Stycket

19.Denna tolkning skulle för provokationsfall innebära att i de fall där P vidtagit sådana åtgärder att det är omöjligt för X att fullborda det brott som försöket avser kan P inte bli ansvarig eftersom X inte uppfyller försöksbestämmelsens rekvisit och därför inte heller tillskapar något medverkansob­ jekt. Ett exempel skulle kunna vara att P förmår X att ta en väska med nar­ kotika till Sverige, men att P innan försökspunkten nås byter ut narkotikan mot något annat. I ett dylikt fall är det vid försökspunkten omöjligt att full­ borda smugglingsbrottet varför man - om Jareborgs tolkning skall följas - inte heller påbörjat utförandet av detsamma. En konsekvens av ett dylikt resonemang är att X inte uppfyller de rekvi­ sit som uppställs i BrB 23:1 vilket naturligtvis medför att inte heller P kan straffas för medverkan till försök till varusmuggling. Jareborgs tolkning har dock inte vunnit gehör i praxis. NJA 1989 s. 456 kan visserligen sägas peka i riktning mot Jareborgs lösning, men NJA 1985 s. 544 (försök till stöld av smycken som inte fanns i de väskor som stals), NJA 1992 s. 679 (försök till narkotikasmuggling där lasten bestod av rus­ sin) samt hovrättsfallen RH 109:82 (försök till misshandel där det tilltänkta offret inte var i närheten av den lägenhet i vilken gärningsmannen tagit sig in) och RH 108:85 (försök till narkotikasmuggling av efedrin som inte är narkotikaklassat) talar starkt för att rekvisitet påbörjat inte innefattar något krav på (existensiell eller ontologisk) möjlighet och att otjänliga försök följ­ aktligen är straffbara i den mån de uppfyller det alternativa farerekvisitet (fara utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter). I detta sammanhang kan noteras att de skäl som talar för att välja Jare­ borgs tolkning är grundade på legalitetsprincipen. Frågan blir huruvida det kan sägas gå utöver ordalydelsen att säga att man påbörjat utförandet av narkotikasmuggling när man närmar sig gränsen med ett lass russin. Kriminalpolitiskt finns det skäl som talar emot en hållning som konsekvent utesluter bestraffning av otjänliga försök (bl.a. beroende på att det finns otjänliga försök vars straffvärdhet inte skiljer sig nämnvärt från de tjän­ liga),17 men det är inte lätt att finna en lösning som på ett rimligt sätt avgränsar de straffvärda otjänliga försöken från de icke straffvärda otjänliga försöken.18 I Straffansvarsutredningens betänkande föreslås ingen förändring av försöksansvarets omfattning i här diskuterade delar, vilket bör innebära att HD:s lösning kommer att vara den som tillämpas också i fortsättningen.19 Detta medför således att rekvisitet »påbörjat» i BrB 23:1 inte kommer att vara av särskilt intresse vid bedömning av provokationsfall. 8.2.2.3.1 Inledning Nästa punkt som kan föranleda problem när det gäller framprovocerade försök är de alternativa farerekvisiten. För att ett brottsbeskrivningsenligt försök skall föreligga enligt svensk rätt fordras att det vid försökspunkten, eller senare under försöket, förelegat (konkret) fara för brottets fullbordan eller att sådan fara varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständig­ heter.s. 242