Hela artikeln

1.3.3 Grundläggande strukturer i tysk straffrätt 60s. 10

2.3.3.1 Brottsbegreppet 60s. 10

3.3.3.2 Medverkan 64s. 10

4.3.3.3 Försök 67s. 10

5.3.4 Tysk rätt och provokatörens ansvar 68s. 10

6.3.4.1 Grundläggande om straffgrunden för delaktighet 68s. 10

7.3.4.1.1 Allmänt 68s. 10

8.3.4.1.2 Schuldteilnahmetheorie 69s. 10

9.3.4.1.3 Verursachungstheorie 70s. 10

10.3.4.1.4 Roxin och det accessoriska angreppet pås. 10

11.rättsgoda 71s. 10

12.3.4.1.5 Luderssens teori om medverkansansvaretss. 10

13.självständighet 72s. 10

14.3.4.2 Lagtexten som utgångspunkt 73s. 10

15.3.4.3 Uppfattningar i standardverk och kommentarer 73s. 10

16.3.4.4 Specifika teorier 76s. 10

17.3.4.4.1 Straffbarhet på grund av deltagande is. 10

18.huvudgärningens Handlungsunrecht 76s. 10

19.3.4.4.2 Straffbarhet för provokatören där brottet formellts. 10

20.fullbordas 77s. 10

21.3.4.4.3 Koppling till det självständiga deliktet 78s. 10

22.3.4.4.4 Materiell rättskränknings. 10

23.(och uppsåt därtill) 81s. 10

24.3.4.4.5 Herzberg 85s. 10

25.3.4.5 Tillämpliga undantagsregler? 89s. 10

26.3.4.5.1 Allmänna processuella regler och regler rörandes. 10

27.polisens verksamhet 89s. 10

28.3.4.5.2 Nöd 90s. 10

29.3.4.6 Tysk rättspraxis 94s. 10

30.3.5 Tysk rätt och den provocerades ansvar 96s. 10

31.3.5.1 Rättspraxis 96s. 10

32.3.5.1.1 Allmänt 96s. 10

33.3.5.1.2 Den första fasen - processhinder 97s. 10

34.3.5.1.3 Exkurs om betydelsen av föregåendes. 10

35.misstanke 100s. 10

36.3.5.1.4 Den andra fasen - straffmätningsfaktor 102s. 10

37.3.5.2 Något om doktrinens synpunkter på den provoceradess. 10

38.straffbarhet 105s. 10

39.3.5.2.1 Allmänt 105s. 11

40.3.5.2.2 Särskilt om Schunemanns kritik mot den nyas. 11

41.linjen 106s. 11

Engelsk rätt 110

1.4.1 Grunddragen i den engelska rätten 110s. 11

2.4.2 Grundläggande strukturer i engelsk rätt 111s. 11

3.4.2.1 Det engelska brottsbegreppet 111s. 11

4.4.2.2 Medverkan och försök i engelsk rätt 112s. 11

5.4.3 Närmare om provokatörens ansvar 115s. 11

6.4.3.1 Rättspraxis 115s. 11

7.4.3.2 Uppfattningar i doktrinen 121s. 11

8.4.4 Närmare om den provocerades ansvar 124s. 11

9.4.4.1 Rättspraxis 124s. 11

10.4.4.2 Uppfattningar i doktrinen 129s. 11

11.4.5 The Law Commission och Entrapment 131s. 11

12.4.5.1 Allmänt 131s. 11

13.4.5.2 Diskussionen rörande den provocerades ansvar 132s. 11

14.4.5.3 Diskussionen rörande provokatörens ansvar 133s. 11

15.4.5.4 Kritik 134s. 11

USA 137

1.5.1 Grunddragen i amerikansk rätt 137s. 11

2.5.2 Grundläggande strukturer i amerikansk rätt:s. 11

3.brottsbegreppet 139s. 11

4.5.3 Närmare om provokatörens ansvar 140s. 11

5.5.4 Närmare om den provocerades ansvar 142s. 11

6.5.4.1 Kort om amerikansk federal rättspraxis 142s. 11

7.5.4.1.1 Sorrels v. United States som utgångspunkt 142s. 11

8.5.4.1.2 Några senare rättsfall 145s. 11

9.5.4.2 Den subjektiva modellen 148s. 11

10.5.4.2.1 Innebörden av den subjektiva modellen 148s. 11

11.5.4.2.2 Ratio bakom den subjektiva modellen 150s. 11

12.5.4.2.3 Avslutande rättspolitiska synpunkter 152s. 11

13.5.4.3 Den objektiva modellen 152s. 11

14.5.4.3.1 Innebörden av den objektiva modellen 152s. 11

15.5.4.3.2 Ratio bakom den objektiva modellen 155s. 11

16.5.4.3.3 Rättspolitiska synpunkter på den objektivas. 11

17.modellen 155s. 11

18.5.4.4 Särskilt om Carlson's analys 157s. 12

19.5.4.5 Brott där the defence of entrapment inte ärs. 12

20.tillämpligt 161s. 12

21.5.4.6 Särskilt om inconsistency 162s. 12

22.5.5 Exkurs 165s. 12

23.5.5.1 Vissa processuella kommentarer 165s. 12

24.5.5.2 Något om tanken om entrapment såsom ens. 12

25.nödvändighet 165s. 12

26.5.5.3 Avslutande kuriosa 166s. 12

Svensk rätt 167

1.6.1 Inledning 167s. 12

2.6.2 Svensk rätt och provokatörens ansvar 167s. 12

3.6.2.1 Författningstext 167s. 12

4.6.2.2 Doktrinen 169s. 12

5.6.2.2.1 Tidiga uttalanden 170s. 12

6.6.2.2.2 Hoflund 171s. 12

7.6.2.2.3 Strahl 173s. 12

8.6.2.2.4 Axberger 174s. 12

9.6.2.2.5 Brottsbalkskommentaren 176s. 12

10.6.2.2.6 Jareborg 177s. 12

11.6.2.3 Svensk rättspraxis 178s. 12

12.6.2.3.1 NJA 1951s. 111 178s. 12

13.6.2.3.2 NJA 1953 s. 582 180s. 12

14.6.2.3.3 NJA 1988 s. 665 181s. 12

15.6.2.3.4 Sammanfattande synpunkter 184s. 12

16.6.3 Svensk rätt och den provocerades ansvar 184s. 12

17.6.3.1 Författningstext 184s. 12

18.6.3.2 Doktrinen 185s. 12

19.6.3.2.1 Hoflund 185s. 12

20.6.3.2.2 Axberger 186s. 12

21.6.3.3 Svensk rättpraxis 186s. 12

22.6.3.3.1 NJA 1960 s. 522 186s. 12

23.6.3.3.2 SvJT 1969 rf. s. 33 188s. 12

24.6.3.3.3 NJA 1972 s. 625 188s. 12

25.6.3.3.4 NJA 1985 s. 544 190s. 12

26.6.3.3.5 NJA 1989 s. 498 191s. 12

27.6.3.3.6 Bekräftelse av principen om att provokation kans. 12

28.beaktas endast i undantagsfall 193s. 12

29.6.4 Provokation såsom polisiär arbetsmetod 194s. 13

30.6.4.1 Inledning 194s. 13

31.6.4.2 Den polisrättsliga bedömningen 195s. 13

32.6.4.2.1 Gällande principer 195s. 13

33.6.4.2.2 Något om JK:s och JO:s syn pås. 13

34.provokation 197s. 13

35.6.4.2.3 Särskilt om relevansen av vissa faktorers. 13

36.vid en straffrättslig bedömning 200s. 13

37.6.4.2.4 Särskilt om användningen avs. 13

38.privatpersoner 202s. 13

39.6.4.3 Om samspelet mellan straffrätt och polisrätt 202s. 13

40.6.4.4 Särskilt om termerna brottsprovokation ochs. 13

41.bevisprovokation 205s. 13

Europakonventionen och brottsprovokation 209

1.7.1 Inledning 209s. 13

2.7.2 Texeira de Castro mot Portugal 210s. 13

3.7.3 Något om kommissionens bedömning avs. 13

4.brottsprovokation 212s. 13

5.7.4 Analys 215s. 13

6.7.4.1 Inledning 215s. 13

7.7.4.2 Hur avgörs huruvida förekomsten av brottsprovokations. 13

8.påverkar rätten till en rättvis rättegång? 215s. 13

9.7.4.3 Vad blir följden av att otillåten brottsprovokations. 13

10.förekommit? 217s. 13

11.7.4.3.1 Inledning 217s. 13

12.7.4.3.2 Utgångspunkt 219s. 13

13.7.4.3.3 Bevisförbud? 219s. 13

14.7.4.3.4 Processhinder 223s. 13

15.7.4.3.5 Brottsprovokation som grund för bristandes. 13

16.rättsstridighet 224s. 13

17.7.4.3.6 Kan det anses tillräckligt att beakta förekomstens. 13

18.av brottsprovokation vid straffmätningen? 225s. 13

19.7.5 Sammanfattning 229s. 13

Provokatörens ansvar 235

1.8.1 Allmänt 235s. 13

2.8.2 Medverkan till försök (etc.) 236s. 13

3.8.2.1 Inledning 236s. 13

4.8.2.2 Medverkansobj ektet 237s. 14

5.8.2.2.1 Den provocerades försöksuppsåt 239s. 14

6.8.2.2.2 Rekvisitet »påbögat» 242s. 14

7.8.2.2.3 Farerekvisitet 244s. 14

8.8.2.2.3.1 Inledning 244s. 14

9.8.2.2.3.2 Konkret fara 246s. 14

10.8.2.2.3.3 Konkret fara utesluten av tillfälligas. 14

11.omständigheter 249s. 14

12.8.2.2.4 Sammanfattning 250s. 14

13.8.2.3 Medverkansgärningen 251s. 14

14.8.2.3.1 Begår provokatören ens. 14

15.medverkansgärning? 251s. 14

16.8.2.3.2 Sammanfattning 255s. 14

17.8.2.4 Provokatörens uppsåt vid medverkan till försök 256s. 14

18.8.2.5 Försöksuppsåtet och andra överskjutandes. 14

19.uppsåtsrekvisit 257s. 14

20.8.2.5.1 En inkoherent medverkanslära 257s. 14

21.S.2.5.2 Olika möjligheter att skapa koherens 260s. 14

22.8.2.5.3 Om olika typer av överskjutandes. 14

23.uppsåtsrekvisit 261s. 14

24.8.2.5.4 Ett lösningsförslag 264s. 14

25.8.2.5.5 Är den gängse uppfattningen möjlig att förenas. 14

26.med det anförda lösningsförslaget? 266s. 14

27.8.2.5.6 Ytterligare skäl vilka bekräftar lösningenss. 14

28.rimlighet 268s. 14

29.8.2.5.7 Reservationer 270s. 14

30.8.2.5.7.1 Allmänt 270s. 14

31.8.2.5.7.2 Lösningen innebär ansvarsfrihet förs. 14

32.provokatören endast i begränsads. 14

33.omfattning 270s. 14

34.8.2.5.7.3 Motiv som överskjutandes. 14

35.uppsåtsrekvisit 271s. 14

36.8.2.5.7.4 Delikt där brottsprovokations. 14

37.svårligen kan komma tills. 14

38.användning 272s. 14

39.8.2.5.7.5 Likartade resultat kan nås också pås. 14

40.andra vägar 272s. 14

41.8.2.5.8 Sammanfattning 273s. 14

42.8.3 Medverkan till fullbordat brott 274s. 14

43.8.3.1 Inledning 274s. 15

44.8.3.2 Medverkan till fullbordade brott med krav pås. 15

45.överskjutande uppsåt 274s. 15

46.8.3.3 Medverkan till andra brott 275s. 15

47.8.3.4 Medverkan genom oaktsamhet 276s. 15

48.8.4 Brottsprovokation såsom tjänstefel? 276s. 15

49.8.4.1 Inledning 276s. 15

50.8.4.2 Asidosättanderekvisitet 277s. 15

51.8.4.3 Myndighetsutövningsrekvisitet 278s. 15

52.8.5 Rättsstridighet 281s. 15

53.8.5.1 Inledning 281s. 15

54.8.5.2 Vedertagna rättfärdigande omständigheter 282s. 15

55.8.5.2.1 Nöd 282s. 15

56.8.5.2.2 Samtycke 283s. 15

57.8.5.3 En ny rättfärdigande omständighet? 285s. 15

58.8.6 Frivilligt tillbakaträdande och andra åtgärder efter brottetss. 15

59.fullbordan 287s. 15

60.8.7 Bedömning av några typfall de lege lata 289s. 15

61.8.7.1 Kontrollerade leveranser 289s. 15

62.8.7.2 Tillhandahållande av stöldobjekt och liknandes. 15

63.situationer 290s. 15

64.8.7.3 Särskilt om polismäns medverkan till brott som rörs. 15

65.förbjudna substanser eller produkter 291s. 15

66.8.8 Sammanfattning 294s. 15

Den provocerades ansvar 295

1.9.1 Inledning 295s. 15

2.9.2 Brottsbeskrivningsenlighet 295s. 15

3.9.3 Rättsstridighet 296s. 15

4.9.4 Skuld 298s. 15

5.9.4.1 Inledning 298s. 15

6.9.4.2 Frånvaro av erforderlig skuldgrad 298s. 15

7.9.4.3 Frestelse som skuldförminskande omständighet 299s. 15

8.9.4.4 Annan påverkan på den provocerades beslut ellers. 15

9.handlande 301s. 15

10.9.4.5 En allmän synpunkt om brottsprovokations påverkan pås. 15

11.den provocerades skuld 306s. 15

12.9.5 Straffrihet till följd av provokationen 306s. 15

13.9.5.1 Inledning 306s. 15

14.9.5.2 Hur kan straffrihet eller straffnedsättnings. 16

15.motiveras? 307s. 16

16.9.5.2.1 Auktoritetsskäl - utvecklingen i rättspraxis 307s. 16

17.9.5.2.2 Sakskäl 309s. 16

18.9.5.2.2.1 Disciplinering såsom skäl förs. 16

19.straffrihet 309s. 16

20.9.5.2.2.2 Inkräktande på den fria viljanss. 16

21.område 310s. 16

22.9.5.2.2.3 Okade risker för användning av straffs. 16

23.som inte kan legitimeras 311s. 16

24.9.5.2.2.4 Tanken om fair play 312s. 16

25.9.5.2.2.5 Bristande överensstämmelse meds. 16

26.straffrättens allmänna karaktär 313s. 16

27.9.5.2.2.6 Diskrimineringsrisken såsoms. 16

28.rättsstatligt argument 314s. 16

29.9.5.2.2.7 Motsägelsefullt handlande 315s. 16

30.9.5.2.3 Sammanfattning 316s. 16

31.9.5.3 På vilket sätt bör brottsprovokation påverka förfarandets. 16

32.mot den provocerade? 317s. 16

33.9.5.4 Hur skall gränsen mellan brottprovokation som leder tills. 16

34.strafflindring och andra polisiära åtgärder dras? 320s. 16

35.9.5.4.1 Inledning 320s. 16

36.9.5.4.2 Vad innefattar begreppets. 16

37.brottsprovokation? 320s. 16

38.9.5.4.3 Vilka typer av brottsprovokation kan ansess. 16

39.acceptabla? 323s. 16

40.9.5.5 Vilka provokationer kan tillräknas staten? 326s. 16

41.9.5.6 Ar brottsprovokation en nödvändig polisiärs. 16

42.efterforskningsmetod? 327s. 16

43.9.5.7 Brotts-och bevisprovokation - igen 328s. 16

44.9.6 Sammanfattning 330s. 16

Litteratur 332

Rättsfall 342

Sakregister 347

Förkortningar

Amtsgericht

1.All E.R.All England Law Reports BGHBundesgerichshof BrBBrottsbalken BtMGGesetz uber den Verkehr mit Betäubungsmitteln BverfG Bundesverfassungsgericht Cox C.C. Cox's Criminal Law Cases Cr. App. R. Criminal Appeal Reports Crim. L.R.The Criminal Law Review Dnrdiarienummer DsDep artementsserien EuropakonventionenEuropeiska konventionen om skydd för de mänsk­s. 17

2.liga rättigheterna och de grundläggande friheternas. 17

3.av den 4 november 1950 f och följande sida ff och följande sidor GA Goltdammers Archiv fur Strafrecht GG Grundgesetz HD Högsta domstolen HLR Harvard Law Review h.M herrschende Meinung HR Häradsrätten hsp. högerspalt jfr jämför JK Justitiekanslern JO Justitieombudsmannen JR Juristische Rundschau JTJuridisk Tidskrift Jura Juristische Ausbildung JuS Juristische Schulung JZ Juristenzeitung K.B. King's Bench KBrB Brottsbalken. En kommentar LG Landgericht LK Strafgesetzbuch (Leipziger Kommentar) MPC Model Penal Code NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning I NJW Neue Juristiche Wochenschrift NOU Norges offentlige utredninger NStZ Neue Zeitschrift fur Strafrecht NTfK Nordisk Tidsskrift for Kriminalvidenskab OLG Oberlandsgericht P provokatören prop. proposition Q.B.Queen's Bench RB Rättegångsbalken (1942:740) rdnr randnummer Rep.Reports of Judgements and Decisions RFRegeringsformen (kungjord genom KKs. 17

4.1974:152) RG Reichsgericht RPS Rikspolisstyrelsen RÅ Riksåklagaren SOU Statens offentliga utredningar StGB S trafgesetzbuch StV Strafverteidiger SvJT Svensk juristtidning TfR Tidskrift for rettsvitenskap vsp.vänsterspalt X den provocerade ZStWZeitschrift fur die gesamtes. 18

5.Strafrechtswissenschafts. 18

Inledning

Om ämnet

1.Att provocera någon kan sägas vara detsamma som att reta någon, att med­ elst en retning försöka förmå någon att göra något. Med en dylik bestäm­ ning av provokationsbegreppet faller emellertid vitt skilda beteenden där­ under. Som ett första exempel kan man tänka sig att någon vid vardaglig samvaro, t.ex. en familjemiddag, genom vissa insinuanta uttalanden får en annan att tappa både behärskningen och ansiktet. I detta fall avser provo­ kationen enbart att framkalla beteende som kan sägas vara generande, eller på annat sätt besvärande, för den provocerade. I andra fall kan syftet vara att den enskilde skall begå ett brott. Också inom denna klass av provokationsfall kan man emellertid finna mycket olika typfall. Ett exempel är att en civilklädd polis ber en misstänkt lang­ are att anskaffa narkotika. Ett annat exempel är att en avdelningschef misstänker att någon anställd stjäl ifrån andra anställda och därför placerar ut en »kvarglömd» plånbok i personalrummet. I dessa fall syftar provoka­ tionen till att brott skall begås, vilka omedelbart skall beivras av provoka­ tören. Man kan emellertid också tänka sig att provokation visserligen sker i syfte att brott skall begås, men att provokatören inte alls tänker bidra till att beivra brottet (även om han förvisso hoppas att den provocerade skall bli föremål för straffrättsliga eller straffprocessuella åtgärder). Så kan t.ex. vara fallet när någon vid ett krogbesök provocerar en annan att börja slåss, varvid syftet är att den provocerade skall bli föremål för polisingripande. Som en ytterligare grupp av provokationsfall kan räknas dem där det inte alls finns något direkt syfte ifrån provokatörens sida, dvs. de fall där provo­ kationen är oavsiktlig. Att mänskligt beteende inte nödvändigtvis måste vara avsiktligt provocerande för att framstå eller uppfattas som provoce­ rande torde vara en erfarenhet som de flesta delar.1s. 19

2.Den kanske mest »officiella» definitionen av provokation finns uttryckt i propositionen till polislagen. Där sägs att med provokation brukar avses: Denna ungefärliga bestämning av vad provokation är kan förslå tills vidare (jag återkommer strax till relationen mellan provokation och vissa andra begrepp).s. 20

3.Den straffrättsliga behandlingen av provokationsfall kan indelas i två huvudgrupper. För det första (1) finns den problematik som brukar behandlas under stickordet agent provocateur? Härmed avses normalt en person som förmår någon att försöka att begå brott, men som samtidigt sak­ nar uppsåt till brottets fullbordan (dvs. han avser antingen att hindra att brottet fullbordas eller så förlitar han sig på att brottet likväl, av en eller annan anledning, kommer att stanna vid ett försök).4 Exempelvis kan pro­ vokatören anstifta ett stöldförsök i syfte att sedan försökspunkten passerats, men innan brottet fullbordats, gripa gärningsmannen och se till att denne blir lagförd för försöket. Den ovan beskrivna situationen med polisen som ber en misstänkt lang­ are att anskaffa narkotika är ett exempel på en typ av provokationsåtgärd som visserligen faller utanför detta klassiska agent provocateur-begrepp (eftersom den provocerade här avses att begå fullbordat brott), men ändå rimligen måste behandlas i detta sammanhang. Skiljelinjen mellan agent provocateur-problematiken och övriga fall av brottsprovokation (t.ex. då någon provocerar fram ett fullbordat brott) ter sig nämligen från saklig syn­ punkt närmast artificiell.5 Detta första problemområde kan i sin tur, från straffrättslig synpunkt, sägas ha två sidor. För det första (a) måste avgöras huruvida provokatören genom sitt handlande kan ådra sig straffrättsligt ansvar (denna fråga brukar normalt behandlas i samband med medverkansläran, eftersom provokatö­ rens handlande ofta utgör anstiftan).6 För det andra (b) måste avgöras huruvida provokationen bör ha någon inverkan på den provocerades ansvar. Denna fråga kan inte sägas ha någon given plats i den svenska straffrättsliga diskussionen eftersom den har behandlats mycket sparsamt.7 Frågan kan dock exempelvis tänkas behandlas utifrån skuldteoretiska utgångspunkter (man kan argumentera för att den provocerades skuld är förminskad) eller i ett rättsstatligt perspektiv (kanske kan man hävda att den provocerades handling, mot bakgrund av att provokationen är en otillbörlig statlig åtgärd, inte bör utgöra brott eller inte bör föranleda straff).s. 20

4.Att denna problematik är evig illustreras bl.a. genom att båda de nämnda frågeställningarna berörs redan i inledningen av Första Mosebok. I boken fördömer Herren Gud både ormen (som provocerat Eva att äta av frukten) och Eva (som av ormen låtit sig förledas att äta av frukten).8s. 22

5.För det andra (2) anses vissa former av provokation böra ge upphov till påföljdsrabatt. Enligt BrB 29:3 p. 1 skall det vid bestämmande av straffvär­ det beaktas om »brottet föranletts av någon annans grovt kränkande bete­ ende». Denna regel torde tillämpas främst vid brott enligt tredje kapitlet BrB, t.ex. misshandel.9s. 22

6.Skiljelinjen mellan de situationer som avses i typfall (1) och (2) är inte teoretiskt glasklar, eftersom man kan konstruera fall där en provokation i förstnämnda mening {agentprovocateur-fallet) sker på sätt som beskrivs i BrB 29:3 p. 1. Det torde dock i praktiken vara ovanligt, för att inte säga mycket ovanligt, att en agent provocateur såsom metod att se till att brottet kommer till stånd använder sig av »grovt kränkande beteende».10s. 22

7.Ibland talas också om bevisprovokation till skillnad från brottsprovokation. Med det förstnämnda uttrycket avser man provokation som enbart har till syfte att provocera fram bevisning om redan begånget brott.11 Detta kan dock i sig innefatta provokation till nya brott. Om polisen t.ex. ger sig ut för att köpa stöldgods för att få bevis rörande en redan begången stöld så innefattar detta beteende ofta också provokation till häleri. På samma sätt kan en försäljning av narkotika (vilket är ett nytt brott) provoceras fram för att erhålla bevisning om ett redan föreliggande innehavsbrott. Distinktio­ nen mellan brotts- och bevisprovokation diskuteras vidare nedan i kapitlen 6 och 9. Se rörande terminologiska frågor även strax nedan i avsnitt 1.5.s. 22

8.Den bakomliggande anledningen till att provokativa metoder12 används i brottsbekämpande syfte, och därtill i viss utsträckning anses som accepta­ bla, är naturligtvis att vissa brott har konstruerats på ett sätt som gör dem svåra att upptäcka. Det gäller i huvudsak s.k. victimless crimes, dvs. brott där det inte finns något utpekat brottsoffer (t.ex. narkotikabrott, dobbleri osv.), men också brott där offret har skäl att låta bli att anmäla att brott för­ övats (t.ex. utpressning) och andra brott vilka generellt sett är svåra att upp­ täcka på grund av att offret ofta är ovetande om att brott förövas (t.ex. mut­ brott).13 Man kan också peka på att en förutsättning för att brottsprovokation i realiteten skall komma till användning är att det kriminaliserade området i många fall har utsträckts till att omfatta gärningar vilka i och för sig kan företas utan att någon omedelbar skada uppkommer. Beträffande vissa brottstyper gäller att skada visserligen förutsätts för att brott skall vara för­ övat, men att denna skada är reparabel. Ett exempel på förstnämnda typ av brott är - återigen - anförskaffning av narkotika. Att köpa narkotika av en langare på stan har, försåvitt man avser att ta narkotikan från marknaden, inga skadliga konsekvenser (snarare tvärtom). Det rör sig här i första hand om brott där faran på ett eller annat sätt är presumerad, dvs. det behöver i det enskilda fallet inte föreligga någon fara. Ytterligare ett brott som åtminstone i vissa fall på motsvarande sätt saknar direkta verkningar är vapenbrott. Vidare kan man naturligtvis också tänka sig att provokation kan te sig som tilltalande också vad gäller delikt som kräver konkret fara, dvs. där det faktiskt, i det enskilda fallet, förelegat fara. Inte heller här behöver ju någon skada uppkomma (annan än den som består i själva faran); i de flesta fall där det döms för brott som för­ utsätter konkret fara har det ju gått bra, faran till trots. Problemet med denna deliktstyp är att provokatören måste vara beredd att sätta något i fara för att rekvisiten för straffbelagd gärning skall uppfyllas. Om provokatören fullständigt kontrollerar skeendet så att fara är utesluten kommer heller inget brott att begås. Den andra brottstypen som kan vara av intresse när det gäller provoka­ tion är vissa former av skadedelikt, där skadan inte är oåterkallelig. Ett tyd­ ligt exempel på denna typ av brott är stöld, där brottet i sig visserligen per definition innefattar skada, men där skadan lätt kan elimineras om man har kontroll över händelseförloppet efter fiillbordanspunkten.s. 22

Om syftet

1.Syftet med denna framställning är (a) att ställa - den underbara - frågan »varför?» i förhållande till de förklaringar av provokatörens straffrihet som givits i svensk doktrin. (Varför tillmäts det t.ex. i doktrinen avgörande bety­ delse att gärningsmannen begått ett försöksbrott istället för ett fullbordat brott?) Det hela skall förhoppningsvis utmynna antingen i en förklarings­ modell som är hållbar, eller i en argumentation för att provokatören, under vissa förutsättningar, bör kunna hållas för straffbar.s. 24

2.Det andra syftet (b) är att göra en översyn, från modern rättsstatlig syn­ vinkel, av argumenten för straffrihet eller strafflindring när det gäller den framprovocerade gärningen. I detta sammanhang kan skiljas på (1) rent dogmatiska frågor, såsom frågan om samtycke och provokationens verk­ ningar, vilka bör inverka på gärningens allmänna karaktär av att vara brotts­ lig och på straffvärdet, samt (2) mer rättsstatligt underbyggda tankar kring otillåtna statliga metoder vilka snarare bör kunna medföra straffrihet eller strafflindring. (Härvid bortses från det fallet att man genom provokation åtkommer bevis om tidigare brottslighet. Dylik provokation kan, det förut­ sätts, inte påverka de tidigare begångna brottens brottsliga karaktär; huru­ vida det bör vara tillåtet att också använda bevisningen är en processrättslig fråga som i princip faller utanför ramen för denna framställning.)14s. 24

3.Det finns åtminstone två anledningar till att det nu är tid att se över provokationsproblematiken. För det första kan framhållas att polisens meto­ der, åtminstone i vissa andra stater, torde ha förändrats såtillvida att man numera inte bara är att anse som anstiftare (till försök) utan även provocerar fram fullbordade brott (t.ex. anstiftar förvärv av narkotika i överlåtelse­ syfte). Detta kan naturligtvis medföra att gamla förklaringsmodeller inte längre blir så attraktiva eftersom de ger nyckfulla resultat.s. 24

4.I grunden kan denna förändring sägas bero på att de straffrättsliga brottsbeskrivningarna har förändrats i sin struktur.15 Den klassiska diskus­ sionen kring agent provocateur-problematiken byggde på att brottsbeskriv­ ningarna var konstruerade som skadedelikt, vilket naturligen gjorde att intresset fokuserades till fiillbordanspunkten. Idag, när faredelikten blir alltmer betydelsefulla, är en argumentation uppbyggd på denna grund inte lika attraktiv, eftersom skiljelinjen mellan vad som är ett försöksbrott och ett fullbordat brott många gånger kan vara en fråga om lagstiftningsteknik. Den lösning som tidigare använts tycks i vart fall inte längre duga som generell förklaringsmodell. Det kan kanske också pekas på att samtidigt som offentliga uttalanden kring provokation blir alltmer »liberala» (i betydelsen vänliga mot polissta­ ten) så uppmärksammas de rättsstatliga värdena alltmer på olika håll. Redan här kan pekas på att Europadomstolen i rättsfallet Texeira de Castro mot Portugal fastslog att lagföring av en gärning som framprovocerats med­ elst brottsprovokation kan strida mot artikel 6 och rätten till en rättvis rättegång.16 Denna motsatsställning, som i grunden rör relationen mellan effektivitet och rättsstatlighet, gör att det finns - ytterligare ett - skäl att på ett grundligt sätt tänka över problematiken. Inte minst för polisen torde det kännas angeläget att få veta var grän­ serna går i en tid när kraven på ingripanden och resultat blir starkare. Detta gäller särskilt som 1981 års polisberedning framhållit att polisen aldrig bör få begå en kriminaliserad handling för att kunna efterforska eller avslöja ett brott och heller inte bör få provocera eller eljest förmå någon att inleda brottslig aktivitet.17 Om gränslinjen ytterst beror på vad som är brottsligt är det naturligtvis viktigt att veta vad som är brottsligt. Att jag betonar argumentationen och motiveringen såsom centrala moment innebär självfallet inte att jag inte har för avsikt att också analysera vad som kan anses utgöra gällande rätt på området. På grund av att rättskällematerialet såvitt gäller provokation är relativt magert måste dock resul­ taten av sådana analyser i viss utsträckning bli osäkra. Också vad gäller gränserna för vad som är tillåtet enligt Europakonventionen finns många frågor som ännu är obesvarade.s. 24

Om dispositionen

1.I detta kapitel har jag hittills beskrivit ämnet och angett syftet med under­ sökningen i allmänna ordalag. I det här avsnittet kommer dispositionen av boken att gås igenom. Vidare skall i det följande något sägas om forsk­ ningsläget i såväl Sverige som i de övriga länder som ingår i den kompara­ tiva delen av boken (avsnitt 1.4). Därtill kommer frågor om terminologi och formalia att behandlas (i avsnitt 1.5). I det därpå följande avsnittet beskriver jag några viktiga utgångspunkter för den fortsatta framställningen (avsnitt 1.6). Därefter avslutas kapitlet med ett kort avsnitt vari jag ger vissa rekommendationer och tips för den som vill läsa boken mer selektivt (avsnitt 1.7).s. 25

2.I kapitel 2 görs en konstruktion av det svenska brottsbegreppet. Detta sker eftersom provokationsproblem i många fall brukar lösas genom en hänvisning till just brottsbegreppet och medverkansläran. Straffrätten har i större utsträckning än många andra rättsområden en utpräglad systemka­ raktär. Man kan därför inte bortse från systemet vid konstruktion av och argumentation kring lösningen av straffrättsliga frågor. Det brottsbegrepp som presenteras ansluter nära till det som presenterats av Jareborg,18 men några förändringar förordas. Vidare görs vissa preciseringar som jag inte är alldeles säker på att Jareborg skulle skriva under på.s. 26

3.I kapitel 3 ges en framställning över tysk rätt och tyska läror. De teore­ tiska ambitionerna i tysk teori är på detta område, som på så många andra, högt ställda, vilket medför att lärorna ofta framstår som högtflygande och abstrakta. När det gäller tysk rätt kan sägas att den fråga som tilldragit sig störst intresse är huruvida provokatören kan ådra sig medverkansansvar. Frågor som anknyter till den provocerades ansvar uppmärksammas emel­ lertid också (det finns t.ex. många rättsfall och uppsatser som rör frågan om det föreligger processhinder eller om domstolarna kan medge påföljdsrabatter när ett brott har framprovocerats av polisen).s. 26

4.Tysk rätt kan vidare sägas vara litet speciell på det viset att man noga bör göra skillnad på vad som är h.M. i litteraturen och hur domstolarna faktiskt dömer. En viss diskrepans mellan teori och praktik finns naturligtvis i de flesta rättsordningar, men sällan är det så uttalat som i Tyskland. Det är t.ex. inte alls ovanligt att man ser ingående analyser som utmynnar i en viss slutsats följas av ett konstaterande av att man i praxis följer en annan linje.19 Och såvitt jag kan förstå sker detta utan att man menar att den teoretiska lära man förfäktar skulle vara en de lege ferenda-konstruktion. Annorlunda uttryckt är man t.ex. i svensk rättsvetenskap normalt sett mer angelägen om att tillse att den lära man hävdar har stöd i praxis.s. 26

5.Kapitlen 4 och 5 ägnas åt engelsk respektive amerikansk rätt. I både England och USA har - till skillnad från i Tyskland - det största intresset riktats mot frågan om hur den provocerades ansvar påverkas av provokatio­ nen. Den engelska diskussionen är visserligen inte särskilt rikhaltig, men det finns åtminstone viss praxis som gör klart att den som provocerats att begå brott kan erhålla strafflindring. Rättsläget i USA är av särskilt intresse såtillvida som det där existerar ett särskilt defence of entrapment^ dvs. det anses som en ansvarsfrihetsgrund (eller straffrihetsgrund, se närmare i kapitel 5) att man varit utsatt för otill­ börliga provokationsåtgärder. Det sjätte kapitlet ägnas åt en genomgång och analys av vad som sagts om brottsprovokation i svensk rätt. Avsikten är att genomgången skall innefatta de källor som har omedelbar eller medelbar betydelse för den straffrättsliga bedömningen av provokationsfall. Kapitel 7 ägnas åt en diskussion kring Europadomstolens praxis rörande brottsprovokation. Denna praxis är visserligen inte särskilt rikhaltig, men vissa avgöranden är nödvändiga att beakta. Europadomstolen har av natur­ liga skäl endast kommit att beröra frågan huruvida statlig brottsprovoka­ tion har någon inverkan på den provocerades ansvar. I kapitel 8 sker därefter en (re- eller de-)konstruktion av den straffrättsliga bedömningen av provokatörens ansvar. Med hjälp av de olika synsätt och teorier som har diskuterats i de komparativa avsnitten söker jag skapa en ko­ herent syn på hur man bör se på provokatörer från straffrättslig utgångspunkt. Kapitel 9 är tänkt att utgöra en motsvarighet till kapitel 8, med den skill­ naden att frågan nu är hur provokationer bör påverka den provocerades straffansvar. Dessa båda kapitel är med andra ord tänkta att utgöra en syntes av genomgången av tysk, engelsk, amerikansk och svensk rätt. Förhoppnings­ vis skall läsaren finna att denna tanke har förverkligats.s. 26

Om forskningsläget

1.Vad gäller forskningsläget ser detta, som alltid, olika ut beroende på om man utgår från ett svenskt eller internationellt perspektiv. Jag skall därför säga något om båda dessa perspektiv. I svensk doktrin har frågor kring agent provocateur behandlats framför­ allt av Olle Hoflund i dialogen »Ett samtal om agent provocateur» (i fest­ skrift till Ivar Agge, 1970), samt av Hans-Gunnar Axberger i en kortare bok benämnd Brottsprovokation^ I övrigt finns naturligtvis i flera andra allmänna straffrättsliga verk något enstaka stycke eller någon enstaka sida som berör problemen.21s. 27

2.Sammantaget är den svenska litteraturen inte av den omfattningen och av det djupet att det inte är lönt att åter ge sig i kast med frågeställningarna. Detta gäller inte minst som provokationsproblematiken på ett bra sätt bely­ ser och ifrågasätter olika delar av det straffrättsdogmatiska pusslet.s. 28

3.Några ord från Wilfried Kuper är mycket träffande: Vad särskilt gäller förhållandet till Axbergers Xio^Brottsprovokation kan föl­ jande framhållas. På ett sätt är Axbergers bok mer omfattande, i det att den försöker att täcka in fler delar av problematiken. Axbergers bok innehåller således utöver straffrättsliga frågor, både viss processrätt och viss förvalt­ ningsrätt (polisrätt).s. 28

4.I princip torde kunna sägas att Axbergers bok behandlar tre frågor: (1) provokatörens ansvar, (2) den provocerades ansvar och (3) tillåtligheten av provokation såsom polisiär arbetsmetod, och det torde vara riktigt att säga att fråga (3) har givits störst utrymme. Denna bok är däremot i huvudsak inriktad på straffrättsliga aspekter, dvs. på de frågor som har markerats med (1) och (2). Därmed är inte sagt att frågor som anknyter till den frågeställ­ ning som betecknats som nummer (3) inte kommer att beröras.23s. 28

5.Vidare har denna framställning en uttalat straffrättsdogmatisk inrikt­ ning vilket Axbergers bok inte har. Slutligen är Axbergers bok relativt mycket kortare. Framställningen i denna bok avses således vara av mer för­ djupad karaktär, vilket inte minst tar sig uttryck i de ganska omfattande komparativa avsnitten. Visserligen ligger det mycket i Axbergers synpunkt att det på ett under­ utvecklat område med magert källmaterial »knappast [är] praktiskt möjligt att med några teoretiskt väl övervägda alexanderhugg bringa reda i en rätt vildvuxen vegetation», och att det därför är »bättre att gå mer försiktigt till­ väga, t.ex. genom att så några frön i den befintliga myllan samt vänta och se.»24 Samtidigt synes det emellertid vara så att argumentationen i provokationsfrågor många gånger har stannat på ett alltför ytligt plan. De argument som framförs synes många gånger kunna ifrågasättas eller åtminstone vara i behov av en mer sammanhängande motivering. Man kan kanske säga att Axbergers uttalanden främst tar sikte på möjligheten av att med anspråk på säkerhet fastställa vad som utgör gällande rätt (där osäkerhet kommer att råda tills dess man genom lagstiftning eller praxis ger en mer stabil grund för en lösning) och att skapa terminologisk konsekvens, medan jag här mer tar sikte på en systematisk analys av hur olika lösningar kan (och inte kan) motiveras, dvs. tonvikten ligger på de skäl som ligger bakom olika lösningar snarare än på lösningarna i sig. Vad gäller annat svenskt material kan hänvisas till den materialinvente­ ring som görs i kapitlet om svensk rätt. I utländsk litteratur har frågor rörande brottsprovokation rönt mycket stor uppmärksamhet, framför allt i Tyskland. Det finns ett mycket stort antal tyska uppsatser och dissertationer i ämnet och därtill några verk som går mer på djupet. Att analysera den tyska diskussionen och kanske däri finna några spikar att hänga upp sig och sin analys på har framstått som angeläget. Amerikansk rätt är, som sagt, av intresse främst därför att man där har en ansvarsfrihets- eller straffrihetsgrund som bygger på brottsprovokation: the defence of entrapment. Dvs. den provocerade kan under vissa förutsätt­ ningar gå fri om brottet provocerats fram av polisen. Denna ansvars- eller straffrihetsgrund behandlas i ett relativt stort antal långa uppsatser (med varierande ambitionsnivå).25 Dessutom förtjänar Paul Marcus stora mono­ grafi om frågan ett omnämnande i sammanhanget.26 När det gäller frågan om provokatörens eventuella ansvar har den amerikanska rätten inte lika mycket att tillföra.s. 28

6.I engelsk rätt är situationen likartad såtillvida att det finns mer sagt om provokationens betydelse för den provocerades ansvar (i England kan den provocerade dock endast erhålla strafflindring), än om provokatörens ansvar. Såvitt jag har kunnat utröna finns emellertid ingen monografi som behandlar frågan och det finns endast ett mindre antal uppsatser i amnet.s. 30

Om terminologi och formalia

1.Till att börja med kan framhållas att när jag i den följande framställningen talar om provokation utan närmare bestämning avses härmed provokation som på ett eller annat sätt vidtas i syfte att framprovocera och beivra brott. Termen provokation används således synonymt med vad som ibland kallas för brottsprovokation. Med provokation kommer jag följaktligen inte att avse sådan provokation som består i att man retar upp någon så att denne tappar besinningen (och begår brott), dvs. sådan provokation som avses i BrB 29:3 p. 1.s. 30

2.I detta avsnitt skall vidare provokationsbegreppet relateras till andra begrepp som används i mer eller mindre likartade situationer. Som dyfika näraliggande begrepp kan nämnas infiltratörer(undercover-) agenter, informatörer osv.s. 30

3.Med infiltration förstås normalt att en polisman eller någon annan som agerar på uppdrag av polisen »tar sig in» i någon form av verksamhet för att få information och uppdaga brott.22 2 978 Mycket nära infiltrationen ligger användningen av s.k. fria spanare.30 Här handlar det om personer som till synes saknar kontakt med polisen men agerar t.ex. »på den illegala narkoti­ kamarknaden för att... skaffa allmänna informationer... och vidarebefordra dessa till polisen».31 Skillnaden mellan det sistnämnda begreppet och infil­ tration torde vara att infiltration begreppsmässigt förutsätter att man s.a.s. »tar sig in» i den brottsliga verksamheten. S.k. undercover-agenter kan i och för sig agera både som infiltratörer och som fria spanare. Informatörer brukar man tala om när det gäller personer som själva till­ hör den s.k. undre världen och vars uppgift i första rummet är att — mot ersättning i någon form - förse de brottsbekämpande myndigheterna med information.32 I Tyskland talar man här om V-leute.33 Emot informatörer som alltså är mer av informationskällor från insidan kan man ställa de tidigare omtalade infiltratörerna, fria spanarna och undercover-agenterna, som istället är polismän (eller i vart fall personer knutna till polisen) som under falsk identitet arbetar med att infiltrera eller skaffa information om kriminella grupper och miljöer.34 När det gäller relationen till provokation kan man säga att alla de nämnda personerna - infiltratören, agenten och (fast kanske mer ovanligt) informatören - såsom metod kan använda sig av olika former av provoka­ tioner för att fullgöra sina uppdrag.35 Om dylika personer förekommer i den följande framställningen har det följaktligen inget självständig bety­ delse att klassificera dem på det ena eller andra sättet, utan intresset foku­ seras istället till vad de har gjort.36 Andra begrepp som ofta förekommer i samband med brottsprovokation är desinformation och kontrollerade leveranser. Desinformation innebär som namnet antyder att man på ett eller annat sätt sprider felaktig eller vinklad information, vilket kan syfta bl.a. till att skapa osämja och motsättningar bland brottslingar eller till att en misstänkt skall göra någonting oförsiktigt och avslöjande.371 åtminstone det sistnämnda fallet har förfarandet drag av (bevis)provokation. När man talar om kontrollerade leveranser avser man normalt att polis och andra inblandade myndigheter (såsom tullen) avstår från att ingripa mot en narkotikaleverans i syfte att bevaka den och vid leveransens slut erhålla information om vem som är mottagare (och ibland huvudman).38 3 9 Normalt sett innefattar dylika kontrollerade leveranser endast en underlå­ tenhet att ingripa vilket inte rimligen kan rymmas under provokationsbe­ greppet. (Däremot skulle det tekniskt sett kunna diskuteras huruvida förfa­ randet innefattar ett främjande, genom underlåtenhet, av narkotikabrott. Det kan möjligen hävdas att skillnaden mellan den polisman eller åklagare som använder sig av kontrollerad leverans och den som underlåter att ingripa i syfte att narkotikan skall komma ut på marknaden - och agerar i samförstånd med t.ex. en kurir - uteslutande ligger på rättsstridighets- eller uppsatsmva.)s. 30

4.I texten används av framställningstekniska och utrymmesmässiga skäl vissa förkortningar för att beteckna de olika deltagarna i den situation som är uppe för diskussion. Den provocerande, eller provokatören, betecknas sålunda fortsättningsvis P, den som provoceras betecknas X (Y, Z osv.) och, slutligen, objektet för brottet (där sådant finns) betecknas O. Man kan i och för sig diskutera lämpligheten i att använda olika typer av förkortningar, men det är min övertygelse att detta framställningssätt underlättar för läsa­ ren när det gäller att hålla reda på vem som är vem i olika sammanhang.s. 32

5.Vidare utgör fullbordansbegreppet ett skrivtekniskt problem när man skriver om frågor kopplade till provokation och agent provocateur. Detta beror på att man ibland har behov av att tala om fullbordat brott (till skill­ nad från försök) och ibland har behov av att tala om fullbordade brott i all­ mänhet (dvs. även »fullbordat» försök, till skillnad från förfaranden som ännu inte nått gränsen för brottslighet). Terminologiskt har jag valt att skriva så att när jag skriver fullbordat brott, utan någon kvalificering i övrigt, så avser jag det första begreppet (dvs. fullbordade självständiga brott till skillnad från försök). Om jag vill framhålla att det rör sig om fullbordat brott (inklusive fullbordade försök) uttrycks detta särskilt.s. 32

6.I övrigt bör nämnas att det genomgående förutsätts att läsaren vet vad jag avser med termer som relaterar till olika delar i brottsbegreppet, t.ex. rättsstridig gärning, ursäktande omständigheter etc. I dessa delar hänvisas till kapitel 2 där (det svenska) brottsbegreppet behandlas.s. 32

7.Utländska termer skrivs oftast i normal stil utan användande av cita­ tionstecken.40 Anledningen är här, liksom i min förra bok, att de är så frekvent förekommande att en markering av ordens utländska härkomst hade stört framställningen alltför mycket. Hänvisningar till tyska läro- och handböcker sker såvitt möjligt genom angivande av avsnitt och randnummer istället för genom angivande av sida. Detta sker i syfte att säkerställa att hänvisningarna skall vara korrekta också i förhållande till eventuella nya upplagor av de tyska verken.s. 32

Några grundläggande utgångspunkter för

framställningen

1.Den grundläggande utgångspunkten för framställningen såvitt gäller P:s (dvs. provokatörens) ansvar är att eventuell ansvarsfrihet för P måste moti­ veras. Ett första sätt att motivera ansvarsfriheten är att säga att denna följer av brottsbegreppet, dvs. att P går fri därför att han inte uppfyller de förutsätt­ ningar som uppställs för att brott skall vara begånget. I dessa fall kan man t.ex. se »[a]nsvarsfriheten [som]... en systematisk följd av medverkansregler nas uppbyggnad».41 Ett andra sätt att motivera ansvarsfrihet är att säga att P visserligen upp­ fyller det som krävs enligt brottsbegreppet, men samtidigt hävda att han bör gå fri just på grund av att han är en provokatör. Detta är alltså att hävda att det visserligen inte går att få in P under någon särskild ansvarsfrihets­ grund, men att en sådan bör anses finnas för just provokatörer. Vill man argumentera på detta sätt måste man dock noggrant motivera varför det finns skäl att uppställa en undantagsregel. Denna lösning kan vara att föredra även om ansvarsfrihet i vissa fall kan motiveras med den första modellen, dvs. med systematiska skäl. Att så är fallet beror på att den ansvarsfrihet som följer av den första modellen lätt kan bli beroende av teknikaliteter såsom olika brottstypers konstruktion, skillnaden mellan försök och fullbordat brott etc. En generell ansvarsfrihetsregel kan således vara att föredra därför att den ger en lösning som är mer oberoende av vad som anses gälla i övrigt. Båda dessa sätt att argumentera är emellertid i grunden acceptabla. Skil­ jelinjen mellan dessa båda sätt att argumentera kan framstå som konstrue­ rad försåvitt inte det senare ses som ren de lege ferenda-diskussion. Om man kommer fram till att det finns en ansvarsfrihetsgrund enligt den andra argumentationsmodellen så kan man ju hävda att ansvarsfriheten, på ett sätt, följer av brottsbegreppet. Skillnaden ligger emellertid däri att man enligt den första argumentationsmodellen medelst i sig ganska säkra och fasta konstruktioner (dvs. etablerade delar i brottsbegreppet) söker moti­ vera provokatörens ansvarsfrihet med allmänna argument, medan man i den andra modellen söker motivera en särskild behandling av P (t.ex. att han bör omfattas av en särskild undantagsregel).s. 33

2.Vad som däremot framstår som otillräckligt är när P:s ansvarsfrihet framställs som en naturlig konsekvens av exempelvis uppsåts- eller medverkansregleringen, samtidigt som det vid närmare betraktelse visar sig att den anförda »allmänna» regeln är ett undantag som är tillskapat just för provokationssituationer. Ett sådant undantag kan visserligen vara befogat, men då måste det motiveras särskilt.s. 34

3.Som Herzberg framhåller finns det t.ex. många situationer i vilka man bryter den accessoritet som normalt råder mellan medverkansbrottet och huvudbrottet,42 men om accessoriteten bryts just därför att det är fråga om en provokationssituation (dvs. utgör ett undantag tillskapat för provokatö­ rer) kan inte detta i sig motiveras utifrån medverkanslärans allmänna reg­ ler.43s. 34

4.En annan grundläggande utgångspunkt är den som följer av polisbered­ ningens betänkande: att det aldrig kan vara tillåtet för polisen att begå brott i sin brottsbekämpande verksamhet.44 För att provokation skall kunna vara en acceptabel metod för polisiärt arbete krävs - naturligtvis - att polisen inte kan straffas för att ha provocerat fram brott. Straffrätten kan m.a.o. sägas sätta de yttersta gränserna för tillåtligheten av provokation såsom arbetsmetod.s. 34

5.Detta innebär dock inte att den straffrättsliga bedömningen kan ske fri­ stående från den straffprocessuella eller polisrättsliga, tvärtom påverkar olika regelverk bedömningen av vad som är, respektive inte är, brottsligt. Men om den straffrättsliga bedömningen utfaller så att P inte anses begå brott är detta endast en nödvändig (men inte tillräcklig) betingelse för pro­ vokationens polisiära eller straffprocessrättsliga tillåtlighet. En brottspro­ vokation behöver med andra ord inte nödvändigtvis vara brottslig för att man skall kunna hävda att metoden är otillåten i ett polisrättsligt perspek­ tiv.45 (För en fördjupad diskussion rörande förhållandet mellan straffrätten och polisrätten hänvisas till avsnitt 6.4.3.) I denna del kan jämföras med Gammeltoft-Hansen som kan tyckas hävda motsatsen när han säger att metodens straffprocessuella lovlighet »ikke kan vre bestemt af, om afsloring og pågribelse sker umiddelbart for eller straks efter overgivelsen af de narkotiske stoffer, om den relevante straffebestemmelse er et konkret skadedelikt eller et abstrakt faredelikt, om agentens forsg på at afvrge fuldbyrdelsen var tjenligt eller utjenligt etc».46 Detta resonemang kan godtas såtillvida som gränserna för tillåtligheten av brotts­ provokation inte bör sättas enbart utifrån straffrättsliga överväganden. Jag vill emellertid påpeka att de skenbart begreppsmässiga detaljerna som Gammeltoft-Hansen menar att man inte kan förlita sig på alltid kom­ mer att vara relevanta faktorer vid en bedömning av huruvida en provoka­ tion kan anses tillåten också i polisrättslig mening. Det torde t.ex. under inga förhållanden generellt kunna godtas att polisen provocerar fram gär­ ningar som orsakar irreparabel skada på eller (på grund av att agentens för­ sök att »afvrge fuldbyrdelsen var ... utjenligt») konkret fara för rättsgoda. Vidare bör, på ett likartat sätt, gälla att en brottsprovokation inte nöd­ vändigtvis måste vara brottslig för att den skall kunna påverka bedöm­ ningen av ansvaret hos den provocerade. Dvs. det kan finnas skäl att beakta provokationen vid bedömningen av den provocerades ansvar även om pro­ vokatören, av en eller annan anledning inte är straffrättsligt ansvarig för provokationen. Omvänt kan man mycket väl argumentera för att inte ens en brottspro­ vokation som i sig är brottslig bör beaktas vid bedömning av den provoce­ rades ansvar. Om man intar denna ståndpunkt blir resultatet att såväl pro­ vokatören som den provocerade kan bli (fullt ut) straffrättsligt ansvariga i fall av brottsprovokation. Sammanfattningsvis kan sägas att det inte råder något direkt, eller nöd­ vändigt, samband mellan de olika frågeställningarna (provokatörens ansvar, den provocerades ansvar samt tillåtligheten av brottsprovokation som poli­ siär arbetsmetod). Svaret på en fråga implicerar med andra ord inte vad sva­ ret på de övriga frågeställningarna är.s. 34

6.Vad gäller X:s (dvs. den provocerades) ansvar är ytterligare en utgångs­ punkt för framställningen att man kan skönja olika nivåer av brotts- och straffbarhetsförutsättningar. Det är således skillnad på om X går fri från straff på grund av - att X:s handlande inte kan anses vara brottsbeskrivningsenligt, - att X:s handlande inte är rättsstridigt (otillåtet), - att X inte uppfyller kravet på skuld, eller - att någon annan straffbarhetsförutsättning eller förutsättning för åtals. 36

7.(process) inte föreligger. En dylik utgångspunkt kan naturligtvis i sig ifrågasättas, men eftersom det i svensk rättsvetenskap - och i viss utsträckning också i svenska förarbeten — onekligen finns en viss acceptans för en dylik uppdelning och det därtill finns goda skäl för den får den i detta arbete mer eller mindre tas för given. Som alltid är det - om man vill säga något av värde - ogörligt att ifrågasätta allt.s. 36

8.Vissa preciseringar av de olika nivåernas innebörd kommer att ges i kapitel 2.s. 36

Läsanvisningar

1.Denna bok är i första rummet en rättsvetenskaplig monografi. Det betyder att syftet inte primärt har varit att tillhandahålla lösningar på praktiska pro­ blem. A andra sidan torde boken innehålla relativt mycket som kan vara matnyttigt också för praktiker som i olika egenskaper har att hantera frågor om brottsprovokation. Detta gäller inte minst som frågor kring brottspro­ vokation behandlats mycket sparsamt i svensk doktrin. Till hjälp för den som vill använda boken för i huvudsak praktiska syften kan därför vissa läsanvisningar ges.s. 36

2.Generellt kan sägas att det framför allt är bokens fyra avslutande kapitel som är av intresse för praktikern. (Synpunkter, argumentationslinjer och lösningsförslag som behandlats i kapitlen om utländsk rätt återspeglas vis­ serligen även i dessa kapitel, men i den mån förståelsen av de resonemang som förs förutsätter kännedom om utländsk rätt finns hänvisningar till den komparativa delen av boken.)s. 36

3.I kapitel 6 redogörs för vad som har sagts om brottsprovokation i svensk praxis och doktrin. Uttalanden i praxis och doktrin utsätts också för en kririsk granskning. Även om framställningen i huvudsak är inriktad på straff­ rättsliga frågor finns ett särskilt avsnitt som behandlar frågan om i vilken utsträckning det är tillåtet för polisen att använda sig av brotts- och bevis­ provokation i sitt arbete (avsnitt 6.4). I kapitel 7 behandlas frågan om i vilken utsträckning det enligt Europa­ konventionen är tillåtet att lagfora brott som framprovocerats av polisen. I kapitel 8 diskuteras huruvida provokatören (P) kan göra sig skyldig till brott. Frågor som normalt behandlas under stickordet agent provocateur (dvs. provokation genom anstiftan till försök till brott) diskuteras i avsnitt 8.2. Frågor som rör provokation i form av anstiftan till fullbordat brott behandlas i avsnitt 8.3. Frågan huruvida poliser (och andra tjänstemän i offentlig tjänst) kan göra sig skyldiga till tjänstefel genom att provocera fram brott behandlas i avsnitt 8.4. När det gäller den provocerades (X:s) ansvar diskuteras i kapitel 9 först huruvida förekomsten av brottsprovokation kan påverka frågan om X har begått brott (avsnitten 9.2-9.4) och därefter huruvida förekomsten av brottsprovokation bör kunna medföra straffrihet eller strafflindring på andra grunder (avsnitt 9.5).s. 36

Om brottsbegreppet

Inledning

1.För att ett brott skall vara begånget fordras mer än att den aktuella brottsbeskrivningen - som står att finna exempelvis i brottsbalken - är uppfylld. Brottsbeskrivningens uppfyllande utgör en nödvändig, men inte tillräcklig, betingelse för brott.1 Härutöver fordras bl.a. att det inte förelegat någon relevant undantagssituation samt att gärningsmannen kan sägas ha handlat uppsåtligen eller av oaktsamhet.s. 38

2.Alla brottsförutsättningar sammantagna brukar systematiseras i ett brottsbegrepp. Brottsbegreppet är inget som omedelbart följer av rättskäl­ lor som lagstiftning, förarbeten och rättspraxis,2 utan kan istället sägas utgöra en konstruktion utifrån bl.a. dessa källor. Av det sagda följer att brottsbegreppet kan konstrueras på flera sätt, där det noga taget inte finns mycket som kan sägas vara rätt och fel. Innehållet, dvs. de enskilda förut­ sättningarna eller rekvisiten, kan i stora drag sägas vara givet,3 men hur de olika byggklossarna fogas till varandra är en fråga för konstruktören.4s. 38

3.Viktiga punkter att observera vid konstruktionen är bl.a. (1) att systema­ tiken har en plats för varje förutsättning som skall ingå, (2) att varje förut­ sättning endast har en plats i systematiken samt, (3) att systematiken är användbar. Det första kravet innebär helt enkelt att det måste finnas en »burk» för varje typ av rekvisit. Systematiken får inte konstrueras så att ett rekvisit eller en brottsförutsättning som uppställs i någon rättskälla faller utanför brottsbegreppet. Det andra kravet innebär att varje rekvisit eller brottsförutsättning skall höra hemma i endast en »burk». Det tredje kravet kan sägas innefatta en måttstock för att välja mellan olika begrepp som alla uppfyller de två första, elementära, kraven. I straffrättsliga sammanhang är det t.ex. angeläget att systematiken, dvs. brottsbegreppet, ger ledning vid lösandet av olika dogmatiska frågor (kan­ ske särskilt medverkansfrågor och frågor rörande uppsåtstäckning).5 Vidare är det opraktiskt, för att inte säga ogörligt, att pröva skuldfrågor före otilllåtlighetsfrågor eftersom skulden i stor utsträckning relaterar till den otilllåtna gärningen. Man kan därför inte, med acceptabla konsekvenser, helt vända upp och ned på brottsbegreppet.6 I princip kan man säga att det brottsbegrepp är att föredra som är både enkelt och rättvisande.s. 38

Brottsbegreppets beståndsdelar

1.2.2.1 Allmänt Det brottsbegrepp som används i denna framställning består av fyra ele­ ment vilka delas upp i två huvudgrupper:7s. 39

2.Brotts. 39

3.Gärningsrekvisit (A) Ansvarsrekvisit (B) Brottsbeskrivnings- Rättsstridighet (A 2) Skuld (B 1) Frånvaro enlighet (Al)av ursäkters. 39

4.(B 2)s. 39

5.Otillåten gärning Om både gärningsrekvisiten och ansvarsrekvisiten är uppfyllda är brott begånget. Om endast gärningsrekvisiten är uppfyllda talas istället om otill— låten gärning. För att en otillåten gärning skall vara begången fordras såle­ des inte att ansvarsrekvisiten är uppfyllda.s. 39

6.Begreppet otillåten gärning är mycket centralt när det gäller frågor kring medverkansansvar. Dylikt ansvar fordrar just främjande eller anstiftan av en otillåten gärning8 (och inte ett brott).9 Det räcker således för medverkans­ ansvar att gärningsmannen begått en otillåten gärning, dvs. en brottsbe­ skrivningsenlig gärning som också uppfyller kraven för rättsstridighet (dvs. frånvaro av relevanta undantagssituationer). Huruvida gärningsmannen också handlat uppsåtligt eller oaktsamt osv. är för medverkansansvaret irre­ levant.10s. 40

7.I det följande skall i kortfattade ordalag sägas något om vad de fyra olika beståndsdelarna innefattar.s. 40

8.Brottsbeskrivningsenlighet Kravet på brottsbeskrivningsenlighet innefattar med den terminologi som jag här använder att gärningsmannens handling eller underlåtenhet uppfyl­ ler rekvisiten i en brottsbeskrivning.11 Enligt min mening är det vidare mest näraliggande att säga att åtminstone ett par begränsningar som ibland uttrycks som självständiga beståndsdelar i brottsbegreppet följer direkt av en tolkning av det ifrågavarande straffbudet.s. 40

9.Exempelvis menar jag att de begränsningar av straffansvaret som av Jareborg behandlas under rubrikerna gärningskontroll och frånvaro av nationella begränsningar - och därvid framställs som självständiga delar av brottsbegreppet - närmast är att se som begränsningar som följer av en tolkning av det relevanta straffbudet12 (se nedan under Anmärkningar^ avsnitt 2.2.6, för en närmare motivering).13 Man kan uttrycka det så att i fall när man med stöd av resonemang om gärningskontroll och nationella begränsningar tolkningsvis reducerar tilllämpningsområdet för brottsbeskrivningen är kravet på brottsbeskrivnings­ enlighet inte uppfyllt. Dessa reduktioner ligger således på samma nivå som när man, på grund av att gärningsmannen inte intar garantställning (eller, annorlunda uttryckt, inte hade plikt att handla), frikänner från underlåtenhetsansvar.14 I den mån straffbuden uppställer krav på särskilda avsikter etc. - så t.ex. i BrB 8:1 (tillägnelseuppsåt), 19:5 (uppsåt att gå främmande makt till­ handa) och, implicit, 23:1 (fullbordansuppsåt) - skall dessa vara uppfyllda för att brottsbeskrivningsenlighet skall föreligga. Eftersom rekvisiten för brottsbeskrivningsenlighet (eller straffbelagd gärning)15 på detta sätt kan innefatta viss avsikt eller viss kännedom (dvs. utpräglat subjektiva moment) är det mindre träffande att beskriva dem som objektiva rekvisit.16 Som ovan nämnts kommer - i den mån jag överhuvudtaget behöver tala om hela klas­ ser av rekvisit - termerna gärningsrekvisit och ansvarsrekvisit att användas i denna framställning. 2.2.3 Rättsstridighet Kravet på rättsstridighet innebär kort och gott att ingen undantagsregel (som gör gärningen tillåten) får vara tillämplig. Att en brottsbeskrivningsenlig gärning begåtts kan sägas skapa en presumtion för rättsstridighet som kan vederläggas med hjälp av åberopandet av en relevant undantagsregel.17 Det brukar i doktrinen framhållas att undantagsreglerna bör vara typicerade så att man inte tvingas falla tillbaka på intresseavvägningar i varje enskilt fall.18s. 40

10.Skiljelinjen mellan de båda nivåerna (brottsbeskrivningsenlighet och rättsstridighet) är emellertid i viss utsträckning godtycklig.19 20s. 42

11.Som exempel på denna godtycklighet kan bl.a. framhållas att det i vissa fall kan bero på lagstiftningsteknik huruvida en viss gärning faller bort på bristande brottsbeskrivningsenlighet eller på bristande rättsstridighet. När det t.ex. gäller narkotikabrott är rekvisitet »olovligen» inskrivet i själva straffbestämmelsen, och det utgör följaktligen ett krav för att en brottsbe­ skrivningsenlig gärning (Al) överhuvudtaget skall vara begången att gär­ ningen inte är lovlig. De regler om tillåten narkotikahantering som finns t.ex. i lagen om kontroll av narkotika utesluter sålunda, om de är tillämp­ liga, brottslighet redan på den grunden att ingen brottsbeskrivningsenlig gärning är begången.s. 42

12.Om man istället tittar närmare på misshandelsbrottet så finns i brotts­ beskrivningen ingen antydan om att konkreta gärningar som uppfyller rekvisiten i vissa fall kan vara tillåtna. Om misshandel företas rättsenligt med stöd av exempelvis polislagen får man således anse att den brottsbeskrivningsenliga gärningen misshandel begåtts, men att denna gärning inte är rättsstridig till följd av att en relevant undantagsregel är tillämplig.s. 42

13.I ytterligare andra fall är mer oklart hur man skall se på saken, eftersom något krav på olovlighet eller olaglighet visserligen inte utgör rekvisit i brottsbeskrivningen, men likväl finns med i själva brottsbeteckningen. Exempel på dylika brott är olaga frihetsberövande, olaga tvång och olaga hot.s. 42

14.Som sagt, detta framhålls i syfte att påvisa att distinktionen mellan nivå­ erna Al och A2 är formell och i stor utsträckning också godtycklig. Några dogmatiska konsekvenser bör således inte - i vart fall inte utan närmare överväganden - knytas till denna skiljelinje.s. 42

15.Den allmänna uppfattningen i svensk doktrin kan vidare sägas vara att undantagsreglerna på rättsstridighetsnivå närmast av praktikabilitetsskäl (lagstiftningstekniska skäl) separerats från de enskilda brottsbeskrivningVill man ändå rättfärdiga att distinktionen görs får man framför allt peka på det förhållandet att de rekvisit som finns på nivån för brottsbeskriv­ ningsenlighet allmänt sett är mer specifikt knutna till det enskilda brottets särart, medan de som finns på nivån för rättsstridighet är mer av generella undantagsregler.21 Paradoxalt nog är det vidare så att samtidigt som rättsstridighetsreglerna är mer generella än de regler som återfinns i olika brottsbeskrivningar, så är rättsstridighetsbedömningen ofta i betydligt större utsträck­ ning än bedömningen av brottsbeskrivningsenlighet inriktad på en indivi­ dualiserad bedömning av den konkreta gärningen och dess skadlighet (som exempel kan anges den bedömning som vid tillämpning av nödstad­ gandet görs av huruvida en viss gärning, i en viss situation, är försvarlig eller ej).22 Ett ytterligare skäl för distinktionen är att det kan hävdas att det finns en viss nyansskillnad mellan nivåerna såtillvida att gärningen, i fall av bris­ tande brottsbeskrivningsenlighet, »is not even an infringement that needs to be justified» medan ett åberopande av en rättfärdigande omständighet snarare innefattar »an argument in confession and avoidance».23 Ibland sägs att en straffrätt som inte på något sätt gör skillnad på bris­ tande brottsbeskrivningsenlighet och brottsbeskrivningsenlighet som är rättfärdigad i princip likställer dödande av en fluga (eller tennisspel, mat­ lagning, visslande osv.) med t.ex. dödande i självförsvar.24 Att det föreligger en viss skillnad i budskapet mellan de båda nivåerna skall framhållas nedan. 2.2.4 Uppsåt och oaktsamhet Nivå Bl omfattar det allmänna kravet på att brottsliga gärningar skall begås antingen uppsåtligen eller oaktsamt, se BrB 1:2. Uppsåtet eller oaktsamheten skall i princip - det finns alltså vissa undantag25 - täcka hela den otilllåtna gärningen.26 Vad gäller själva brottsbeskrivningsenligheten innebär detta att gärningsmannens uppfattning (vilja etc.) om sitt handlande, följ­ derna och omständigheterna därikring måste kunna subsumeras under samma straffbud som det som objektivt sett realiserats. (Avvikelser mellan gärningsmannens uppfattning och verkligheten inom denna ram är straff­ rättsligt irrelevanta.) Vidare måste uppsåtet täcka rättsstridigheten eller, mer korrekt uttryckt, frånvaron av omständigheter som gör gärningen till­ låten (i annat fall föreligger en putativ rättfärdigande omständighet).s. 42

16.I tysk litteratur brukar uppsåtet numera hänföras till »Tatbestand»,27 dvs. till vad som närmast motsvarar begreppet brottsbeskrivningsenlighet. Att jag inte väljer att konstruera brottsbegreppet på detta sätt beror främst på att det får besvärande konsekvenser för medverkansläran, dvs. det ska­ pas, vilket inte minst den tyska situationen visar, ett behov av ett stort antal konstruktioner av (med)gärningsmannaskap (eller medelbart gärningsmannaskap) för de fall där den egentlige »gärningsmannen» handlat utan uppsåt.28 2.2.5 Övriga ursäktande omständigheter Nivå B2 omfattar på ett sätt som motsvarar nivå A2 frånvaro av ett relevant undantag; även om en gärning begåtts uppsåtligen (eller av oaktsamhet) så kan man i vissa situationer likväl anse att skuldkravet inte är uppfyllt, dvs. nivån rör frånvaron av särskilda ursäktande - till skillnad från rättfärdi­ gande - omständigheter. De kanske viktigaste exemplen på dylika ursäkter är frivilligt tillbakaträdande,29 excess, straffrättsvillfarelse och tillfällig sin­ nesförvirring (som inte är självförvållad).s. 44

17.De ursäktande omständigheterna betraktas i regel som en grupp som är särskild från de båda skuldformerna uppsåt och oaktsamhet. Detta torde ha sin grund i att kravet på uppsåt eller oaktsamhet normalt uttrycks som ett positivt krav för straffansvar, dvs. som något som skall föreligga, medan övriga ursäktande omständigheter har karaktären av negativa rekvisit (som inte skall föreligga om straffansvar skall bli aktuellt). Jag tror emellertid att det kan ha ett visst värde att se de ursäktande omständigheterna i ett annat perspektiv, nämligen som en enhet. I så fall betonar man att det finns en lång rad av ursäktande omständigheter och att alla dessa, inklusive det traditionella uppsåts- och oaktsamhetskravet, kan ses som negativa rekvisit. En ofullständig lista på ursäktande omständighe­ ter skulle kunna se ut på följande sätt: När man ser det på detta sätt betonar man det samband som råder mellan uppsåts- och oaktsamhetskravet och övriga ursäktande omständigheter, och man tydliggör också att det kanske inte i första hand är förhandenvaron av uppsåt eller oaktsamhet som intresserar oss utan frånvaron av en ursäkt (dvs. frånvaron av de undantagssituationer där en mänsklig handling var­ ken varit uppsåtlig eller oaktsam).30 Utgångspunkten vid en bedömning av mänskligt handlande kan nämligen som regel sägas vara att handlandet är uppsåtligt. Saknas uppsåt i förhållande till en relevant faktor prövas oaksamhetsansvar, och skulle det brista även här blir följden ett frikännande. Det kan betonas att det, enligt svensk rätt, inte generellt skall göras någon konkret värdering av huruvida gärningsmannen kan tillräknas den otillåtna gärningen. Liksom beträffande de rättfärdigande omständighe­ terna laborerar man med typicerade undantagsregler (som i detta fall rör gärningsmannens skuld istället för gärningens tillåtlighet).31 ■ 2.2.6 Anmärkningar Som synes ansluter det förordade brottsbegreppet mycket nära till det som tillskapats av Jareborg. Skillnaden består främst däri att jag anser det kon­ struerat att skilja på nivåerna I-III i Jareborgs brottsbegrepp. Såväl det for­ mella uppfyllandet av brottsbeskrivningens rekvisit, som kraven på gär­ ningskontroll och gärningsculpa och frånvaron av nationella begränsningar bör kunna ses som, delvis integrerade, delar av bedömningen av huruvida kravet på brottsbeskrivningsenlighet är uppfyllt eller ej.32s. 44

18.Anledningen till att det bör vara på detta sätt är att det är ogörligt att separera den ena bedömningen från den andra. Det är t.ex. närmast omöj­ ligt att avgöra frågan om huruvida någon har begått den brottsbeskrivningsenliga gärningen mord - utan att gå in på en bedömning av gär­ ningsculpa - i de fall det kan ifrågasättas om det överhuvudtaget föreligger något otillåtet risktagande.s. 46

19.Det klassiska exemplet, att man bjuder sin mor på en flygresa i hopp om att planet skall störta och modern dö, kan i detta sammanhang vara ett illustrativt exempel. Om man delar upp bedömningen får man först disku­ tera, s.a.s. in abstracto, huruvida den brottsbeskrivningsenliga gärningen mord formellt sett förövats, för att först på nästa nivå konstatera att orsa­ kandet av moderns död - i vart fall - inte varit straffrättsligt relevant (på grund av bristande gärningsculpa). Att tolka mordbestämmelsen utan att dra in de överväganden som ligger bakom gärningsculpabegreppet torde emellertid vara ogörligt.s. 46

20.Mer naturligt är att anse att kraven på kontroll och gärningsculpa utgör inskränkande tolkningsprinciper redan vid bedömandet av huruvida brotts­ beskrivningsenlighet föreligger. Om man kommer fram till att gärnings­ mannen handlat helt utan kontroll eller att handlandet inte varit gärningsculpöst är handlandet inte heller att anse som brottsbeskrivningsen­ ligt.s. 46

21.Ett annat exempel är kanske än tydligare. Antag att A övertalar B att bada i en isvak varvid B, som har svagt hjärta avlider. Om B själv vet om sitt svaga hjärta och att det för honom kan vara farligt att bada i iskallt vatten får man anse A:s risktagande vara tillåtet, dvs. gärningsculpa föreligger ej. Detta torde man kunna grunda bl.a. på förtroendegrundsatsen,33 dvs. A har rätt att i viss utsträckning lita på att B tar ansvar för sin egen hälsa. Om det däremot förhåller sig så att A är B:s läkare och nyligen har upptäckt B:s svaga hjärta (men ännu inte informerat B) kan det vara möjligt att hävda att A:s risktagande är otillåtet. Enligt ett brottsbegrepp som skiljer mellan kravet på brottsbeskrivningsenlighet och kravet på gärningsculpa delas bedömningen i detta fall upp så att man först avgör huruvida brottsbeskrivningens rekvisit är upp­ fyllda, för att först därefter kontrollera huruvida gärningsculpa föreligger. Vid en bedömning av huruvida A »beröva[t] [B] livet» kan man emel­ lertid knappast undvara informationen rörande de delar som är hänförliga till gärningsculpan. Genom en uppdelning eliminerar man s.a.s. från brottsbeskrivningsenligheten sådana faktorer som egentligen utgör grund för tolkningen av de i brottsbeskrivningen uttryckta rekvisiten. På motsvarande sätt bör frågan om nationella begränsningar anses vara en del av bedömningen av huruvida en brottsbeskrivningsenlig gärning är begången. I många fall följer detta direkt av en tolkning av lagtexten. Att våld mot tjänsteman och sabotage måste rikta sig mot svenska brottsobjekt är slutsatser som enligt min mening snarast får anses framgå av en tolkning av den ifrågavarande straffbestämmelsen. Att visst utrymme ägnats åt att diskutera brottsbegreppets uppbyggnad beror på att framställningen såvitt gäller provokatören kommer att bygga på det ovan förordade brottsbegreppet. Jag kommer helt enkelt i stor utsträck­ ning att gå igenom brottsbegreppets olika nivåer och diskutera om och i så fall på vilka grunder det bör vara möjligt att frikänna provokatören (respek­ tive huruvida brottsprovokation kan tillmätas betydelse vid bedömningen av den provocerades ansvar).s. 46

Förutsättningar för straffansvar utanför

brottsbegreppet

1.Att ett brott är begånget betyder inte nödvändigtvis att gärningsmannen skall eller måste straffas. Det finns en rad regler som bryter sambandet mel­ lan brott och straff. Dessa regler har mycket olika bakgrund, och kan t.ex. ha att göra med att man av någon anledning tycker att det är obilligt att bestraffa gärningsmannen (man tycker synd om honom), att man tar hän­s. 47

2.syn till andra staters intressen, att intresset av att lagfora gärningen av tids­s. 48

3.mässiga skäl påtagligt har minskat osv.s. 48

4.Bland de regler som på detta sätt kan medföra straffrihet bör särskilts. 48

5.namnas: I dessa fall har gärningsmannen visserligen begått ett brott för vilket hans. 48

6.anses vara (straffrättsligt) fullt ansvarig, men staten avstår ändå från bestraffning av någon anledning.s. 48

7.Man skulle följaktligen till brottbegreppets två huvudnivåer (gärnings-s. 48

8.rekvisit och ansvarsrekvisit) kunna foga en tredje nivå som rör den brotts­ liga gärningens straffbarhet. Om detta görs får man en nivå som rör (a)s. 48

9.otillåten gärning, en nivå som rör (b) brott och en nivå som rör (c) straff­ barhet. I så fall diskuterar man emellertid inte enbart förutsättningar för brott (och man kan följaktligen inte kalla detta för ett brottsbegrepp).s. 48

Brottsbegreppets budskap

1.Det brottsbegrepp som beskrivits ovan innefattar olika nivåer. Tanken ärs. 48

2.att dessa nivåer, åtminstone på ett teoretiskt plan skall ha en viss betydelse,s. 48

3.och återspegla ett budskap, som i princip bör förmedlas till den tilltalade.s. 48

4.Att det i praktiken, i en domstol eller i domskäl, torde vara ogörligt atts. 48

5.kommunicera på ett så subtilt sätt som modellen förutsätter hindrar inte atts. 48

6.den kan ha ett värde som en modell som tydliggör den teleologi och dens. 48

7.moral som ligger bakom brottsbegreppet.s. 48

8.Frände talar i samband med brottsbegreppet om tre olika regeltyper.s. 48

9.Den första regelgruppen är de materiella reglerna (»sakregler som direkt bestämmer målets utgång»).33 54 Till den andra regelgruppen hör sedan reglers. 48

10.som bestämmer vilka materiella regler som skall ingå, dvs. vilka regler soms. 48

11.skall beaktas av domaren. Den tredje gruppen, slutligen, består av reglers. 48

12.som avgör i vilken ordning de materiella reglerna skall prövas. Med Frändes terminologi kan man följaktligen säga att det brottsbegrepp som här föror­ das består av alla tre regeltyperna. Poängen med de olika nivåerna i brottsbegreppet kan bl.a. sägas vara att de skall ge uttryck för skilda budskap till den tilltalade. Hassemer talar om att det system för tillräknande som ligger inbyggt i brottsbegreppet är nor­ mativt i den meningen att de olika nivåerna är mer eller mindre belastande för den tilltalade: På grund av oskuldspresumtionen kan det tyckas vara mindre tilltalande att tala om uppfyllandet endast av vissa brottsrekvisit som belastande i sig. Man kan säga att poängen med att frikänna, också på senare nivåer, är att man skall avge en utsaga av innebörd att den tilltalade inte kan belastas (straffrättsligt). Nivåerna utgör därför snarare ett tillägg till denna utsaga enligt modellen, »du kan inte lastas för det som hänt, [och/men]...». Satsen kan sedan fyllas ut på olika sätt beroende på vilken nivå man ligger. (Se vidare i slutet av detta avsnitt.) Brottsbeskrivningsenligheten innefattar i princip budskapet att den gär­ ning som utförts prima facie inte är tolerabel?1 En gärning som uppfyller kraven på brottsbeskrivningsenlighet är, under förutsättning av att någon särskild undantagssituation inte föreligger, sådan att samhället inte tolere­ rar den. Med andra ord blir budskapet till en gärningsman som frikänns på grund av bristande brottsbeskrivningsenlighet att han har utfört en gärning som av lagstiftaren ansetts vara - i sig - tolerabel, dvs. tolerabel redan innan hänsyn tagits till eventuella undantagsregler. Man kan också uttrycka det så att den gärning som gärningsmannen utfört är en gärning som rättsord­ ningen överhuvudtaget inte ansetts böra ingripa mot med straffrättsliga medel.s. 48

13.Om en gärning uppfyller kraven på brottsbeskrivningsenlighet men lik­ väl inte anses rättsstridig (på grund av att en undantagsregel anses tillämp­ lig) blir budskapet annorlunda. Här kommuniceras att gärningen prima facie ansetts vara av sådan art att den inte kan tolereras, men att den på grund av en extraordinär situation ändå är tolerabel. Budskapet som för­ medlas är således att det i och för sig var tolerabelt att vidta gärningen under givna omständigheter, men att gärningen i normala fall är icke tolerabel. Annorlunda uttryckt kan sägas att budskapet är att gärningsmannen (och allmänheten som kanske i någon mån tar intryck av »kommunikationen» mellan domstolen och den tilltalade) bör ge aktp å att denna gärning är tole­ rabel endast i undantagsfall. Av det sagda följer att i fall när en gärning är brottsbeskrivningsenlig, men inte rättsstridig, tillkännages att intrång har skett i ett rättsligt skyddat intresse (men att detta får tolereras).38s. 50

14.Skillnaden mellan dessa två nivåer är förstås oerhört subtil eftersom också en gärning som inte uppfyller kraven på brottsbeskrivningsenlighet skulle kunna vara icke tolerabel under förutsättning av att omständighe­ terna varit något annorlunda. Också vid en icke brottsbeskrivningsenlig gärning kan gärningsmannen behöva ge akt på att gärningen kanske inte varit tilllåten under något andra förutsättningar.s. 50

15.En likhet mellan de båda nämnda nivåerna är, å andra sidan, att de inne­ fattar ett godkännande av att den tilltalade, om han åter skulle hamna i en likadan situation^ kan göra det han gjort. Däremot kan det vara önskvärt att han gör något annat om han skulle hamna i samma situation. (En person som går fri på grund av nödvärn kan t.ex. ha handlat på ett sätt som varit oförsvarligt, men inte uppenbart oförsvarligt.)s. 50

16.Om en gärning, slutligen, uppfyller kraven på brottsbeskrivningsenlig­ het och rättsstridighet men gärningsmannen inte kan anses ha handlat uppsåtligen (eller, vad gäller oaktsamhetsbrott, oaktsamt) eller det eljest föreligger ursäktande omständigheter blir budskapet åter ett annat. I detta fall slås fast att gärningen inte är tolerabel. Budskapet är nu att personen, om han hamnar i en likadan situation, inte skall göra det han gjorde. Frånvaron av skuld gör emellertid att den tilltalade inte kan klan­ dras för att denna icke tolerabla tilldragelse kommit att ske. Budskapet bör i princip anses vara detsamma vid frånvaron av uppsåt (eller oaktsamhet) som vid ursäktande omständigheter. Den ovan angivna satsen, att gärningsmannen inte kan lastas för det som hänt, [och/men...] , kan följaktligen kompletteras enligt följande:s. 50

Systemtänkande: pro et contra

1.2.5.1 Allmänt Brottsbegreppet kan framstå som något ganska tekniskt, rent av som något som i viss utsträckning lever sitt eget liv. Ytterligare kan tyckas att innehål­ let (de enskilda brottsförutsättningarna) är viktigare än formen (brottsbe­ greppet) och att ett alltför systembundet tänkande är farligt därför att sys­ temskäl kan komma att gå före sakskäl. Vad som har praktisk betydelse är huruvida den tilltalade skall fällas till ansvar eller frikännas, och det kan tyckas likgiltigt på vilken grund man kommer fram till en viss lösning.39 Likväl är det så att brottsbegreppet tillmäts stor betydelse och ständigt är utsatt för diskussion och analys i den straffrättsliga litteraturen. I detta avsnitt skall sägas något om varför ett systemtänkande trots allt är att föredra samt något om de faror som kan finnas härmed. 2.5.2 Fördelar med ett systemtänkande Roxin pekar på fyra fördelar och fyra nackdelar med ett systemtänkande inom straffrätten. Fördelarna anges vara att ett systemtänkande (1) leder till en underlättad fallprövning, (2) är en förutsättning för en likformig och differentierad rättstillämpning, (3) underlättar handhavandet av den rätts­ liga materien, och (4) kan ligga till grund för rättsutveckling.40s. 51

2.Under den första punkten nämns att systematiken (vilken torde kunna likställas med brottsbegreppet) säkerställer att man inte förbiser någon fak­ tor samt att systemet är arbetsekonomiskt (så snart någon nivå inte är upp­ fylld behöver man inte gå vidare till senare nivåer).41 Med andra ord kan sägas att systemet tillhandahåller en enkel lathund som i viss utsträckning kan tillåtas styra tänkandet.s. 52

3.Den andra punkten kan sägas gälla möjligheten att genom systemet få svar på hur enskilda situationer skall bedömas genom att de s.a.s. passas in i systemet. Dvs. den systematiska hemvisten för olika förhållanden ger i viss utsträckning svar på vilka följder dessa förhållanden har. Som exempel nämner Roxin att en person (A) äger utöva nödvärn gentemot ett angrepp som någon (B) som blott är ursäktad vidtar mot A.42s. 52

4.Den tredje fördelen kan sägas vara att systematiken gör systemet hanter­ ligt såtillvida att ett systemtänkande är en förutsättning för ett någorlunda överblickbart enkelt och överskådligt straffrättssystem. Här nämner Roxin att användningen av Maregeln i regel är knuten till ett rättsstridigt angrepp; av systematiken framgår här att gärningsmannens skuld är irrele­ vant för beslut om Maregeln. Skulle förutsättningarna för användning av Mafiregeln istället beskrivas individuellt skulle materien bli komplicerad intill oöverskådlighet.s. 52

5.För det fjärde slutligen kan man, genom att likartade brottsförutsättningar s.a.s. klumpas ihop, se linjer och sammanhang (eller det gemen­ samma för en viss kategori). Detta kan sedan i slutändan leda till rättsut­ veckling, bl.a. genom bruk av (försiktiga) analogier. Viktigast av dessa skäl är sannolikt strävan efter likformighet. Frände söker i sin avhandling påvisa att ett rättsligt avgörande som enbart bygger på lagtext och rättspraxis (dvs. där varje form av systematik saknas) måste bli oförutsebart.43 Vad gäller lagtextens användbarhet menar Frände att det fordras att varje bestämmelse ges »en systematisk plats i brottsbegreppet varvid dess relationer till andra rättsregler klarläggs och preciseras».44 När det gäller rättspraxis menar Frände istället att: För att straffrättssystemet skall bli förutsebart fordras sammanfattningsvis, enligt Frände, att regelmassan inordnas i ett system (där brottsbegreppet utgör centrum). Jag tror inte att man, utöver vad som sagts, behöver närmare motivera att det finns fördelar med ett systemtänkande. Att sammanföra sådant som hör ihop och skilja på sådant som inte hör ihop har alltid varit en del av vetenskapen och därtill alltid varit praktiskt. Den väsentliga frågan gäller knappast huruvida man skall (eller bör) ha någon sorts systematik i behand­ lingen av brottsförutsättningarna utan i vilken grad man i lösningen av enskilda problem kan falla tillbaka på systematiken samt hur rättviseskäl och ändamålsskäl förhåller sig till systemskäl. 2.5.3 Nackdelar med ett systemtänkande När det gäller faror, eller nackdelar, med ett systemtänkande menar Roxin att också dessa kan sammanfattas i fyra punkter. Ett systemtänkande med­ för risk för: (1) att systemtroheten blir så viktig att den leder till bristande »Einzelfallgerechtigkeit», (2) att man blir låst i sitt tänkande och därige­ nom begränsar antalet lösningsmöjligheter, (3) att man gör systematiska härledningar som inte är kriminalpolitiskt legitimerbara, samt (4) att man förleds att använda (alltför) abstrakta begrepp.46s. 52

6.Risken för bristande »Einzelfallgerechtigkeit» kan sägas bestå i att man med hjälp av systematiska överväganden kommer fram till lösningar som man inte hade valt systemet förutan.47 Som exempel nämns här att man bör (!?) betrakta rättsvillfarelse inom specialstraffrätten såsom frånvaro av upp­ såt,48 men att man, till följd av den finala handlingsläran, kommit att för­ lägga denna prövning till skuldnivån. Det kan förstås diskuteras om man inte kan hitta bättre och, framför allt, klarare exempel på hur systemtän­ kande kan leda till - från andra aspekter än systeminterna - mer eller min­ dre dåliga lösningar.s. 54

7.I sammanhanget kan också hänvisas till Herlitz som talar om konflikten mellan externa och interna krav på straffsystemet. De externa kraven inne­ bär framför allt ett krav på att straffrättsliga lösningar bör ligga i linje med en allmän uppfattning om vad som är den moraliskt rätta lösningen i ett visst fall.49 (Detta externa krav kan förvisso formuleras på litet olika sätt.) De interna kraven innebär å andra sidan att lösningar på straffrättsliga pro­ blem bör kunna passas in i ett koherent system.50 Detta krav kan i sin tur hämta stöd ifrån legalitetsprincipen. Herlitz diskuterar inte direkt i termer av fördelar och nackdelar utan ser istället det hela som en konflikt mellan två intressen som måste balanseras mot varandra.51 Av detta följer emeller­ tid att en nackdel med att i allt för stor utsträckning tillgodose de interna kraven är att man riskerar att åsidosätta de externa krav som ett straffrätts­ system bör uppfylla.s. 54

8.Roxins andra punkt, att ett systemtänkande minskar antalet möjliga lös­ ningar, tar sikte på risken för att man blir så bunden av systemet och dess förutsättningar att man helt bortser från lösningar som inte passar in. Man kan uttrycka det så att varje form av systemtänkande medför ett visst mått av motstånd mot att tänka i banor som inte passar in i systemet (och ibland kan det vara just detta som behövs för att finna en lösning).s. 54

9.Den tredje punkten rör det förhållandet att systemet kan börja leva sitt eget liv och därför ge kriminalpolitiskt oönskade resultat. Om man (på goda grunder) inordnar omständigheten A på ett ställe och omständighe­ ten B på ett annat kan detta leda till att man, när man av någon anledning tvingas kombinera dessa faktorer för att komma till en lösning, når en lös­ ning som inte bärs upp av de skäl som ursprungligen gjorde att man inord­ nade omständigheterna A och B på det sätt man gjorde.52 Man kan också uttrycka det så att flera olika allmänna regler kan ha goda skäl för sig men att summan av reglerna s.a.s. når längre än grunderna för de olika delarna. Slutligen framhåller Roxin att det finns en risk för att man, när man skall sammanfatta olika faktorer under ett fåtal begrepp, förbiser de strukturella skillnader som kan föreligga mellan olika faktorer. Man kommer s.a.s. upp på en abstraktionsnivå där man lätt förleds att överföra lösningar från ett förhållande till ett annat (utan att se att de egentligen bör särskiljas). De faror som hotar bör man naturligtvis vara uppmärksam på. Felsteg kan undvikas genom att man, åtminstone i vad som kan betecknas som svåra fall, aldrig låter systematiken var ensamt avgörande utan alltid s.a.s. går där bakom och ned på de bakomliggande skälen.53s. 54

Tysk rätt

Inledning

1.I detta kapitel skall den tyska rättens behandling av frågor som rör provo­ kation behandlas. Såväl den tyska litteraturen som den tyska rättspraxisen på området är, trots att provokationsproblematiken i en mening kan sägas vara begränsad, mycket omfattande. Det finns ett antal mer eller mindre utförliga böcker som behandlar problemen.1 Går man vidare till artiklar i tidsskrifter och festskrifter blir materialet snabbt ganska stort. Mot bak­ grund av det sagda behöver knappast sägas att detta kapitel på intet sätt gör anspråk på att med någon fullständighet återge diskussionen. Det vikti­ gaste torde emellertid ha beaktats.2 Om man, såsom jag, närmast söker efter argument och analyser (snarare än att slå fast rättsläget i Tyskland vid en viss tidpunkt) utgör omfånget på materialet emellertid inte något större problem. Man kan visserligen bli kritiserad för urvalet, men skall man överhuvudtaget säga någonting fordras att man tar denna risk.s. 59

Grunddragen i tysk rätt

1.I tysk rätt torde beträffande P:s ansvar gälla att han, på motsvarande sätt som i svensk rätt, anses gå fri om huvudgärningen stannar vid försök. Det finns relativt många som härutöver menar att P bör gå fri också från ansvar för medverkan till fullbordat brott försåvitt P saknat uppsåt att göra intrång i de bakomliggande rättsgoda (alternativt om han säkerställt att rättsgoda inte skadas eller sätts i fara). I doktrinen finns vidare ett mycket stort antal lösningsförslag som leder i andra riktningar. Nedan kommer de härskande lärorna samt några förslag till mer utvecklade teorier att diskuteras.s. 59

2.Beträffande X:s ansvar har den tyska utvecklingen gått i två steg. Under en period ansågs provokationer som gått över gränsen för det acceptabla kunna leda till att det förelåg processhinder mot att åtala X (alternativt ansågs statens straffanspråk förverkat). I mitten av 1980-talet övergick emellertid de tyska domstolarna till att behandla provokationens inverkan på X:s ansvar i samband med straffmätningen, dvs. det ses numera som någon form av förmildrande omständighet att brottet blivit framprovocerat.s. 60

3.Det kan vara skäl att nämna att jag trots detta valt att inte gå närmare in på uppbyggnaden av den tyska straffmätningen. Från svensk synpunkt anser jag det vara av stor vikt att granska skälen för att behandla frågan vid straffmätningen, men bl.a. på grund av att det finns stora skillnader mellan den tyska och den svenska regleringen av straffmätningen är det mindre intressant att i detalj utreda på vilket sätt man i tysk rätt lagtekniskt moti­ verar strafflindringen.s. 60

Grundläggande strukturer i tysk straffrätt

1.3.3.1 Brottsbegreppet Hur det tyska brottsbegreppet ser ut beror delvis på vilken författare man tyr sig till. De flesta har sina små egenheter och vilket brottsbegrepp som förordas kan bl.a. bero på vad en viss författare anser vara mest pedagogiskt. I det följande skall ges en översikt över de strukturer som kan sägas ligga i mittfåran och därför åtminstone i stort torde accepteras av de flesta.s. 60

2.Det tyska brottsbegreppet kan sägas vara tre- eller fyrdelat. Ger man kravet på att brott skall utgöras av mänskligt handlande, och inte naturkraf­ ter etc., en egen ställning får man följande fyra beståndsdelar: handling (Handlung), brottsbeskrivningsenlighet (Tatbestandsmässigkeit), rättsstri­ dighet (Rechtswidrigkeit) och skuld (Schuld). Ofta uttrycks det så att ett brott är en »tatbestandsmäige, rechtswidrige und schuldhafte Handlung», dvs. kraven på brottsbeskrivningsenlighet, rättsstridighet och skuld används närmast som adjektiv i förhållande till den grundläggande hand­ lingen.3 I princip är de tre förstnämnda kategorierna underavdelningar till vad som i Tyskland kallas Unrecht, dvs. ett begrepp som ungefär motsvarar Jareborgs begrepp otillåten gärning, medan skulden utgör den andra huvudkategorin och ligger på en nivå motsvarande Unrecht. Askådliggör man det hela grafiskt får man följande struktur:4s. 60

3.Brotts. 61

4.Otillåtlighet Skuld Handling Brottsbeskrivningsenlighet Rättsstridighet Handlingsbegreppet behöver vi i detta sammanhang inte närmare bry oss om. I sak handlar det, som alltid, om att utesluta vissa former av skeenden eller faktorer från straffrättslig bedömning. Vad gäller brottsbeskrivningsenligheten så är min svenska översättning måhända inte helt träffande eftersom det tyska kravet på Tatbestandsmäigkeit innefattar mer än just själva brottsbeskrivningsenligheten. Utvecklingen kan här sägas ha gått i tre steg.5 Enligt det klassiska brottsbegreppet skulle, på grundval av en rättsligt positivistisk åskådning, brottsbeskrivningsenligheten (samt rättsstridighe­ ten) omfatta en rent objektiv, yttre, beskrivning av vad som skett, medan skulden skulle röra det som s.a.s. försiggick »inuti» gärningsmannen.6 När man sedan upptäckte att det i brottsbeskrivningarna fanns dels rekvisit vilka krävde olika former av bedömningar eller värderingar (s.k. normativa rekvisit),7 dels rekvisit som krävde olika former av avsikter hos gärningsmannen (t.ex. tillägnelseuppsåtet vid stöld) insågs att tanken på en rent objektiv och yttre bedömning av brottsbeskrivningsenligheten inte var till fyllest.8 Vidare utvecklades skuldläran från att ha varit psykologisk (dvs. i princip enbart innefattande gärningsmannens psykiska relation till sin gärning) till att bli normativ (dvs. mer generellt handla om frågan huruvida gärningen kan tillräknas gärningsmannen).9 Den tidigare så klara skiljelin­ jen mellan objektivt och subjektivt blev följaktligen mer eller mindre sud­ dig. . . .s. 61

5.Det tredje steget togs på grundval av den finala handlingsläran, vilken har haft stort inflytande från 1930-talet och framåt. Finalismen utgår ifrån att det mänskliga handlandet präglas av finalitet till skillnad från andra kau­ sala skeenden, dvs. människan styr sitt handlande i syfte att uppnå vissa mål etc. Av detta anses följa att den vilja som styr handlingen är själva ryggraden i en (final) handling.10 En konsekvens av detta synsätt är att uppsåtet skall bedömas i samband med brottsbeskrivningsenligheten, och följaktligen tillhöra otillåtligheten istället för skulden, eftersom det hör till brottsbeskrivningsenlighetens uppgifter att beskriva alla viktigare kännetecken på orätten. Mer rakt uttryckt är uppsåtet, enligt ett finalistiskt synsätt, inte en del av skulden utan av själva handlingen.11s. 62

6.Idag kan man nog säga att även om den finala handlingsläran knappast är allmänt accepterad i Tyskland så anser de flesta att dess konsekvens vad gäller uppsåtet, dvs. att uppsåtet skall höra till brottsbeskrivningsenlighe­ ten, är riktig.s. 62

7.Härutöver brukar sägas att uppsåtet har en dubbel funktion såtillvida att det är att beakta både inom ramen för otillåtligheten, närmare bestämt vid brottsbeskrivningsenligheten, och inom ramen för skulden. Vid bedöm­ ningen av otillåtligheten är uppsåtet »Träger des Handlungssinns», vid skulden »Träger des Gesinnungsunwerts».12 I princip gäller dock att när uppsåtet kontrollerats vid brottsbeskrivningsenligheten så behöver ingen ytterligare prövning ske vid skuldbedömningen. Undantaget gäller uppsåt i förhållande till rättsstridigheten, dvs. uppsåt i förhållande till frånvaron av omständigheter som om de förelåg skulle göra gärningen tillåten. S.k. putativfall av nöd och nödvärn etc. skall således bedömas först i samband med skulden.13 Med rättsstridighet förstås ungefär på ett sätt motsvarande det svenska frånvaro av relevanta undantag.14 I tysk doktrin betonas dock i allmänhet skillnaden mellan brottsbeskrivningsenligheten och rättsstridigheten på ett annat sätt än i den svenska diskussionen. Där man i Sverige ofta ser utta­ landen av innebörd att de relevanta undantagen lika gärna kunde ha skrivits in i själva straffbudet, ser man i Tyskland uttalanden som framhäver skill­ naden mellan de båda grupperna. Framförallt framhävs att det är i brotts­ beskrivningen som man finner den orätt som är typisk för det aktuella brot­ tet. 15 Vad sedan gäller skulden så innefattar den främst en prövning av gär­ ningsmannens Schuldfähigkeit, bedömning av straffrättsvillfarelser och frånvaro av ursäktande omständigheter.16 Härutöver har som sagt en uppsåtsprövning redan gjorts på brottsbeskrivningsenlighetsnivå. Vad gäller oaktsamhetsbrott sker en objektiv oaktsamhetsbedömning på nivån för brottsbeskrivningsenlighet, medan den individualiserade bedöm­ ningen av om man verkligen kan kräva ett annat handlande av gärnings­ mannen sker på skuldnivån.17 Utanför detta brottsbegrepp finns sedan ytterligare förutsättningar som måste vara uppfyllda för att en gärning skall vara straffbar. I detta samman­ hang talas å ena sidan om Strafausschliefiungsgriinde och Strafaufhebungsgriinde och å andra sidan om objektive Bedingungen der Strafbarkeit.18 Tanken bakom de förstnämnda kategorierna är att gärningsmannen trots att han uppfyller brottsbegreppets krav bör gå fri på närmast kriminalpoli­ tiska grunder. Som exempel kan nämnas den straffrihet som tillkommer parlamentsledamöter för vissa uttalanden enligt StGB § 36, den straffrihet som tillkommer barn och syskon som är under 18 år vid sexuellt umgänge med släktingar enligt StGB § 173 samt (åtminstone enligt h.M.) den straffrihet som följer på frivilligt tillbakaträdande från försök.19s. 62

8.De objektiva straffbarhetsbetingelserna har samma funktion (och hör hemma på samma nivå) men är inte på samma sätt bundna till en speciell person. Här kan som exempel framhållas den rättsstridiga gärningen vids. 64

9.Vollrausch StGB § 323a samt det förhållandet att en person dödats eller skadats svårt vid brottet Beteiligung an einer Schlägerei.s. 64

10.Härutöver kan det straffbara området i praktiken inskränkas genom att olika processuella förutsättningar inte föreligger. Dessa förutsättningar rör enligt tyskt synsätt »nicht die Strafbarkeit, sondern die Verfolgbarkeit der Tat».20 Detta kan vara värt att notera eftersom provocerande åtgärder som gått utöver gränsen för det acceptabla under vissa perioder betraktats just som ett processhinder.s. 64

11.Med Jescheck kan man sammanfatta det hela på följande sätt: Schuldausschliefiungsgriinde innebär endast att gärningen inte kan tillräk­ nas den tilltalade (de påverkar endast »die Vorwerfbarkeit der Willensbildung»), men de påverkar inte rättsstridigheten. Strafausschlie£ungsgriinde och objektiva betingelser för straffbarheten lämnar rättsstridighet och skuld oberörda och påverkar endast gärningens straffbarhet. Processförutsätt­ ningar påverkar inte den materiella straffbarheten utan endast möjligheten att i en rättegång beivra brottet.21 3.3.2 Medverkan Eftersom denna bok handlar om provokation, och eftersom provokation ofta aktualiserar problem hänförliga till medverkans- och försökslärorna skall här också ges en beskrivning av hur dessa osjälvständiga brottsformer brukar struktureras. I detta avsnitt behandlas medverkansläran och i nästa avsnitt försöksläran.s. 64

12.Om vi börjar med medverkansläran så är idag den s.k. Tatherrschaftslehre klart dominerande, åtminstone i doktrinen.22 De tyska domstolarna kan sägas ha gått från en ganska utpräglat subjektiv avgränsning till att mer och mer närma sig Tatherrschaftslehre.23 Denna lära innebär i korthet att man ser gärningen som »das Werk eines das Geschehen steuernden Willens»,24 dvs. som en händelse som någon eller några har avgörande kontroll över (varvid inte bara en styrande vilja utan också delaktighetsgraden spelar in). Den som på detta vis behärskar händelseförloppet anses vara gärnings­ man, medan övriga blir medverkande. Vid vissa typer av delikt, t.ex. delikt som fordrar specialsubjekt och egenhändiga delikt är dock rollfördelningen given: endast den som har den relevanta ställningen, egenskapen etc. kan då vara gärningsman.251 grunden kan man säga att man bygger på lagtex­ ten i 25 § StGB där det sägs att gärningsman är den som själv eller genom annan begår ett brott. Tatherrschaftslehre syftar, som synes, i första hand till att skilja mellan gärningsmän och medverkande. Hur ser då den övriga medverkansstrukturen ut? Liksom i Sverige gäller att vissa omständigheter hänförliga till gärnings­ mannen är irrelevanta för den medverkandes ansvar. Man talar i Tyskland om limitierte Akzessorietät. I princip kan man säga att det, som i Sverige, fordras en otillåten gärning att medverka till, dvs. det fordras att huvudgär­ ningen uppfyller kravet på brottsbeskrivningsenlighet och rättsstridighet men däremot inte att skuldkravet är uppfyllt (se lagtexten i 26 och 27 §§ StGB där det talas om en rättsstridig gärning, samt i 29 § där det sägs att envar bedöms enligt sin egen skuld). Eftersom man i tysk rätt, enligt vad som sagts i föregående avsnitt, till brottsbeskrivningsenligheten hänför inte bara uppfyllandet av de i brotts­ beskrivningen angivna rekvisiten utan även uppsåtsbedömningen kommer man automatiskt att få ett mycket snävare medverkansobjekt än i svensk rätt; i de fall då gärningsmannen handlar utan uppsåt skapas i tysk rätt inget medverkansobjekt. Detta innebär att medverkansansvar principiellt är ute­ slutet. Lösningen på detta dilemma är naturligtvis ett vidare gärningsmannabegrepp, dvs. när personen i främsta ledet handlar utan uppsåt anses den person som står bakom vara gärningsman (mittelbare Täterschaft) i enlig­ het med Tatherrschaftslehre.26 Helt kan det mer begränsade tyska medverkansobjektet inte kompenseras genom gärningsmannakonstruktioner. I de fall personen i främsta ledet handlar utan erforderligt uppsåt och det är fråga om egenhändiga delikt eller delikt som förutsätter specialsubjekt anses medelbart gärningsmannaskap uteslutet, vilket föranleder att det kan uppstå luckor där ingen kan straffas.28s. 64

13.En vidare begränsning av medverkansansvarets accessoritet är att vissa speciella personliga rekvisit (besondere persönliche Merkmale) särbehand­ las i 28 § StGB. Med personliga rekvisit avses sådana som mer är hänförliga till gärningsmannen än till gärningen. Som exempel på denna typ av rekvi­ sit kan anges släktskap (vid Beischlaf zwischen Verwandten 173 § StGB), ämbetsmannaskapet (vid ämbetsbrotten), det lämnade förtroendet (vid för­ skingring) osv.s. 66

14.I 28 § I StGB stadgas att om dylika faktorer ligger till grund för gär­ ningsmannens ansvar (t.ex. egenskapen av att vara soldat vid de militära brotten), men felas hos den medverkande så skall strafflindring ske enligt 49 § I, dvs. straffskalan ändras i mildrande riktning. I 28 § II sägs att om dylika faktorer skärper (t.ex. vinningslystnad vid mord), mildrar (t.ex. dödande på begäran av den dödade) eller utesluter (t.ex. frivilligt tillbaka­ trädande) ansvar i vissa situationer, så gäller detta bara de medverkande för vilka dessa faktorer föreligger.s. 66

15.Till skillnad från svensk rätt är medverkan till oaktsamhetsbrott inte möjligt i Tyskland.29 Detta följer redan av lagtexten i 26 och 27 §§ StGB där det uttryckligen krävs såväl en uppsåtlig medverkanshandling som ett uppsåtligt medverkansobjekt. Detta kan på sätt och vis sägas ligga i linje med Tatherrschaftslehre eftersom skeendet, åtminstone när det gäller omedveten oaktsamhet, inte kan styras i fall där ingen av de medverkande på något sätt har förutsett eller strävat efter den brottsbeskrivningsenliga följden. När den främre personen handlar blott oaktsamt kan det dock vara möjligt att använda konstruktionen medelbart gärningsmannaskap. Den medverkandes uppsåt måste täcka såväl medverkanshandlingen som medverkansobj ektet (»eine bestimmte, dh ausreichend konkretisierte Handlung ... welche die Voraussetzungen einer vorsätzlich begangenen rechtswidrigen Tat erfllt»).3° 3.3.3 Försök Dagens tyska försökslära kan sägas utgöra en syntes av subjektiva och objektiva försöksläror.33 10 Det kan emellertid framhållas att tysk rätt övervä­ ger åt det subjektiva hållet såtillvida att otjänliga försök i stor utsträckning är straffbara. Mer om detta senare. I grundstrukturen ligger den tyska försökskonstruktionen mycket nära den svenska. Det fordras att det ifrågavarande brottet ej fullbordats. Detta följer dock inte såsom i Sverige omedelbart av lagtexten (jfr BrB 23:1 med 22 och 23 §§ StGB). Det krävs också, om försöket avser Vergehen, att försöksansvar är särskilt stadgat. Om försöket däremot avser Verbrechen råder generell straffbarhet, 23 § I StGB. Vidare fordras uppsåt såsom krävs för fullbordat brott (inklusive subjek­ tive Tatbestandsmerkmale) samt att gärningsmannen, efter sin egen upp­ fattning av gärningen, »zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt», 22 § StGB. Den närmare bestämningen av vad som krävs uppsåtsmässigt samt var försökspunkten ligger kan i detta sammanhang lämnas därhän.32 De otjänliga försökens straffbarhet kan emellertid behöva en kort redo­ görelse, eftersom detta kan få särskilda konsekvenser för bedömningen av provokationsfall. Huvudregeln kan sägas vara att otjänliga försök är straffbara, dvs. även om objektet, medlet eller subjektet gör att det är omöjligt att fullborda brot­ tet så är försök i de allra flesta fall begånget.33 En inskränkning görs dock såtillvida att man i enlighet med den s.k. Eindruckstheorie möjliggör straffrihet eller strafflindring för försök vilka »berhaupt» inte kan leda till fullbordan och där gärningsmannen på grund av »groben Unverstand» inte har begripit detta, § 23 III StGB.34 3P5oängen är att man skall undanta fall som framstår som harmlösa och därför inte kan skada allmänhetens tilltro till rättsordningen och dess giltighet. Denna typ av försök betraktas som otjänliga försök vilka enligt 23 III StGB undantas från det straffbara området.s. 66

16.Som en ytterligare undantagsgrupp räknas de irreala försöken där gär­ ningsmannen t.ex. använder sig av fullständigt overksamma medel såsom magi. Dessa betraktas inte ens som försök enligt den grundläggande regeln i § 22 varför § 23 III StGB i princip inte är tillämplig.35s. 68

17.För provokationsfallen innebär denna syn på de otjänliga försöken att den problematik som i viss utsträckning finns i svensk rätt knappast har någon motsvarighet i Tyskland. Låt oss säga att P provocerar X till att begå ett försök, där fara för fullbordan på grund av åtgärder vidtagna av P är ute­ sluten. I svensk rätt måste man, för att avgöra huruvida X har begått ett för­ sök, här ge sig in på att bedöma huruvida fara för fullbordan varit utesluten av en tillfällighet. Denna bedömning kan som bekant vara relativt besvär­ lig.36 I tysk rätt torde man här regelmässigt kunna utgå från att försökets otjänlighet inte är något som påverkar dess straffbarhet. Försöket är ju inte av sådan art att det överhuvudtaget inte kunnat leda till fullbordan och det förhållandet att faran är utesluten har knappast heller med gärningsman­ nens »groben Unverstand» att göra.s. 68

Tysk rätt och provokatörens ansvar

1.3.4.1 Grundläggande om straffgrunden ffr delaktighet I tysk doktrin finns som bekant en viss förkärlek för att diskutera i termer av olika teorier, vilket ibland underlättar förståelsen och öppnar för konse­ kvens, men samtidigt kan vara förrädiskt eftersom teorierna ofta utgör för­ enklingar och jämkningar av olika författares åsikter.37 Jag är ändå benägen att se den tyska diskussionen som ett försök att komma nedåt mot de grundläggande tankar som motiverar olika lösningar och tillika ett försök att pröva olika lösningars hållbarhet gentemot denna grund.38 Denna i grunden positiva inställning till att gå på djupet hindrar inte ett erkännande av att sådan forskning är svår att utföra och att resultatet många gånger kan bli mindre övertygande (dvs. ett misslyckande). När det gäller straffgrunden för medverkan brukar man i tysk teori till att börja med skilja på den äldre Schuldteilnahmetheorie och den modernare Verursachungs-, Förderungs- eller Unrechtsteilnahmetheorie. Den förstnämnda teorin bygger på att straffgrunden för medverkan består i att den medverkande har förlett gärningsmannen till skuld och straff.39 Läran anses idag, på goda grunder, överspelad bl.a. därför att den förutsätter att endast medverkan till huvudbrott som begåtts med skuld är straffbar.40 Så är ju inte fallet vare sig enligt tysk eller svensk rätt.41 Vidare kan man peka på att straffskalan för medverkan anknyter till straffskalan för gärningsmannaskap och inte till graden av »desintegration» som gärningsmannen utsätts för, samt att det blir problem att försvara straffgrunden om medverkan hänför sig till ett brott som gärningsmannen redan bestämt sig för att genomföra.42 När det gäller provokationsfall brukar i tysk doktrin anges att det blir mycket svårt att motivera P:s ansvarsfrihet om man renodlat utgår från Schuldteilnahme-teorin. P har ju onekligen, i linje med de tyska ord som brukar användas, förlettX till skuld och straff.431 denna del kan man dock, med Liiderssen, hävda att man för att nå en sådan slutsats utgår ifrån att man vid tillämpningen av Schuldteilnahme-teorin måste bortse från alla nyanser. Det skulle ju i princip vara möjligt att säga att den medverkande skall straffas bara i de fall han förleder gärningsmannen till en viss grad av skuld (varvid försök skulle falla utanför detta område).44s. 68

2.Eftersom teorin om Schuldteilnahme är omöjlig att förena med svensk rätt kommer den inte att diskuteras närmare i fortsättningen. Den h.M. i Tyskland utgår istället från att straffgrunden för medverkan istället ligger däri att den medverkande främjar eller anstiftar en rättsstridig handling (Verursachungs-, Förderungs- eller Unrechtsteilnahmetheorie). Teorin betonar således att den medverkande inte själv bryter mot normen, men väl, på ett eller annat sätt, deltar i gärningsmannens handling. Orätten är således härledd från det delikt till vilket det medverkas.s. 70

3.Närmare vari straffgrunden ligger kan, också inom ramen för denna teori, ha viss betydelse för hur man ser på provokationsfall: om man betonar intrånget i de bakomliggande rättsgoda ligger ett frikännande av P närmare än om man betonar die Normverletzung eller orsakandet av ett rättsstridigt handlande.45 Frågan blir alltså enligt denna lära i princip om det räcker att främjandet eller orsakandet avser ett icke fullbordat brott.s. 70

4.Nu är skillnaden mellan dessa båda teorier inte alldeles så klar som den kan framstå. Man kan förstå teorin rörande Schuldteilnahme så att den for­ drar såväl ett korruptionsmoment i förhållande till gärningsmannen som en orsakande- eller främjanderelation i förhållande till huvudgärningen.46 Detta kombinationskrav skulle bero av att den medverkandes kausala bidrag till tilldragelsen inte i sig är tillräckligt för ansvar, och att denna brist sedan kompenseras genom det moment av »korruption» eller »förförelse» som existerar i förhållande till gärningsmannen. Intar man denna hållning är teorierna i princip likvärdiga från provokationssynpunkt. Utöver dessa teorier, vilka kan sägas utgöra de klassiska alternativen när det gäller medverkansansvarets straffgrund, finns också andra teoriförslag som på olika sätt kompletterar eller nyanserar någon av de båda nämnda teo­ rierna. Viktigast härvidlag är de läror som på ett eller annat sätt kombinerar accessoriteten med något självständigt element. Hit hör bl.a. Roxins lära om medverkansansvarets straffgrund. Roxin menar att medverkansansva­ rets straffgrund ligger i ett accessoriskt angrepp på rättsgoda. Genom att använda dessa ord ger Roxin uttryck dels för det förhållandet att medverkan är accessorisk (såtillvida att medverkan kräver något att medverka till), dels för det förhållandet att medverkan kräver ett självständigt angrepp på de skyddade rättsgoda.47 Man kan säga att Roxins lära utgår ifrån Verursachungs-teorin men kompletterar denna med ett självständigt gärningselement som inte kan härledas från huvudgärningen. Roxin har i olika sammanhang försökt att precisera konsekvenserna av sin lära och uppställt bl.a. följande punkter. För det första fordras för straffbar medverkan att de rättsgoda som angrips av gärningsmannen skyddas också gentemot den medverkande.48 Denna första punkt förklarar bl.a. varför det inte är straffbart att anstifta ett mord på sig själv. För det andra fordras att den medverkande själv har uppsåt att det brott till vilket han medverkar skall komma till fullbordan.49 Detta följer enligt Roxin av medverkansansvarets straffgrund, ty den som inte vill att det ifrå­ gavarande brottet skall fullbordas angriper inte de bakomliggande rättsgoda och kan därför inte betraktas som en medverkande. Denna punkt kan ifrå­ gasättas framför allt på den grunden att det finns många fullbordade brott som i princip hade kunnat konstrueras såsom försök till något (omvänt skulle försöksbrotten kunna konstrueras som fullbordade brott). Följaktli­ gen leder en hållning som lägger avgörande vikt vid fullbordanspunkten med nödvändighet till att resultaten blir beroende av vilken lagstiftnings­ teknik som används. För det tredje måste gärningsmannens uppsåt omfatta förverkligandet av olika »rechtsgutsbezogener Absichten». Som exempel på en dylik avsikt anges här det tillägnelseuppsåt som följer av den tyska straffbestämmelsen rörande stöld (§ 242 StGB). Den medverkande som avser att omedelbart efter en stöld har fullbordats återbörda det stulna kan följaktligen inte dömas för medverkan eftersom han saknar avsikt att frånhända offret egen­ domen för annat än en mycket kort tid.s. 70

5.För det fjärde måste för anstiftansansvar krävas att anstiftan består i en målinriktad uppfordran till brott och inte endast i att framställa en situation som kan motivera någon att begå brott. På samma sätt menar Roxin att medhjälp fordrar att medhjälpshandlingen på något sätt skall anknyta till brottet.s. 72

6.Huruvida medhjälpsgärningen på detta sätt anknyter till brottet skall enligt Roxin avgöras av huruvida medhjälpsgärningen skulle sakna mening för gärningsmannen om man hypotetiskt tänker bort huvudgärningen.50 Om P exempelvis anlitar en hantverkare som P vet begår skattebrott, så kan man förvisso säga att P främjar eller t.o.m. möjliggör hantverkarens brott. P begår likväl inte medverkan till skattebrottet eftersom gärningsmannens handlande (att ingå avtal med P) skulle ha mening även om hantverkaren inte begick skattebrott. Omvänt gäller att om taxiföraren P kör en person som avser att begå en inbrottsstöld till och från platsen, så ansvarar han såsom medverkande (under förutsättning av att han har uppsåt i förhål­ lande till huvudgärningen), eftersom färden saknar mening om man bortser från inbrottet. Det finns i Tyskland också vissa författare som menar att straffgrunden för medverkan är helt självständig i förhållande till gärningsmannens gärning. I sak kan detta sägas innebära en renodling av die Verursachungstheorie (dvs. medverkansansvaret bygger på den självständigt orsakade skadan etc. och inte på en från huvudgärningen härledd orätt).51s. 72

7.En av de mest framstående företrädarna för en dylik teori är Luderssen. Att medverkansansvaret skall vara självständigt kan bl.a. få som konsekvens att anstiftan till självmord blir straffbar52 samt att medverkan till delikt vilka kräver specialsubjekt överhuvudtaget inte blir straffbelagt.53 Eftersom dessa läror framstår som ganska klart oförenliga med den tyska lagtexten (jfr strax nedan) och heller inte - bl.a. på grund av lagtexten - kan appliceras på svenska förhållanden kommer de inte att behandlas närmare i detta sam­ manhang. 3.4.2 Lagtexten som utgångspunkt Om man tar den tyska lagtexten som utgångspunkt för det fortsatta reso­ nemanget så följer i princip av lagtexten att P bör vara straffbar såsom anstiftare också i det fall att hans uppsåt inte omfattar mer än att X skall begå ett försök till brott. Enligt lagtexten fordras för anstiftan att P uppsåtligen förmår X att begå en uppsåtlig rättsstridig handling, och även ett försök är ju en uppsåtlig rättsstridig handling.5 543 Denna utgångspunkt innebär följaktligen att om man för P:s straffbar­ het fordrar att han skall ha uppsåt också till att X:s försök skall komma till fullbordan så inskränker man straffbarheten i förhållande till lagtexten. Om man nu ser detta som ett undantagfrån vad som normalt gäller så måste detta motiveras (dvs. P:s straffrihet kan då inte längre motiveras med systema­ tiska skäl).55 3.4.3 Uppfattningar i standardverk och kommentarer I detta avsnitt skall uppfattningen om P:s straffbarhet i några tyska stan­ dardverk återges. Detta sker i syfte att läsaren skall få en någorlunda god bild av vad som kan sägas vara h.M. i tysk doktrin. Mot denna bakgrund bör det också bli lättare att förstå de mer specifika och utvecklade teorierna. Jescheck återger i sin lärobok mer vad andra har sagt än sin egen upp­ fattning. Först sägs att den h.M. utgår ifrån att en anstiftare måste efter­ sträva att det brott som försöket avser skall fullbordas. Vill anstiftaren att det skall stanna vid försök begår han inte anstiftan.56 Vidare säger Jescheck att vissa därutöver menar att anstiftaren inte bör straffas när han visserligen avser att huvudbrottet skall komma till fullbordan men samtidigt avser att förhindra skada på de bakomliggande rättsgoda.s. 72

8.Först när detta är sagt blir Jescheck något mer personlig. Han menar såvitt avser det senare fallet att man endast kan utesluta straffbarheten på kriminalpolitiska grunder, eftersom förfarandet i sig är att anse som anstif­ tan enligt medverkansreglerna. Att avstå från bestraffning i dessa fall är enligt Jescheck motiverat när den anstiftande »jede materielle Gefahr fur das tatbestandlich geschtzte Rechtsgut sorgfältig ausgeschlossen hat».57s. 74

9.I Schönke & Schröder, där Cramer har hand om medverkansreglerna, sägs till att börja med att anstiftansuppsåt kräver att anstiftaren eftersträvar att det anstiftade brottet skall fullbordas och inte stanna vid försök. Alltså, sägs det sedan, är »[d]er sog. agent provocateur ... straflos».58s. 74

10.Här bör särskilt tekniken noteras. Man anför en generell regel som för­ klaring till provokatörens ansvarsfrihet. Jfr ovan avsnitt 1.6. Skall detta sätt att resonera vara hållbart fordras att man också accepterar konsekvensen av denna allmänna regel, dvs. i princip59 bör alla anstiftare som inte har fullbordansuppsåt frikännas.s. 74

11.Det sägs vidare att h.M. drar gränsen för ansvarsfriheten vid huvudbrot­ tets fullbordan, dvs. om det brott som anstiftas inte stannar vid försök kan anstiftaren inte längre gå fri enbart på grund av sina goda avsikter. Cramer menar dock att denna gränsdragning inte är övertygande. Bl.a. leder den till konstiga resultat vid alla delikt som inte förutsätter någon form av skadeföljd. Cramer förordar därför att det avgörande bör vara om anstiftarens upp­ såt är inriktat på att en faktisk skada på det ifrågavarande rättsgoda inte skall komma till stånd. Det bör enligt Cramer vara likgiltigt om anstiftaren avser att det anstiftade brottet skall stanna vid försök eller om han visserligen avser att brottet formellt skall komma till fullbordan men samtidigt avser att för­ hindra skadan. Tanken anges ligga mycket nära den som lägger avgörande vikt vid den »materiella fullbordanspunkten» och skadans irreparabilitet.60s. 74

12.Lackner anför på motsvarande sätt att det enligt h.M. fordras att anstif­ taren avser att huvudbrottet inte skall stanna vid försök utan också komma till fullbordan. Vidare sägs det vara en utbredd åsikt att anstiftansansvaret inte heller omfattar den som visserligen vill att det anstiftade brottet skall fullbordas, men som avser att hindra »deren erfolgreiche Beendigung oder jedenfalls den Eintritt einer Rechtsgutsverletzung».61 Jakobs, slutligen, menar liksom de övriga att P går fri såvitt han anstiftar ett försök och saknar uppsåt att huvudbrottet skall komma till fullbordan. Att det fullbordansuppsåt som X har inte bör behandlas accessoriskt förkla­ ras med att P:s handling inte utgör ett angrepp på de rättsgoda som gär­ ningsmannen angriper om inte också P har dylikt fullbordansuppsåt.62 Jakobs vill dock inte generellt godta ansvarsfrihet för P i de fall det framprovocerade brottet fullbordas. Att i dessa fall frikänna P redan på den grunden att han inte har uppsåt att de bakomliggande rättsgoda skall komma till skada är enligt Jakobs mindre lämpligt eftersom det är godtyck­ ligt på vilken abstraktionsnivå man definierar rättsgoda (»Angriffsobjekt - Gut - Beziehung des Berechtigten zum Gut als Chance - als Realität etc.»).63 Däremot finner Jakobs en parallellitet mellan försöksuppsåtet och övriga s.k. överskjutande uppsåtsrekvisit,64 vilket innebär att P går fri från ansvar för medverkan också till fullbordade brott under förutsättning att han saknar det erforderliga överskjutande uppsåtet. Som exempel anges att P bör gå fri från ansvar för medverkan till förfalskning om han inte har upp­ såt att urkunden skall användas »zur Täuschung im Rechtsverkehr». Jakobs betonar emellertid att det uppsåtsmässigt inte kan krävas mer av den medverkande än av gärningsmannen. Att P vet eller tror att all risk eller fara är utesluten bör sålunda inte frita honom från ansvar såvitt inte dessa faktorer vore av relevans också för gärningsmannen i motsvarande position. Denna hållning blir av särskild relevans vid s.k. abstrakta faredelikt (där man normalt inte lägger någon vikt vid om fara förelegat).65 Slutligen framhåller Jakobs att P går fri från ansvar i de fall lagstift­ ningen möjliggör tillbakaträdande från fullbordade brott, ty en sådan möj­ lighet indikerar att fullbordanspunkten inte i sig är avgörande för orätten (och därmed för ansvaret). Sammanfattningsvis kan sägas att enighet synes råda om att den anstif­ tare som vill att huvudbrottet skall stanna vid försök bör vara fri från ansvar. Vad gäller det andra fallet, där huvudbrottet går till fullbordan men där anstiftaren på ett eller annat sätt hindrar att skada uppkommer, finns vissa nyansskillnader. Både Jescheck och Lackner tycks mest vilja framhäva att det finns andra som menar att ansvarsfrihet bör kunna medges också i detta fall,66 medan Cramer uttryckligen argumenterar i denna riktning. Vidare bör noteras att Jescheck för att kunna acceptera ansvarsfrihet menar att den anstiftande måste ha uteslutit varje fara för det bakomliggande rättsgoda. Jakobs godtar inte en argumentation kring intrång i rättsgoda som grund för att frikänna P i de fall det framprovocerade brottet fullbordas. Däremot betonas den funktionella likheten mellan överskjutande uppsåtsrekvisit och försöksuppsåtet. 3.4.4 Specifika teorier Bl.a. Stratenwerth67 har i en tidig skrift sökt motivera att P skall straffas utifrån en diskussion om vari medverkansansvarets straffgrund består. Han har visserligen senare, utan en Eka noggrann motivering, intagit en annan ståndpunkt, men det förändrar naturligtvis inte värdet (vare sig i positiv eller negativ riktning) av de argument som han tidigare framfört.s. 74

13.Stratenwerth framhåller att den grund för straffrihet som anförs ligger i att man för anstiftan (och medverkan i allmänhet) kräver en dubbel följd: dels väckandet av beslutet att begå gärningen, dels utförandet av gärningen. Denna uppfattning bygger enligt Stratenwerth på den kausala handlingsläran; straffgrunden ligger i att den medverkande bidragit till orsakandet av en brottsbeskrivningsenlig följd. Med denna lära som utgångspunkt kan man måhända finna en grund för P:s ansvarsfrihet.s. 76

14.Stratenwerth vill nu istället utgå från den finala handlingsläran och den bl.a. därpå grundade indelningen i Handlungsunwert och Erfolgsunwert. Denna indelning bygger på tanken att orätten inte uttöms av den skada som orsakas, utan också beror av den handlandes avsikter och insikter och omständigheterna kring handlingen.66 87 Poängen med detta är att redan ett försök till brott, på grund av gärningsmannens avsikt att åstadkomma ett fullbordat brott (med dess Erfolgsunwert) är rättsstridigt. (Att inte försök till försök till brott är straffbelagt förklaras utifrån denna lära med att Erfolgsunwert inte bara saknas utan inte ens är eftersträvat.)69s. 76

15.Med denna bakgrund blir det naturligtvis så att också den som medver­ kar till ett försök men inte har uppsåt att brottet skall komma till fullbor­ dan, bidrar till eller orsakar den Handlungsunwert som ligger i gärnings­ mannens försök: En annan sak är att P:s gärning kan ha ett lägre straffvärde eftersom delar av orätten, den skadliga följden, faktiskt uteblir (samma sak gäller natur­ ligtvis utifrån denna utgångspunkt alla försök). Detta är emellertid enligt Stratenwerth en fråga för straffmätningen och rör på intet sätt P:s ansvar.71 Man kan säga att denna lösning accepterar konsekvenserna av att försö­ ket är straffbelagt. Också ett försök till brott är ett brott. Att medverka till detta brott skiljer sig inte i något avgörande avseende från medverkan till fullbordade brott. Att detta på ett sätt är tilltalande, eftersom skillnaden mellan försök och fullbordade brott helt beror på de fullbordade brottens konstruktion, har framhållits tidigare.72 I modern tysk doktrin är det relativt sällsynt att någon vill hålla P för i grun­ den straffbar. Av denna anledning kan finnas anledning att titta närmare också på en ganska anspråkslös uppsats av Seier och Schlehofer - som i grunden bygger på en tentamensfråga - vari en provokationsliknande situa­ tion var föremål för granskning. Situationen som var uppe till bedömning var följande: P vill, genom att uppmåla ett gynnsamt stöldtillfälle för den notoriskt fattige X, förmå X att stjäla en summa pengar. P avser att bevaka X för att omedelbart efter stöl­ dens fullbordan ta fast honom och överlämna honom till polisen. X tar senare pengarna och stoppar dem i sin ficka, men ångrar sig bara sekunder senare och stoppar tillbaka dem. Seier och Schlehofer menar här att P i grunden är straffbar och bygger detta på en jämförelse med X:s straffbarhet. Det framhålls först att det kan framstå som väldigt formellt att såvitt gäller P:s straffbarhet lägga avgö­ rande vikt vid huruvida X:s brott fullbordats eller ej: Likväl vill författarna fästa vikt vid just fullbordanspunkten. Anledningen till detta ställningstagande är att fullbordanspunkten, hur formell den än tycks vara, tillmäts avgörande betydelse för X:s straffbarhet. Ty, så länge X:s brott inte är fullbordat har han möjlighet att tillbakaträda, men när full­ bordanspunkten passeras är brottet oåterkalleligen begånget (varvid ett eventuellt senare tillbakaträdande endast kan beaktas vid straffmätningen).s. 76

16.Att beakta X:s tillbakaträdande (och eventuell gottgörelse) endast såsom en förmildrande omständighet och samtidigt anse att P:s uppsåt att efter fullbordanspunkten avvärja skadan utesluter ansvar för P är enligt förfat­ tarna motsägelsefullt. P bör därför vara straffbar. En annan intressant, om också inte invändningsfri, konstruktion vad gäller bedömningen av P:s straffansvar har lanserats av Keller.74 Kellers konstruk­ tion bygger på att man på rättsstatliga eller författningsrättsliga, grunder måste skilja på Deliktstatbestand och Ergänzungstatbestand, dvs. någon­ ting i stil med självständiga och osjälvständiga delikt. Innan han kommer dit fordras emellertid vissa mellansteg.s. 78

17.Keller börjar med att diskutera kring straffgrunden för medverkan och hur denna påverkar P:s straffbarhet.75 Keller menar emellertid att svaret på frågan om huruvida P som anstiftar ett försök är straffbar, inte står att finna i medverkansansvarets straffgrund.s. 78

18.I stället menar Keller att förklaringen till att P inte är straffrättsligt ansvarig för medverkan till försök till brott bygger på rättsstatliga övervä­ ganden som har att göra med skillnaden mellan självständiga och osjälv­ ständiga delikt (Deliktstatbestand und Ergänzungstatbestand).76s. 78

19.Keller konstaterar att för att anstiftan till försök skall vara straffbar for­ dras att man utvidgar det självständiga deliktet två gånger (först medelst försöksstadgandet och sedan medelst medverkansstadgandet).77 Denna kombination av olika osjälvständiga delikt är central för Keller. Om man kombinerar ett självständigt delikt med olika osjälvständiga kan man få en oändlig mängd konkreta förbudsnormer (t.ex. ett förbud mot att anstifta till medverkan till försök till mord). Enligt Keller kan denna oändliga mängd av förbudsnormer stå i strid med obestämdhetsförbudet i artikel 103 st. 2 GG: Visserligen är det tillåtet med vad Keller kallar kombinationer av flera osjälvständiga delikt, t.ex. medverkan till försök till brott,79 men det bör ändå av rättstatliga skäl krävas att medverkansgärningen på visst sätt för­ håller sig till det självständiga deliktets rekvisit, eftersom det endast där framgår vari orätten ligger. Om man inte kräver detta kommer det straff­ bara området inte längre att framgå ur reglerna, utan dessa kommer enbart att utgöra grund för vidare härledningar i det oändliga.80 Hur denna koppling skall se ut är hos Keller inte alldeles klart, men han bygger det hela på den systematiska skillnaden mellan självständiga och osjälvständiga delikt. Objektivt fordras som huvudregel att den osjälvstän­ diga utvidningen är en utvidgning av ett självständigt delikt, dvs. de osjälv­ ständiga delikten skall vara omedelbart kopplade till ett självständigt.81 Keller menar nu emellertid att en sådan omedelbar koppling föreligger vid medverkan till försök till ett självständigt delikt, eftersom försöket, en omedelbar ansats att förverkliga den orätt som finns i det självständiga straffstadgandet, innefattar en tillräcklig objektiv anknytning till det själv­ ständiga deliktet.82 Subjektivt gäller likaså att det måste finnas anknytning till det självständiga deliktet. Den medverkande måste ha uppsåt som motsvarar det självständiga deliktet. Om man skall fälla P, som bara har uppsåt till att X skall försöka begå brott, måste man likställa det osjälv­ ständiga deliktet med det självständiga vilket enligt Keller inte bör vara tillåtet.83 P som anstiftar ett försök till mord har således visserligen (objektivt) begått en anstiftansgärning som anknyter till det självständiga deliktets. 78

20.(eftersom han anstiftar en handling som omedelbart syftar till förverkli­s. 80

21.gande av det självständiga deliktet). Men han saknar subjektiv anknytnings. 80

22.till det självständiga deliktets fullbordan. Han har bara uppsåt till försök tills. 80

23.mord, dvs. till förverkligandet av en redan härledd eller osjälvständigs. 80

24.deliktstyp.84 (Det kan här nämnas, utan närmare preciseringar, att Kellers. 80

25.menar att P i grunden är straffbar om provokationen avser fullbordats. 80

26.brott.)85s. 80

27.Problemet med denna lära är att den tycks tillmäta den formella skillna­s. 80

28.den mellan osjälvständiga och självständiga brottsformer väl stor betydelse.s. 80

29.Skillnaden är ju många gånger formell; vad som är ett fullbordat brott hades. 80

30.med en annan konstruktion av det ifrågavarande deliktet varit ett försök.s. 80

31.Keller är själv inne på att avgränsningen är tveksam:86s. 80

32.Teoretiskt sett ligger det förstås en poäng däri att vid osjälvständiga brotts­s. 80

33.former (åtminstone vid medverkan) så finns en möjlighet att utvidga dets. 80

34.straffbara området i oändlighet, vilken saknas när det gäller självständigas. 80

35.brott. I praktiken torde dock denna skillnad vara obetydlig eftersom redans. 80

36.medverkan till medverkan (till brott) framstår som besvärligt att hantera.s. 80

37.Men, det förhållandet att distinktionen framstår som formell behövers. 80

38.kanske ändå inte ses som en avgörande invändning mot resonemangets. 80

39.eftersom det ytterst är rättsstatliga skäl som motiverar det; rättsstatliga skäls. 80

40.är ju till för att trumfa igenom »förnuftiga» lösningar. Eftersom de rätts­s. 80

41.statliga skälen här talar i en mildrande riktning, och alltså leder till ansvars­s. 80

42.frihet, är det i princip ingen stark invändning att lösningen inte kan moti­s. 80

43.veras på annat sätt: de rättsstatliga skälen räcker så att säga. I så fall får mans. 80

44.dock vara beredd på att lösningen kan komma att leda till ansvarsfrihets. 80

45.också i andra fall än provokationsfallen.s. 80

46.Vidare kan diskuteras hur teorin förhåller sig till svensk rätt de lege lata.s. 80

47.Det är så att säga inte givet att samma argument är tillämpliga också is. 80

48.Sverige. Här brukar t.ex., utan några direkta reservationer, anses att med­s. 80

49.verkan är straffbelagd också i kedjefallen; dvs. utifrån ett självständigts. 80

50.delikt, eller ett annat osjälvständigt delikt (t.ex. försök, förberedelse eller stämpling till ett självständigt delikt) kan medverkanskedjan i teorin göras hur lång som helst.87 Också Kuper argumenterar på ett sätt som ligger i linje med Kellers tan­ kar. Kper - som inte diskuterar de fall där P provocerar fram ett fullbordat brott88 - menar att lösningen ligger i det systematiska förhållandet mellan de osjälvständiga och de självständiga delikten. Han framhåller att de osjälvständiga brottsformernas funktion är att vidga området för det bete­ ende eller skeende som är straffbelagt. Den utvidgande normen syftar till att utvidga det självständiga deliktet i egenskap av »‘Verhaltens-’ oder ‘Geschehens-’, nicht als ’Intentionstatbestand’.» Man kan uttrycka det så att de osjälvständiga brottsformerna endast utvidgar sättet för förverkli­ gande av angreppet, medan den subjektiva sidan i princip förblir oberörd.89 P blir med denna utgångspunkt inte att straffa (eftersom han inte uppfyller uppsåtskravet). I den tyska diskussionen finns i ett större antal framställningar en förklaring av P:s ansvarsfrihet som i grunden bygger på - även om det sällan uttrycks explicit - att brottsbeskrivningarna är formella såtillvida att de kan vara uppfyllda utan att någon orätt egentligen kommit till stånd. Man söker alltså någonting som ligger bakom den enskilda brottsbeskrivningens rekvisit som också måste föreligga (och vara uppsåtstäckt) om brott skall begås. Detta någonting kan t.ex. sökas i rättsgodabegreppet eller i en mer konkret skada som kan härledas ur den enskilda brottsbeskrivningen. Som ett första exempel kan den uppfattning som Cramer ger uttryck för i Schönke & Schröder redovisas: Avgörande skall alltså vara huruvida P har uppsåt till ett faktiskt intrång i de bakomliggande rättsgoda (vilket kan vara uteslutet därför att P avser att det hela skall stanna vid försök eller därför att P trots att brottet formellt fullbordas avser att förhindra varje skada).s. 80

51.Sommer har fört fram en egen, ganska grundligt utarbetad, variant av denna lära.91 Han hävdar att begreppet rättsgoda är alltför abstrakt och generalklausulsliknande för att användas för att fixera den materiella fullbordans­ punkten. Rättsgodabegreppet, som består av ett värde eller ett förandligat ideal, är med andra ord inte tillräckligt konkret för att ge tillräcklig förut­ sebarhet avseende fullbordanspunkten.92 Sommer menar därför att man måste utgå från den i lagen upptagna brottsbeskrivningen för att från denna utgångspunkt söka fixera vad han kallar brottets Erfolgsunrecht.93 Skilje­ linjen mot rättsgodabegreppet förklaras av Sommers bl.a. på följande sätt: Å andra sidan bör betonas att det som Sommer kallar Erfolgsunrecht inte heller kan likställas med den mer konkreta effekt som krävs för att s.k. effektdelikt skall vara fullbordade.95 Sommer söker snarare efter den följd som straffbudet avses hindra, och en sådan följd finns ju också för s.k. beteendedelikt. (Exempelvis kan man bakom ett brott som enligt brottsbeskriv­ ningen enbart kräver ett olaga innehav av vapen, finna ett syfte att hindra att vapen finns i okontrollerad omsättning.) Ytterligare kan nämnas att denna eftersökta Erfolgsunrecht inte heller kan sägas vara detsamma som en skada på, eller fara för, det ifrågavarande straffbudets skyddsobjekt.96 En skada på objektet för det ifrågavarande straffbudet behöver nämligen inte utgöra en återspegling av den orätt som straffbudet avser att förhindra. Man kan följaktligen säga att den Erfolgsunrecht som Sommer vill använda ligger på en abstraktionsnivå som hör hemma mellan å ena sidan de konkreta effekterna som kan (eller i förekommande fall: inte kan) utläsas av brottsbeskrivningen och å andra sidan de abstraktioner som rättsgoda utgör. Ett viss brottstyps Erfolgsunrecht fastställs enligt Sommer på grund­ val av de enskilda brottsbeskrivningarna. Brottsbeskrivningarna utgör alltså även i denna del den grundläggande informationskällan,97 och frågeställ­ ningen kan sägas vara vilket tillstånd som lagstiftningen primärt avser att förhindra (i syfte att sekundärt skydda de övergripande rättsgoda). Das Erfolgsunrecht innefattar alltså negationen av det tillstånd som genom nor­ men förklarats vara särskilt viktigt att upprätthålla.98 Att undvika denna Erfolgsunrecht kan med andra ord ses som ett medel för att skydda de bak­ omliggande rättsgoda. Sommer menar sedan att denna konstruktion förklarar varför P går fri från ansvar när den av honom anstiftade X stjäl under det att polisen beva­ kar honom, och varför P likaledes går fri när X säljer narkotika till honom (vilken P sedan tar från marknaden). En analys av stöldstadgandet ger nämligen enligt Sommer vid handen att en gärning är kriminaliserad endast om den utgör en potentiell fara för egendomsordningen. På samma sätt ger en närmare undersökning av brottsbeskrivningen av narkotikabrott vid handen att det är den okontrollerade omsättningen av hälsovådliga pre­ parat som stadgandet syftar till att förhindra. Här pekas således på skillnaden mellan att bygga på rättsgoda och att bygga på en ur brottsbeskrivningen härledd Erfolgsunrecht. Skulle man bygga på rättsgodabegreppet vore frågeställningen vid narkotikabrott huru­ vida folkhälsan tagit skada av det ifrågavarande brottet. Vid ett provokationsfall skulle man naturligtvis i dessa fall komma fram till att detta inte är fallet. Samma slutsats skulle man emellertid kunna nå också i andra fall (bl.a. eftersom den enskilde knappast kan äventyra det bakomliggande rättsgoda). Bygger man istället på konkret Erfolgsunrecht gäller det istället att avgöra huruvida handlingen innefattar eller bidrar till okontrollerad omsättning av narkotiska preparat, vilket inte är fallet när det gäller P men väl när en försäljning sker till en missbrukare eller langare." Sammanfatt­ ningsvis syftar Sommer till att närmare konkretisera den materiella följd som, utöver de formella rekvisit som finns omedelbart uttryckta i straffbu­ det, måste föreligga och vara uppsåtstäckt.s. 82

52.Sommer menar att ett dylikt särskiljande mellan ett formellt och ett materiellt fullbordande av brott måste ses som ett acceptabelt sätt att han­ tera straffrättsliga problem. Poängen kan sägas ligga i att brott måste beskrivas någorlunda exakt i brottsbeskrivningarna och att dessa beskriv­ ningar på intet sätt kan sägas fånga den bakomliggande företeelsen på ett fullständigt sätt.9 1090s. 84

53.Detta sätt att se på saken implicerar på intet sätt att man på grundval av ett materiellt fullbordande skulle kunna anse ett formellt sett ofullbordat brott som fullbordat, men däremot att man trots att de formella förutsätt­ ningarna uppfyllts förnekar att någon orätt kommit till stånd.101s. 84

54.Som exempel på hur dylika, bakomliggande, materiella överväganden ges genomslag i det straffrättsliga tänkandet anför Sommer bl.a. (naturligt­ vis) principen om socialadekvans, reduktionsslut på grund av »unerheblichen Beeinträchtigungen» och läran om undantag för medicinska ingrepp (vilken i och för sig ofta inordnas under begreppet socialadekvans).102s. 84

55.Det kan vara illustrativt att närmare pröva dessa tankar på ett abstrakt faredelikt, t.ex. narkotikabrott. Om vi här skall godta att den anstiftande går fri på grund av bristande uppsåt, antingen till intrånget i det bakomlig­ gande rättsgoda eller till den ur brottsbeskrivningen härledda orätten (Erfolgsunrecht) så måste vi rimligen kräva ett sådant uppsåt hos gärnings­ mannen också. Det kan knappast krävas mer i uppsåtsväg för medverkan än för gärningsmannaskap.103 Om man skulle resonera på detta sätt - dvs. så att det krävs uppsåt till en orätt som s.a.s. ligger utanför den som kan utläsas ur det enskilda straff­ budet - skulle det otvivelaktigt få långtgående konsekvenser för uppsåtsläran i den form vi känner den. Ett sådant uppsåtskrav skulle med andra ord gå ganska långt utöver vad som idag krävs (både i Tyskland eller Sverige). Bortsett från att vissa syften kan utgöra kvalificerande omständigheter vid narkotikabrott är det egentligen ingen som bryr sig om vad gärningsman­ nen tänkt göra med narkotikan, eftersom detta inte krävs för en fällande dom. Att ställa upp ett krav på uppsåt i förhållande till kränkning av skyddsintresset eller till Erfolgsunrecht utgör därför en ganska omfattande förändring av det straffrättsliga tänkandet. En lösning som ger ett liknande resultat, men är mindre ingripande i de straffrättsliga strukturerna är att godta att ett direkt uppsåt att förhindra de skadliga konsekvenserna i vissa fall skulle kunna ses som en rättfärdigande eller ursäktande omständighet. Men då är vi inne på en särskild undantags­ regel för provokationsfall, vilken i sådana fall behöver motiveras särskilt. Herzberg söker motivera P:s ansvarsfrihet utifrån läran om medverkansan­ svarets accessoritet (inklusive denna läras undantag). I grunden menar Herzberg helt enkelt att medverkansbestämmelserna syftar till att skydda de rättsgoda som angrips av gärningsmannen. Den medverkande straffas således för att han medverkar till angreppet på rättsgoda (eller ett försök till detta). Av detta följer att P bara skall straffas när han har uppsåt till huvud­ brottets fullbordan.104 105 Herzberg menar dock att uppsåtet i princip bör vara att se som ett sådant besonderes persönliches Merkmal som avses i § 28 StGB. Därmed ger, enligt Herzberg, lagtexten egentligen bara stöd för straffmildring. Att man enligt h.M. likväl utgår från att frånvaron av uppsåt i förhållande till huvud­ gärningens fullbordan beror på att ett accessoritetsbrott som endast leder till strafflindring inte framstår som tillräckligt: Vad Herzberg menar är, såvitt jag förstår, att uppsåtets icke accessoriska karaktär utgör ett (oskrivet) undantag från de regler om accessoritet och accessoritetsmildrande eller accessoritetsbrytande faktorer som finns i StGB (§ 26, 28 och 29) och att detta undantag närmast motiveras av att uppsåtet utgör ett så starkt besonderes persönliches Merkmal att man måste gå längre än vad lagtexten faktiskt tillåter.s. 84

56.Denna syn på saken kritiseras dock av Roxin som menar att uppsåt i för­ hållande till huvudgärningens fullbordan överhuvudtaget inte bör betraktas som ett besonderes persönliches Merkmal, utan liksom andra helt accessoritetsbrytande faktorer bör grundas i medverkansansvarets straffgrund: Herzberg har också i en uppsats med utgångspunkt i det provokationsfall som uppmålats av Seier och Schlehofer (se ovan avsnitt 3.4.4.2) diskuterat kring frågan vilka omständigheter som bör behandlas strängt accessoriskt (dvs. med svensk terminologi vara av objektiv betydelse) och vilka som bör krävas också hos den medverkande för att få relevans (dvs. vara av subjektiv betydelse). Till stora delar rör uppsatsen inte omedelbart provokationsproblematiken även om det som sägs i högsta grad är av relevans för hur den bör behandlas. Det fall som utgör utgångspunkt för uppsatsen kan beskri­ vas på följande sätt: Inledningsvis kan nämnas att den riktning som Herzberg argumenterar i är att det i stor utsträckning är möjligt och lämpligt att inte hålla P ansvarig såsom medverkande till det brott som X begår. (Seier och Schlehofer argu­ menterar i motsatt riktning, se avsnitt 3.4.4.2.)s. 86

57.Herzbergs argumentation bygger på att man differentierar mellan wertbezogene och wertneutrale persönliche Merkmale.1071 princip är det enligt Herzberg så att wertneutrale persönliche Merkmale skall behandlas strängt accessoriskt, dvs. anses vara av objektiv betydelse, medan wertbezogene persönliche Merkmale är sådana där det finns skäl att bryta accessoriteten, dvs. de utgör omständigheter av subjektiv betydelse som bara påverkar bedömningen hos den delaktige hos vilken de föreligger.108 Det intressanta är nu naturligtvis att se på vilken grund Herzberg skiljer mellan wertbezogene och wertneutrale persönliche Merkmale. Herzberg anför vad gäller wertbezogene persönliche Merkmale att de är satta till att tjäna ett värde.109 Detta värde är inom straffrätten oftast att hänföra till skyddet av rättsgoda eller till rättviseaspekter. Deras syfte är att vara graderande såvitt gäller orätt, skuld och farlighet och i slutändan att tjäna strävan efter en kriminalpolitiskt ändamålsenlig och rättvis bestraff­ ning. Därutöver finns rekvisit som anknyter till politiska och sociala värden, t.ex. de som tar hänsyn till yttrandefrihet och familjefrid (jfr t.ex. bodräkt). Vad gäller wertneutrale persönliche Merkmale framhålls att dessa natur­ ligtvis inte fullständigt saknar funktion.110 De används för att från det straffbelagda området avgränsa mer eller mindre atypiska fall, varigenom man dels understryker straffrättens fragmentariska natur, dels åstadkom­ mer att brottstyperna bättre motsvarar »ein kriminalphänomenologisch vorgegebenes und im Sozialbewufitsein allein lebendiges Deliktsbild» (dvs. man får brottstyperna att i någon grad motsvara allmänna föreställningar om dem).111 Som exempel anges att om man konstruerade bedrägeri som ett delikt som kräver ekonomisk skada istället för förmögenhetsöverföring så skulle det inte längre motsvara det som »man» föreställer sig eller faktiskt påträffar i verkligheten. Wertneutrale persönliche Merkmale har alltså en sorts typiseringsfunktion.112 Det som dessa rekvisit saknar är dock funktio­ nen att närmare bestämma graden av orätt. Exempelvis menar Herzberg att ett bedrägeri knappast blir mer orätt eller straffvärt bara för att det innefat­ tar förmögenhetsöverföring. Man kan t.ex. jämföra en bedragare som i Robin Hood- eller Karl Bertil Jonsson-stil bedrar i syfte att hjälpa akut behövande med en »bedragare» som bara lurar någon till något förlustbringande.s. 86

58.Lagtekniskt innebär Herzbergs dikotomi att man å ena sidan har wert­ bezogene persönliche Merkmale vilka skall behandlas antingen enligt §§ 28 eller 29 StGB eller enligt en oskriven accessoritetsbrytande regel,113 och å andra sidan har wertneutrale persönliche Merkmale där man i princip kan tillämpa den accessoritet som noga taget kan sägas följa av lagtexten.114 Wertneutrale persönliche Merkmale är såvitt jag kan förstå en närmare bestämning av de rekvisit som brukar kallas för tatbezogene.115s. 88

59.För det provokationsfall som utgjorde utgångspunkt för Herzbergs fun­ deringar har konstruktionen, om man följer Herzberg, följande bety­ delse.116 1T17illägnelseuppsåtet vid stöld vill Herzberg inordna i klassen av wertbezogene persönliche Merkmale. Den avsikt till att undandra besittaren det stulna som finns inbyggd i tillägnelseuppsåtet är nämligen enligt Herzberg kopplad till det bakomliggande rättsgoda. Visserligen innefattar också en kortvarig besittningsrubbning ett intrång i besittarens rättigheter. Men den intensitet som krävs för straffbarhet uppnår gärningen först när gärningsmannen avser att varaktigt undandra besittaren den ifrågavarande saken: Detta anges också, om man bara ser till resultatet, vara i enlighet med h.M i tysk doktrin. 3.4.5 Tillämpliga undantagsregler^ Emellanåt framförs tanken att provokationer kan vara berättigade redan på grundval av straffprocessuella regler eller på grund av de allmänna regler som styr polisens verksamhet. Såvitt gäller straffprocessuella regler är det främst § 163 StPO som kom­ mer ifråga. I denna bestämmelse stadgas att polisen har till uppgift »Straftaten zu erforschen und alle keinen Aufschub gestattenden Anordnungen zu treffen, um die Verdunkelung der Sache zu verhten». Denna bestämmelse riktar emellertid uteslutande in sig på brott som redan begåtts varför den möjligen kan ge stöd för vad som brukar kallas bevisprovokation (dvs. provokation som syftar till att få fram bevis om redan begången brottslighet), men däremot knappast kan rättfärdiga pro­ vokation som medel för att förhindra framtida brott. I tysk litteratur kan man emellertid finna uttalanden av innebörd att bestämmelsen skulle kunna användas för att rättfärdiga provokation till nya brott om detta sker i syfte att utreda redan begångna brott.118 Detta förefaller emellertid vara en tämligen långtgående slutsats.119 När det gäller allmänna regler rörande polisverksamhet har bl.a. anförts att så länge som polisen håller sig inom sina befogenheter enligt den all­ männa generalklausulen kan en provokation vara tillåten åtminstone på vissa områden.120 Argumentationen bygger här på tanken att en av polisens uppgifter är att förhindra faror och framtida brott, och att det därför måste vara tillåtet att t.ex. provocera fram försäljning av narkotika för att därige­ nom ta narkotikan från marknaden. En dylik argumentation kan emellertid knappast anses vara generellt bärkraftig. Polisens befogenheter att ingripa måste anses vara inskränkta till att gälla konkreta farelägen. I provokations­ fall torde det regelmässigt förhålla sig så att misstanken om det brott som skall begås är så löst grundad att det inte kan anses föreligga någon sådan konkret fara (vilket kanske inte minst kan sägas visa sig däri att provokatio­ nen anses erforderlig för att få brottet att komma till stånd).121 Eftersom de lösningar som bygger på bristande Tatbestandsmässigkeit och bristande uppsåt många gånger åtminstone förefaller tveksamma har man naturligen också kommit att diskutera huruvida det kan finnas någon all­ män grund för rättfärdigande att åberopa. I denna diskussion har nödrätten stått i förgrunden.s. 88

60.Nödrätten regleras i StGB i 34 och 35 §§. Den förstnämnda regeln gäl­ ler rättfärdigande nöd, den andra ursäktande nöd. När det gäller diskussio­ nen om nödrätt i förhållande till provocerande åtgärder kan man säga att diskussionen har varit tvåspårig: å ena sidan har diskuterats huruvida nöd­ bestämmelserna överhuvudtaget är tillämpliga när det gäller offentligrätts­ liga åtgärder, å andra sidan gäller frågan huruvida förutsättningarna för att åberopa nödrätt (om den nu anses tillämplig) är uppfyllda.122s. 90

61.En första fråga att besvara när det gäller nödrätten i tysk rätt är alltså om den överhuvudtaget är användbar när det gäller offentligrättsliga åtgär­ der.123 I doktrinen fördes under 1970-talet en debatt som gällde relationen mellan 34 § StGB och andra regler som medger det offentliga att vidta åtgärder som reglerna förutan vore otillåtna.s. 90

62.En linje som hävdas är att nödrätten är tillämplig rätt och slätt. När nöd­ bestämmelsen rättfärdigar att medborgare i vissa situationer tar till straff­ belagda gärningar för att rädda vissa intressen, så gäller detta också stats­ tjänstemän; genom sin anställning fölorar de inga rättigheter.124Att det för­ håller sig på detta sätt bestrids av bl.a. Keller, som framhåller att det t.ex. inte är tillåtet för en domare att inleda en brottmålsrättegång med att säga sin uppriktiga mening till den tilltalade. Följaktligen, menar Keller, medför en statlig anställning eller ett statligt uppdrag begränsningar för hur man får bete sig och i vilken omfattning man framgångsrikt kan åberopa vissa rättigheter.125 Frågan är emellertid om denna invändning träffar rätt. Naturligtvis finns det regler av olika slag som sätter ramar för utövandet av vissa grundläggande rättigheter, men detta hindrar ju inte att bl.a. nödrät­ ten kan åberopas som ett undantag från de begränsande reglerna. Själva poängen med en nödrätt är ju, slagordsmässigt uttryckt, att den bryter de normala reglernas herravälde. Seelmann framhåller att 34 § i princip är tillämplig också på offentliga åtgärder, men att väsentliga inskränkningar följer av principen om »Vorrang konkreter gesetzlicher Konfliktlösungen». Av denna princip följer enligt Seelmann en presumtion för att det finns en fullständig reglering om det ifrågavarande området är reglerbart. I avsaknad av en sådan reglering av provokationsfall - vilka såsom varande en polisrutin är regleringsbara - måste nödrätten anses oanvändbar i förhållande till dessa.126 Seelmanns poäng är således att nödrätten visserligen är användbar också i förhållande till offentligrättsliga åtgärder, men att den i just provokationsfallen inte är användbar. Också Franzheim menar att 34 § i grunden är tillämplig, eftersom de förutsättningar som uppställs i paragrafen innefattar sådana begränsningar att det inte finns någon risk för att statens befogenheter skall utvidgas i oacceptabel omfattning.127 Den h.M. i tysk doktrin torde vara att nödrätt i praktiken är utesluten (antingen på grund av att paragraferna överhuvudtaget inte är tillämpliga, eller på grund av att vissa av rekvisiten inte kan anses uppfyllda).128 Inom ramen för denna grundinställning förekommer sedan olika varianter. Enligt en riktning skall en situation anses reglerad, och 34 § StGB inte till­ lämplig, när lagstiftaren kunnat reglera den konfliktsituation som är för handen. En annan mening är att användningen av 34 § utesluts först när en situation faktiskt är reglerad.129 Det saknas dock inte företrädare för ståndpunkten att nödrätten ibland kan komma till användning. Strathenwerth hävdade t.ex., både i den ovan nämnda artikeln från 1953 och i sin lärobok om straffrättens allmänna del, att förutsättningarna för nöd (enligt det då gällande »iibergesetzfichen Not­ stand») ibland kan vara uppfyllda. Strathenwerth bygger på ett exempel med en inbrottsliga vars fortsatta framfart utgör den fara som kan rättfär­ diga provokationsåtgärderna. Om man kan förhindra ett antal vidare inbrott genom att tillskapa ett tillfälle för ligan att begå ett inbrottsförsök och därvid gripa dem, så bör detta kunna rättfärdigas.130 Det kan noteras att Strathenwerths exempel ligger i utkanten av provokationsproblematiken, dvs. det är diskutabelt huruvida enbart tillskapande av ett tillfälle att begå brott överhuvudtaget kan betecknas som provokation (dvs. som anstiftan eller annan liknande påverkan).s. 90

63.Oavsett hur man förhåller sig i denna fråga finns emellertid i den tyska (och svenska) nödregleringen flera rekvisit vilka svårligen eller i vart fall säl­ lan kan tänkas vara uppfyllda.131 För det första krävs en »gegenwärtige, nicht anders abwendbare Gefahr» för någon form av rättsgoda. Som hotade rättsgoda skulle man här kunna se antingen faran för en icke genomförd straffprocess gentemot (den förutsatte) brottslingen, eller faran för fortsatt brottslighet. Som Seelmann påpekar kan det knappast komma ifråga att anse någon av dessa faror som överhängande.132 Man skulle t.o.m. kunna uttrycka det så att det föreligger en direkt motsättning mellan att å ena sidan åberopa nöd, vilket förutsätter en överhängande fara, och att å andra sidan behöva provocera fram den gärning som man vill ingripa mot.s. 92

64.Om man mot detta anför att nödläget ligger däri att man i allmänhet inte »kommer åt» t.ex. den organiserade brottsligheten, ligger argumentet på ett så generellt och från skadan distanserat plan att det måste anses ute­ slutet att argumentet kan grunda en nödsituation i rättslig mening. I detta fall måste regleringen av metodernas tillåtlighet överlåtas åt lagstiftaren. Nödrätten är avsedd för att kunna frångå regler i enstaka, oförutsedda, situ­ ationer och kan därför knappast användas för att rättfärdiga åtgärder som behövs för att komma till rätta med en mer bestående situation.s. 92

65.Vidare fordras att det hotade intresset vid en intresseavvägning bedöms väsentligt överväga det intresse som offras. Vilket intresse som står att rädda beror naturligtvis på den enskilda situationen. Emot nödrättens till­ lämplighet har i tysk doktrin anförts dels att man i vissa fall riskerar det intresse som skall skyddas (t.ex. vid anstiftan till anförskaffande av narko­ tika) eftersom man inte har kontroll över händelseförloppet, dels att man skadar X:s rättigheter. Man utsätter X för: Dylikt direkt åberopande av grundlag och abstrakta principer kanske inte i samma grad är gångbart i svensk rätt, men i grunden är argumenten lika relevanta i Sverige. Vidare kan man anföra att den statliga maktutövning­ ens lagbundenhet sätts i fara om nödrätten utsträcks till att gälla också områden vilka egentligen borde regleras särskilt. Sammanfattningsvis är det närmast uppenbart att en intresseavvägning sällan torde kunna utfalla till förmån för P. Det bör dock betonas att man knappast kan utesluta att provokationer i vissa fall kan rättfärdigas med hjälp av nödrätten.134 Det kan i samman­ hanget vara värt att nämna att OLG Munchen i ett fall från 1972 ansåg att ett hemfridsbrott, begånget av en polis som uppträtt som spekulant på nar­ kotika, var tillåtet med stöd av § 34 StGB.135 De allmänna reglerna om frivilligt tillbakaträdande i § 46 StGB kan natur­s. 92

66.medföra ansvarsfrihet också för P i de fall förutsättningarna härför är uppfyllda. Om P gjort sig skyldig till medverkan till försök till brott krävs sålunda att han förhindrar brottets fullbordan.136 Det torde vara givet att reglerna rörande frivilligt tillbakaträdande i vart fall inte bör tillämpas mer restriktivt i förhållande till P än i förhållande till andra personer som begår försöksbrott eller medverkan därtill. Argumentationen kring tillbakaträdande - såväl från försök enligt § 46 StGB som från fullbordade brott i de fall detta möjliggörs av särskilda stadganden - används vidare ofta som ett allmänt indirekt stöd för att inte hålla P för straffbar: om en gärningsman kan tillbakaträda så länge som brottet inte fullbordas så bör också P gå fri eftersom han, inte ens från början, avser att brottet skall komma till fullbordan.137 Ibland talas om ansvarsfrihet på grund av »antizipierten Riicktritts».138 Det förhållandet att lagstiftaren ansett att en föreskrift om frivilligt till­ bakaträdande bör införas kan anses implicera att den händelse eller det till­ stånd som man egentligen vill förhindra är ett tillstånd som så att säga lig­ ger efter brottets formella fullbordan. Med Sommers ord (jfr avsnitt 3.4.4.4 ovan) kan man säga att lagstiftarens överväganden här kan ge ledning rörande frågan vad som utgör den egentliga orätten. Jakobs anser att det endast är med ledning av regler rörande tillbakaträdande som man kan låta överväganden om brottets materiella fullbordan få genomslag när det gäller bedömningen av P:s ansvar.139 140 3.4.6 Tysk rättspraxis I detta avsnitt ges en översikt över viktigare tyska rättfall som berör P:s ansvar. Antalet fall är inte överväldigande, men de ger ändå en bild av hur frågorna hanteras i praktiken.s. 93

67.I ett grundläggande avgörande från 1887140 (som ännu åberopas) menade Reichsgericht att P som anstiftat ett försök till brott inte kunde fäl­ las till ansvar. I fallet hade P anstiftat ett försök till abort. P hade därvid utgått ifrån att det använda medlet var helt odugligt varför han även utgått ifrån att brottet inte skulle kunna fullbordas.s. 94

68.Reichsgericht menade här att lagtexten enligt ordalydelsen närmast pekade i riktning mot att det för straffbarhet räcker att P:s uppsåt är inriktat på att åstadkomma att en straffbar handling begås (och också försök är ju straffbara). P skulle enligt detta resonemang alltså kunna hållas för straff­ bar. (Jfr ovan avsnitt 3.4.2.)s. 94

69.Detta skulle leda till att den som anstiftar ett brott som han vet inte kan fullbordas eller som rent av själv förhindrar att brottet fullbordas skulle kunna straffas. Ett sådant rättsläge, menade domstolen, kunde dock knap­ past vara avsett av lagstiftaren: Domstolen fortsatte genom att säga att medverkansansvarets grund inte ligger i att den medverkande bidragit till att gärningsmannen gör sig straff­ bar, utan istället i att han bidrar till realiserandet av de allmänfarliga hand­ lingar som återfinns i strafflagens speciella del. Lagen bestraffar visserligen försök, trots frånvaro av den handling man egentligen vill förhindra, på grundval av uppsåtet, men om den medverkande skulle straffas i fall som detta skulle detta innebära straff i en situation »wo beides fehlt - That und Willen». Straff för medverkan förutsätter alltså enligt domstolen åtminstone ett uppsåt att det självständiga brottet skall komma till stånd (även om straff­ barhet inträder också i de fall det hela stannar vid ett försök). I ett senare fall hade X försökt förmå P1 att förfalska sedlar.141 Vid ett möte där affären diskuterades medverkade polismannen P2 såsom tolk. Frågan i målet gällde huruvida P2 (som kände till att P1 inte skulle komma att begå något förfalskningsbrott) gjort sig skyldig till medverkan till anstif­ tan (vilket hade betydelse för tillåtligheten av viss bevisning). Domstolen fann här att P2 inte kan göra sig skyldig till medverkan till anstiftan försåvitt han vet att P1 inte låter sig anstiftas. Enligt svensk rätt av idag skulle detta utgöra medverkan till stämpling varvid ansvarsfriheten skulle kunna förklaras genom avsaknad av uppsåt i förhållande till fara för fullbordan.142 Vidare finns ett antal opublicerade fall från andra halvan av 1900-talet som berör problematiken. I ett fall från 1952 frikändes en polisman från ansvar för narkotikabrott eftersom han saknade uppsåt att narkotikan skulle omsättas (och istället hade uppsåt att ta narkotikan bort från marknaden). I ett antal andra fall betonas istället att polismännen inte varit inriktade på att bedriva illegal handel, utan snarare på att upptäcka sådan handel.143 I BGH GA 1975 s. 333 uttalas såsom ett led i en annan argumentation, som egentligen rörde frågan huruvida P:s vittnesmål kunde användas som bevis i målet mot X, att man inte alltid kan rättfärdiga en provokation genom »den an sich erlaubten Zweck, einen Täter zu berfhren». Fallet brukar i litteraturen anföras som stöd för att P inte blir straffrättsligt ansva­ rig om han anstiftar ett försök och därvid saknar fullbordansuppsåt. (Det framstår emellertid som tvivelaktigt huruvida fallet - åtminstone i den ver­ sion som refereras i GA - verkligen ger uttryck för detta.) I BGH StV 1981 s. 549 anklagades en person för att ha främjat narko­ tikabrott genom att ha varit chaufför vid försäljning av narkotika. Några dagar innan han greps hade han emellertid tagit kontakt med polisen och avslöjat att gärningsmannen handlade med narkotika. Han hade också räk­ nat med att polisen skulle ingripa mot den ifrågavarande narkotikaleveran­ sen. BGH frikände mannen på den grunden att han inte kunde anses ha erfoderligt uppsåt. Domstolen menade att narkotikabrottet förutsatte en följd bestående i att narkotikan sätts i omlopp, och att en person som på all­ var räknar med att polisen skall ingripa inte kan sägas ha uppsåt till detta förhållande. Huruvida gärningsmannen insett att det förelegat fara för att gärningen trots allt skulle leda till fullbordan angavs vara utan betydelse.144 Detta fall rör, som synes, inte en egentlig provokationssituation, utan sna­ rare en motvillig medhjälpare, vars uppsåt inte ansågs vara tillräckligt för ansvar.s. 94

70.Domslutet är inte alldeles lätt att inordna i någon given systematik. Nar­ kotikabrott kräver enligt tysk rätt ingen följd, såsom att narkotikan sätts i omlopp, utan fullbordas också i det fall narkotika försäljs t.ex. till civil­ klädda polismän som genast griper säljaren. I fallet rör det sig alltså inte om medverkan till försök och förklaringen till straffriheten är således inte bris­ tande fullbordansuppsåt hos den medverkande.145 Istället får man förstå domskälen så att domstolen menar att det krävs uppsåt också till den mate­ riella rättskränkningen.146s. 96

71.I sammanhanget bör även nämnas BGH StV 1989 s. 149 vari det fram­ hölls att någon fullbordad utpressning inte äger rum i de fall utförandet av den brottsliga gärningen i sin helhet iakttas av polismän och det är uteslutet att gärningsmannen lyckas att undkomma.s. 96

Tysk rätt och den provocerades ansvar

1.3.5.1 Rättspraxis Tysk rättpraxis rörande provokationers inverkan på X:s ansvar är relativt rikhaltig. Den följande framställningen bygger på ett material som huvud­ sakligen härrör från de senaste 20 åren och som omfattar mer än 40 rättsfall av olika dignitet (de flesta är emellertid avgjorda av BGH).s. 96

2.Den rättsliga bedömningen av hur provokationer inverkar påX:s ansvar kan i Tyskland indelas i två faser. Den första fasen omfattar den första halvan av 1980-talet, under vilken tid den rättsliga prövningen var inriktad på frågan om provokationen var av otillåten karaktär och om det av den anledningen förelåg hinder (processhinder) mot att lagfora X. Under tiden dessförinnan, dvs. före 1980, fanns överhuvudtaget inte mycket praxis rörande frågan.147 På motsvarande sätt är det först under de senaste årtion­ dena som det överhuvudtaget funnit någon rättsvetenskaplig diskussion kring frågan. Lderssens uppsats »Verbrechensprophylaxe durch Verbrechensprovokation?» från 1974 nämns ofta som den första som behandlar frågan om en provokation kan påverka X:s ansvar.148 Under den andra fasen, som ännu kan sägas pågå, har domstolarna mer fokuserat på frågan om provokationen bör påverka straffmätningen avse­ ende X. Det kan inledningsvis noteras att tysk rättspraxis ger en bild av att brottsprovokation såsom polisiär arbetsmetod är förhållandevis ineffektiv. Såsom Puppe noterar rör fallen nämligen i regel »Kleinkriminelle» och inte alls sådan organiserad brottslighet som ofta används som argument för att tillåta brottsprovokation.149 Rörande effektiviteten har vidare noterats att provokationens användbarhet såsom metod, i vart fall när den utförs genom V-leute (undercover-agenter), begränsas av att en någorlunda välorganise­ rad undre värld förr snarare än senare kommer att begära lojalitetsprov av provokatörerna.150 I tysk rättspraxis finns relativt många uttalanden som klargör att brottspro­ vokation i grunden inte är något otillåtet. Bundesgerichtshof uttalade exempelvis redan i början av 1980-talet, att användandet av provokatörer under vissa förutsättningar är både nödvändigt och godtagbart för att komma till rätta med vissa former av kriminalitet. Liknande uttalanden återfinns också senare i otaliga fall från bl.a. BGH. Dylika uttalanden utgör en ofta återkommande inledning till rättsfall som berör provokationens betydelse för den provocerades straffansvar: Å andra sidan framhölls regelmässigt därefter att användandet av provoka­ törer får ske endast under vissa förutsättningar och att det därutöver måste hålla sig inom vissa gränser. I annat fall, dvs. om gränsen för det tillåtna överskridits, kunde myndigheternas åtgärder ligga till grund för ett process­ hinder. Man kan alltså säga att frågan om huruvida den provocerade var straffbar kom att sammanfalla med frågan om provokationens tillåtlighet, dvs. om provokationen var av otillåtligt slag så kunde den provocerade inte straffas.153s. 96

3.Under början av 1980-talet kom i Tyskland ett ganska stort antal rätts­ fall där dessa frågor var uppe till bedömning. Detta ledde i sin tur till att den rättsvetenskapliga debatten i olika tidskrifter ökade i intensitet.s. 98

4.De omständigheter som skulle beaktas vid bedömningen av om provo­ kationen varit tillåtlig eller ej var, enligt vad som framgår av domskälen, många. I BGH NStZ 1981 s. 70 nämns t.ex. följande omständigheter:154 I ett annat fall, BGH StV 1981 s. 176, hänvisas till de flesta av de nämnda kriterierna i ett uttalande där det sägs att det avgörande för tillåtligheten är: Den fråga som i slutändan skulle avgöras, mot bakgrund av bl.a. de ovan nämnda omständigheterna, uttrycktes litet olika av domstolarna. I det ovan nämnda fallet BGH NStZ 1981 s. 70 angavs frågan vara om P enbart kon­ kretiserat ett redan fattat beslut om att begå det ifrågavarande brottet eller om P mer eller mindre haft bestämmande inflytande över X:s beslut att begå brottet. Ibland tycks gränsen sättas närmast vid den punkt där X över­ går till att bli ett objekt för det statliga handlandet.155 1 E56n formelliknande passage som återkommer i ett flertal domar är följande: Skälen för att anse att ett processhinder i vissa fall följer av betydande pro­ vokationer utvecklades något av domstolarna, varvid i regel framhölls att staten gör sig skyldig till motsägelsefullt handlande om den å ena sidan på ett helt avgörande sätt bidrar till att brott begås, för att sedan å andra sidan beivra det brott som blir framprovocerat (jfr principen venire contra factum proprium). Det bör här framhållas att det förhållandet att en gärning framprovocerats av polisen också under denna första fas kunde påverka straffmät­ ningen.157 Ett exempel finns i BGH StV 1982 s. 221. Där var bl.a. fråga om ett brott skulle anses vara grovt på grundval av att den konkreta gär­ ningen var av sådan karaktär att den enligt lagtexten i regel skulle vara att anse som grov (Regelbeispiel). I målet uttalade BGH att förekomsten av brottsprovokation kan vara en omständighet som gör att ett konkret brott, trots att det uppfyller rekvisiten för ett dylikt Regelbeispiel, likväl inte blir att betrakta som grovt. Vidare kan hänvisas till AG Osterholz-Scharmbeck StV 1983 s. 247 där det sades att det förhållandet att den tilltalade provo­ cerats att hantera betydligt större mängder narkotika än vad han brukade, bör leda till att straffskalan justeras nedåt med stöd av § 491 i StGB. Slut­ ligen kan också pekas på LG Stuttgart StV 1984 s. 197 där det vid bestäm­ mande av straffskalan beaktades att P, trots att det inte skett på ett otillåtet sätt, otvivelaktigt påverkat den tilltalade så att han kommit att begå brottet. Till att börja med skulle alltså graden av misstanke gentemot den provoce­ rade beaktas.158 Det var emellertid på intet sätt klart på vilket sätt denna omständighet skulle bedömas.s. 98

5.BGH hade, som nämnts, i några tidiga fall uppräknat ett antal förutsätt­ ningar för att en provokation skulle vara tillåten, och sedan gjort något av en helhetsbedömning där frånvaro av en omständighet inte med nödvän­ dighet gjorde provokationen otillåten. Som exempel kan nämnas BGH StV 1981 s. 392 vari domstolen inledningsvis pekade på ett antal topoi som skulle beaktas varvid man bl.a. nämnde graden av tidigare misstankar mot den provocerade. Därefter konstaterade domstolen att det i det ifrågava­ rande målet inte fanns några misstankar vare sig om att den provocerade faktiskt hade handlat med narkotika eller att han ville delta i handeln. Lik­ väl menade man att detta inte i sig räckte för att sätta tillåtligheten av ett åtal mot den provocerade ifråga: För att det skulle föreligga hinder mot att föra en process mot X fordrades enligt domstolen att P:s påverkan påX:s brottsliga handlingar haft en sådan beydelse att X:s eget bidrag till händelseutvecklingen, vid en jämförelse, hamnar i skymundan.160s. 100

6.Detta resonemang har Mache vänt sig mot i en kommentar till avgöran­ det. 161 Och argumentationen stöder sig direkt på graden av misstanke gen­ temot X. I det ifrågavarande fallet fanns, som ovan nämnts, när provoka­ tionen skedde varken något tidigare belastande beteende att falla tillbaka på eller i övrigt någon misstanke mot X. Att det i sig inte skulle räcka för att anse provokationen otillåten menar Mache vara märkligt, eftersom det i inget fall kan rättfärdigas att de brottsbeivrande myndigheterna förleder en tidigare ostraffad medborgare till brott.162 Mache framhåller vidare att de anspråk på »soziale Achtung und auf Achtung der Menschenwurde» som kan härledas ur Grungesetz åtminstone innefattar ett krav på att »den unbescholtenen und unverdächtigten Brger» understöds i sin laglydnad.163 Hela detta resonemang gör alltså den föregående misstanken till ett ovillkorligt krav för att en provokation skall vara tillåten. Det vore emeller­ tid fel att tolka Maches inlägg så att den ger stöd för allehanda provokationsåtgärder mot de medborgare som tidigare gått i otakt med lagen eller som sedan tidigare är misstänkta. Mache betonar visserligen tydligt att det åtminstone krävs att provokationen inte förmår medborgare vilka tidigare inte varit misstänkta att begå brott, men han uttalar sig inte särskilt ingå­ ende om vilka ytterligare krav som måste ställas för att en provokation skall vara tillåten. I denna del kan det vara av visst intresse att jämföra Maches tankar med den subjektiva modellen av defence of entrapment såsom den används i USA.164 För Mache är ju åtminstone i en riktning helt avgörande om X hör till de »unbescholtene» eller ej. Det kan också noteras, vilket är helt följd­ riktigt, att den objektiva modellen i USA har kritiserats just på grund av att den inte alltid medför ansvarsfrihet för den del av befolkningen som inte är »predisposed». Omvänt kan hävdas att BGH:s resonemang ligger relativt nära den objektiva modellen där fokus inte riktas mot X (och frågan om huruvida han hör till klassen av »redan misstänkta» eller klassen av personer »som hade kunnat begå brottet ändå») utan mot frågan om själva provoka­ tionen varit acceptabel eller ej. En annan typ av kritik som riktar sig mot detta avgörande av BGH har framförts av Sieg i en mindre artikel. Sieg menar dels att domstolen i den ovan refererade domen skriver bort frånvaron av tidigare misstanke från bedömningen på ett oacceptabelt sätt, dels att domstolens sätt att lyckas med detta visar på faran med att enbart ställa upp »Wertungsgesichtspunkten» utan att på något sätt bestämma deras relativa ställning och rättsliga betydelse.165 Det han egentligen säger är att för rättssäkerhetens skull kan en allmänt hållen sammanvägning av ett större antal faktorer inte accepte­ ras. Som tidigare nämnts bytte de tyska domstolarna inriktning under mitten av 1980-talet; de gick från en lösning som innebar att provokationer under vissa förutsättningar kunde utgöra processhinder till att beakta denna fak­ tor vid straffmätningen.s. 100

7.Den egentliga vändpunkten kom år 1984 i BGH StV 1984 s. 321.1 fal­ let var fråga om tre personer som alla var anklagade för att ha infört narko­ tika till Tyskland. I Landgericht Stuttgart dömdes två av de tre personerna till 6 månaders fängelse, varvid hänsyn hade tagits till påverkan av en polis­ provokatör, medan förfarandet mot den tredje ställdes in på grund av att polisprovokatören i denna del gått över gränsen för det tillåtna.s. 102

8.BGH inleder, i linje med vad som ovan sagts, med att säga att använ­ dandet av provokatörer i grunden är både nödvändigt och tillåtet, men den påpekar samtidigt att provocerande åtgärder är tillåtna bara inom de grän­ ser som »das Rechtsstaatsprinzip» sätter upp.s. 102

9.Därefter hänvisas, angående gränserna för det tillåtna, till tidigare praxis vilken enligt ovan innebär att det avgörande är om provokationen har en sådan inverkan på händelseförloppet att gärningsmannens eget bidrag trä­ der i bakgrunden. Enligt domstolen är det uppenbart att provokatörens åtgärder i detta fall inte gått utöver gränserna för det tillåtna. Sedan lägger domstolen till, vilket alltså inte varit nödvändigt för att döma i målet,166 att den inte heller anser att ett överskridande av gränsen för det tillåtna när det gäller provokationer leder till att det uppstår ett processhinder.s. 102

10.Domstolen argumenterar sedan utförligt (över två stora dubbelspaltiga sidor) för sin ståndpunkt. Den inleder härvidlag med att gå igenom tidigare rättspraxis och pekar på att den i väsentliga hänseenden inte är helt entydig och fast. Därefter övergår man till mer självständig argumentation och slår först fast att användandet av processhinder inte är ägnat att lösa problemet med polisprovokationer.s. 102

11.För det första krävs, enligt domstolen, för att ett processhinder skall föreligga, att man via lagstiftningen på ett eller annat sätt kan utröna att lagstiftaren har ansett att den ifrågavarande omständigheten är så tungt vägande att den blir avgörande för huruvida ett förfarande överhuvudtaget skall komma till stånd. Denna förutsättning anser man inte vara uppfylld. För det andra anknyter processhinder regelmässigt till lätt konstaterbara fakta, vilka följaktligen kan fastställas redan före en huvudförhandling. När det gäller provokationer är situationen inte sådan. Huruvida en otillåten provokation förekommit eller ej är, menar domstolen, ett värderande ställ­ ningstagande som kan göras först på grundval av en noggrann prövning av omständigheterna i målet, m.a.o. först efter en huvudförhandling. Domstolen framhåller vidare att olika författare tidigare sökt argumen­ tera för ett processhinder med stöd av amerikansk rätt (med dess estoppelprincip och dess defence of entrapment),167 och menar att en sådan argu­ mentation inte är bärande eftersom provokationen i USA anses ha materiell betydelse (och alltså inte är att anse som ett processhinder). Inte heller menar domstolen att en särskilt straffrihetsgrund byggd på tanken att det statliga straffanspråket är förverkat är en tilltalande lösning. Här pekar domstolen särskilt på att om man talar om förverkande av ett statligt anspråk så antyder detta att straffanspråket är en sorts tillgång som man kan ta ifrån staten. Detta är enligt domstolen ett felaktigt perspektiv eftersom ett »straffanspråk» inte är någon rättighet utan snarare en funk­ tion hos, eller en skyldighet för, staten. Med denna syn på statens »straffan­ språk» vore det förfelat om man genom regler om förverkande skulle ge P möjlighet att disponera över X:s straffbarhet. Vidare menar domstolen att framförda tankar om Vertrauensschutzes (dvs. att de enskilda skall ha förtroende för myndigheterna och deras age­ rande) inte är hållbara eftersom P i provokationssituationen aldrig ger sig till känna såsom myndighetsperson och därför heller inte väcker någon för­ litan på att den framprovocerade gärningen skall bli straffri. Slutligen pekar domstolen också på att provokationer inte heller bör kunna utgöra en straffrihetsgrund, därför att det skulle leda till att straffsys­ temet blev motsägelsefullt. I denna del hänvisar domstolen till att tjänste­ män och soldater inte, annat än i tydligt uttryckta undantagsfall, kan följa en order om att begå brott, trots att det i dessa situationer borde ligga mycket nära till hands att hänvisa till motsägelsefullt handlande av staten eller till »Vertrauensschutzes». Detta, menar domstolen, visar att tanken att den enskilde skall kunna anföra provokationen som en straffrihetsgrund bygger på ett felaktigt likställande av staten och P. Istället menar domstolen att provokationen, allt efter omständigheterna i det enskilda fallet, skall beaktas såsom en straffmätningsfaktor. Detta kan innefatta allt från att bedöma ett annars grovt brott som ett brott av nor­ malgraden till att (när det gäller Vergehen) med stöd av § 153 eller § 153a StPO ställa in förfarandet. När det gäller Verbrechen framhåller dock domstolen att man inte kan gå längre än till att utdöma minimistraff och man påpekar i sammanhanget också att denna lösning harmonierar med rättsläget i USA där entrapment såsom straffrihetsgrund inte kan användas vid vissa grövre typer av brott (se avsnitt 5.4.5).s. 102

12.Ytterligare framhåller domstolen att det inte bör vara en uppgift för straffrätten att utforma sina lösningar med tanke på att de skall verka dis­ ciplinerande för polisverksamheten samt att den av domstolen valda lös­ ningen i olika varianter också förekommer i Storbritannien och i Österrike. Ett liknande avgörande, där domstolen alltså väljer att beakta provokatio­ nen som en faktor att bekta vid straffmätningen, är BGH StV 1985 s. 309. Efter 1985 finner man, på grundval av de nämnda avgörandena, en ganska klar linje i de tyska domstolarna: statliga provokationsåtgärder skall beaktas vid straffmätningen.168 Endast undantagsvis förekommer frågan om pro­ cesshinder och förverkande av det statliga straffanspråket.s. 104

13.I BGH StV 1986 s. 284 lät domstolen visserligen en dom varigenom förfarandet ställts in på grund av »Verfahrenshindernisses der Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs» bestå, men det berodde på att domstolen i detta mål - som inletts innan BGH ändrat inställning - ansåg sig bunden av tidigare praxis.s. 104

14.Ett annat mål där frågan om processhinder diskuteras är BVerfG StV 1995 s. 169. Bakgrunden var att en turkisk medborgare bosatt i Nederlän­ derna hade utsatts för provokation varigenom han kommit att begå grova narkotikabrott. Domstolen framhöll att av provocerande åtgärder normalt inte följer ett hinder mot att inleda ett strafförfarande mot den provocerade. Ett processhinder kan dock med hänsyn till principerna om den enskildes människovärde och till rättsstatsprincipen föreligga i rena undantagsfall. Ett sådant untantagsfall ansågs inte föreligga i målet. Inte heller det förhål­ landet att »die Gebietshoheit eines anderen Staates» påverkades av provo­ kationen föranledde någon annan bedömning. Denna dom från BVerfG kan tvivelsutan ses som en bekräftelse på att rättsläget förändrades i mitten av 1980-talet. I BGH StV 1989 s. 518 uttalades att i de fall provokationen går ut över de rättsliga gränser som ställts upp utgör den en viktig förmildrande omständighet vid straffmätningen. I ett senare fall, BGH StV 1992 s. 462, användes detta uttalande av åklagaren för att dra ett motsatsslut av inne­ börd att i de fall provokationen hållit sig inom ramen för det tillåtna skall den inte beaktas vid straffmätningen. Detta sätt att resonera vann dock inte gehör hos BGH, som menade att man inte kan läsa uttalandet från 1989års fall e contrario: Domstolen pekade också, i linje med det ovan refererade BGH StV 1984 s. 321, på att det finns olika sätt att beakta provokationen: domstolen kan bedöma brottet som ett brott av normalgraden trots att rekvisiten för ett typfall av grovt brott är uppfyllda, domstolen kan bedöma brottet som ringa, domstolen kan när det gäller Vergehen ställa in förfarandet enligt §§ 153 och 153a StPO och, slutligen, när det gäller Verbrechen, gå ner till det föreskrivna minimistraffet. 3.5.2 Något om doktrinens synpunkter på X:s straffbarhet I tysk doktrin har man, med visst stöd i rättspraxis, framhållit att provoka­ tion kan föranleda att X överhuvudtaget inte uppfyller kravet på brottsbeskrivningsenlighet. Såsom exempel kan nämnas att en person som vid ett enstaka tillfälle säljer narkotika till en polis inte kan anses bedriva handel med narkotika (vilket krävs enligt brottsbeskrivningen).169 I samman­ hanget hänvisas ibland till det ovan nämnda rättsfallet BGH StV 1981 s. 549. Som ett ytterligare exempel kan nämnas BGH StV 1989 s. 149 där det slogs fast att såvitt hela händelseförloppet i en utpressningssituation kon­ trolleras av polisen, och det följaktligen inte finns någon risk för att utpres­ saren skall kunna komma undan med pengarna, så föreligger inte sådan förmögenhetsskada som krävs för fullbordad utpressning. På motsvarande sätt kan det förhålla sig också när det gäller andra straffbud än de här nämnda. Härvid måste man dock hålla i minnet att det kan finnas andra straffbud att falla tillbaka på (t.ex. kan man ofta falla tillbaka på försöksbestämmelserna när något enstaka rekvisit gör att brottet inte kan anses vara fullbordat).s. 104

15.Jag har inte funnit någon tysk rättsvetenskapare som argumenterar för att provokation bör kunna innebära att X:s ansvar avgörs på rättsstridighetsplanet, dvs. så att provokationen ses som en rättfärdigande omständig­ het. Tvärtom brukar anföras att en sådan lösning är utesluten med tanke på konsekvenserna för medverkansansvaret.170s. 106

16.Inte heller tycks det finnas särskilt röststarka förespråkare för en lösning som bygger på att X inte uppfyller kravet på skuld.171s. 106

17.Det som återstår är följaktligen någon form av straffrihetsgrund (utanför brottsbegreppets ram).s. 106

18.En synpunkt som ofta framkommer både i praxis och i doktrinen är att processhinder bör anknyta till någorlunda lätt konstaterbara fakta som inte kräver värderande operationer.172 Rörande detta kan man naturligtvis framhålla att en dylik tudelning av fakta och värden på ett teoretiskt plan inte låter sig göra så lätt. Med Schnemann kan man säga att också när det gäller provokationsfrågor så rör det sig om fakta som behöver subsumeras under en förvisso oklar rättslig norm.173 Likväl kan man väl knappast för­ neka att det ligger en poäng i att frågor som förutsätter en grundlig utred­ ning, bevisupptagning etc. görs till föremål för domstolsprövning. Schiinemann argumenterar i en rättsfallskommentar från 1985 ganska kraftfullt för att det finns svagheter hos en lösning som bygger på att pro­ vokationer enbart skall beaktas vid straffmätningen rörande det framprovo­ cerade brottet. En sådan lösning är nämligen enligt Schiinemann: Exempelvis pekar Schiinemann på att straffmildringslösningen i viss mån bygger på tanken att X får offra sina intressen till förmån för brottsbekämp­ ningen och därför bör få en »Strafrabatt». Denna synpunkt är emellertid av relevans för såväl dem som kunnat begå brottet provokationen förutan som för dem som helt och hållet förleds därtill. Vidare bör av grundtanken om ett »offer» följa full kompensation för provokationen (dvs. straffrihet) eller fullt straff (av allmänpreventiva skäl), snarare än den medelväg som ligger i straffmildring.175 Ytterligare ett problem, menar Schiinemann, är de vida straffskalorna och den relativt stora frihet som domstolarna har vid straffmätningen. Detta leder i sin tur till en bristande överprövning och därmed också till en marginalisering av frågeställningen.176 177 Schiinemann menar i sammanhanget dock att argumenten för förver­ kande av det statliga straffanspråket delvis har varit förfelade. Det brukar anges att en förutsättning för att straffanspråket skall förverkas är att staten på ett eller annat sätt kan tillräknas provokatörens handlande. Ett sådant tillräknande, menar Schiinemann, bör dock rimligen kunna ske främst i de normalfall som hittills har betraktats som tillåtna, vilket leder till en mer eller mindre paradoxal rättslig situation. 177 Lösningen ligger enligt Schiinemann i en »nyorientering» som bygger på att de materiellrättsliga (straffrättsliga) lösningsalternativen i princip måste prövas före de processuella. Ty, om man kommer fram till att den tilltalade inte skall straffas behöver frågor rörande processen överhuvutaget aldrig ställas.178s. 106

19.Här menar Schiinemann att eftersom lagstiftaren vare sig uttryckligen eller implicit tagit ställning till huruvida X bör vara straffbar måste man ur straffrättens allmänna syfte härleda ett svar på frågan huruvida ett frampro­ vocerat brott fordrar särbehandling i förhållande till »vanliga» brott (och därefter ta ställning till huruvida den ideala lösningen kan realiseras redan de lege lata eller om lagstiftning fordras).179s. 108

20.Om straffrättens syfte (i enlighet med h.M. i tysk straffrättsteori) antas vara att förhindra att rättsgoda kommer till skada blir bedömningen, enligt Schiinemann, sedan förhållandevis enkel. Vid s.k. skadedelikt eller kon­ kreta faredelikt kan ansvarsfrihet inte medges eftersom tjänstemän inte kan tillåtas förfoga över rättsgoda utan lagligt stöd. En annan sak är att en kon­ kret fara kan vara utesluten på grundval av P:s åtgärder varvid X:s hand­ lande inte blir brottsbeskrivningsenligt.s. 108

21.När det gäller abstrakta faredelikt blir, med en dylik argumentation, utrymmet för ansvarsfrihet emellertid större. Här kan man på grund av en restriktiv tolkning av straffbuden utesluta vissa gärningar från det straffbara området (t.ex. såtillvida att en försäljning av narkotika till en polis överhu­ vudtaget inte utgör »Handeltreibens» enligt 29 § BtMG). Vidare kan, i enlighet med vad som emellanåt framförs i doktrinen, ett teleologiskt reduktionsslut vara motiverat i fall där fara varit fullständigt utesluten. X måste i dessa fall dock anses ha begått ett otjänligt försök, men med stöd av den s.k. Eindruckstheorie bör man här, enligt Schiinemann, kunna finna att något behov inte finns av att straffa X för att upprätthålla allmänhetens förtroende för rättsordningen.180s. 108

22.I den mån X i enlighet med det sagda skall hållas för straffbar bör enligt Schiinemann också P hållas för ansvarig. Denna plikt att ingripa också mot P anges följa ur principen om en rättvis rättegång.181s. 108

23.I grunden är min uppfattning att Schiinemanns inriktning av analysen är riktig. Ett särskilt problem som inte uppmärksammas är emellertid att många s.k. skadedelikt (särskilt på förmögenhetsbrottens området) är sådana att en skada som krävs enligt den enskilda brottsbeskrivningen är av sådan typ att skadan helt kan elimineras: skadan blir i de fall där brotts­ lingen grips omedelbart efter fullbordandet endast tillfällig. Typfallet av denna klass av skadedelikt är stöldbrottet. En ytterligare sak som kan diskuteras - och som jag anser bli otillräckligt belyst i Schunemanns uppsats - är huruvida det utöver vad som följer av straffä ttens syfte kan finnas anledning att i vissa fall frikänna X (eller med­ dela påfölj dseftergift) på närmast rättsstatliga grunder. Räcker det alltid att hänvisa till att polisen (och andra statliga tjänstemän) inte kan förfoga över (andras) rättsgoda? Intrycket av tysk rättspraxis rörande provokationsfrågor är att man söker en lösning som är till resultatet mer långtgående än den som Schiinemann pläderar för.s. 108

Engelsk rätt

Grunddragen i den engelska rätten

1.Huvuddragen i engelsk rätt vad gäller agent provocateur-liknande fall kan sägas vara följande. Medverkansansvar för polismän och andra som anstif­ tar eller annars bidrar till att brott som annars inte skulle ha begåtts kom­ mer till stånd, är en lösning som förordas (i förbigående) i vissa rättsfall och i vissa delar av litteraturen. Också den motsatta ståndpunkten, dvs. att poli­ ser kan främja brott på detta vis utan att drabbas av medverkansansvar, är emellertid företrädd. Hur det verkligen förhåller sig är således i viss utsträckning oklart.s. 110

2.Vad gäller den andra sidan av saken - den provocerades ansvar - erkän­ ner engelsk rätt inte något »defence of entrapment». Däremot är det en all­ mänt omfattad uppfattning att provokationer - i viss utsträckning - kan beaktas vid påföljdsbestämningen.s. 110

3.Härutöver kan provokationer ha betydelse för tillåtligheten av att använda de bevis som alstras genom åtgärden. Denna fråga går jag överhu­ vudtaget inte närmare in på i denna bok och den behandlas därför inte hel­ ler i detta kapitel.1s. 110

4.Ytterligare bör sägas att jag i detta kapitel inte, på ett lika ingående sätt som när det gäller Tyskland, går in och diskuterar de grundläggande struk­ turerna vad gäller försök och medverkan. Detta beror på att sådana noga utmejslade strukturer som kännetecknar den tyska straffrätten i stor utsträckning saknas i den engelska rätten. I den mån de finns ges de heller inte samma betydelse i diskussionen kring frågor som anknyter till brottsprovokation. Det är knappast att gå för långt att säga att där det tyska angreppssättet präglas av systematik och teoribildning så präglas det engel­ ska av pragmatism. En kortfattad beskrivning av det engelska brottsbegreppet och de engelska medverkans- och försökslärorna ges dock inledningsvis. Innan framställningen tar sin början vill jag emellertid göra ett par anmärkningar rörande de engelska rättsfall till vilka det hänvisas i texten. I den engelska straffrättsliga litteraturen hänvisas, i anslutning till frågor som anknyter till agent provocateur-problem atiken, till ett relativt stort antal rättsfall. Vid en närmare granskning visar det sig emellertid att de anförda rättsfallen inte innehåller särskilt mycket av värde. Ofta är den straffrätts­ liga provokationsfrågan inte den centrala i målen varför en del uttalas när­ mast i förbigående (obiter dictum). Detta innebär att det man får sig till livs är ett abstrakt uttalande som inte tillämpas i fallet och som i vart fall inte alltid är skrivet på ett sätt som ger god ledning om hur konkreta fall skall bedömas. Sammantaget kan således sägas att den engelska domstolspraxisen ger klart svar i vissa frågor, medan andra lämnas öppna.s. 110

Grundläggande strukturer i engelsk rätt

1.4.2.1 Det engelska brottsbegreppet Det engelska brottsbegreppet indelas på klassiskt vis i två beståndsdelar: actus reus och mens rea.2 Actus reus kan i stora drag sägas motsvara det svenska kravet på brottsbeskrivningsenlighet. Under begreppet actus reus faller således inte endast den primära handlingen utan också de omständig­ heter (under vilka handlingen skall företas), de eventuella effekter som handlingen skall orsaka, eventuella särskilda insikter och avsikter som skall föreligga osv.3 Ibland sägs att actus reus omfattar alla delar av ett brott som inte utgörs av »mental element[s]» hos gärningsmannen.4s. 111

2.Mens rea (a guilty mind)5 motsvarar på ett liknande sätt begreppen upp­ såt och oaktsamhet. Normalt brukar de olika formerna av mens rea sägas vara tre: intention (motsvarande det svenska uppsåtet), recklessness (mot­ svarande eventuellt uppsåt och medveten culpa) och negligence (motsva­ rande omedveten oaktsamhet).6 I förhållande till omständigheter talas ibland om oblique intention och ibland om knowledge. För många brott gäller att det fordras antingen intention eller recklessness, men i relation till vissa brott - eller vissa rekvisit - är recklessness inte tillräckligt. Det bör vidare nämnas att det - å ena sidan - är relativt sällsynt att negligence är tillräckligt för att uppfylla kravet på mens rea, men att det - å andra sidan - är förhållandevis vanligt med strikt ansvar. Det straffbelagda området har således en något annorlunda omfattning än enligt svensk rätt.s. 112

3.Vidare laborerar man med en kategori av »general defences». Huruvida denna är att hänföra till actus reus eller till mens rea, eller om den utgör en tredje kategori har diskuterats i doktrinen.7 Inom ramen för dessa »general defences» kan det inte sägas finnas någon vedertagen indelning i rättfärdi­ gande och ursäktande omständigheter. En sådan begreppslig indelning har dock diskuterats.8 4.2.2 Medverkan och försök i engelsk rätt En grundläggande distinktion som används är den mellan incitement och counselling. Litet förenklat kan man säga att incitement motsvarar den del av det svenska stämplingsbegreppet som består i försök till anstiftan, och att anstiftaren (the inciter) blir medverkande till brottet om brottet väl kom­ mer till stånd.9s. 112

4.Inom ramen för medverkansläran skils mellan aiding och abetting å ena sidan och counselling och procuring å den andra. Begreppsparen torde åtminstone ungefärligen motsvara de svenska begreppen medhjälp respek­ tive anstiftan. Aiding innefattar (fysisk) medhjälp och abetting uppmunt­ ran (ibland sägs dock att de båda begreppen är helt överlappande och »indistinguishable»10). Counselling kan innefatta både rådgivning och anstiftan,11 medan procuring ovillkorligen fordrar att den medverkande har orsakat huvudbrottet.12 Engelsk rätt utgår i princip från ett accessoriskt medverkansansvar, men rättsfallen Bourne13 och Cogan and Leak14 ger stöd för att medverkansobj ek­ tet utgörs av gärningsmannens actus reus, dvs. den medverkande kan bli ansvarig även om gärningsmannen går fri på grund av bristande uppsåt.15 Clarkson och Keating, som uttryckligen accepterar uppdelningen i rättfär­ digande och ursäktande omständigheter, menar att den engelska praxisen kan förstås så att medverkansobjektet - liksom enligt svensk rätt - utgörs av actus reus samt frånvaron av rättfärdigande omständigheter (a wrongful act).16 Liksom i tysk och svensk rätt krävs att den medverkande har uppsåt (recklessness torde inte räcka) såväl i förhållande till sin medverkansgärning som i förhållande till det självständiga brottet (»the essential matters which constitute the offence»).17 Litet speciellt för den engelska rätten är emellertid att detta krav på uppsåt hos den medverkande gäller oavsett om det brott vartill det medverkas är ett uppsåtsbrott, ett oaktsamhetsbrott eller ett brott med strikt ansvar.18 Anledningen till att medverkansansvaret konstruerats på detta sätt brukar anges vara att medverkanshandlingen ligger längre ifrån den oönskade effek­ ten, dvs. eftersom medverkansgärningen är mer »avlägsen» från skadan (än vad huvudgärningen är) så fordras att ansvarsförutsättningarna är striktare.s. 112

5.Det är, bl.a. beroende på att praxis inte är enhetlig, mer eller mindre oklart vad den medverkandes uppsåt skall täcka. Enligt fallet NCB v. Gam­ ble räcker det att den medverkande är medveten om vad gärningsmannen gör (eller avser att göra).19 I fallet hade en »weighbridge operator» vägt in en lastbil och utfärdat en biljett till en lastbilschaufför och därigenom möj­ liggjort för honom att komma ut på vägarna med överlast. Operatören kände till överlasten och att bilen skulle komma att färdas på allmänna vägar, och detta ansågs räcka för att grunda medverkansansvar. Det finns emellertid också fall som anses tala för att det krävs mer än vetskap om vad gärningsmannen kommer att göra. I fallet Gillick v. West Norfolk and Wis­ bech Area Health Authority^ som åtminstone i vissa avseenden anses stå i strid med NCB v. Gamble, ansågs en läkare som försett en underårig flicka med preventivmedel inte ha haft uppsåt som krävs för medverkan beroende på att han inte avsett att medverka till brottet utan endast att skydda flickan.20s. 114

6.Försök regleras i engelsk rätt i the Criminal Attempts Act. I dess första paragraf stadgas följande: Av brottsbeskrivningen framgår att actus reus består av en handling som är mer än enbart förberedande. Det finns, av naturliga skäl, olika åsikter om hur försökspunkten närmare skall bestämmas,21 men dessa skall inte åter­ ges här, eftersom själva försökspunkten har begränsad relevans för provo­ kationsfrågor.s. 114

7.Det brukar sägas att försök i engelsk rätt kräver intention även om detta inte krävs för den självständiga brottstypen ifråga.22 Sålunda fordrar de flesta självständiga brott mot person endast recklessness, men recklessness anses ändå inte vara tillräckligt för ansvar för försök till dessa brott.23 Såvitt gäller uppsåtskravet vid försök torde således kunna sägas att det fordras intention i förhållande till de följder som krävs för att ett fullbordat brott skall komma till stånd, men att det räcker med recklessness i förhål­ lande till olika beledsagande omständigheter om recklessness är tillräckligt för att begå det självständiga brottet (såsom exempel nämns ofta att reck­ lessness räcker i förhållande till frånvaron av samtycke till samlag vid våldtäktsbrottet).24 Den engelska försöksläran kan kallas för utpräglat subjektivistisk,22 54 eller fault-centred som Ashworth uttrycker det.261 2 7andra stycket av första para­ grafen i the Criminal Attempts Act stadgas att man kan göra sig skyldig till försök (may be guilty of attempting) »even though the facts are such that the commission of the offence is impossible». Att en person provocerats att försöka att begå ett brott torde sålunda endast i ganska extrema undantagssituationer kunna föranleda att handlingen inte utgör straffbart försök på den grunden att försöket varit otjänligt.s. 114

Närmare om provokatörens ansvar

1.4.3.1 Rättspraxis Genomgången av engelsk rättspraxis i provokationsfrågor skall här inledas med fallet Reg. v. Mullins, vari huvudfrågan var tillåtligheten och värde­ ringen av vittnesmål som lämnats av en person som hade infiltrerat vissa subversiva rörelser. I målet kom emellertid också att uttalas följande ord vilka måhända kan sägas ha ett generellt värde för bedömningen av P:s ansvar: Uttalandet kan förstås både som restriktivt, dvs. som innebärande att ett rent passivt deltagande inte är förkastligt, eller såsom synnerligen liberalt, dvs. som innebärande att det är tillåtet att delta i andras brottsliga verksam­ het (i infiltrations- eller informationssyfte) så länge som man inte anstiftar brott som annars inte skulle begås. Förmodligen får man förstå fallet så att en informatör inte är att anse som medverkande enbart på den grunden att han deltar i möten osv. (vilket ju annars, åtminstone om konkreta brott dis­ kuteras, skulle kunna ses åtminstone som stämpling eller ett psykiskt främ­ jande av dessa).28 29s. 115

2.I Rex v. Bickley1^ hade en man åtalats för att ha försett kvinnor med gift vilket skulle användas för att göra abort. Polisen misstänkte att den tillta­ lade ägnade sig åt dylik verksamhet och sände därför fram en kvinna som låtsades vara i behov av de giftiga substanserna. Frågan i målet var egentli­ gen hur kvinnans vittnesmål skulle behandlas, men fallet anses emellanåt också ge visst stöd för att P inte skall anses ådra sig ansvar för medverkan.s. 116

3.Huruvida fallet verkligen ger stöd för en sådan ståndpunkt ter sig som mycket tveksamt. För det första rörde ju målet inte P:s ansvar, utan frågan om tillåtligheten av vittnesmålet uppkom i processen mot X. För det andra kan hävdas att det förhållandet att kvinnan inte skall anses ansvarig för medverkan beror på att det var henne som förbudsregeln i grunden syftade till att skydda (dvs. att det rör sig om en form av nödvändig medverkan). Med andra ord beror hennes ansvarsfrihet (som alltså egentligen inte var uppe till prövning) på andra förhållanden och principer än de som är rele­ vanta i agent provocateur-fall. För det tredje uttalas visserligen i referatet att »[a] police spy or agent provocateur is not an accomplice», men detta uttalande står i en sammanfattande ingress och återfinns inte i själva domen.s. 116

4.Helt otvetydigt är inte heller rättsfallet Sneddon v. Stevenson.30 I målet hade en polisman (P) parkerat sin bil i närheten av en prostituerad. Den prostituerade hade gått fram till bilen och frågat P »if he wanted ’business’», varvid han tackade ja. Efter att den prostituerade hoppat in i bilen och de kört i väg greps hon. Frågan om huruvida P begått brott aktualiserades genom att detta kunde ha implikationer för tillåtligheten eller bedöm­ ningen av hans vittnesmål. Lord Parker menade att P inte begått något brott: Lord Parker går som synes litet fram och tillbaka. Polismannen har inte begått något brott, men om han skulle ha gjort det så påverkar det i vart fall inte bedömningen av hans vittnesmål. Litet senare i domen sägs också, med hänvisning bl.a. till de ovan nämnda rättsfallen Reg. v. Mullins och Rex v. Bickley, att en provokatör »in a general sense» kan anses vara »an accomplice in the offence», men att detta likväl inte påverkar tillåtligheten av den bevisning som härrör från denne. Med andra ord kan man säga att eftersom rättsfallet rör bedömningen av P:s vittnesmål (enligt the doctrine of corro­ boration) så får man liten ledning när det gäller frågan om provokatörer i allmänhet kan anses medverka till det brott som framprovoceras. Motsvarande diskussion, om än mindre utförlig, förs i Heuser.31 Ett uttalande i motsatt riktning, dvs. i riktning mot att provokatören ansvarar under förutsättning av att de normala rekvisiten är uppfyllda, finns i fallet Brannan v. Peek.321 fallet hade en polis slagit vad om bl.a en häst­ kapplöpning via en person som något motvilligt gått med på att förmedla spelet. Personen åtalades för emottagande av vad i strid med the Street Bet­ ting Act och dömdes till 3 £ i böter. Domen överklagades och i överinstan­ sen (The Divisional Court) frikändes den tilltalade på den grunden att det ställe på vilket vadet emottagits inte var en sådan offentlig plats som avsågs i the Street Betting Act. När målet väl var avgjort på denna grund framhöll emellertid domaren i målet att det fanns en betydligt viktigare fråga i målet och pekade, starkt avståndstagande, på det förhållandet att polismannen genom att han spelat också begått ett brott: Domarens obiter dictum rör noga taget inte den klassiska agent provocateur-problematiken eftersom polisen ifråga begick ett fullbordat brott i gärningsmannaskap. Resonemanget kan därför inte direkt överföras till fall när polisen anstiftar ett försök till brott, eller ens till fall där polisen anstiftar ett fullbordat brott. Likväl kanske man kan säga att uttalandet pekar i riktning mot att polisprovokatörer kan bli straffrättsligt ansvariga för provokatio-s. 116

5.33 ner.s. 118

6.Ett klart uttalande i denna riktning finns också i Lord Salmons yttrande i det centrala rättsfallet R v. Sang.33 43 Salmon framhöll inledningsvis, i den i målet relevanta frågan huruvida entrapment kan anföras som ett försvar, att det får anses stå klart att så inte är fallet.s. 118

7.Salmon framhöll därefter, vilket inte direkt hade relevans i målet, att i »the unusual case in which a dishonest policeman, anxious to improve his detection record, tries very hard with the help of an agent provocateur to induce a young man with no criminal tendencies to commit a serious crime, and ultimately the young man reluctantly succumbs to the inducement» så har domaren, enligt Salmon, visserligen inte rätt att utesluta bevisning men däremot rätt att mildra straffet. Polismannen och provokatören skall enligt Salmon dock båda åtalas och straffas. De har båda uppfyllt de krav som uppställs för medverkan.s. 118

8.Enligt Salmon är denna hållning både en säkrare och betydligt mer effektiv väg att förhindra otillbörliga provokationer än att använda sig av möjligheten att utesluta bevisning.s. 118

9.Salmons yttrande för tankarna till the Law Commissions analys av pro­ blemområdet, med dess klara inriktning på att effektivt hindra det oön­ skade polisiära beteendet.35 Smith och Hogan framhåller att man kan ifrå­ gasätta om de kriterier som Salmon antyder i sitt yttrande verkligen är genomtänkta. Förhållanden som att X är ung eller att P har som syfte att förbättra sina egna resultat kan i sig knappast tillmätas någon betydelse.36 Salmons avsikt torde dock knappast ha varit att ange omständigheter vilka kan användas för att avgränsa tillåtna provokationsåtgärder från otillåtna utan snarare att måla upp en konkret bild av ett fall av otillåten provokation (varför de valda omständigheterna kan ha en retorisk eller närmast illustra­ tiv funktion).s. 118

10.Att en allmän avsikt att aktivt tillse att den person som man provocerar eller förmår att begå brott kommer att lagforas för det ifrågavarande brottet inte i sig utgör en ansvarsfrihetsgrund kan sägas framgå av rättsfallet R v. Smith. 37 I målet hade en person vid namn Smith (tillsammans med en annan per­ son) försökt att muta Adam James som var »mayor and aiderman of the borough of Castleford, Yorkshire» att utnyttja sitt inflytande för att tillse att en bit land såldes till den tilltalade. När mutan erbjöds mottogs den emellertid inte av James vilket slutligen ledde till att Smith åtalades. Smith hävdade emellertid att han sedan länge varit övertygad om att det förekom korruption inom polisen och att han nu också börjat misstänka detsamma rörande medlemarna i Castleford Borough Council. Alldeles efter att mutan erbjudits av Smiths medhjälpare hade Smith också skickat ut brev till bl.a. pressen och polisen där han inbjöd dem att komma för att bevittna »some fraud». Smith hävdade vidare att han visserligen tänkt att Adam James skulle ta emot mutan men att avsikten aldrig varit att driva det hela så långt att Smith själv skulle erhålla någon fördel härav. Målet kom därefter uteslutande att handla om huruvida Smith med sina särskilda avsikter kunde sägas ha uppfyllt lagtextens rekvisit: »corruptly give, promise or offer any gift». Domstolen fann här att »corruptly» inte nödvän­ digtvis behövde betyda »dishonestly» utan att det räckte att uppsåtligen göra något som tenderar att korrumpera. Syftet med lagen ansågs vara att hindra handlingar vilka leder till att tjänstemän blir satta i en position där de utsätts för frestelser. Med stöd av denna tolkning av »corruptly» avslogs överklagandet. Fallet brukar i litteraturen anses visa att en privatperson i vart fall inte enbart kan åberopa sin avsikt att testa eller lagfora den provocerade.33 87 I ett annat mål, R v. Clarke, ges emellertid stöd för att även privatperso­ ner kan medges ansvarsfrihet i vissa exceptionella fall. I fallet var fråga om en person (Clarke) som tillsammans med tre andra gjort ett inbrott i en villa. En av de medverkande arbetade för mannen som ägde huset och hade också nycklar dit. Clarke hävdade nu att han deltagit i inbrottet enbart i syfte att kunna ge information till en polisman som han hade kontakt med. Polismannen hade också, enligt Clarke, erhållit information om inbrottet i förväg och därvid uppmanat Clarke att söka ta reda på vem som var »the inside man». Enligt polismannen hade Clarke emellertid bara givit några mycket vaga upplysningar, förmodligen i syfte att ha ett försvar om något gick fel.s. 118

11.Clarke stod åtalad dels för inbrottsstölden i (med)gärningsmannaskap, dels för medverkan till densamma. I första instans dömdes Clarke för med­ verkan. Anledningen till att han friades såvitt gäller ansvar för inbrottsstöld i gärningsmannaskap torde enligt referatet ha varit att juryn inte var säker på att »the appellant was acting dishonestly (because he intended to bring his confederates to justice), and/or that they were not sure that he intended permanently to deprive the owner of his goods».39s. 120

12.I Court of Appeal's domslut angavs först, i enlighet med det ovan nämnda rättsfallet NCB v. Gamble, att uppsåt att hjälpa till och vetskap rörande omständigheterna är tillräckliga för ansvar: goda motiv är således i princip irrelevanta. Enligt domstolen är det dock en sak att säga att »anti­ pathy» eller likgiltighet inför en brottslig gärning inte ursäktar, men en helt annan att säga att det är irrelevant huruvida handlandet överhuvudtaget inte syftar till att främja brottet utan enbart till att lägga hinder i vägen för »the ultimate result of the crime».s. 120

13.I enlighet med det obiter dictum som avgavs av Lord Parker i Birtles menade domstolen att det finns fall där polisen och de informatörer som den använder sig av måste skyddas från straffansvar. Dessa fall känneteck­ nas av att polisen eller informatören deltar i ett brott som redan är »laid on». Domstolen framhöll därefter att om man, såsom juryn tycks ha gjort, god­ tar Clarke's ganska otroliga historia och av den anledningen friar honom från brott i gärningsmannaskap så borde han rimligen frias också från anklagelsen om medverkan; han borde betraktas antingen som gärnings­ man eller såsom oskyldig.s. 120

14.Domstolen fann utifrån juryns ställningstagande i förhållande till sak­ frågorna att Clarke skulle frias också från anklagelserna om medverkan till inbrott. Det klargörs dock med all önskvärd tydlighet att domstolen inte delar juryns bedömning av sakfrågorna. Bl.a. sägs att Clarke »[d]oubtless ... was exceedingly fortunate to be acquitted on count 1 upon the evidence, since his story seems most improbable compared with [pohsmannens]».40 Rättsfallets klara undantagskaraktär betonas också starkt: 4.3.2 Uppfattningar i doktrinen Glanville Williams ger i sin stora bok över straffrättens allmänna del sin syn på huruvida man bör hålla P för ansvarig eller ej.41 Williams menar att en alltför strikt och legalistisk tillämpning skulle utgöra ett allvarligt hinder för polisens brottsbeivrande verksamhet (underförstått är skälet för detta att polisen i många fall skulle göra sig skyldig till medverkan). För att nå rim­ liga resultat, och för att lagen skall vara realistisk, måste man enligt Willi­ ams göra skillnad på godtagbara och icke godtagbara provokationer: Som exempel på godtagbara provokationsåtgärder nämner Williams rutin­ mässiga tester »of those in special trades or occupations». Däremot menar Williams att det inte är godtagbart att förmå medborgare som annars inte skulle begå brott att göra det. Williams frågar sig sedan om det finns någon vedertagen rättslig grund som kan användas för att nå det resultat som han argumenterat för. Som ett första förslag anför Williams principen som säger att »statutes do not bind the Crown». Såvitt gäller denna princip menar Williams att den inte ger stöd för att frikänna en privatperson som arbetar på uppdrag av kronan eller polisen, och att det därtill är tveksamt om den ens ger stöd för att frikänna polismän. En annan grund för att frikänna P är att anse att hans egentliga syfte gör att han saknar erforderligt uppsåt. Williams menar dock att denna grund för ansvarsfrihet är användbar endast såvitt gäller s.k. »ulterior intent», dvs. överskjutande uppsåt. Vad gäller sedvanlig uppsåtstäckning framhåller Williams att sådan regelmässigt föreligger: den polisman som deltar i olagligt spel har uppsåt att delta i spel även om hans motiv för detta må vara hedervärda.s. 120

15.Den bästa grunden för att undanta P från straffansvar är enligt Williams istället principen om necessity i common law. Denna princip handlar ju just om att väga olika värden mot varandra och i provokationsfall är det värdet av »law enforcement» som kan motivera brott mot olika bestämmelser: Om detta kan sägas att det förefaller långtgående att godta provokationer, och att bevilja P ansvarsfrihet, enbart på grund av principen om necessity. Necessity är närmast att likställa med nödbegreppet och i kapitlet om tysk rätt har förts en utförlig diskussion härom (se avsnitt 3.4.5.2). Också enligt engelsk rätt uppställs relativt stränga krav för principens tillämplighet (bl.a. torde i princip krävas hot om död eller allvarlig skada)44 och det synes vara mycket tveksamt huruvida dessa krav kan anses uppfyllda i provokations-s. 122

16.I sin lärobok (som är av betydligt senare datum) framhåller Williams att vad som formellt framstår som medverkan inte bör behandlas som sådan när den medverkande egentligen avser att motverka att brottet kommer till stånd eller att omintetgöra dess effekter.45 Exempelvis skulle en polisman som medverkar till en stöld kunna gå fri på denna grund om han omedel­ bart efter brottets fullbordan återställer det stulna och griper gärningsman­ nen. Williams framhåller här att man naturligtvis inte omintetgör effek­ terna av en misshandel genom att efteråt arrestera och lagfora gärnings­ mannen. Som ytterligare illustration nämns att inte heller effekterna av »drinking after hours» kan omintetgöras genom efterföljande åtgärder. I denna del har Williams tankar klara beröringspunkter med de tyska tan­ karna om att P kan gå fri om inget ingrepp sker i de bakomliggande rättsgoda.46s. 122

17.En av de mest grundläggande framställningarna när det gäller engelsk rätt och P:s ansvar är Heydons uppsats »The Problems of Entrapment».47 Heydon framhåller i linje med bl.a. de ovan refererade rättsfallen att en pri­ vatperson inte på grund av ett gott syfte -1.ex. att erhålla bevis om brotts­ lighet - kan undgå ansvar som annars följer av gällande rätt. Omvänt pekar Heydon på att den allmänna uppfattningen är att provokatörer som inte är privatpersoner inte gör sig skyldiga till brott. Heydon betonar dock att det finns en del som hyser en avvikande mening i denna fråga och gör också en kritisk inventering av skälen för att inte hålla icke privata provokatörer ansvariga. . Heydons slutsats av genomgången av de olika argumenten är att de inte ger ett fullgott stöd för P:s ansvarsfrihet. Det finns visserligen fall där pro­ vokationer är nödvändiga och till och med önskvärda, men å andra sidan finns det också provokationer som utgör »universally condemned behavi­ our». Den lösning som Heydon i mycket kortfattade ordalag presenterar bygger på att man bör anse att P »technically» begår brott (dvs. oftast med­ verkan i någon form) men att detta inte behöver innebära så mycket: När Heydon senare i artikeln sammanfattar sin syn på problematiken fram­ håller han som avgörande skäl för sin ståndpunkt att det finns dels provo­ kationer som är godtagbara, dels provokationer som inte är godtagbara samt att gränsen mellan dessa båda typer är svår att dra. Detta leder vidare till slutsatsen att bedömningen av provokationsfrågor inte bör överlämnas till juryn (vilket skulle bli fallet om man godtog provokationer som ett »sub­ stantive defence»), utan istället bör hanteras (1) genom reglerna om bevis­ förbud, (2) genom domstolens diskretionära utrymme avseende straffmät­ ningen och (3) genom åtal av P endast i extrema fall.49 I princip kan man kanske hålla med Heydon om att provokationer bör kunna leda till bevisförbud i vissa fall, beaktas vid straffmätningen i vissa fall och emellanåt också leda till åtal av P. Men det avgörande problemet är förstås att skilja på de fall där provokationen får betydelse och de fall där den saknar betydelse. Rörande detta problem ger Heydon inte mycket led­ ning: att hänvisa till domarens diskretionära handlingsutrymme och poli­ sens möjlighet att råda över vilka P som åtalas är knappast tillräckligt.s. 122

18.Om man bortser från Williams och Heydons framställningar finns också kortare diskussioner kring problematiken i många läroböcker. I Card, Cross and Jones sägs t.ex. att P inte ansvarar om han, i syfte att få en person lagförd, »[pretends] to concur with the other parties and [participates] in an offence which has already been ’laid on’ and which is going to be com­ mitted in any event».50 Vidare sägs att det å andra sidan är klart att en pri­ vatperson som framprovocerar ett brott som annars inte skulle ha begåtts inte kan undgå ansvar endast på den grunden att hans syfte varit att få den andre lagförd. Trots att vissa uttalanden i praxis ger stöd för att en polisman skulle kunna gå fri i en dylik situation uttrycker författarna sympati för ståndpunkten att också polismän bör betraktas som medverkande i de fall de provocerar fram ett brott som annars inte skulle ha begåtts. Här pekas också på att denna åsikt har stöd i Lord Salmon's yttrande i R v. Sang.s. 124

Närmare om den provocerades ansvar

1.4.4.1 Rättspraxis Det finns i engelsk rättspraxis relativt många uttalanden som klargör att entrapment inte utgör grund för ansvarsfrihet. Här kan hänvisas till rätts­ fallen Sneddon v. Stevenson, R v. Mealy and Sheridan, R v. McEvilly and Lee och R v. Sang.511 R v. Mealy and Sheridan uttalades t.ex. följande: Vidare kan framhållas att denna hållning fick stöd, på ett mycket entydigt sätt, av samtliga domare (Lord Diplock,53 Viscount Dilhorne,54 Lord Sal­ mon,55 Lord Fraser of Tullebelton56 och Lord Scarman57) som deltog i R v. Sang. Även om entrapment således inte utgör någon ansvarsfrihetsgrund enligt engelsk rätt, så har domstolarna i ett flertal fall menat att entrapment utgör grund för strafflindring. Det är emellertid svårt att finna någon sammanhållen, teoretiskt klar förklaring till detta. I de flesta fall diskuteras inte grunderna till varför pro­ vokation skall medföra strafflindring närmare. Ett första mål som förtjänar att nämnas är Birtles vari den tilltalade erkänt dels att han begått ett rån på ett postkontor, dels att han burit med sig en pistolatrapp.581 Court of Appeal togs vid straffmätningen hänsyn till att det var möjligt (»real likelihood»)59 att Birtles av polisen hade uppmunt­ rats att begå ett brott som han annars inte hade begått, varför straffet sänk­ tes från fem år till tre år. I domen uttalas vidare - vilket är av generellt intresse för gränsen mellan vad som bör vara tillåtet/tillbörligt och otillåtet/ otillbörligt — att det är en sak att använda information rörande ett brott »that is already laid on» och en helt annan att förmå någon att begå ett brott som inte annars skulle ha begåtts.60 Rättsfallet R v. McCann är intressant såtillvida att den tilltalade slutligen dömdes enbart för andra brott än det brott som framprovocerats eller upp­ muntrats genom polisens handlande.61 I målet var fråga om en lastbils­ chaufför som regelbundet körde värdefulla varor för ett företag. Det var visat i målet att McCann gjort sig skyldig till stämpling genom att tillsam­ mans med en annan man planera en stöld riktad mot företaget. I målet ansågs visat att en polisinformatör hade tagit kontakt med McCann och anordnat ett möte vid vilket en polisman spelat intresserad och gjort klart att han kunde köpa stöldgodset. Domstolen hänvisade tillbaka till Lord Parkers uttalanden i Birtles och fann att det inte kunde anses styrkt att McCann skulle ha begått brottet polisens agerande förutan. Man bortsåg därför vid straffmätningen från den fullbordade stölden och mätte ut straf­ fet efter den stämpling som McCann, oberoende av polisens agerande, gjort sig skyldig till. Straffet kom därmed att sänkas från fyra till två år.s. 124

2.I R v. McEvilly and Lee ansågs förhållandena inte vara sådana att vare sig tillåtligheten av bevisningen, ansvarsfrågan eller straffmätningen påver­ kades. I fallet hade en polisman, på grundval av information om att en stöld skulle komma att begås, kommit i kontakt med en av de tilltalade och upp­ givit att han kunde köpa ungefär två tredjedelar av godset (som bestod av spritflaskor). Domstolen sade sig inte kunna se någonting fel i att polis­ mannen, mot bakgrund av den information han hade, »put himself forward as a willing means of disposal in order that criminals involved or to be involved in his crime might be brought to justice».62s. 126

3.Rättsfallet R v. Mealey and Sheridan rör sig på gränslinjen mellan infil­ tration och provokation.631 målet hade tre män med engagemang för den Irländska republiken, och varav åtminstone en var medlem av Sinn Fein, dömts för förberedelse till rån. Två av de tilltalade gjorde gällande att de kommit att delta i förberedelserna för rånet enbart på grund av en polisin­ filtratörs (Lennon) handlande. I målet kunde (bl.a. beroende på att Lennon skjutits till döds) inte utredas huruvida Lennons agerande passerat gränsen för det legitima. När denna gräns diskuterades angavs bl.a. att det måste anses legitimt för en infiltratör att visa intresse och entusiasm inför den verksamhet som föreslås inom organisationen också om den är olaglig, men att det inte kan anses legitimt att förorsaka brott som annars inte skulle ha kommit till stånd.s. 126

4.Mot bakgrund av att de faktiska omständigheterna inte kunde utredas blev frågan hur man skulle bedöma fallet. Domstolen fastslog att oavsett om Lennon passerat den ovan nämnda gränsen eller ej, så erkänner engelsk rätt inte brottsprovokation som en ansvarsfrihetsgrund. Inte heller när det gällde straffmätningen fann domstolen skäl att ta hänsyn till den eventuella provokationen. Här angavs som skäl att de fakta vilka legat till grund för domstolens resonemang grundat sig endast på de tilltalades versioner samt att de tilltalade hade ändrat sina vittnesmål inför domstolen och att det vore olyckligt att uppmuntra ett sådant handlande (»it is not generally to be encouraged for an accused to tell one story before the trial Court in the belief that he will be able to tell a different one when he gets into this Court»). Dessa skäl är naturligtvis av mindre intresse från vår synpunkt, och det synes därtill vara uppenbart att de inte är bärande. Rättsfallet R v. Sang är framförallt ett fall i vilket det klart och tydligt slås fast att brottsprovokation inte kan utgöra en ansvarsfrihetsgrund (se ovan i inledningen till detta avsnitt). Ett par av domarna diskuterar emel­ lertid även straffmätningsfrågan. Lord Fraser of Tullybelton menar sålunda att det i provokationsfall vore logiskt omöjligt att komma till en annan slutsats än att X begått brottet och gjort detta uppsåtligen; X är helt enkelt tvingad att medge detta för att kunna åberopa att han förmåtts av en annan att begå brottet. Lord Fraser menar dock att graden av skuld kan påverkas, vilket man bör ta vederbörlig hänsyn till vid straffmätningen. Han menar att en dylik hållning överens­ stämmer med den allmänna uppfattningen: Lord Scarman framhåller kort och koncist att »[t]he true relevance of offi­ cial entrapment into the commission of crime is on the question of sentence when its mitigating value may be high: see R v. Birtles».^ Någon tillämp­ ning av denna straffmildringsgrund sker dock inte i fallet. Av fallet R v. Chapman kan man dock möjligen dra vissa slusatser rörande frågan om vad som har betydelse för straffminskningen.66 Bak­ grunden i fallet var att Chapman, som för polisen var känd som drogmiss­ brukare, satt i häkte (av någon anledning). I häktet släpptes en polisman in i cellen (under förevändning av att han också var häktad), och polismannen och Chapman började tala med varandra. Polismannen förklarade att han handlade med droger och Chapman kom i sin tur bl.a. att nämna att det fanns gott om amfetamin i hans hemtrakter. Senare möttes de båda i en domstol där polismannen uppgav sig vara i syfte att betala sina böter. Vid detta tillfälle sade polismannen sig, i egenskap av agent för en större hand­ lare, vara ute efter att köpa en stor kvantitet amfetamin. Han visade också upp 20 000 £ för att stärka sin trovärdighet.s. 126

5.Chapman försökte senare tillsammans med en kamrat förse polisman­ nen med det efterfrågade amfetaminet. De lyckades emellertid bara skaffa fram betydligt mindre kvantiteter än de som efterfrågats. När polismannen accepterade även dessa små mängder blev kamraten misstänksam och drog sig ur.s. 128

6.Chapman tog då hjälp av en langare vid namn Denton som direkt till en annan polisman sade sig kunna skaffa flera kilo med amfetamin. Också Denton drog sig emellertid ur affären.67s. 128

7.I en tredje vända lyckades emellertid Chapman få ytterligare två andra personer att leverera 5 kilo amfetamin till polismannen, varvid de två lang­ arna greps.s. 128

8.Senare åtalades alla fyra varvid de två som slutligen levererat amfetami­ net dömdes till sju års fängelse medan Chapman och Denton fick fyra år vardera (men domen mot Chapman grundades också på andra åtalspunk­ ter).s. 128

9.Samtliga domar överklagades till Court of Appeal, men det var endast i relation till domarna mot Chapman och Denton som argumentationen kom att röra provokationsproblematiken. Domstolen konstaterade såvitt gällde Chapman att han, såvitt visats, inte tidigare handlat med narkotika annat än för eget bruk. Provokationen hade således förlett Chapman att begå en annan typ av brottslighet än han normalt ägnade sig åt. Domstolen konstaterade emellertid också att Chapman hade framhärdat i sin aktivitet för att skaffa fram narkotika och att han varit »a willing and enthusiastic would-be contact man». Fängelsestraffets längd sattes ned från fyra år till två år och nio månader varav två år avsåg narkotikabrottet (straffet grun­ dade sig också på förfalskningsbrott och inbrottsstölder).s. 128

10.När det gällde Denton framhöll domstolen att Denton redan tidigare handlat med narkotika och att provokationen främst lett till att hans affärer rört betydligt större mängder narkotika än normalt. Detta ansågs av dom­ stolen böra beaktas såtillvida att straffet mildrades från fyra år till tre.s. 128

11.Av målet synes följa att det förhållande som inverkar på straffmätningen är huruvida gärningsmannen förmåtts göra något som han annars inte skulle ha gjort (och det oberoende av om skillnaden är kvalitativ eller kvan­ titativ). Ytterligare stöd för att brottsprovokation kan påverka straffmätningen finns i rättsfallet Perrin.681 målet hade X och hans bror kommit i kontakt med två »undercover officers». På initiativ av X och hans bror kom man överens om att ses i Spanien. Till mötet i Spanien skulle poliserna medföra ett fordon och X skulle ha med sig narkotika som sedan skulle smugglas in i Storbritannien. Planen sattes i verket och när narkotikan lastats i fordonet införde undercover-poliserna själva narkotikan till Storbritannien. När de senare möttes i Plymouth och den tilltalade skulle ta hand om narkotikan greps han. I underrätten dömdes X till sex års fängelse. Court of Appeal, sade utan närmare motivering att när det är fråga om entrapment - »such as we are satisfied occurred in the present case» - skall straffet reduceras, varvid domstolen med hänvisning till tidigare praxis bestämde straffet till fängelse i fyra år. Slutligen bör nämnas att det enligt engelsk rätt finns en möjlighet till »stay of proceedings» i fall där man anser att provokationen har en sådan inverkan på förfarandet att en rättvis rättegång omöjliggörs eller det eljest skulle stå i strid med »the public interest in the integrity of the criminal jus­ tice system» att genomföra en rättegång. Detta framgår bl.a. av rättsfallet R v. Latifd är det var fråga om brottsprovokation i förhållande till narkotika­ brott. Lord Steyn som utvecklade sin syn på denna fråga framhöll att: I fallet ansågs omständigheterna emellertid inte vara sådana att en rättvis rättegång omöjliggjorts. 4.4.2 Uppfattningar i doktrinen I den engelska litteraturen har frågan om brottsprovokation såsom grund för straffmildring eller ansvarsfrihet diskuterats förhållandevis litet. David Lanham, som är australier, har i en uppsats utifrån ett kanaden­ siskt rättsfall diskuterat dels huruvida R v. Sang gör det omöjligt att fri­ känna på grund av brottsprovokation, dels huruvida det är önskvärt med reformer på detta område.s. 128

12.När det gäller den första frågan menar Lanham att House of Lords i R v. Sang inte diskuterade samtliga frågor som kan aktualiseras. Domstolen uttalade att brottsprovokation inte utgör en ansvarsfrihetsgrund samt att domstolen inte diskretionärt kan utesluta bevis som i och för sig är admis­ sible, men enligt Lanham kan också diskuteras huruvida domstolen diskre­ tionärt kan »stop a prosecution for abuse of process».70 Som stöd för detta anförs bl.a. några uttalanden i tidigare rättsfall (som inte rör provokationssituationer) vari rätten att diskretionärt »stay proceedings» erkänts.71 Lan­ ham avslutar emellertid sin diskussion i denna del med att säga att domsto­ larna måhända likväl kommer att anse att R v. Sang utesluter tillämpning av principen om »stay of proceedings» i syfte att »prevent an abuse of pro­ cess» i provokationsfall.72 Detta leder Lanham över till en diskussion de lege ferenda vari han framhåller att en fördel med en lösning som bygger på »stay of proceedings» och »abuse of process» är att den tilltalades »predis­ position» blir av mindre vikt.73 Frågan blir visserligen av relevans för bedömningen av de högst centrala frågorna huruvida det förelegat skälig misstanke om att X skulle komma att begå brott och huruvida polisens handlande varit acceptabelt, men denna relevans är trots allt ganska indi­ rekt.s. 130

13.Slutligen kan noteras att det engelska jurysystemet också utgör en faktor som påverkar Lanhams ställningstagande. Som ett ytterligare skäl för att behandla frågor om brottsprovokation inom ramen för domarens diskretio­ nära rätt att hindra processen sägs följande: Dylika skäl saknar naturligtvis relevans för hur provokationsfrågor bör behandlas i ett rättssystem som inte använder sig av jury i brottmål.s. 130

14.Andrew Choo publicerade 1990 en uppsats vari han gör en genomgång av engelsk rättspraxis och jämför denna med förhållandena i USA och Kanada. Vad gäller situationen i England överenstämmer Choo's slutsatser ganska väl med den bild som förmedlats av genomgången av engelsk rätts­ praxis i föregående avsnitt: Choo själv pläderar för att förekomsten av brottsprovokation bör kunna utgöra en ansvarsfrihetsgrund i vissa fall. Det skäl som framförs är att brottsprovokation skiljer sig från andra snedsteg i den rättsliga hanteringen såtillvida att den faktiskt orsakar brottet i fråga. Den brottsliga gärningen kan ses som »a fruit of the impropriety».75 Choo menar att ansvarsfriheten, liksom i USA, skall vara beroende av P:s »predisposition» eller »general intent» att begå brott76 (men Choo påpekar här att det fordras att man kräver stark bevisning rörande dessa faktorer) samt att myndigheternas beteende objektivt sett är oacceptabelt.77 Choo framhåller också att såsom myndighets handlande bör i dessa fall räk­ nas allt handlande som har en tillräcklig koppling till »the executive» (t.ex. handlande av lekmän som på ett eller annat sätt samarbetar med polisen).78s. 130

The Law Commission och Entrapment

1.4.5.1 Allmänt The Law Commission framlade 1977 en rapport rörande allmänna ansvarsfrihetsgrunder inom straffrätten (defences of general application). Kommissionens allmänna inriktning gjorde naturligen att den i första hand kom att beröra den ena sidan av provokationsproblematiken, dvs. den rörande ansvarsfrihet, straffrihet eller strafflindring för X, men i rapporten diskuteras även huruvida man bör tillskapa ett särskilt brott för fall av otilllåten provokation (åP:s sida). Att kommissionens uppdrag främst var att granska provokationen som ansvarsfrihetsgrund gör det vidare naturligt att i förevarande framställning inleda med att se på hur kommissionen sett på frågan om ett general defence för att först därefter ta upp P:s ansvar. (Generellt kan jag annars tycka att den omvända ordningen är den mest naturliga.) 4.5.2 Diskussionen rörande den provocerades ansvar I rapportens avsnitt rörande entrapment konstateras först att ordet inte har något närmare definierat användningsområde. Allmänt sett anges dock att ordet syftar på informatörer eller poliser vilka deltar i utförandet av ett brott i syfte att beivra brottet. En mer begränsad definition anges vidare kunna vara »a person who entices antother to commit an express breach of the law which he would not otherwise have committed and then proceeds or informs against him in respect of such offences».79s. 131

2.Det betonas också av kommissionen att det mellan »dessa extremer» finns gränsfall mellan fullt acceptabel inblandning (underförstått: den förstnämnda typen av provokation) och oacceptabel direkt anstiftan till brott. Den närmare avgränsningen av dessa båda områden undviker man dock att beröra i sammanhanget eftersom man menar att utgångspunkten för en diskussion om ett defence of entrapment är att den nämnda gräns­ linjen har överskridits.s. 132

3.Kommissionen framhåller att starka argument förvisso kan framföras för en ansvarsfrihetsgrund byggd på att brottet begåtts på grund av en illegitim provokation. Sålunda framförs t.ex. att man genom accepterandet av en ansvarsfrihetsgrund skulle få ett mer effektivt medel att uttrycka sitt avståndstagande från de ifrågavarande provokationåtgärderna (i denna del menar kommissionen att strafflindring och bevisförbud är alltför otydliga och ineffektiva medel).s. 132

4.Allmänt sett menar kommissionen emellertid att det förhållandet att X förmåtts till brottet av någon inte påverkar hans skuld på något vis.80 Han har uppfyllt såväl kraven för actus reus som mens rea och således begått det ifrågavarande brottet: Om skulden likväl skulle påverkas av en entrapment-situation (och detta oberoende av om situationen tillskapats av en traditionell polisiär agent provocateur eller av någon annan) menar Law Commission att detta kan beaktas vid straffmätningen genom strafflindring (eller i särskilt allvarliga fall genom »unconditional discharge»). Såsom ytterligare ett skäl att inte godta provokation som en allmän ansvarsfrihetsgrund framhåller kommissionen att det uppenbarligen skulle krävas vissa undantag när provokationen inte är relevant, t.ex. vad gäller vissa typer av brott, såsom när det är fråga om våld eller hot riktat mot män­ niskor. Kommissionen menar härvid dels att ett sådant undantag är svårt att motivera, dels att, om vissa undantag godtas, det är svårt att motivera varför inte också andra brott skall vara undantagna från tillämpningsområ­ det.82 Slutligen vill kommissionen också ifrågasätta huruvida en ansvarsfri­ hetsgrund byggd på provokation skulle vara ett effektivt medel för att redu­ cera antalet oönskade provokationsåtgärder. Ansvarsfrihet skulle förmodli­ gen bli mer av undantag än regel varför man knappast kan förvänta några större disciplinerande effekter.83 4.5.3 Diskussionen rörande P:s ansvar Kommissionens utgångspunkt för sin diskussion kring P:s ansvar är att det som egentligen skall åstadkommas med reglerna kring entrapment är ett undertryckande av olämpliga polisiära arbetsmetoder. Kommissionen är av den meningen att det vore olämpligt att allmänt, och enligt medverkansreglerna, hålla P ansvarig för provokationer. Detta motiveras med att medverkansansvaret i princip »carries with it the risk of the same maximum penalty on conviction as for those actually committing it».84 Kommissionen menar att det inte, hur oanständiga metoderna i det konkreta fallet nu än är, kan vara rimligt att en person som faktiskt syftat till att hindra brottets skadliga verkningar skall riskera samma straff soms. 132

5.♦ ge gärningsmännen.s. 134

6.Likväl menar kommissionen att det fordras någon form av straffrättsliga åtgärder mot P för att man på ett effektivt sätt skall kunna kontrollera användningen av provokationer i polisarbetet.s. 134

7.Kommissionens förslag till lösning blir att föreslå ett särskilt brott för detta fall. Brottsbeskrivningen avseende detta brott bör, enligt förslaget, fokusera hårt på P:s klandervärda beteende och inte på något vis vara avhängigt av den provocerades inställning, göranden eller låtanden. På detta sätt, menar man, kan man undvika svåra frågeställningar såsom: - att finna skiljelinjen mellan legitima och illegitima provokationer, och - att avgöra huruvida den provocerade hade begått det ifrågavarande brot­s. 134

8.tet provokationen förutan. Brottet anges också böra omfatta såväl situationer där P lyckats i sitt pro­ vocerande uppsåt som där han misslyckats.s. 134

9.Man kan naturligtvis omedelbart ifrågasätta om man genom att fokusera på frågan huruvida P:s beteende är klandervärt eller straffvärt kan undvika frågan om hur man kan skilja på legitima och illegitima provokationer. Vidare kan själva grundtankarna bakom kommissionens förslag starkt ifrå­ gasättas.s. 134

10.Någon fullständig och färdig definition av det föreslagna brottet presen­ teras emellertid inte i rapporten. Här hänvisar man istället till fortsatt utre­ dande, men påpekar att brottstypens närmare utformning naturligtvis beror på vilka beteenden som man finner oönskade. 4.5.4 Kritik Det som först och främst kan kritiseras i den rapport som The Law Com­ mission framlade är dess allmänna syn på hur provokationsfrågor bör bedö­ mas. Det enda som synes vara relevant i sammanhanget är hur man på bästa sätt skall kunna kontrollera att polisens arbetsmetoder håller sig inom ramarna för det acceptabla. Olika rättsliga följder som knyts till olämpliga provokationsåtgärder till­ skrivs således en nästan renodlat disciplinerande funktion.86 Till följd av detta funktionella synsätt finns i rapporten nästan ingen dis­ kussion där frågor kring ansvar, skuld och straffvärdhet (vare sig vad gäller P eller X) behandlas. Vidare är också det funktionella ensidigt behandlat: i rapporten fokuseras, som sagt, närmast uteslutande på den disciplinerande funktionen, medan det annars så ofta åberopade ändamålet att möjliggöra bekämpning av vissa särskilt besvärliga brottstyper i stort sett inte diskute­ ras alls. Såsom påpekas av Ashworth i en kommentar till rapporten, så ligger den fråga som kommissionen faktiskt har diskuterat - dvs. hur man bäst kan kontrollera otillbörliga polisåtgärder på området - utanför dess uppdrag87 medan den fråga som skulle ha diskuterats - dvs. huruvida det bör finnas en ansvars- eller straffrihetsgrund som bygger på entrapment - endast disku­ terats från en, och därtill ganska udda, utgångspunkt. Om vi så mer konkret går in på kommissionens argument för att inte införa ett defence of entrapment så finner vi att det första skälet var att gär­ ningsmannen i fall av entrapment uppfyller kraven på såväl actus reus som mens rea. Ashworth framhåller emot detta att det finns olika typer av försvar som, åtminstone »on many views», inte påverkar vare sig uppfyllandet av kraven för actus reus eller mens rea, men som likväl betraktas som defences. Som exempel nämner Ashwort duress och necessity, dvs. två begrepp som till­ sammans närmast motsvarar nöd (och nödexcess) enligt svensk rätt.88 Huruvida kommissionens uttalande är korrekt eller inte beror (som Ashworth också antyder: jfr »on many views» ovan) på hur man har sett på det engelska »brottsbegreppet». Om man menar att samtliga positiva och negativa förutsättningar skall vara inkluderade i det man kallar actus reus respektive mens rea så kan ju argumentationen i vart fall ge en utgångspunkt för diskussionen: dvs. såtillvida att man gör klart att den handling som framprovocerats genom entrapment uppfyller alla de krav som man i regel uppställer för att brott skall vara begånget. Därigenom är ju i vart fall klar­ gjort att frågan om ett defence of entrapment handlar om att tillskapa ytter­ ligare en undantagsregel inom de båda nämnda kategorierna. Om man däremot utgår ifrån ett brottsbegrepp som utöver actus reus och mens rea innefattar vissa negativa krav såsom frånvaro av en excessituation osv. så är argumentationen, såsom Ashworth framhåller, inte värd någonting.s. 134

11.Ashworth är också kritisk till att man avfärdar frågan om entrapment såsom ansvarsfrihetsgrund genom att hänvisa till att förekomsten av brotts­ provokation kan beaktas vid straffmätnigen. Visserligen har Ashworth rätt i att den principiella frågan huruvida den provocerade överhuvudtaget för­ tjänar rättsordningens fördömande därigenom lämnas olöst, men nog kan man såsom försvar för kommissionens ståndpunkt säga att frågan om ansvarsfrihet blir mindre avgörande om provokationen kan beaktas vid straffmätningen och därtill vid mycket speciella omständigheter kan leda till »unconditional discharge».89s. 136

USA

Grunddragen i amerikansk rätt

1.I USA är situationen såvitt avser P:s ansvar - liksom i de flesta övriga länder - något oklar. Ibland hävdas att i fall där provokationen gått för långt kan P vara att straffa medan X är att frikänna.1Ä andra sidan framhålls emellanåt att pro­ vokationer måste anses tillåtna på olika grunder. Det skäl som i litteraturen oftast åberopas för att P inte bör hållas för ansvarig är att han saknar erfor­ derligt uppsåt. I USA erkänns i samtliga delstater2 - samt på federal nivå - entrapment såsom en grund för att meddela en icke fällande dom, dvs. det förhållandet att någon blivit utsatt för brottsprovokation kan, under vissa omständighe­ ter leda till en frikännande dom. Den diskussion som förts kring frågan i denna del har därför inte så mycket handlat om huruvida entrapment exis­ terar såsom ansvars- eller straffrihetsgmnd. Istället har frågan i huvudsak gällt förutsättningarna för att entrapment skall kunna åberopas - i denna del står striden i realiteten mellan en objek­ tiv och en subjektiv teori.3 Vidare har diskuterats huruvida entrapment är att förstå som ett exculpatory eller non-exculpatory defence.4 Översatt till svenska gäller frågan huruvida entrapment är en ansvarsfrihetsgrund (som medför att brott inte förövats) eller en straffrihetsgrund (som medför att straff inte utdöms trots att brott förövats).s. 4

2.Generellt skulle man möjligen kunna säga att en argumentation med stöd av den subjektiva modellen tenderar att leda till att entrapment behandlas som en ansvarsfrihetsgrund,5 medan den objektiva modellen snarare ger uttryck för en syn på entrapment såsom straffrihetsgrund. En sådan koppling är dock inte självklar och huruvida den är korrekt beror i slutändan på hur man konstruerar de olika modellerna (samt på vad som anses ingå i brottsbegreppet).6s. 138

3.Som Marcus har uttryckt det synes det i den amerikanska diskussionen i mångt och mycket handla om hur man skall möjliggöra lagföring av vaneförbrytaren utan att samtidigt »sätta dit» den annars oskyldige.7 Och bero­ ende på vad man prioriterar kommer man också att nå olika resultat. En annan skribent, Seidman, har uttryckt sig mer kritiskt: Det kan vidare förtjäna att nämnas att frågor rörande brottsprovokation rönt stor uppmärksamhet i USA i samband med vissa ganska spektakulära fall, bl.a. de s.k. Abscam-målen. Diskussionen kring P:s ansvar har i USA varit betydligt mer sparsmakad än diskussionen kring brottsprovokation som ansvars- eller straffrihetsgrund - the defence of entrapment. Det är mer eller mindre ofrånkomligt att detta avspeglar sig också i den följande texten. Slutligen skall också nämnas att framställningen nedan i princip rör den federala straffrätten. Eftersom den objektiva varianten av the defence of entrapment inte har slagit igenom på federal nivå, rör dock många av pre­ ciseringarna avseende dess innehåll rättsläget på delstatlig nivå.s. 138

Grundläggande strukturer i amerikansk rätt:

brottsbegreppet

1.Det amerikanska brottsbegreppet torde i princip motsvara det engelska.10 Enligt Robinson kan det struktureras i två undergrupper: offences och defences.11 Den första undergruppen kan i sin tur delas in de båda delarna actus reus och mens rea. I undergruppen defences finner man olika regler som innebär att gärningsmannen skall frikännas trots att kraven för actus reus och mens rea i och för sig är uppfyllda (Robinson pekar på tre under­ grupper: irresponsibility, justifications och other, t.ex. regler om preskrip­ tion). Det hela kan illustreras på följande sätt: Brott Offences Defences Den indelning som Robinson gör under offences motsvarar ganska väl vad som gäller enligt svensk rätt. Indelningen av defences skiljer sig emellertid klart från den svenska rätten. I svensk straffrätt utgör samtycke tvivelsutan en grund för rättfärdigande, och preskription betraktas överhuvudtaget inte som något som har att göra med huruvida brott förövats.12 Skillnaden kan måhända förklaras med att Robinsons brottsbegrepp är pragmatiskt och syftar till att strukturera förutsättningarna för bestraffning snarare än att beskriva vad som utgör brott.s. 139

Närmare om provokatörens ansvar

1.I några framställningar framhåller man att frågan om P:s ansvar sällan kommer upp till prövning (bl.a. på grund av »the ties between the detecting and prosecution forces»).13 1D4etta torde vara ett förhållande som gäller inom de flesta rättssystem.s. 140

2.Man kan vidare notera att problemet har uppfattats som en delfråga av den vidare frågeställningen om vad som är tillåtet att göra i samband med »law enforcement activities».s. 140

3.I LaFave & Scott inleds t.ex. framställningen med en hänvisning till rättsfallet Lilly v. West Virginia vari en federal agent vid en biljakt hade vål­ lat en annan persons död. Agenten frikändes på grund av att hastighetsbestämmelsen ansågs innehålla ett oskrivet undantag för »public officials engaged in the performance of a public duty where speed and the right of way are a necessity».s. 140

4.Bristande uppsåt anges i flera framställningar vara en grund som ofta kan användas för att inte hålla P ansvarig för anstiftan (eller annan medver­ kan). Ofta kvalificeras detta påstående så att det för P:s ansvarsfrihet krävs att det brott vartill P medverkat är ett som kräver någon form av »specific intent».15 Sålunda kan P inte anses ansvarig för »the crime of’feloniously (i.e., with an evil purpose) receiving stolen property» eftersom ett dylikt uppsåt saknas »where the purchaser obtained the property so that it could be turned over to the authorities».16 I Wharton's Criminal Law är reservationerna emellertid färre. Där sägs rakt av att eftersom frånvaro av mens rea fritar från ansvar för medverkan så är en polisman eller informatör som på ett eller annat sätt medverkar vid brottsliga gärningar i syfte att framskaffa bevis likväl inte att anse som med­ verkande till brotten.17 Vidare anges att en persons blotta närvaro på plat­ sen, eller hans kännedom om att ett brott förövas eller kommer att förövas, inte gör någon till medverkande.18 Donelly, som i grunden tycks mena att frånvaro av uppsåt i regel före­ ligger endast när det krävs någon form av kvalificerat uppsåt, medger att domstolar ibland åberopar sig på frånvaro av uppsåt också i andra fall. Han hänvisar till ett fall {State v. Torphy) där en medlem av »the city council» på borgmästarens order deltog i pokerspel för att skaffa fram bevis mot med­ borgare som misstänktes bryta mot spellagstiftningen. I detta fall friades borgmästarens underhuggare på grund av bristande uppsåt. Som Donelly framhåller torde det stå klart att domstolen i detta fall sammanblandat uppsåt och motiv: det är uppenbart att den tilltalade hade uppsåt att delta i spel (vilket var vad som krävdes enligt den ifrågavarande lagstiftningen) och detta faktum ändras på intet sätt av att han måhända hade ett hedervärt motiv.19 Det är som synes, bl.a. som en följd av att rättsfall rörande P:s ansvar är sällsynta, svårt att med säkerhet fastslå vad som gäller på detta område. De frågor som diskuteras i detta sammanhang (framför allt huruvida P kan sägas sakna erforderligt uppsåt) är emellertid likartade med de som disku­ teras i övriga undersökta rättsordningar.s. 140

Närmare om den provocerades ansvar

1.5.4.1 Kort om amerikansk federal rättspraxis Rättsfallet Sorrels v. United States1^ (från 1932) är en lämplig utgångspunkt för en diskussion kring amerikansk rätt och provokationsfrågor. Dels så börjar åtminstone de flesta av de framställningar på området som jag har läst just med detta fall (såvitt jag kunnat utröna är fallet också det första 2210 där Supreme Court uttryckligen erkänner entrapment såsom en grund för frikännande), dels så ger fallet uttryck för båda de förklaringsmodeller som diskuteras i USA: den subjektiva och den objektiva. Rättsfallet ger därmed åtminstone en utgångspunkt vilken man kan förhålla sig till.s. 142

2.Nu kan, innan vi går in på Sorrels, noteras att amerikanska domstolar tidigare uttryckt mycket starka dubier mot en ansvarsfrihetsgrund byggd på entrapment. I en notis i Harvard Law Review citeras t.ex. ett utslag från 1864 där en domstol ger uttryck för uppfattningen att det förhållandet att ett brott framprovocerats av en agent provocateur aldrig har kunnat åbero­ pas som försvar och att det heller aldrig, »under any code of civilized ... ethics», kommer att kunna det.22 Detta visar i allt fall, om inte annat, att synen på olika företeelser varierar med tiden och att det finns skäl att vara försiktig med att uttala sig om framtiden med alltför stor skärpa.s. 142

3.I rättsfallet23 hade Sorrel (X) åtalats dels för innehav av, dels för försälj­ ning av, en halv gallon (ungefär två liter) whisky vilket stod i strid med de regler som gällde i förbudstidens USA. X invände att han blivit utsatt för otillåten brottsprovokation och följaktligen kunde åberopa the defence of entrapment.s. 142

4.Det händelseförlopp som låg till grund för domstolens bedömning kan beskrivas på följande sätt. P, en »prohibition agent», hade under en tid vis­ tats i Haywood county »förklädd» till turist. Tillsammans med tre ortsbor hade han kommit att besöka X. P frågade härvid om X kunde skaffa fram litet sprit, men X sade att han inte hade tillgång till någon. Senare frågade P än en gång, med samma resultat. Ytterligare litet senare, när de närvarande hunnit sitta och prata kring minnen från första världskriget - där flera av de närvarande deltagit - frå­ gade P ännu än gång. Den här gången gick X hemifrån för att efter några minuter (enligt X själv uppåt en halvtimme) återkomma med ett par liter whisky. Whiskyn såldes till P för 5 $. Den del av domstolen som dikterade avgörandet fann att X skulle fri­ kännas. Domstolen framhöll uttryckligen att det inte handlade om straffri­ het för en i princip skyldig person, utan menade istället att X, efter omstän­ digheterna, överhuvudtaget inte begått det ifrågavarande brottet. Detta resultat nåddes via en sorts teleologisk tolkning av straffstadgandet ifråga. Man sökte alltså argumentera för en mindre bokstavsinriktad tolkning av straffstadgandet och hänvisade till ett tidigare avgörande där följande sagts: Domstolen menade att denna tolkningsprincip var tillämplig i fallet och framhöll för egen del: Domstolens motiv för att anse att provokationen utgjorde ett försvar i sam­ manhanget var utpräglat subjektiv. Det framgår tydligt att de fall där pro­ vokationen anses kunna utgöra en ansvarsfrihetsgrund är när personer, vilka annars aldrig skulle ha begått det ifrågavarande brottet, förleds att begå brott av representanter för det offentliga. Bedömningen utgår bl.a. från följande fastställelse:s. 142

5.Härefter framhåller domstolen att det visserligen inte kan utgöra ett försvars. 144

6.att någon ges tillfälle eller möjligheter att begå brott, men att det är ens. 144

7.annan sak när brottet skapas av P och denne »implant[s] in the mind of ans. 144

8.innocent person the disposition to commit the alleged offense ands. 144

9.induce[s] its commission in order that [he] may prosecute».s. 144

10.Så långt om den subjektiva modellen som omfattades av domstolsmajo-s. 144

11.riteten.s. 144

12.Domaren Roberts skrev emellertid en avvikande mening såvitt avsågs. 144

13.motiveringen. Robert menade först och främst att den reduktionstolknings. 144

14.av straffstadgandet som gjorts av majoriteten utgjorde inte bara tolknings. 144

15.utan därutöver en (otillbörlig) korrigering av straffstadgandet.s. 144

16.Vidare framhölls att grunden för ett defence of entrapment ligger däris. 144

17.att ingen domstol kan acceptera att processen kan bli en plats för att full­s. 144

18.borda en orätt (bl.a. hänvisas till »the inherent right of the court not to bes. 144

19.made the instrument of wrong»). The defence of entrapment vilar enligts. 144

20.Roberts således på en grundläggande »public policy». I sin framställnings. 144

21.blir Roberts både högstämd och kraftfull:s. 144

22.Roberts framhöll vidare uttryckligen att man vid bedömningen av huruvidas. 144

23.den tilltalade i det konkreta fallet skulle komma i åtnjutande av the defences. 144

24.of entrapment inte skall ta någon hänsyn till den tilltalades karaktär eller tills. 144

25.huruvida han var »disposed» att begå brottet ifråga. Att ta dylika hänsyns­s. 144

26.taganden är enligt Roberts att helt bortse från grundtankarna bakom thes. 144

27.defence of entrapment. Den grundläggande principen är, enligt Roberts,s. 144

28.helt enkelt att »courts must be closed to the trial of a crime instigated by thes. 144

29.government's own agents».s. 144

30.Sammanfattningsvis kan skiljelinjen mellan majoriteten och Robertss. 144

31.sägas bestå av två olika element.24s. 144

32.För det första underkänner Roberts majoritetens sätt att på ett reduce­s. 144

33.rande sätt tolka straffstadganden så att de omfattar mindre än vad soms. 144

34.framgår av lydelsen. Detta utgör enligt Roberts en korrigering av straffstad­s. 144

35.gandet vilken får anses ankomma på lagstiftaren. Här går konflikten således rätt in i de allmänna men klassiska frågorna om maktdelning, rättstillämp­ ningens karaktär (av deduktion eller konstruktion) och om gränserna för domarens rättsskapande verksamhet. Att i linje med Roberts hävda att varje typ av reduktion skulle vara otillåten ter sig idag mycket långtgående. Men frågan om i vilken omfattning - och med stöd av hur starka skäl - reduktionsslut bör företas inom straffrätten är inte alldeles lättlöst. För det andra vill Roberts till skillnad från majoriteten bygga the defence of entrapment på provokationens otillbörlighet och inte på den tilltalades skuld eller oskuld. Detta kan utan tvekan ses som ett tydligt exempel på hur skiljelinjen mellan den subjektiva och den objektiva modellen kan uttryckas. Den fortsatta diskussionen kring och konstruktionen av de två motstående modellerna kommer att uppta huvuddelen av detta kapitel. De två synsätt som kom till uttryck genom majoritetens och minoritetens vota i Sorrels har senare ständigt stått emot varandra i olika rättsfall. I detta avsnitt ges blott en kort översikt över några centrala avgöranden. En när­ mare konstruktion, analys och kritik av de båda modellerna sker därefter i avsnitten 5.4.2 och 5.4.3. I Sherman v. United Stated (1958) hade P tagit kontakt med X på en läkarmottagning där båda befann sig för att få hjälp att komma ifrån sitt narkotikamissbruk. P bad X att hjälpa honom att få tag i narkotika för eget bruk. X var först ovillig att skaffa fram narkotika, men gav efter någon över­ talning från P:s sida med sig och köpte in den efterfrågade narkotikan. Majoriteten fann att tillämpligheten av the defence of entrapment beror av det subjektivt inriktade test som majoriteten i Sorrels förordade. I majoritetens domskäl finns ett uttalande där det sägs att skiljelinjen går mellan »the trap for the unwary innocent and the trap for the unwary cri­ minal». I fallet ansågs inte visat att X »had a readiness to sell narcotics at the time [P] approached him» varför målet återförvisades till underrätten med instruktion om ett frikännande. X hade visserligen tidigare fällts två gånger för narkotikabrott (dessa domar låg vid tidpunkten för Supreme Court's avgörande fem respektive nio år tillbaka i tiden), men detta ansågs alltså, bl.a. beroende på att det stod klart att X försökte komma ifrån sitt narkoti­ kaberoende, inte vara tillräckligt för att visa »predisposition».s. 144

36.En minoritet bestående av fyra domare argumenterade istället i linje med Roberts avvikande mening i Sorrels och framhöll att domstolarnas vägran att döma den som på ett otillbörligt sätt provocerats att begå brott inte beror på att han inte begått det ifrågavarande brottet (eller handlat utan skuld) utan på att de metoder som använts i strävan att få fram en fällande dom inte kan accepteras.26s. 146

37.I fallet United States v. Russell (1973),27 där fråga var om tillverkning av narkotika och där en undercover-agent försett X med en viktig (laglig men svåråtkomlig) ingrediens, frikändes X av the Court of Appeals med moti­ veringen att det hade förekommit »an intolerable degree of governmental participation in the criminal enterprise», dvs. Court of Appeals gick i prak­ tiken på en mer objektiv version av the defence of entrapment. Majoriteten i Supreme Court fann emellertid istället att den subjektiva version som kom till uttryck i Sorrels och som bekräftades i Sherman borde följas.s. 146

38.Med tillämpning av detta test fann domstolen sedan att den tilltalade inte var (med de ord som myntades i Sherman} en »unwary innocent» utan en »unwary criminal». Härvid betonades att X deltog aktivt i narkotikatill­ verkningen och att denna verksamhet pågått innan undercover-agenten kommit in i bilden. Ansvarsfrihet kunde följaktligen inte komma ifråga.s. 146

39.I målet fanns dock två skiljaktiga meningar omfattande två respektive tre domare vilka båda bygger på huruvida polisens beteende varit acceptabelt eller inte, dvs. på en objektiv modell.s. 146

40.I Hampton v. United States (1976)28 hade en man sålt heroin till två agenter från Federal Drug Enforcement Administration. Heroinet hade han dessutom erhållit från en annan agent. Majoriteten tillämpade åter det subjektiva testet och framhöll kort och gott att när den tilltalades »predis­ position» är fastställd så kan entrapment inte åberopas såsom försvar, och det oberoende av om man å statens sida använt sig av oacceptabla metoder.s. 146