är visserligen inte tillräckligt att konstatera att ett investerarskydd har börjat växa fram även i Sverige, men att fråga om prospektansvar utgör ett kapitalmarknadsrättsligt och inte ett bolagsrättsligt anspråk skulle kunna utgöra ett argument för att göra avsteg från det bolagsrättsligt etablerade borgenärsskyddet. Ett annat argument är att borgenärerna blir lidande i andra situationer av bolagsledningens handlande, såsom vid undermålig skötsel av bolagets affärer. Man kan ifrågasätta varför just aktieteckning skall stå i en särställning.s. 280