Hela artikeln

1.2.1 Inledning 48s. 2004

2.2.1.1 ”Principen om barnets bästa är ingalunda ny i svensks. 2004

3.lagstiftning” 48s. 2004

4.2.1.2 Olika sätt att bestämma barnets bästa 49s. 2004

5.2.1.3 Sambandet mellan ”barnets bästa” och synen pås. 2004

6.barnet 51s. 2004

7.2.1.4 Något om den fortsatta framställningen 52s. 2004

8.2.2 Den första fasen: Barnet blir ”barn” 54s. 2004

9.2.2.1 Inledning 54s. 2004

10.2.2.2 Barnet och ättesamhället 55s. 2004

11.2.2.3 De utomäktenskapliga barnen uppmärksammas 57s. 2004

12.2.2.4 Barndomen erkänns som en särskild period 58s. 2004

13.2.2.5 Barndomen som en problematisk företeelse 59s. 2004

14.2.3 Den andra fasen: Barnet ses som formbart 60s. 2004

15.2.3.1 Samhällets ansvar för fostran 60s. 2004

16.2.3.2 Föräldrarnas ansvar för fostran 62s. 2004

17.2.3.3 Fostrans innehåll 65s. 2004

18.2.4 Den tredje fasen: Barn skall behandlas lika 66s. 2004

19.2.4.1 Inledning 66s. 2004

20.2.4.2 Arvsrätt - en rättvisefråga 67s. 2004

21.2.4.3 ”Rätt” faderskap viktigare än rättvisa 70s. 2004

22.2.5 Den fjärde fasen: Barnets behov sätts i centrum 71s. 2004

23.2.5.1 Inledning 71s. 2004

24.2.5.2 1977 års utredning om barnens rätt 72s. 2004

25.2.5.3 Barnets bästa i vårdnadstvister 77s. 2004

26.2.6 Den femte fasen: Barnets vilja får betydelse 80s. 2004

27.2.6.1 Förhållandet mellan barnets behov och barnets vilja -s. 2004

28.en spegling av olika synsätt på barnet 80s. 2004

29.2.6.2 Talerätt för barn blir rätt att ’komma till tals’ 83s. 2004

30.2.6.3 Barnets vilja och barnets bästa skiljs åt i lagen 86s. 2004

31.2.7 Diskussion: Från objekt till subjekt 87s. 2004

32.2.7.1 Barnets bästa är tidsbundet 87s. 2004

33.2.7.2 Barnets bästa - en vårdnadsanknuten fråga 89s. 2004

34.2.7.3 Barnet som rättshandlande subjekt minskar behovet avs. 2004

35.barnets bästa som rättslig målsättning 92 8s. 2004

36.2.7.4 En alltmer enhetlig syn på barnet i rättsligas. 2005

37.sammanhang? 94s. 2005

38.2.7.5 FN:s konvention om barnets rättigheter och synen pås. 2005

39.barnet 95s. 2005

40.2.7.6 Barnets bästa måste ständigt omprövas 98 3.1 Inledning 99 3.2 Några definitioner av familj i statistiska sammanhang 100 3.3 Födelsetalens förändringar 102 3.4 Barnets föräldrar - fastställande av rättslig status 104 3.5 Barnets familj 107s. 2005

41.3.5.1 Barnet familj vid 1900-talets början 107s. 2005

42.3.5.2 Barnets familj vid barnets födelse idag 108s. 2005

43.3.5.3 Familjesplittring 109s. 2005

44.3.5.4 Barns familjer efter separation 111s. 2005

45.3.5.5 Kontakter med föräldrar efter separation 115 3.6 Föräldrar och familj i en föränderlig verklighet 117s. 2005

AVDELNING II FÖRÄLDRASKAPS FASTSTÄLLANDE

1.4.1 Bakgrund 123s. 2005

2.4.1.1 Inledning 123s. 2005

3.4.1.2 Äkta och oäkta barn 125s. 2005

4.4.1.3 1917 års barnlagar 126 4.2 Faderskap till barn fött av gift mor -s. 2005

5.faderskapspresumtionen 128s. 2005

6.4.2.1 Tillämpningsområde 128s. 2005

7.4.2.2 Talan angående faderskapspresumtionenss. 2005

8.tillämplighet 130s. 2005

9.4.2.3 Faderskapspresumtionen - faderskap grundat pås. 2005

10.äktenskap 131s. 2005

11.4.2.4 Faderskapspresumtionen och biologisks. 2005

12.släktskap 132 4.3 Hävande av faderskapspresumtionen 136s. 2005

13.4.3.1 Inledning 136s. 2005

14.4.3.2 Förutsättningar för hävande avs. 2005

15.faderskapspresumtionen 137s. 2005

16.9s. 2005

17.4.3.3 Begränsningar i rätten att föra talan om hävande -s. 2006

18.preklusionstid 143s. 2006

19.4.3.4 Hävande av presumtionen när mannen avlidit 153s. 2006

20.4.3.5 Barnets talerätt i mål om hävande avs. 2006

21.faderskapspresumtionen 158s. 2006

22.4.3.6 Talerätt för andra än den rättsliga fadern ochs. 2006

23.barnet 167s. 2006

24.4.3.7 Sammanfattning och diskussion 171s. 2006

25.4.4 Faderskap till barn fött av ogift mor - bekräftelse 173s. 2006

26.4.4.1 Inledning - En frivillig uppgörelse 173s. 2006

27.4.4.2 Formkraven 174s. 2006

28.4.4.3 Socialnämndens utredning och godkännande 176s. 2006

29.4.4.4 Mannens bekräftelse 180s. 2006

30.4.4.5 Moderns godkännande 182s. 2006

31.4.4.6 Barnets godkännande av faderskapsbekräftelse 183s. 2006

32.4.4.7 ”Oriktig” bekräftelse - förvanskande avs. 2006

33.familjeställning? 184s. 2006

34.4.4.8 En faderskapspresumtion i samboförhållanden 192s. 2006

35.4.5 Ogiltigförklaring av bekräftelse 194s. 2006

36.4.5.1 Bakgrund 194s. 2006

37.4.5.2 Förutsättningar för ogiltigförklaring avs. 2006

38.faderskapsbekräftelse 194s. 2006

39.4.5.3 Talerätt angående ogiltigförklaring avs. 2006

40.faderskapsbekräftelse 196s. 2006

41.4.5.4 Giltigheten av utländska faderskapsbekräftelser 198s. 2006

42.4.6 Faderskap till bam fött av ogift mor - genom dom 200s. 2006

43.4.6.1 Beviskrav för faderskapsfastställelse genoms. 2006

44.dom 200s. 2006

45.4.6.2 Talerätt i mål om fastställande av faderskap 204s. 2006

46.4.6.3 Biologisk släktskap som grund för rättsligt faderskap -s. 2006

47.diskussion 206s. 2006

48.4.7 Hävande av faderskap fastställt genom dom 210s. 2006

49.4.8 Medicinska faderskapsundersökningar 213s. 2006

50.4.8.1 Inledning 213s. 2006

51.4.8.2 Blodundersökningens resultat 214s. 2006

52.4.8.3 Blodundersökningen som bevismedel i domstol -s. 2006

53.bakgrund 215 10s. 2006

54.4.8.4 Förutsättningar för förordnande om blodundersöknings. 2007

55.m.m. 218s. 2007

56.4.8.5 Tvångsmedel 223 4.9 En verklig far - avslutande synpunkter 230s. 2007

57.4.9.1 Sambandet mellan rättslig status och biologisks. 2007

58.släktskap 230s. 2007

59.4.9.2 Grunden för fastställande av faderskap 230s. 2007

60.4.9.3 Grunden för hävande av faderskap 232s. 2007

61.4.9.4 Barnets intresse vid bedömning av rättsligts. 2007

62.faderskap 233 5.1 Inledning 234 5.2 Adoptionens syfte och barnets bästa 237s. 2007

63.5.2.1 Bakgrund 237s. 2007

64.5.2.2 Förr: Att förbättra levnadsvillkoren för barn 238s. 2007

65.5.2.3 Idag: Endast om den är till fördel för barnet 240 5.3 Adoptionsinstitutets utveckling 241s. 2007

66.5.3.1 En strävan mot ett jämställande av adoption meds. 2007

67.biologiskt föräldraskap 241s. 2007

68.5.3.2 Adoptivbarns rättsliga ställning enligt 1917 års lag -s. 2007

69.svaga adoptioner 242s. 2007

70.5.3.3 Utvidgad arvsrätt för adoptivbarn - starkas. 2007

71.adoptioner 243s. 2007

72.5.3.4 Hävning av adoption 245s. 2007

73.5.3.5 Alla adoptioner blir starka 248s. 2007

74.5.3.6 Likställighetsregeln i FB 4:8 249 5.4 Gränserna för adoptionens rättsverkningar 251s. 2007

75.5.4.1 Äktenskap mellan adoptant och adopterad 251s. 2007

76.5.4.2 Olika rätt till kännedom om ursprung 256s. 2007

77.5.4.3 Sexualbrott bedöms olika 256s. 2007

78.5.4.4 Olikheter i beskattning av arv, gåva ochs. 2007

79.testamente 257 5.5 Adoptivföräldrarna 258s. 2007

80.5.5.1 Biologiska föräldrar förebild 258s. 2007

81.5.5.2 En eller två adoptivföräldrar 258s. 2007

82.5.5.3 Krav på viss ålder 268 5.6 Allmänna förutsättningar för adoption 272s. 2007

83.5.6.1 Samtycke från den som skall adopteras 272s. 2007

84.11s. 2007

85.5.6.2 Samtycke från barnets vårdnadshavare 276s. 276

86.5.6.3 Hörande av förälder utan del i vårdnaden 282s. 276

87.5.6.4 Förbud mot ersättning 286s. 276

88.5.7 Tillstånd till adoption 288s. 276

89.5.7.1 Domstol prövar adoptionsansökan 288s. 276

90.5.7.2 Anledning till adoption 290s. 276

91.5.7.3 Till fördel för barnet 292s. 276

92.5.8 ”... som sitt eget...” - sammanfattning och diskussion 300s. 276

93.6.1 Inledning 304s. 276

94.6.1.1 En olöst problematik 304s. 276

95.6.1.2 Assisterad befruktning som lagstiftningsfråga - ens. 276

96.resumé 306s. 276

97.6.2 Olika former för assisterad befruktning 309s. 276

98.6.2.1 Insemination 309s. 276

99.6.2.2 Befruktning utanför kroppen - IVF 309s. 276

100.6.2.3 Äggdonation och surrogatmoderskap 310s. 276

101.6.2.4 Förekomsten av assisterad befruktning i Sverige 311s. 276

102.6.3 Barnets bästa vid assisterad befruktning 312s. 276

103.6.3.1 Barnets bästa vid insemination 312s. 276

104.6.3.2 ”Det är inte en mänsklig rättighet att få barn” 314s. 276

105.6.3.3 Barnets bästa och befruktning utanför kroppen 316s. 276

106.6.3.4 Barnets bästa vid äggdonation 317s. 276

107.6.4 Allmänna förutsättningar för givarinsemination 318s. 276

108.6.4.1 Får utföras endast på allmänna sjukhus 318s. 276

109.6.4.2 Får utföras endast på gift eller samboende kvinna 319s. 276

110.6.4.3 Lämpliga föräldrar 322s. 276

111.6.4.4 Befruktning får inte ske utanför kroppen med donerads. 276

112.sperma 325s. 276

113.6.5 Donatorns ställning 326s. 276

114.6.5.1 Donatorn är inte anonym 326s. 276

115.6.5.2 Skäl för öppenhet rörande givarinsemination 328s. 276

116.6.5.3 Rätt till information om givarinseminationen 330s. 276

117.6.5.4 Donatorn och rättsligt faderskap 335s. 276

118.6.5.5 Synen på donatorn i övrigt 338s. 276

119.6.6 Faderskap efter insemination 339s. 276

120.6.6.1 Faderskap efter make-och samboinsemination 339 12s. 276

121.6.6.2 Faderskap efter givarinsemination 341s. 341

122.6.6.3 Faderskapets rättsverkningar är olika efters. 341

123.givarinsemination och adoption 343 6.7 Närmare om samtycket som grund för det rättsligas. 341

124.faderskapet 345s. 341

125.6.7.1 Formella krav för samtycke 345s. 341

126.6.7.2 Samtyckets innebörd 347s. 341

127.6.7.3 Samtyckets gränser 348s. 341

128.6.7.4 Samtycke till ett barns tillblivelse 350 6.8 Befruktning utanför kroppen 352s. 341

129.6.8.1 Befruktning utanför kroppen i parförhållanden 352s. 341

130.6.8.2 Äggdonation 352s. 341

131.6.8.3 Surrogatmoderskap 356 6.9 Fastställande av moderskap efter assisterad befruktning 358s. 341

132.6.9.1 Inledning 358s. 341

133.6.9.2 Moderskap fastställs genom anmälan tills. 341

134.folkbokföringsmyndighet 359s. 341

135.6.9.3 Formella förutsättning för moderskapstalan 361s. 341

136.6.9.4 Materiell prövning av moderskapet 364s. 341

137.6.9.5 Behovet av regler för fastställande av rättsligts. 341

138.moderskap 370 6.10 En social förälder jämställd den biologiska föräldern 372s. 341

139.6.10.1 En negativ syn på icke-genetiska föräldrar 372s. 341

140.6.10.2 Biologiskt grundat föräldraskap som modell förs. 341

141.lagregleringen 373s. 341

142.6.10.3 Ny grund för rättsligt föräldraskap 374s. 341

143.6.10.4 En eller flera föräldrar 376s. 341

AVDELNING III FÖRÄLDRASKAPETS ÄNDAMÅL

1.K 7 DET RATTSLIGA FÖRÄLDRASKAPETS OLIKA SYFTEN 381 7.1 Inledning 381 7.2 Barnets intressen vid fastställande av rättsligts. 341

2.föräldraskap 383s. 341

3.7.2.1 Barnets rätt till familjerättslig status 383s. 341

4.7.2.2 Barnets rätt till kännedom om genetiskt ursprung 385s. 341

5.7.2.3 Föräldrafunktionernas fullgörande 387 7.3 Rättsligt föräldraskap - en ”paketlösning” 388s. 341

6.13s. 341

7.7.3.1 Rättsligt föräldraskap - allt eller intet 388s. 388

8.7.3.2 ”Paketlösningens” dilemma 389s. 388

9.7.4 Fastställande av föräldraskap - inte bara för barnetss. 388

10.skull 391s. 388

11.7.4.1 Föräldrarnas intresse 391s. 388

12.7.4.2 Samhällets intresse 393s. 388

13.7.4.3 Statusavgörandens rättskraft - ett självständigts. 388

14.intresse 395s. 388

15.7.5 Föräldraskap har flera sidor 397s. 388

16.8.1 Kännedom om ursprung oberoende av rättsligs. 388

17.föräldrastatus 400s. 388

18.8.2 Grunden för ett intresse av kännedom om ursprunget 401s. 388

19.8.2.1 ”Rätt till vetskap om föräldrar” - betydelsen av FN:ss. 388

20.konvention om barnets rättigheter 401s. 388

21.8.2.2 Materiella skäl 403s. 388

22.8.2.3 Medicinska skäl 404s. 388

23.8.2.4 Psykologiska skäl 405s. 388

24.8.2.5 Ett ifrågasättande av betydelsen av kännedom oms. 388

25.ursprunget 405s. 388

26.8.3 Vem har intresse av att fastställa ursprung oberoende avs. 388

27.rättslig status? 407s. 388

28.8.3.1 Fastställande av ursprung efter adoption 407s. 388

29.8.3.2 Fastställande av ursprung efter insemination enligts. 388

30.inseminationslagen 410s. 388

31.8.3.3 Fastställande av ursprung i andra fall än efter adoptions. 388

32.och insemination enligt inseminationslagen 411s. 388

33.8.4 Prejudiciell prövning av föräldraskap 413s. 388

34.8.5 Fastställelsetalan om biologiskt ursprungs. 388

35.enligt FB 415s. 388

36.8.5.1 Talan om fastställande av biologiskt ursprung närs. 388

37.föräldrastatus fastställts genom adoption 415s. 388

38.8.5.2 Talan om fastställande av biologiskt ursprung närs. 388

39.föräldrastatus fastställts genoms. 388

40.faderskapspresumtionen 419s. 388

41.8.5.3 Talan om fastställande av biologiskt ursprung närs. 388

42.föräldrastatus fastställts genom dom 420s. 388

43.8.5.4 Talan om fastställande av biologiskt ursprung närs. 388

44.föräldrastatus fastställts genom bekräftelse 421 14 8.6 Fastställelsetalan om biologiskt ursprungs. 388

45.enligt RB 422s. 389

46.8.6.1 Förhållandet mellan FB och RB 422s. 389

47.8.6.2 Talerätt angående fastställande av faderskap enligt FBs. 389

48.och RB 423s. 389

49.8.6.3 Kan talan om ursprung skiljas från talan oms. 389

50.familjerättslig status? 425s. 389

51.8.6.4 Förutsättningar för fastställelsetalan enligt RB 426 8.7 En rätt att få det biologiska ursprunget klarlagt 428 9.1 Rättsligt vårdnadsansvar 430s. 389

52.9.1.1 Inledning 430s. 389

53.9.1.2 Vårdnadsansvar - en rätt eller plikt förs. 389

54.föräldern? 431 9.2 Vårdnadsans varets innebörd 433s. 389

55.9.2.1 Vårdnadens olika beståndsdelar 433s. 389

56.9.2.2 Barnets behov utgångspunkt för vårdnaden 434s. 389

57.9.2.3 Vårdnadshavarens ansvar 437s. 389

58.9.2.4 Rätt att bestämma i frågor som rör barnet 439s. 389

59.9.2.5 Den faktiska vården - fristående från rättsligts. 389

60.vårdnadsansvar 448 9.3 Umgängesrätt och vårdnadsansvar 451s. 389

61.9.3.1 Inledning 451s. 389

62.9.3.2 Umgängesrättens syfte 452s. 389

63.9.3.3 Umgängesrättens förhållande tills. 389

64.vårdnadsansvaret 453 9.4 Förälder som vårdnadshavare 455s. 389

65.9.4.1 De grundläggande målsättningarna 455s. 389

66.9.4.2 Föräldrarnas överenskommelse om vårdnaden 456s. 389

67.9.4.3 Domstols avgörande av vem som skall has. 389

68.vårdnadsansvar 459s. 389

69.9.4.4 Vårdnadsansvar - en rätt för föräldrarna 464 9.5 Annan än förälder som vårdnadshavare 466s. 389

70.9.5.1 Inledning 466s. 389

71.9.5.2 Vårdnadsansvar när förälder dör 468s. 389

72.9.5.3 Vårdnadsansvar vid försumlighet is. 389

73.vårdnadsutövandet 473s. 389

74.15s. 389

75.9.5.4 Familjehemsföräldrar som vårdnadshavare 477s. 477

76.9.6 Vårdnadsansvar och rättsligt föräldraskap - slutsatser 489s. 477

77.10.1 Inledning 491s. 477

78.10.2 Arvsrättens grund och syfte - en historisk tillbakablick 493s. 477

79.10.2.1 Allmänt 493s. 477

80.10.2.2 Familjetillhörighet och försörjning 494s. 477

81.10.2.3 Blodsband och rättvisa 496s. 477

82.10.3 Bröstarvinges arvsrätt i förhållande till andra anspråk pås. 477

83.kvarlåtenskapen 499s. 477

84.10.3.1 Bröstarvinges rätt i förhållande till efterlevande makess. 477

85.rätt 499s. 477

86.10.3.2 Laglott - bröstarvinges arvsrätt i förhållande till dens. 477

87.avlidnas vilja 501s. 477

88.10.4 Grunden för bröstarvinges arvsrätt 504s. 477

89.10.4.1 Inledning 504s. 477

90.10.4.2 Familjerättslig status som grund för arvsrätt, oberoendes. 477

91.av biologisk släktskap 505s. 477

92.10.4.3 Arvsrätt på grund av adoption och efters. 477

93.givarinsemination 508s. 477

94.10.4.4 Biologisk släktskap som grund för arvsrätt, oberoendes. 477

95.av familjerättslig status 510s. 477

96.10.5 Föräldraskap och arvsrätt - inte ett entydigt förhållande 511s. 477

97.10.5.1 Inledning 511s. 477

98.10.5.2 Problem med den entydiga grunden för arvsrätt 512s. 477

99.10.5.3 En pluralistisk grund för arvsrätt 516s. 477

AVDELNING IV DET ENHETLIGA FÖRÄLDRASKAPET

IFRÅGASATT

1.11.1 Barnets rätt till föräldrar 521s. 477

2.11.1.1 Inledning 521s. 477

3.11.1.2 Familjerättslig tillhörighet 522s. 477

4.11.1.3 Försörjning 523s. 477

5.11.1.4 Omvårdnad 524s. 477

6.11.1.5 Biologiskt ursprung 525 16s. 477

7.11.1.6 Föräldraskap för barnets bästa - entydigt faktum ellers. 478

8.mångsidig funktion? 526 11.2 Förälders rätt till barnet 527s. 478

9.11.2.1 Inledning 527s. 478

10.11.2.2 Föräldraskapet som en äganderätt 528s. 478

11.11.2.3 Föräldraskapet som förvaltning 530s. 478

12.11.2.4 Föräldraskapet i förhållande till en plikt 531s. 478

13.11.2.5 Ett ”egendomligt” förhållande 533 11.3 Grund för rättslig status som förälder 534s. 478

14.11.3.1 Inledning 534s. 478

15.11.3.2 Biologisk släktskap 535s. 478

16.11.3.3 Socialt föräldraskap 536s. 478

17.11.3.4 Ett ansvarsåtagande 538 11.4 Föräldraskap i framtiden 540s. 478

18.17s. 478

Förkortningar

1.AK Riksdagens andra kammare BGBBürgerliches Gesetzbuch BrB B rottsbalken (1962:700) DsDepartementsserien FB Föräldrabalken (1949:381) FJFTTidskrift utgiven av Juridiska Föreningen i Finland FK Riksdagens första kammare GBGiftermålsbalken HD Högsta domstolen HovRHovrätt IFL Lag (1985:367) om internationella faderskapsfrågor JustRJustitieråd LB IILagberedningens förslag till lag om adoption m.m.s. 479

2.1913 LB IIILagberedningen förslag till lag om barn utoms. 479

3.äktenskap 1915 LB IVLagberedningens förslag till giftermål sbalk 1918 JOJustitieombudsmannen JTJuridisk tidskrift vid Stockholms universitet LULagutskottet LVULag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vårds. 479

4.av unga NFLLag (1979:1001) om erkännande av nordiskas. 479

5.faderskapsavgöranden NIA Statens nämnd för internationella adoptionsfrågor NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning I NJA II Nytt juridiskt arkiv, avdelning II NOU Norges offentlige utredninger Ot.prop. Odeltingsproposisjon Prop.Proposition RB Rättegångsbalken (1942:740) RegR Regeringsrätten RFRegeringsformen 18 RFVRiksförsäkringsverket RHRättsfall från hovrätterna RRRådhusrätt RRVRiksrevisionsverket RSVRiksskatteverket RÅRegeringsrättens årsbok SCBStatistiska centralbyrån SMERStatens medicinsk-etiska råd SoFSocialtjänstförordningen (1981:750) SoLSocialtjänstlag (1980:620) SOSFSSocialstyrelsens författningssamling SoUSocialutskottet SOUStatens offentliga utredningar SvJTSvensk Juristtidning TfRTidskrift for Rettsvidenskab TRTingsrätt UfRUgeskrift for Retsvaesen ZPOZivilprozessordnung ÄBÄrvdabalken (1958:637) ÄktBÄktenskapsbalken (1987:230)s. 479

6.19s. 480

AVDELNING I

BAKGRUND

1.21s. 482

Kapitel 1 Inledning

1.Det kom en gång två skökor till kungen, och de fick företräde för honom.s. 484

2.”Lyssna, herre!" sade den ena. "Vi bor i samma hus, jag och den därs. 484

3.kvinnan, och där födde jag ett barn, och hon var med. Två dagar efters. 484

4.mig födde också hon. Det var bara hon och jag, ingen främmande var hoss. 484

5.oss, vi var ensamma. En natt dog hennes son, hon hade legat ihjäls. 484

6.honom. Då steg hon upp mitt i natten medan jag sov och tog min son soms. 484

7.jag hade intill mig och lade honom hos sig, och det döda barnet lade hons. 484

8.hos mig. När jag steg upp för att amma min son på morgonen var hans. 484

9.död. Men när jag såg på honom där på morgonen upptäckte jag att dets. 484

10.inte var det barn som jag hade fött."s. 484

11.Då sade den andra kvinnan: "Nej, det är min son som lever och dins. 484

12.som är död! ” Men den första ropade: "Nej, din son är död och mins. 484

13.lever! ” Så tvistade de inför kungen. Då sade han: "Den ena säger: Dets. 484

14.är min son som lever och din som är död. Den andra säger: Nej, det ärs. 484

15.din son som är död och min som lever." Och kungen sade: "Räck mig etts. 484

16.svärd!" När man kom med svärdet sade kungen: "Hugg det levande bar­s. 484

17.net mitt itu och ge hälften åt den ena och hälften åt den andra!" Då sades. 484

18.hon som var mor till den levande pojken - ty kärleken till sonen över­s. 484

19.väldigade henne: "Herre, ge honom hellre åt henne, döda honom inte! ”s. 484

20.Den andra sade: "Nej, ingen av oss skall ha honom. Hugg till!” Dås. 484

21.befallde kungen: ”Ge det levande barnet åt kvinnan här. Döda honoms. 484

22.inte. Det är hon som är hans mor."‘s. 484

Avhandlingsproblematiken

1.Att bli förälder är en sak; att vara det en annan. Ofta har dock frågan om blivandet och varandet setts som samma sak, åtminstone i rättsliga sam­ manhang. Uppfattningen att ett barns biologiska föräldrar är barnets för­ äldrar och därför skall ha status som rättsliga föräldrar, dvs. ha de rättig­ heter och skyldigheter i förhållande till barnet som lagen ger, har sina rötter långt tillbaka i tiden.2 Redan för kung Salomo var detta självklart.s. 484

2.23 En biologisk förälder anses som ingen annan ha sitt barns bästa för ögo­ nen. Också detta visste kung Salomo, som använde sig av den erfarenhetssatsen för att bevisa biologisk släktskap. Med dagens DNA-teknik är vi inte längre hänvisade till att använda förälderns kärlek till barnets för att bevisa biologisk släktskap. Biologisk släktskap kan fastställas vetenskap­ ligt. Men frågan kvarstår om detta vetenskapliga fastställande av föräldraskap också - som en naturlag - skall styra den rättsliga synen på föräldraskap.s. 484

3.Det är inte endast reglerna för fastställande av rättslig status som för­ älder som utgår ifrån det biologiska föräldraskapet som det ”riktiga” föräldraskapet. Också utformningen av föräldraskapets rättsföljder synes ha biologiskt föräldraskap som modell. Den som är förälder har det fulla ansvaret - både en rätt och en skyldighet - att tillgodose barnets olika intressen och behov. Andra än föräldrar har inte, och kan i allmänhet inte heller få, ett rättsligt ansvar för barnet. Genom att ge den biologiska för­ äldern rättslig status som förälder och det därmed sammanhängande ansvaret för barnet kan det antas att barnet får den bästa omvårdnaden. Den biologiska föräldern är ju den som älskar barnet högst. Barnets bästa tillgodoses därmed, eller...? Är biologisk släktskap en självklar och ändamålsenlig grund för den rättsliga regleringen av föräldraskap? Tan­ ken att den biologiska föräldern inte är den som älskar barnet högst och inte alltid sätter barnets bästa främst känns kanske främmande. Men det är ändå inte otänkbart att det, sett ur barnets synvinkel, ibland vore bättre att någon annan än den biologiska föräldern fick ansvaret för barnet. Den syn på föräldraskap som framkommer i regleringen präglas av den av natu­ ren givna regeln: Ett barn har bara två föräldrar. Men rättsligt föräldra­ skap består, som skall utvecklas i detta arbete, av flera komponenter och har flera funktioner. Det är inte alltid säkert att en och samma person är den bästa i alla de olika funktioner som skall tillgodoses genom rättsligt föräldraskap. Det enhetliga - på grundval av biologisk släktskap formade - föräldrabegreppet medför dock att sådana nyanserade bedömningar över huvud taget inte kan föras upp till en medveten rättslig diskussion.s. 485

4.I takt med att samhället förändrats har den faktiska situationen för - och synen på - barn, föräldraskap och familj förändrats. Barnet har kom­ mit att inta en mer självständig ställning med egna intressen som skall beaktas, både i förhållande till föräldrarna och till samhället i stort. Familj och föräldraskap är föränderliga företeelser på grund av föränd­ rade samlevnadsvanor. I praktiken lever många barn i familjer som inte motsvarar den traditionella kärnfamiljen och många fungerar som ”för­ äldrar” till barn som inte är deras biologiska barn. Föräldraskap är idag ett centralt begrepp i den familjerättsliga regleringen. Föräldraskap har 24 blivit allt mer åtråvärt.3 Barn har kommit att uppfattas som värdefulla - en stor del av livets mening. Rättsligt erkännande som föräldrar eftersöks av allt fler; inte bara av dem som av olika skäl inte kan få biologiska barn, utan även av dem som inte lever med sina barn samt av dem som fungerar som föräldrar till barn som inte är deras biologiska barn.4 Antalet situationer när rättsligt föräldraskap - med allt vad som därmed följer - knutet enbart till biologisk släktskap, inte längre framstår som vare sig givet eller ändamålsenligt ökar därför. Den förändrade samhällssitua­ tionen har i viss utsträckning fått återverkningar på den rättsliga konstruk­ tionen av föräldraskap vad gäller rättsverkningarna, såsom vårdnadsansvaret. Ofta framstår dock den gällande regleringen av föräldraskap som otill­ räcklig för att avgöra alla tänkbara frågor om föräldraskap på ett sätt som tillgodoser de intressen som bör respekteras och skyddas i sammanhanget. I detta arbete granskas den svenska regleringen rörande föräldraskap med särskild inriktning på fastställande av rättsligt föräldraskap. Många olika frågeställningar uppmärksammas: Enligt vilka principer avgörs vem som skall tillerkännas rättslig status som förälder till ett barn och vad ligger till grund för dessa principer? Finns det bakom den gällande regleringen ett synsätt på föräldraskap och föräldraskapets grunder som skulle kunna tas till utgångspunkt för avgörande av ännu ej reglerade situationer, såsom äggdonationer och homosexuellas möjligheter att adoptera, eller måste helt nya synsätt anläggas i nämnda fall? Vad inne­ bär barnets bästa vid fastställande av rättsligt föräldraskap? Hur tillgodo­ ses barnets bästa genom de existerande reglerna om fastställande av rätts­ ligt föräldraskap? Vilka argument skulle kunna tillmätas betydelse vid bedömningen av vem som skall vara rättslig förälder om det är barnets bästa som skall avgöra? Kan det finnas andra hänsyn att ta än barnets bästa vid fastställande av rättsligt föräldraskap?s. 485

Ämnets aktualitet

Barnets bästa och fastställande av rättsligt föräldraskap

1.Familjerätten som sådan har numera, har det sagts, som övergripande mål att skapa goda levnadsförhållanden för barn.51 synnerhet finns etts. 486

2.25 sådant mål med reglerna rörande förhållandet mellan föräldrar och barn. Barnets6 intressen och behov har, hos oss och i andra länder, under de senaste årtiondena erhållit en allt centralare roll i lagstiftningsarbetet. Målsättningen för arbetet har varit att åstadkomma en lagreglering som på ett bättre sätt än tidigare tillvaratar och tillgodoser barnets intressen och behov,7 fristående från föräldrarnas intressen - ”barnets bästa” kan därmed sägas ha blivit ledstjärnan för lagstiftningen. Uttrycket används ofta och i många sammanhang. Just genom dess användbarhet har det emellertid förlorat något av sitt - till synes - lättbegripliga innehåll.s. 486

3.När det gäller det rättsliga förhållandet mellan barn och föräldrar får barnets bästa som målsättning betydelse på olika sätt och i olika situatio­ ner. Kännetecknande är att regleringen i stor utsträckning bygger på upp­ fattningen att barnet - enligt lagen en person under 18 år - saknar den mognad, erfarenhet och det förstånd som krävs för att barnet skall kunna ta hand om sig själv och fatta de beslut som krävs för detta. Barnet måste därför tas om hand och företrädas av någon vuxen - en ställföreträdare. Hänsynen till barnets intressen - barnets bästa - motiverar utformningen av reglerna rörande föräldraskapets rättsverkningar, såsom vårdnadsansvar och förmynderskap. I vissa fall har barnets bästa också uttryckligen bety­ delse för avgörandet av vem som skall tillerkännas ställning som rättslig förälder. Ett tydligt exempel är reglerna om adoption.8 Men har hänsynen till barnets intressen betydelse även i andra fall vid fastställande av vem som skall anses vara förälder? Vilket samband finns mellan barnets bästa och fastställande av rättslig status som förälder? Det är sådana frågor som ställs i detta arbete.s. 487

4.Barnets bästa är utgångspunkt för framställningen. Att ge barnets bästa en entydig innebörd är förenat med svårigheter, inte minst som målsättning för reglerna om fastställande av rättslig status som förälder. Barnets bästa har i svensk rätt angivits som rättslig målsättning i huvudsak för regler rörande en förälders skyldigheter gentemot barnet. Barnets bästa motive­ rar ytterst både förälders underhållsskyldighet och förmyndaransvar, men har inte särskilt analyserats eller diskuterats i samband med dessa rätts­ verkningar. Barnets bästa som rättslig målsättning förekommer däremot ofta i samband med fastställande av vårdnadsansvarets innebörd och som kriterium för avgörandet av vem av föräldrarna som skall tillerkännas 26 vårdnadsansvar.9 Barnets bästa och vårdnadsreglerna är ett ofta debatterat ämne i ett internationellt perspektiv. Olika tolkningar och synsätt fram­ förs, beroende på tidpunkt och kulturellt sammanhang. Någon konsensus om hur barnets bästa skall definieras i förhållande till vårdnadsreglerna finns inte. Däremot förefaller det råda enighet om att barnets bästa inne­ bär att det är det enskilda barnets behov och intressen som skall tillgodo­ ses. Hur barnets intressen skall identifieras och hur de skall tillgodoses får avgöras i det enskilda fallet. Detta förhållande förenklar inte begrep­ pets praktiska tillämpning. Barnets bästa i samband med fastställande av rättslig status som för­ älder har inte diskuterats i någon större omfattning. Det saknas dock anledning anta att barnets bästa vid fastställande av rättslig status som förälder skulle innebära något annat än att det är det enskilda barnet och tillgodoseendet av detta barns intressen som skall vara utgångspunkter. Att rättsligt föräldraskap skall fastställas antas utan närmare diskussion och - kan man tycka - på goda grunder vara till barnets bästa. Utan rätts­ liga föräldrar finns det inte någon som kan åläggas det ansvar för barnet som finns uttryckt i de till föräldraskapet knutna rättsverkningarna, såsom vårdnads- och försörjningsansvar. Ett av skälen bakom tillkomsten av den svenska regleringen rörande förhållandet mellan barn och föräld­ rar var att markera att barn primärt skall tas om hand, och har en rätt att tas om hand, av sina föräldrar. Synsättet finns också fastslaget i FN:s konvention om barnets rättigheter och andra internationella instru­ ment.10 Betonandet av barns rätt till föräldrar är dock inte helt okomplice­ rat. Det leder lätt till att det omvända förhållandet, föräldrars rätt till barn, kommer i blickpunkten. Ett betonande av barnets rätt till föräldrar kan dessutom innebära att det ansvar som samhället har mot barn, i samma utsträckning som mot andra medborgare, lätt undgår uppmärk­ samhet; barnets bästa i samhället anses tillgodosett genom att barnet har föräldrar. Samtidigt betonas i många sammanhang att barnets intressen skall ses som fristående från föräldrarnas intressen och tillgodoses efter vad barnets bästa kräver. Dessa två synsätt går inte alltid att förena.s. 487

5.27s. 488

6.Reglerna om fastställande av rättsligt föräldraskap kan, i ett historiskt perspektiv, sägas ha haft till syfte att tillförsäkra barnet någon som har att tillgodose barnets bästa vad gäller exempelvis vårdnad och underhåll. Att det skulle vara barnets biologiska föräldrar har, som inledningsvis berör­ des, länge tagits för givet. Bakom lagregleringen ligger tanken att föräldra­ skapet är ett av naturen givet tillstånd (vilket det i en mening också är) och att den rättsliga regleringen endast har att bekräfta detta förhål­ lande.11 Osäkerhet om den biologiska släktskapen har dock i praktiken inte hindrat fastställelse av rättsligt föräldraskap. Under senare år har överensstämmelse mellan rättsligt och biologiskt föräldraskap betonats med hänvisning till barnets intresse av att känna till sitt ursprung. Fast­ ställande av rättsligt föräldraskap får därmed ett dubbelt syfte: dels att utpeka någon som ansvarig för barnet, dels att ge barnet kännedom om det biologiska ursprunget. Dessa två syften med fastställande av föräldra­ skap ger anledning att närmare begrunda vilken innebörd barnets bästa skall ges i sammanhanget; vilket av barnets intressen skall tillmätas avgörande betydelse när de två inte kan tillgodoses i ett enskilt fall genom att en person ges rättslig status som förälder.s. 489

Barn och föräldrar - ett föränderligt förhållande

1.Många av de nu gällande reglerna rörande förhållandet mellan föräldrar och barn tillkom i en tid då familjen som enhet i allmänhet inte genom­ gick några större förändringar under ett barns uppväxt. Utgångspunkten för den nuvarande regleringen är att den som en gång fastställts vara för­ älder skall fullgöra de till föräldraskapet knutna funktionerna, oavsett hur de faktiska förhållandena gestaltar sig. Det handlar med andra ord om ett tänkesätt som går ut på ”en gång förälder - alltid förälder”.12s. 489

2.Statistik över barns levnadsförhållanden idag ger emellertid en annan bild. Många barn lever inte med båda sina ursprungliga - med vilket oftast avses biologiska - föräldrar under hela barndomen, utan med en ensamstående förälder. En del barn lever under sin uppväxttid med en 28 styvförälder och många hinner också leva med flera styvföräldrar. Familj och förälder är numera i praktiken ofta föränderliga företeelser i det enskilda barnets liv.13 Skilsmässor och separationer, omgiften, halv- och styvsyskon, ”plast­ pappor” och ”extra-mammor” är företeelser som aktualiserar frågor om vem som är förälder och vad en förälder är. I grunden handlar det om vem som skall ha ansvar för barnet. Lagens syn på rättslig status som för­ älder som en oföränderlig och evig egenskap framstår i vissa fall som mindre väl anpassad till verkligheten. Frågan kan ställas om hänsynen till barnets bästa kan motivera att biologisk släktskap blir en av flera omstän­ digheter som kan beaktas vid bedömningen av vem som skall anses vara förälder eller ha en förälders ansvar. Mot denna bakgrund kan det finnas anledning att närmare undersöka föräldraskapets rättsliga konstruktion som sådan och de skäl som anförts för den rådande ordningen.14s. 489

Genteknik och föräldraskap

1.Gentekniken ger numera möjlighet att klarlägga en individs genetiska ursprung.15 Ett sådant klarläggande anses ha betydelse av flera skäl. I takt med att tekniken för genterapi utvecklas blir betydelsen av kännedom om det genetiska arvet allt större; vetskap om genetiskt överförda sjukdomar blir viktig för individens hälsa. Det existerande regelsystemet rörande föräldraskap medför att biologiskt ursprung har rättslig betydelse som förutsättning för rätt till arv och underhåll. Därtill anses kännedom om det biologiska ursprunget ha betydelse för utvecklingen av individens självuppfattning och känsla av identitet.16 Det antas finnas ett värde i sig att känna till sitt biologiska ursprung. Reglerna rörande fastställande av föräldraskap har i huvudsak utfor­ mats för att åstadkomma överensstämmelse mellan rättsligt och biolo­ giskt föräldraskap. När bristande överensstämmelse tillåts, såsom efter adoption, finns en målsättning att ändå ge barnet rätt till kännedom om det biologiska ursprunget.17 Ett klarläggande av barnets biologiskas. 490

2.29 ursprung i de fall rättsligt föräldraskap inte överensstämmer med det bio­ logiska innebär, förutom efter adoption och givarinsemination, att bar­ nets familjerättsliga tillhörighet förändras. En överensstämmelse mellan rättsligt och biologiskt föräldraskap anses väga tyngre än ett bibehål­ lande av en familjerättslig tillhörighet som inte baseras på biologisk släktskap. Fastställande av familjerättslig status får därmed som primär uppgift att tillgodose individens intresse av klarhet rörande biologiskt ursprung.s. 490

3.Det är dock inte givet att ett klarläggande av biologiskt ursprung skall medföra att den biologiska föräldern också ges rättslig status som förälder. Hänsyn till barnets bästa skulle i vissa situationer kunna motivera att andra kriterier än den biologiska släktskapen ges betydelse vid tillerkän­ nande av rättslig status som förälder. Ett fasthållande vid biologisk släkt­ skap som avgörande kriterium för rättslig status som förälder innebär att föräldraskap i rättslig mening reduceras till en funktion av biologisk släktskap. Andra viktiga aspekter av föräldraskapet riskerar att förlora sin betydelse, inte minst de som kommer till uttryck i föräldraskapets rättsverkningar. Om ambitionen är att tillgodose barnets olika intressen i förhållande till rättsligt föräldraskap måste detta dilemma uppmärksam­ mas.s. 491

Assisterad befruktning och föräldraskap

1.Den nya tekniken för assisterad befruktning gör att det är möjligt att ”skapa” förhållanden mellan barn och föräldrar som i varierande grad kan frigöras från biologisk släktskap i traditionell mening. Ett barn kan idag på samma gång ha tre uppsättningar av ”föräldrar”.19! svensk rätt har man varit restriktiv med att ge andra än biologiska föräldrar möjlig­ het att erhålla rättslig status som föräldrar. Faderskap efter givarinsemi­ nation utgör ett undantag. Rättslig status som far grundas i dessa fall på mannens samtycke istället för på biologisk släktskap. Äggdonationer har å andra sidan avvisats. Skälen anges vara oklarheten rörande moderskapet och hänsynen till barnets bästa.20s. 491

2.Utanför Sveriges gränser är dock även andra former av assisterad befruktning än givarinsemination tillåtna.21 Det har från många håll framförts krav på att äggdonation borde tillåtas även hos oss.22 Statens 30 medicinsk-etiska råd föreslog i en promemoria år 1995 att såväl ägg­ donation som befruktning utanför kroppen med donerad sperma skulle tillåtas.23 Förslaget kritiserades vid remissbehandlingen, i stor utsträckning med hänvisning till att barnets bästa inte tillgodosetts på ett acceptabelt sätt,24 och har inte föranlett lagstiftning.25 Det finns dock anledning att tro att frågan ännu inte avgjorts slutligt, i synnerhet som behovet av olika former av assisterad befruktning förefaller öka.26 Tekniken för assisterad befruktning ger upphov till många frågor, bland andra hur barnets bästa skall definieras och tillgodoses. Innebär hänsynen till barnets bästa att man bör avvisa de former av assisterad befruktning som medför att barnet får icke-biologiska föräldrar? På vil­ ken grund i så fall? Vad är det som bör tillmätas betydelse inför ett sådant ställningstagande?27s. 491

Homosexuella och föräldraskap

1.Frågan om grunden för, och innebörden av, rättsligt föräldraskap aktuali­ seras också genom kraven från homosexuella par att de skall ges möjlig­ het att bli föräldrar på samma villkor som heterosexuella par.28 Homosexuella pars rätt att bli föräldrar uppmärksammades år 1984 av Utredningen om homosexuellas situation i samhället.29 Utredningen ansåg dock inte att homosexuella par borde ges möjlighet att adoptera gemensamt. Frågan togs åter upp av Partnerskapskommittén år 1993.30 Kommitténs förslag, som lades till grund för lagreglering, innebar att ett par som ingått registrerat partnerskap inte får adoptera gemensamt eller var för sig. Inte heller gavs registrerade partner tillgång till assisterad befruktning eller möjlighet att gemensamt vara vårdnadshavare. Samti­ digt underströks emellertid behovet av ytterligare utredning av dessa frå-s. 492

2.31 gor.311 början av år 1999 tillsattes en utredning som har i uppdrag att ta ställning till om möjlighet bör införas för homosexuella par att adop­ tera.32 Frågan om homosexuella par bör få tillgång till givarinsemination kan också komma att behandlas.s. 492

3.Enligt uppgift finns det i Sverige ca 40000 barn som växer upp i homosexuella familjebildningar.331 dessa fall är det ofta homosexuella föräldrar som har barn från tidigare heterosexuella förhållanden. Barnet kan också ha kommit till genom insemination som inte utförts i enlighet med inseminationslagen. Barnet är i vissa fall adopterat.34 Några av bar­ nen i homosexuella familjer har endast en rättslig förälder,35 men det torde vara lika vanligt förekommande att barnen har två rättsliga föräld­ rar och kontakt med den förälder som inte bor med barnet.s. 493

4.Utgångspunkten för anspråken att homosexuella par skall ges möjlig­ het att adoptera och få tillgång till givarinsemination på samma villkor som gäller för heterosexuella par är att frågan om föräldraskap skall avgöras efter vad som är bäst för barnet. I synnerhet borde möjlighet att erhålla rättslig status som förälder finnas, när barnet växer upp tillsam­ mans med förälderns partner och således redan lever i ett barn- och föräldraförhållande med denna person. I svensk rätt har dessa anspråk hittills avvisats; i huvudsak med hänvisning till att ett tillåtande av adoption för homosexuella par saknar förankring i det allmänna rättsmedvetandet. Ett tillåtande anses vidare kunna medföra svårigheter för svenska adoptionsorganisationer att få tillgång till utländska bam för adoption.s. 493

5.Att homosexuella par idag inte har samma möjligheter som hetero­ sexuella par att kunna bli föräldrar, antingen genom adoption eller genom olika former av assisterad befruktning, beror på att ett grundläg­ gande krav i dessa sammanhang är att de blivande föräldrarna lever i ett heterosexuellt förhållande. Att kravet uppställts motiveras med hänvisning till barnets bästa, och hämtar sin förebild i det biologiska föräldraskapet. Anspråken från homosexuella par att få samma möjligheter att kunna bli föräldrar som heterosexuella par innebär ett ifrågasättande av grunden för rättsligt föräldraskap och leder till frågan om föräldraskap skall betraktas ur andra synvinklar än som en fråga om biologisk släktskap. 32s. 493

Avhandlingens syfte

1.Den verklighet som den föräldrarättsliga regleringen skall fungera i har sedan tillkomsten av de första lagarna på området blivit allt mer förän­ derlig och mångfacetterad. Nya förhållanden innebär i sin tur krav på en anpassning av lagen vars funktion och syften måste betraktas ur delvis nya synvinklar. Trots samhällsutvecklingen framställs emellertid föräldra­ skap i den rättsliga regleringen i stor utsträckning som ett oföränderligt och entydigt begrepp: Vem som är förälder anses i de flesta fall givet, på samma sätt som förälderns ansvar är givet. Samtidigt finns en mångsidig­ het i regleringen av föräldraskap som, på grund av synen på föräldraskap som ett givet begrepp, inte kommer till uttryck i diskussionen rörande föräldraskap. Ett klarläggande av den existerande regleringens innehåll och innebörd och en analys med utgångspunkt från en pluralistisk syn på föräldraskap och föräldraskapets funktioner kan bidra till en mer allsidig belysning av rättsligt föräldraskap och dess funktioner. Arbetet styrs mot denna bakgrund av några övergripande frågeställningar eller syften. Ett första syfte är att analysera innebörden av barnets bästa som rätts­ lig målsättning i gällande svensk rätt, med särskild inriktning på reglerna om fastställande av föräldraskap. Innebörden av barnets bästa som rätts­ lig målsättning vid fastställande av rättsligt föräldraskap är till stora delar outforskad i svensk rätt. En analys av barnets bästa i detta sammanhang är därför av grundläggande betydelse. En utgångspunkt för analysen är att innebörden av barnets bästa i rättsliga sammanhang åtminstone delvis hänger samman med den rådande synen på barn i samhället. Barnets bästa som rättslig målsättning skulle därmed kunna förklaras och förstås mot bakgrund av hur vi ser på barnet som individ. Följande frågor upp­ märksammas: Vad innebär barnets bästa som rättslig målsättning över huvud taget? Vilken ställning har barnets bästa som målsättning när det gäller fastställande av rättsligt föräldraskap och hur definieras den? Vilka intressen tillgodoses genom reglerna om fastställande av föräldraskap som reglerna ser ut idag? Vilken syn, eller vilka synsätt, på barnet som rättssubjekt framträder i regleringen rörande föräldraskap? Ett andra, och i en mening övergripande, syfte med arbetet är att klar­ lägga principerna bakom den gällande regleringen av föräldraskap i svensk rätt. En ofta framförd uppfattning är att föräldraskap som företeelse är en av ”naturen given ordning”. Enligt ett sådant synsätt speglar den rättsliga regleringen en naturlig ordning som inte bör, och kanske inte heller kan, förändras. Vi vet vad en förälder är! Det finns flera skäl att ifrå­ gasätta en sådan hållning. Regleringen av föräldraskap ser olika ut i olika rättsordningar, också sådana som är den svenska närliggande. Detta fak­ tum antyder att föräldraskap, i likhet med många andra rättsliga begrepp,s. 494

2.33 kan formas och omformas utifrån exempelvis olika uppfattningar om för­ hållandet mellan barn och föräldrar eller olika ändamålshänsyn. Men för­ äldraskap kan också inom en och samma rättsordning ha olika innebörd och ges olika betydelse och verkningar. Det finns därför anledning att närmare granska de principer och ändamål som styrt lagregleringens utformning, vad som skulle kunna beskrivas som de bakom lagen lig­ gande ideologierna. Med ideologi avses här de idéer och uppfattningar om familjen och föräldraskapet som finns i samhället vid olika tidpunkter.36 En sådan granskning är nödvändigt för att möjliggöra en bedömning av hur ändamålsenliga reglerna är i vår tid, men ger också utgångspunkter för en diskussion och bedömning av hur reglerna skall utformas för framtiden.s. 494

3.En viktig uppgift blir att närmare granska grunderna för erhållande av rättslig status som förälder. Biologisk släktskap intar en central plats i svensk rätt när det gäller avgörandet av vem som skall anses vara ett barns rättsliga förälder. Men rättslig status som förälder kan också erhållas på annan grund, exempelvis vid adoption. Vilka andra grunder för rättslig status som förälder förekommer och hur har de motiverats? När är det möjligt att tillerkänna en person föräldrastatus på annan grund än biolo­ gisk släktskap? Vilka överväganden ligger bakom den rådande ordningen när det gäller fastställande av föräldrastatus? Av stort intresse är också att undersöka i vilken utsträckning regelsystemet säkerställer att biologisk släktskap faktiskt läggs till grund för rättslig status som förälder.s. 495

4.Arbetet innefattar också en granskning av föräldraskapets rättsliga konstruktion som sådan. Rättslig status som förälder är förenad med olika rättsverkningar, såsom underhållsskyldighet och vårdnadsansvar för barnet samt ömsesidig arvsrätt mellan barn och förälder. Föräldraskapets rätts­ verkningar följer i allmänhet direkt av rättslig status som förälder. I vissa fall förekommer också att skilda rättsverkningar, exempelvis vårdnadsan­ svar eller arvsrätt, föreligger eller tillerkänns någon oberoende av familje­ rättslig status. Detta ger upphov till flera frågor: Vilket syfte har de till föräldraskapet knutna rättsverkningarna? Hur förhåller sig föräldraskapets rättsföljder till grunden för föräldraskapet? Förhållandet mellan föräldra­ skapets rättsföljder och rättslig status aktualiserar också frågan vilken funktion rättslig föräldrastatus har och bör ha.s. 495

5.Avslutningsvis diskuteras den rättsliga regleringens utformning rörande föräldraskap mot bakgrund av den rådande synen på föräldraskap och barnets bästa. Regleringen av föräldraskap skyddar och avser att skydda vissa intressen. Det händer dock att inte alla intressen kan skyddas. 34 Regleringens tillämpning ger praktiska resultat som inte alltid stämmer med de bakomliggande målsättningarna. En annan fråga är om de bakom regleringen liggande målsättningarna ger resultat som står i överensstäm­ melse med de förändrade realiteter och värderingar som faktiskt existe­ rar. Regelsystemet utformning och effekter måste ständigt underkastas en granskning för att kunna behålla sin funktion och legitimitet genom att i förekommande fall anpassas till den rådande verkligheten. I annat fall riskerar man att regelsystemet framstår som ett mekaniskt fullföljande av ideologier som inte längre har någon bäring i det samhälle reglerna ver­ kar i. En sådan granskning av regelsystemet ger också underlag för en bedömning av olika frågor relaterade till förhållandet mellan barn och föräldrar som ännu inte reglerats. Om sådana frågor skall avgöras med beaktande av barnets bästa, ett begrepp som inte lätt låter sig definieras med hjälp av traditionell juridisk metod och utifrån traditionella juridiska källor, krävs en argumentationsmodell som utformas med beaktande av vilken syn på föräldraskap som vi vill främja och vilken funktion föräldra­ skap har eller borde ha. Dessa senare frågor måste ytterst avgöras utanför det juridiska regelsystemet. Men en granskning av regelsystemet ger oss ändå utgångspunkter för denna diskussion.s. 495

Material och tillvägagångssätt

Familjerätten som forskningsområde

1.Innan frågan om tillvägagångssätt uppmärksammas är det av värde att söka ange några grundläggande drag hos själva forskningsföremålet - det familjerättsliga, och i synnerhet det barn- och föräldrarättsliga, regelsyste­ met.37 Föräldrarätten, som den kommer till uttryck i föräldrabalken, for­ maliserar vissa aspekter av mänskligt liv och har en nära och omedelbar koppling till människors dagliga liv. Det nära sambandet med männis­ kors vardag påverkar också reglernas utformning och tillämpning, något som i sin tur måste påverka hur systemet studeras.38 En utgångspunkt för en beskrivning av ett regelsystem är dess funk­ tion, dvs. vad det gör eller vad det skall göra.39 Åtminstone tre funktioner kan urskiljas hos reglerna på föräldrarättens områden: det finns ens. 496

2.35 handlingsdirigerande funktion, en konfliktlösande funktion samt en skyddsfunktion till förmån för en svagare part. Ofta har en regel flera funktioner. Dessa olika funktioner skall presenteras närmare.s. 496

3.Grundläggande uppgifter för en rättsordning kan sägas vara att påverka medborgarnas beteende i en viss riktning - vad som kan beskri­ vas som en handlingsdirigerande funktion. Handlingsdirigerande regler ger ofta uttryck åt ett allmänt ideal för mänskligt beteende och anges ofta - inom familjerätten - ha som syfte att understödja bestående familje­ relationer.40 De föräldrarättsliga lagreglerna kodifierar i stor utsträckning de normer som har utvecklats i samhället vad gäller relationerna mellan för­ äldrar och barn. Men regelsystemet har också använts för att på ett aktivt sätt påverka människors beteenden i en viss riktning.41 Olika föreställ­ ningar om, och synsätt på, föräldraskap och förhållandet mellan barn och föräldrar kommer härigenom att påverka regelsystemets utformning.42 Till detta skall läggas att de handlingsdirigerande reglerna oftast får - och är tänkta att ha - betydelse främst i situationer där rättstillämpande instanser inte är inblandade. Karaktären hos de handlingsdirigerande reg­ lerna medför därför att de kan och bör studeras jämväl ur andra perspek­ tiv än ett rättstillämpande, med vilket avses en juridisk-teknisk uttolk­ ning av vad som är gällande rätt.43 Studiet av de handlingsdirigerande reglerna kan med fördel inkludera också den vardag reglerna fungerar i.s. 497

4.Som en särskild aspekt av den handlingsdirigerande funktionen skulle kunna urskiljas uppgiften att konstituera en persons familjerättsliga till­ hörighet. Reglerna anger hur det skall avgöras vem som är förälder till ett barn, och därmed till vilken familj ett barn hör.44 Dessa regler skiljer sig från övriga regler på det sättet att de i stor utsträckning inte uppfattas som möjliga att tolka; i dessa sammanhang gäller det endast att slå fast ett faktum. Reglerna om fastställande av familjerättslig status framstår som det nav kring vilket de andra reglerna snurrar. Förenklat uttryckt så anses det kunna råda tvivel om vad som är en bra förälder och vad som är barnets bästa; vem som är förälder behöver det dock numera inte råda 36 något tvivel om. Samtidigt är det uppenbart att ett sådant synsätt inte hål­ ler för en närmare granskning. Också beträffande konstitueringen av en persons familjerättsliga status finns det utrymme för en bedömning i det enskilda fallet, såsom vid adoption och i viss mån vid givarinsemination. En annan uppgift för ett regelsystem är att tillhandahålla lösningar för konfliktsituationer, med andra ord har rättsordningen en konfliktlösande funktion. Konfliktlösande rättsregler är ofta konstruerade på så sätt, att om vissa fakta eller omständigheter föreligger, inträder en viss följd. Den juridiska metoden går ut på att fastställa förhandenvaron av vissa rele­ vanta omständigheter varefter den stadgade rättsföljden inträder. Gäller frågan förhållandet mellan barn och föräldrar, såsom vårdnadsansvaret, måste bedömningen ofta göras på ett annat sätt och med fokus i framti­ den. Den rättstillämpande instansen måste avgöra vilken lösning som medför det bästa resultatet för framtiden. Det räcker inte med att fast­ ställa vad som skett, därtill måste en prognos för framtiden göras. Avgö­ randet är dessutom starkt individualiserat; vad som skall avgöras är det enskilda barnets bästa, inte vad som allmänt sett är bäst för barn. Rätts­ reglerna utformas därför många gånger på ett annat, öppnare, sätt än vad som är fallet inom andra rättsområden. Många av de problem som rättstillämpare ställs inför beskrivs ofta som ”ojuridiska”.45 Med detta avses att många familjerättsliga problem egentligen inte är möjliga att lösa med hjälp av en traditionell juridisk metod, dvs. genom en bedömning av pro­ blemet med hjälp av de enligt rättskälleläran godkända argumentations­ baserna. Det är inte lätt att fastställa vad som är gällande rätt för lösande av en konkret familjerättslig tvist.46 Den konfliktlösande funktionen är nära förbunden med skyddsfunktionen hos regelsystemet. Regler på barn- och föräldrarättens område har ofta som syfte att skydda barnets intressen. Barnet ses i många avseenden som en i personligt hänseende svagare part och i behov av ett särskilt skydd. Tvistefrågor skall därför ofta avgöras efter vad som är bäst för barnet. Skyddsfunktionen, ofta markerad med hänvisningar till barnetss. 497

5.37 bästa, gör att reglernas tillämpning ställer krav som inte enbart kan tillgo­ doses med traditionell juridisk metod. Skyddsintresset låter sig inte alltid så lätt identifieras eller definieras, och den valda lösningens effekt är inte alltid given.s. 498

6.Den föräldrarättsliga regleringen skall således fylla flera olika funktio­ ner. Olika hänsyn måste därför tas vid tillämpningen av regelsystemet, hänsyn som varierar beroende på vilka personer som berörs och den rådande uppfattningen i samhället om familj och föräldraskap, för att nämna några faktorer. Till saken hör också att lagreglerna innehåller uttryck och begrepp som inte entydigt låter sig bestämmas med hänvisning till traditionella rättskällor. Domstolarna hänvisas till att använda kun­ skap från andra områden än juridiken för att lösa konkreta tvister, och de är därvidlag ofta beroende av andra källor än de traditionellt juridiska för att kunna göra de bedömningar som krävs för att avgöra en tvist. Familje­ rätten blir på detta sätt alltmer ämnesöverskridande. Många frågor rörande förhållandet mellan föräldrar och barn avgörs dock fortfarande av domstolarna utifrån vad som kan beskrivas som ett snävt juridiskt per­ spektiv. Rättsystemet upplevs därför som stelt och inte möjligt att anpassa till den verklighet som skall regleras. Det finns tecken som tyder på att domstolarnas betydelse för konfliktlösning på familjerättens område minskar.47s. 499

7.Rättsvetenskapens uppgifter på familjerättens område måste ses mot denna bakgrund.s. 499

Uppgifter och tillvägagångssätt för familjerättslig forskning

1.Familjerätten som forskningsdisciplin har i Sverige fått begränsad upp­ märksamhet, och detta gäller inte minst föräldrarättsliga spörsmål.48 En del av förklaringen kan vara den rättstradition vi har haft. Utgångspunkten för den skandinaviska rättsrealismen var att rättsvetenskapen endast skulle omfatta studiet av det juridiska regelsystemet som det kommit till uttryck i de s.k. rättskällorna. Forskningens uppgift var att utreda ”gällande rätt”. Några hänsyn till normer ”utanför” rättssystemet ansågs inte behövliga eller ens tillåtna att ta. Ett sådant synsätt på den rättsvetenskapliga forsk­ ningens uppgift synes sedan många år ha övergivits till förmån för ett 38 bredare anslag.49 Perspektivet måste vidgas. Samhällsvärderingar och ideologier gör sig alltid gällande i det juridiska tänkandet.50 Det juridiska regelsystemet kan därför inte ses isolerat från den verklighet det fungerar i, något som i allra högsta grad gäller familjerätten. Utgångspunkterna för valet av tillvägagångssätt i detta arbete har till stor del tagits i följande synsätt. En av den svenska familjerättens förgrundsgestalter, Ake Malmström, presenterade år 1957 sin syn på rättsvetenskapens uppgifter inom äkten­ skapsrätten, synpunkter som fortfarande har stor aktualitet.51 Malmström ansåg att rättsvetenskapen bör inrymma vidare resonemang än de som förekommer i domsmotiveringar, och han identifierade olika arbetsuppgif­ ter för rättsvetenskapen. En primär uppgift, menade han, är att undersöka den historiska utvecklingen på det rättsliga området. Ett sådant studium måste inkludera inte bara den yttre utvecklingen utan även de sociala och ideologiska drivkrafterna, påverkningarna, de djupare effekterna etc. En andra uppgift är att objektivt konstatera det nuvarande tillståndet. Upp­ giften inkluderar ett systematiserande av lagar och motiv, praxis och all­ män åskådning av intresse från rättslig synpunkt. Materialet måste vidare analyseras språkligt och tekniskt. Därtill är vetenskapens uppgift att kon­ statera de faktiskt uppställda syftena med rättsreglerna och att diskutera dessa syftens konsekvenser. En tredje uppgift för rättsvetenskapen är, enligt Malmström, att undersöka reglernas sociala, ekonomiska och ideo­ logiska förutsättningar samt reglernas sociala, ekonomiska och psykolo­ giska verkningar. Uppgiften är en utvidgning av den föregående uppgif­ ten men måste, ansåg Malmström, särskilt framhävas då den var främ­ mande för många jurister. I anslutning till de angivna göromålen blir den juridiska teorins uppgift att direkt angripa lagtolknings- och rättstillämpningsproblemen, dvs. att inte endast se systemet ”utifrån” utan att stiga in i det och medverka till dess praktiska funktion. Om en viss tolkning förordas i den juridiska litteraturen bygger den icke enbart på manifesta kunskaper utan också på omedvetna erfarenheter, intuition, omdöme och ett val mel­ lan olika värderingar. Rättsvetenskapen får, menade Malmström, inte ta avstånd från en sådan uppgift. Till sist angav Malmström som en viktig uppgift för rättsvetenskapen att bearbeta problemen de lege ferenda.s. 499

2.39s. 500

3.Anders Agell52 har vid ett flertal tillfällen påpekat behovet av forskning på familjerättens område med ”annan” inriktning än den gängse. Familje­ rätten som forskningsdisciplin aktualiserar gränsöverskridanden till social­ rätten i vid mening, rättssociologin och den rättsjämförande forskningen även om rättsvetenskapens studieobjekt är regelsystemet inom ett visst område. En central uppgift för rättsvetenskapen är enligt Agell studiet av hur reglerna stämmer överens inbördes, både i formellt hänseende och vad gäller överensstämmelse mellan begrepp och rättspolitiska målsättningar. Ett sådant studium är det bästa sättet att öka möjligheterna till intressanta slutsatser och ger dessutom större möjligheter att påverka rättsutveck­ lingen. Rättsvetenskapen behöver använda olika metoder, och perspektiven kan variera mellan ett rättssociologiskt, ett rättsekonomiskt och ett rättspsykologi skt perspektiv, för att nämna några av de viktigaste. Agell beto­ nar värdet av att analysera förhållandet mellan olika rättspolitiska mål­ sättningar och framför allt samstämmigheten mellan olika rättsbegrepp.53s. 501

4.Det tycks således råda en viss enighet om att forskningsföremålet inom familjerätten gärna får vara något utöver själva regelsystemet eller reglerna som sådana.54 Perspektivet kan vara vidare och forskningen bör, på ett eller annat sätt, inkludera den bakomliggande verkligheten.55s. 501

Angreppssätt och material

1.Avhandlingen omfattar ett flertal olika frågeställningar: En analys av bar­ nets bästa som rättslig målsättning; ett klarläggande av principer och vär­ deringar bakom den gällande regleringen av föräldraskap; en granskning av grunderna för erhållande av rättslig status som förälder; en granskning av föräldraskapets rättsliga konstruktionen som sådan och en diskussion av den rättsliga regleringens utformning. Valet av syfte och frågeställningar innebär att arbetet inte begränsats till en juridiskt-teknisk uttolkning av vad som brukar benämnas gällande rätt. Utgångspunkten är istället, med Peter Westbergs ord, en faktisk företeelse i vårt rättsliv nämligen förhållandet 40 mellan föräldrar och barn.56 Angreppssättet är enligt Westbergs termino­ logi problem- och intresseorienterat. Arbetet koncentreras dock till regle­ ringen av detta förhållande som den kommit till uttryck i föräldrabalken,57 med särskild tonvikt på reglerna om fastställande av rättslig status som förälder. Besvarandet av de ovan angivna frågorna förutsätter flera olika infalls­ vinklar på materialet. Ett första steg är en beskrivning av reglerna som de ser ut idag och hur de tolkas i rättstillämpningen. Detta är en klassisk uppgift för rättsvetenskapen, vad som brukar kallas för rättsdogmatik.5& Ett sådant tillvägagångssätt är nödvändigt för att klarlägga grun­ derna för erhållande av familjerättslig status och för att möjliggöra en analys av föräldraskapets rättsliga konstruktion. På detta sätt läggs en grund för en diskussion rörande regleringens ändamålsenlighet. En struk­ turerad diskussion om det rättsliga föräldrabegreppets konstruktion och funktion och dess förhållande till barnets intressen förutsätter dock även andra perspektiv. Ett historiskt perspektiv är nödvändigt för att belysa utvecklingen av de rättsregler som vi har idag, både vad gäller synen på barnets bästa och föräldraskapet som rättslig konstruktion. Ett historisk perspektiv bidrar därigenom till förståelsen av nu gällande reglering. I synnerhet för analy­ sen av barnets bästa som rättslig målsättning ger detta perspektiv värde­ full kunskap. Ett sociologiskt perspektiv får betydelse för att klarlägga innebörden av rättsreglernas funktion och möjligen också hur de tillämpas. Den rätts­ liga konstruktionen av föräldraskap måste ställas mot den verklighet där reglerna är avsedda att fungera. Ett ideologiskt perspektiv ger en bild av den syn på föräldraskapet som ligger bakom de gällande reglerna. Ett viktigt inslag i avhandlingen är att klarlägga den syn på, och värderingar rörande, föräldraskap och förhål­ landet mellan barn och föräldrar som ligger bakom den reglering vi nu har. Avhandlingens frågeställning inbjuder till ett internationellt perspektiv. Principen om barnets bästa har varit föremål för omfattande diskussion i internationella sammanhang. Det är dock klart att barnets bästa tolkas och tillämpas på varierande sätt beroende på i vilken rättsordning begrep­ pet förekommer, varför internationella jämförelser endast har begränsats. 501

2.41 värde för att förklara innehållet i svensk rätt. Ett internationellt perspektiv erbjuder emellertid möjligheter till jämförelser mellan olika lösningar på likartade problem.s. 502

3.Dessa olika perspektiv medför att det studerade materialet inte begrän­ sats till de traditionella rättskällorna, även om dessa av naturliga skäl intar en central plats.s. 503

Något om terminologin

Rättsligt föräldraskap

1.Med rättsligt föräldraskap avses i detta arbete den rättsliga konstruk­ tionen av föräldraskap. Den innefattar två delar eller moment, dels fast­ ställande av vem som skall anses vara ett barns förälder, dels de till för­ äldraskapet knutna rättsverkningarna.s. 503

2.Fastställelse av föräldraskap sker genom att någon genom en rättsligt bindande åtgärd förklaras vara förälder till ett barn. Faderskapsbekräftelse, dom på faderskap eller beslut om adoptions medgivande utgör exempel på fastställelse. Den som på sådant sätt fastställts vara förälder sägs häri­ genom erhålla rättslig status som förälder.s. 503

3.Rättslig status som förälder är i allmänhet förbunden med ett antal rätts­ verkningar i förhållande till barnet. Ömsesidig och omedelbar arvsrätt mellan barn och förälder föreligger från det att föräldern tillerkänns rätts­ lig status som förälder. Underhållsskyldighet, vårdnadsansvar och för­ mynderskap är också rättsverkningar som knutits till status som förälder, även om dessa rättsverkningar i det enskilda fallet ibland följer först efter prövning.s. 503

4.Med uttrycket rättslig förälder avses här den som erhållit rättslig sta­ tus som förälder och därmed erhållit de rättigheter och skyldigheter som därmed är förenade.59s. 503

Biologiskt och genetiskt föräldraskap

1.I svensk rätt har man hittills talat om biologisk släktskap60 som grunden för rättslig status som förälder. I och med utvecklingen av metoderna för äggdonation har termen biologisk förälder visat sig otillräcklig eftersom både den kvinna som föder ett barn efter äggdonation och den som done­ rat ägget kan sägas vara biologiska mödrar. Termen genetisk förälder 42 används därför numera ofta, i synnerhet i internationella sammanhang, för att beteckna den som donerat spermie eller ägg och därigenom bidragit till ett barns tillkomst.61 Termen biologisk förälder avser i dessa samman­ hang den kvinna som genomgår graviditet och föder barnet. En man kan enligt denna definition inte vara biologisk förälder utan han är enbart genetisk förälder. Det logiskt riktiga vore mot denna bakgrund möjligen att istället för biologisk förälder genomgående använda termen genetisk förälder, utom för kvinna som föder barn efter äggdonation. Termen genetisk förälder har emellertid inte ännu fått fullt genomslag vad gäller föräldraskap i allmänhet. Jag har därför valt att använda beteckningen biologisk förälder även för den som enligt ovan gjorda distinktion är att anse som genetisk förälder, såsom fäder, utom i avsnittet om äggdonation där båda uttrycken, biologisk och genetisk förälder, förekommer.62 Användningen av uttrycket biologisk förälder överensstämmer med såväl allmänt språkbruk som ordvalet i rättsliga sammanhang, exempelvis i FB 4:8 där det slås fast att den som adopterats skall ses som barn till adoptanten och inte som barn till sina biologiska föräldrar. Av samma skäl görs i det följande inte heller skillnad mellan biologiskt och gene­ tiskt ursprung.s. 503

Socialt föräldraskap

1.Med social förälder avses i denna framställning den som tar hand om barnet, den som de facto utövar vad som i dagligt tal anses vara en föräld­ ers uppgift, dvs. utövar det sociala föräldraskapet.63 De rättsverkningar som knutits till föräldraskap, såsom vårdnadsansvar, underhållsskyldighet och förmyndaransvar, avser till stor del det som här innefattas i ett socialt för­ äldraskap. I detta arbete berörs socialt föräldraskap i huvudsak i samband med rättsligt vårdnadsansvar. I de allra flesta fall är barnets rättsliga förälder också barnets sociala förälder. Det är emellertid inte ovanligt med sociala föräldrar som inte är rättsliga föräldrar, såsom styvföräldrar eller familjehemsföräldrar. Socialt föräldraskap kan i motsats till biologiskt föräldraskap i allmänhet inte läggas till grund för rättslig status som förälder. Vid adoption kan dock det faktum att någon har uppfostrat barnet som sitt vara en omständighet som talar för att adoption skall medges.s. 504

2.43s. 504

3.Ett socialt föräldraskap kan också få betydelse i vissa fall när fråga är om enskilda rättsverkningar av rättsligt föräldraskap, exempelvis vid avgörande om vem av föräldrarna som vid en tvist skall tillerkännas rätts­ ligt vårdnadsansvar. Familjehemsföräldrar kan under vissa förutsättningar få rättsligt vårdnadsansvar för ett barn de varit sociala föräldrar till.64s. 505

Föräldraskapets rättsverkningar - föräldrafunktioner

1.Som framgått ovan används uttrycket de till föräldraskapet knutna rätts­ verkningarna för att beskriva rättsföljderna knutna till rättslig status som förälder. Med detta något omständiga uttryck avses vårdnadsansvar, underhållsskyldighet, förmynderskap och arvsrätt. Ytterligare rättsverk­ ningar finns men de kommer inte att beaktas i detta arbete.65s. 505

2.Det faktum att uttrycket språkligt sett är otympligt utgör i sig skäl att söka alternativ. Därtill kommer att uttrycket endast beskriver det rättsliga förhållandet, dvs. att status som förälder är förenad med vissa rättsverk­ ningar. Bättre vore en term som på ett tydligare sätt för tanken till vad som faktiskt till största delen avses med uttrycket, nämligen förälderns ansvar att tillgodose barnets behov och intressen.s. 505

3.En vanligt förekommande term, inte minst i ett internationellt perspek­ tiv, är ”parental responsibility” dvs. föräldraansvar. Uttrycket beskriver på ett träffande sätt föräldraskapets rättsverkningar, möjligen med undan­ tag för arvsrätten. I FN:s konvention om barnets rättigheter används uttrycket förälders ansvar för att beskriva en förälders förhållande till barnet.66 Termen föräldraansvar har också tidigare förekommit i den svenska diskussionen rörande föräldraskapets rättsverkningar. Utred­ ningen om barnets rätt föreslog termen föräldraansvar som ersättning för ”vårdnadsansvar” enligt FB 6 kap.67 Förslaget ledde inte till lagstiftning, bland annat med hänvisning till att termen vore motsägelsefull i de fall vårdnadsansvaret gavs till annan än (rättslig) förälder.68 Det har också föreslagits att termen skall användas för att beskriva ett sammanlagt vårdnads- och förmynderskapsansvar.69 I internationella sammanhang 44 förekommer termen ’parental responsibility’ allt oftare för att beskriva vad som enligt svensk rätt omfattas av vårdnadsansvaret.701 den norska barneloven används uttrycket ”foreldreansvar” för att beskriva vårdnads­ ansvaret. Därtill kommer att uttrycket föräldraansvar inte används enbart för att beskriva förälderns förhållande till barnet, utan också för att mar­ kera att ansvaret för barnet ligger på föräldern, inte på samhället.71 Sam­ mantaget förefaller således termen föräldraansvar i stor utsträckning vara förknippat med förälders vårdnadsansvar. Då det som eftersöks i detta arbete är en term som kan användas för att beskriva alla de rättigheter och skyldigheter i förhållande till barnet som följer med rättslig status, framstår emellertid uttrycket föräldraansvar som mindre lämpligt. Efter en viss tvekan har jag därför i det följande valt att använda beteckningen föräldrafunktioner. Uttrycket beskriver på ett bättre sätt än rättsverkningar vad som avses, nämligen förälderns uppgifter i förhål­ lande till barnet. Genom att tala om exempelvis vårdnadsansvar som en föräldrafunktion markeras de hänsyn som ligger bakom den rättsliga konstruktionen, nämligen förälderns uppgift att tillgodose barnets behov av fysisk och psykisk omsorg. Det är också denna faktiska funktion som beaktas, eller sägs beaktas, vid avgörandet av frågor rörande det rättsliga vårdnadsansvaret. Underhållsskyldighet och förmynderskap som rätts­ verkningar kan beskrivas på samma sätt. Även arvsrätten omfattas av uttrycket i detta arbete. Historiskt sett finns ett sådant samband mellan arvsrätt och fastställande av rättslig status som förälder, att uttrycket för­ äldrafunktion väl kan anses innefatta arvsrätt. Uttrycket föräldrafunktion kommer därför att användas som en syno­ nym till föräldraskapets rättsverkningar, företrädesvis i de sammanhang då fokus ligger på just funktionerna av föräldraskap snarare än på fast­ ställande av familjerättslig status som sådan.s. 505

Disposition

1.Avhandlingen är disponerad på följande sätt. Avdelning I Bakgrund omfattar förutom förevarande kapitel också kapitlen 2-3. I dessa kapitel tecknas bakgrunden till den följande granskningen av regelsystemets. 506

2.45 rörande förhållandet mellan barn och föräldrar. Kapitel 2 utgör en inled­ ning på analysen av barnets bästa som rättslig målsättning för reglerna om fastställande av familjerättslig status. I kapitlet redogörs för förändringar i synen på barnet i det svenska samhället under 1900-talet. Den bakom framställningen liggande tanken är att innebörden av barnets bästa i rätts­ liga sammanhang hänger samman med den i samhället vid varje tid rådande synen på barnet som individ. I kapitel 3 ges en kortfattad redogö­ relse för de statistiska uppgifter som finns rörande barn, deras föräldrar och familjeförhållanden. Redogörelsen ger en bild av den verklighet reg­ lerna fungerar i; en faktor av stor betydelse för avgörandet av innebörden i barnets bästa som rättslig målsättning.s. 506

3.Avdelning II Fastställande av föräldraskap består av kapitlen 4-6. Denna avdelning omfattar en genomgång och analys av regelsystemet rörande rättsligt fastställande av föräldraskap. Av särskilt intresse är att klarlägga grunderna för föräldrarättslig status i svensk rätt. Därigenom ges också en bild av de bakomliggande principerna rörande rättslig för­ äldraskap. Kapitel 4 behandlar reglerna om fastställande av faderskap, kapitel 5 rör reglerna om adoption och i kapitel 6 behandlas assisterad befruktning, i huvudsak reglerna om givarinsemination.s. 507

4.Avdelning III Föräldraskapets ändamål omfattar kapitlen 7-10.1 denna avdelning analyseras rättsligt föräldraskap närmare på grundval av det som framkommit i avdelning II. I kapitel 7 sammanfattas de syften som fastställande av föräldrarättslig status fyller, med särskild betoning på barnets olika intressen. Redogörelsen i kapitel 7 utgör utgångspunkt för den följande granskningen av hur väl regleringen rörande föräldraskapets rättsverkningar tillgodoser barnets olika intressen. Den rättsliga kon­ struktionen av föräldraskap, dvs. att fastställande av status har vissa rätts­ verkningar, studeras närmare. Fastställande av föräldraskap medför i all­ mänhet att den som får status som förälder också får ett ansvar för att till­ godose barnets olika intressen, dvs. att fullgöra föräldrafunktionerna. Detta ansvar är direkt knutet till status, någon prövning av om föräldra­ funktionerna fullgörs på för barnet bästa sätt sker inte. Det som skall undersökas i de följande kapitlen är om, och i vilken utsträckning, det är möjligt att tillgodose de olika intressen som rättsligt föräldraskap skall tillgodose, oberoende av familjerättslig status. I kapitel 8 undersöks hur barnets intresse av kännedom om ursprung tillgodoses inom ramen för den gällande regleringen av föräldraskap. Frågan gäller om det är möjligt att tillgodose barnets intresse av kännedom om ursprunget utan att familje­ rättslig status påverkas. I kapitel 9 behandlas motsvarande frågeställning beträffande barnets rätt till omsorg, dvs. vad som omfattas av det rättsliga vårdnadsansvaret. Kapitel 10 behandlar rätten till arv och rättsligt föräld­ raskap. Att arvsrätten görs till föremål för en egen behandling hänger 46 samman med att arvsrätten av tradition ansetts tala för att rättsligt föräld­ raskap skall fastställas i överensstämmelse med biologisk släktskap. Avdelning IV Det enhetliga föräldraskapet ifrågasatt består av kapitel 11. Här sammanfattas några av de synpunkter som framkommit i de före­ gående kapitlen. Kapitlet innehåller en avslutande diskussion rörande den rättsliga regleringen av föräldraskap i dag och i framtiden.s. 507

5.47s. 508

Kapitel 2 Synen på barnet och

barnets bästa - tillbaka­

blick och utgångspunkt

1.Ty insikten om att en företeelse är historisk behöver natur­s. 509

2.ligtvis inte innebära att den i någon mening är förlegad.s. 509

3.Men en sådan insikt kan ge oss den distans till vår belä­s. 509

4.genhet, som gör att vi kan ta ställning till den på ett mers. 509

5.rationellt sätt.s. 509

6.- Ronny Ambjörnsson1s. 509

Inledning

”Principen om barnets bästa är ingalunda ny i svensk

lagstiftning”

1.Ofta framhålls att principen om barnets bästa sedan lång tid tillbaka är väl förankrad i svensk rätt.2 Hänvisningar till barnets bästa har förekom­ mit under lång tid3 och mer allmänt från 1900-talets början.4 Inte någon­ stans berörs dock närmare vad denna ”princip” egentligen innebär. Många gånger förefaller det antas att innebörden av barnets bästa är 48 känd, kanske för att principen är så gammal. Men är det så? Vet vi vad som egentligen avses med barnets bästa? Synen på barnet i samhället har under det senaste århundradet föränd­ rats på ett märkbart sätt, både i Sverige och i vår omvärld. Barnet har allt­ mer kommit att beskrivas som en självständig individ med egna intressen och behov som måste tillgodoses.5 Ett förändrat förhållningssätt till barn är märkbart också i rättsliga sammanhang, inte minst i regelsystemets utformning. För förståelsen av nu gällande regler rörande föräldraskap är det av värde att söka kasta ljus över innebörden av barnets bästa vid lagarnas tillkomst. Ett sådant klarläggande kan också ge bättre förutsättningar att bestämma innebörden av barnets bästa som rättslig målsättning i dagens samhälle. Det utgör bakgrund till den följande granskningen av regel­ systemet rörande både fastställande av rättsligt föräldraskap och föräldrafunktionerna. Framställningen ger en grund för den avslutande diskussio­ nen om hur vi idag skall förhålla oss till den rättsliga regleringen av för­ äldraskap och de intressen, i synnerhet barnets intressen och vad som beskrivs som barnets bästa, som denna reglering skall tillgodose.s. 509

Olika sätt att bestämma barnets bästa

1.Det är vanligt att det talas om begreppet barnets bästa.6 ”Begrepp” i rätts­ liga sammanhang står ofta för något som kan definieras på ett någorlunda precist sätt och att det betyder samma sak oberoende av i vilket samman­ hang det används. Det är inte givet att ”barnets bästa” låter sig bestäm­ mas på ett sådant sätt. Liknande invändningar kan riktas mot ett annat uttryck som ofta förekommer i diskussioner rörande lagstiftning i frågor som rör barn, nämligen principen om barnets bästa.7 I detta arbete talas därför om barnets bästa som en rättslig målsättning. Att se barnets bästa som en rättslig målsättning ansluter till det ofta angivna syftet med lagstiftning och rättstillämpning på områden som rör barn och barns förhållanden; att på bästa sätt tillgodose barnets olika behov och intressen. Att säga att barnets bästa skall ses som en rättslig målsättning är dock att säga väldigt litet. Innebörden av målsättningen måste på något sätt anges. Uttryckets innebörd låter sig dock inte så lätt sammanfattas ochs. 510

2.49 det är svårt att definiera den, trots en emellanåt mycket flitigt användning i rättsliga sammanhang. Barnets bästa ges varierande innebörd beroende på en mängd olika omständigheter. Några exempel skall nämnas i det föl­ jande.s. 510

3.Barns tillvaro berörs på en mängd olika rättsområden och barnets bästa definieras därför med beaktande av vilken sida av barnets tillvaro som är föremål för reglering. Barnets bästa i vårdnadsfrågor är inte nöd­ vändigtvis detsamma som när trafikplanering diskuteras. Det har också betydelse i vilken typ av norm barnets bästa förekommer. Barnets bästa som beslutskriterium jämfört med barnets bästa som en tolkningsregel för avgörande av en fråga i domstol kan inte formuleras eller användas på samma sätt.8 Barnets bästa anges i vissa fall också som det övergripande motivet för en översyn av hela eller delar av regelsystem. Funktionen hos barnets bästa har också betydelse. Barnets bästa som rättslig målsättning har ofta till syfte att ge barnet skydd. Men ibland får barnets bästa formen av ett beslutskriterium vid konfliktlösning.91 detta sammanhang får det också betydelse vilken styrka eller dignitet barnets bästa som beslutskrite­ rium har.10I vissa fall är barnets bästa det enda beslutskriteriet, i andra fall skall en fråga avgöras med beaktande av barnets bästa som en av flera faktorer.11 Uttrycket ges därtill olika innebörd beroende på i vilken kultur och samhälle det tillämpas. Barnets bästa ges i Sverige inte alltid samma innebörd som i andra länder.12 Tidpunkten för betraktelsen av barnets 50 bästa har också betydelse. Barnets bästa är idag inte detsamma som det var för 50 år sedan. En för alla situationer gällande definition av barnets bästa som rättslig idé är mot ovan beskrivna bakgrund svår att formulera. Det förefaller också vara en allmänt accepterad ståndpunkt att barnets bästa inte är en gång för alla givet, utan att uttryckets innebörd varierar över tid och där­ till är beroende av i vilket samhället det tillämpas. Med andra ord anses barnets bästa som rättslig idé vara socialt och kulturellt bestämd.13 Bar­ nets bästa ges därför ett innehåll mot bakgrund av den vid varje tid och i varje samhälle gällande synen på barn och barns behov. Synsättet kan vid första anblicken tyckas ge uttryck åt en självklarhet och därför inte kunna bidra till förståelsen av barnets bästa. Utgångspunkten att barnets bästa är socialt och kulturellt bestämt kan emellertid, enligt min mening, med för­ del användas för en mer övergripande analys av hur barnets bästa har uppfattats i rättsliga sammanhang. Genom att studera barnets bästa som rättslig idé i ett historiskt perspektiv kan värdefull kunskap erhållas om hur barnets bästa som rättslig målsättning faktiskt har definierats, tolkats och tillämpats.14 Kunskapen ger möjlighet till en diskussion om hur vi i framtiden skall förhålla oss till barnets bästa i rättsliga sammanhang, både som motiv för lagstiftning och vid rättstillämpning.s. 511

Sambandet mellan ”barnets bästa” och synen på barnet

1.Barnets bästa som rättslig målsättning hänger i ett historiskt perspektiv samman med den vid varje tidpunkt rådande synen på barnet i samhället. När barn uppfattades som onda sågs aga vara för barnets bästa. När bar­ net uppfattades som ”råmaterial” till en vuxen människa var en god upp­ fostran till barnets bästa. De under 1970- och 1980-talen alltmer frekventa hänvisningarna till principen om barnets bästa i rättsliga samman­ hang kan, som inledningsvis nämnts, till stor del förklaras av en förändrad syn på barn och förhållandet mellan barn och förälder samt barnets ställning i familjen och samhället i stort. Barnet har i allt större utsträckning kommit att uppfattas som en, från föräldrarna, självständig individ med egna behov och intressen som måste tillgodoses. Att barnets bästa allt oftare åberopas kan ses som en följd av att denna uppfattning fått allt större spridning. Också hänvisningarna till barns rätt har ett sam-s. 512

2.51 band med en syn på barn som självständiga individer.15 Ju självständigare barnet uppfattas desto naturligare blir det att också se barnet som inne­ havare av egna rättigheter på samma sätt som vuxna.16 Under senare år har barnets egen vilja börjat framträda som en omständighet av stor bety­ delse att ta hänsyn till, emellanåt till synes oberoende av principen om barnets bästa.s. 512

3.Av betydelse i sammanhanget är också den förändring som ägt rum i synen på barndomen som en särskild period i en människas liv. Barndomen har blivit allt längre, på 1800-talet var man barn under en kortare period än idag.17 Det faktum att man numera betraktas som barn under relativt många år påverkar förutsättningarna för bestämmandet av hur barnets bästa som rättslig målsättning skall preciseras. Målsättningen kan inte ges samma innebörd när frågan gäller en tvååring som när frågan rör en 17-åring.s. 513

Något om den fortsatta framställningen

1.Nedan följer en redogörelse för synen på barn och barnets bästa vid olika tidpunkter i det svenska samhället och den svenska rätten. Framställ­ ningen är historiskt inriktad och har en kronologisk disposition. Utveck­ lingen av synen på barn och barnets bästa sammanfattas i fem faser under rubrikerna ”Barnet blir ’barn’”, ”Barnet ses som formbart”, ”Barn skall behandlas lika”, ”Barnets behov sätts i centrum” samt ”Barnets vilja får betydelse”.18 Förändringar i synen på barn och barns intressen har emeller­ tid inte skett stegvis enligt den gjorda indelningen utan olika synsätt har utvecklats parallellt och i samverkan. Alla synsätten kan i varierande omfattning återfinnas bakom reglerna om fastställande av föräldraskap. 52 De synsätt som presenteras som de senare faserna framträder tydligast i samband med att vårdnad och andra till föräldraskapet knutna rättsverk­ ningar uppmärksammas, men kan ses som uttryck för en generell syn på barn i rättsliga sammanhang som vuxit fram under de senaste decen­ nierna. En diskussion rörande reglerna om rättsligt föräldraskap och hur de idag skall förstås och utformas måste föras mot denna bakgrund, särskilt med beaktande av den syn på barn som beskrivs i avsnittet 2.6, Barnets vilja får betydelse. Det ska understrykas att framställningen är översiktlig och i huvudsak berör svenska förhållanden. Ämnet lämpar sig väl för en grundligare och mer probleminriktad analys när det gäller rättens ursprung, kanske en upp­ gift för den rättshistoriska forskningen. Rättshistorisk forskning på familje­ rättens område har dock inte rönt någon omfattande uppmärksamhet vilket medför att det inte heller finns särskilda studier rörande barn och barns villkor i ett rättshistoriskt perspektiv.19 Däremot finns allmän histo­ risk forskning som också berör barns förhållanden och synen på barn.20 När det gäller de tidigare faserna finns ett omfattande material rörande svenska förhållanden, vilket delvis har lagts till grund för tolk­ ningar av den rättsliga regleringen.21 De senare faserna finns inte i lika stor omfattning beskrivna i historiskt inriktade framställningar. Däremot är lagarnas förarbeten mycket utförliga och framställningen bygger till stor del på dessa. Många av senare års reformer av reglerna rörande barn har varit influerade av utländsk rätt och under 1990-talet av FN:s konven­ tion om barnets rättigheter. Mot denna bakgrund har det framstått som befogat att i större utsträckning än vad gäller de tidigare faserna använda utländsk litteratur vid analysen av synen på barn i den svenska lagstift­ ningen. Ambitionen har inte varit att ge en uttömmande redogörelse för synen på barnet i olika tider utan endast att visa på sambandet mellan rätts­ reglernas utveckling, i synnerhet vad gäller innebörden av barnets bästa,s. 513

2.53 och en förändrad syn på barn i samhället.22 Avsikten är att söka klarlägga vad det är för syn på barnet som kommer till uttryck i reglerna rörande barn och barns förhållanden och i uttrycket barnets bästa.s. 514

3.När det gäller reglerna om fastställande av rättsligt föräldraskap stöter man ofta på uppfattningen att reglerna speglar en naturlig ordning och därför inte kan göras till föremål för exempelvis ändamålsavvägningar. Reglerna uppfattas, i likhet med många av de idéer som finns kring familjen och dess medlemmar, som rotade i biologi snarare än i historiskt betingade synsätt.23 Insikten att så inte behöver vara fallet, utan att regler­ nas utformning påverkas av den tid de tillkommer i, är en nödvändig för­ utsättning för en diskussion av regleringen rörande föräldraskap.s. 515

Den första fasen: Barnet blir ”barn”

Inledning

1.Barns historia i ett rättsligt perspektiv tar sin början i ett samhälle där barn, såvitt vi vet, på många sätt saknade ställning som individ och kan­ ske också som människa. Idag har vi en reglering enligt vilken barn i många situationer betraktas som självständiga individer med egen beslutsrätt i frågor som rör personliga angelägenheter. Utveckling av synen på barnet som en egen individ går till en början mycket långsamt för att sedan, från början av 1900-talet, framskrida allt snabbare.s. 515

2.En redogörelse för synen på barnet i ett rättsligt perspektiv skulle kunna ta sin början vid 1900-talets första år när barn på allvar blir synliga i lagarna. I detta avsnitt tas början långt tidigare trots att redogörelsen måste bygga på källor vars tillförlitlighet delvis kan ifrågasättas. Anled­ ningen är att den föreställning om familjen, föräldraskapet och barnen som tecknas i det följande avsnittet har, oavsett om den bygger på veten­ skapligt tillförlitligt material eller inte, funnits i vårt samhälle under lång tid och på olika sätt präglat den rättsliga regleringen av föräldraskapet. 54s. 515

Barnet och ättesamhället

1.Enligt en vedertagen uppfattning befolkades vårt land ursprungligen av kringvandrande folkstammar, vad som benämnts ätter.24 Eftersom skrivna källor endast finns från senare tid måste beskrivningen av ättesamhället betraktas med viss försiktighet.25 Om barns rättsliga ställning i detta tidi­ gaste rättstillstånd är inte mycket känt. A. Winroth26 menade vid 1900talets början att ättens stora betydelse framför familjen hos de germanska folken, medförde att barnen i det tidigaste (ätte)samhället intog ställning mer som släktingar till, snarare än barn till, sina föräldrar. När sedan ätten förlorade i betydelse kom barnen i större utsträckning än i andra rättssystem att inta en tämligen självständig ställning i förhållande till föräldrarna.27 Enligt Winroth är det således i ättesamhällets upplösning som synen på barnet som en självständig individ kan sägas ha sina rötter. Barnet som individ var dock inte särskilt märkbart vid denna tidpunkt, utan hade sitt värde snarast som en av många nödvändiga förutsättningar för ättens överlevnad. I ättesamhället skulle varje fri man, kvinna och barn tillhöra en ätt. Tvegifte förekom inte i någon större utsträckning. Däremot var det inte ovanligt att en man hade en stadigvarande förbindelse med en "frilla" eller konkubin vid sidan av den äkta makan.28 De barn som blev frukten av dessa utomäktenskapliga förbindelser ansågs, åtminstone om man­ nens hustru inte fött barn, ha del i föräldrarnas gemenskap, då det vikti­ gaste i ättesamhället var att säkra familjens fortlevnad.29 Barn födda av ofri moder (träl) eller tillkomna i en kortvarig förbindelse hade dock i all­ mänhet en sämre ställning och var inte medlemmar av ätten.30 Såväl trälar som barn till fri man och trälkvinna kunde dock upptas och inlemmas i en ätt genom ättledning, ett slags adoption.31 Ätten var samhället för den enskilda individen och det var även ätten som var rättssubjekt, inte den enskilda individen.32 Ätten som rättssubjekts. 516

2.55 anses ha börjat förlora i betydelse när den blev bofast. När de i ätten ingående familjerna började odla upp mark, fick de också värdefull egen­ dom som de var beroende av.33 Familjens betydelse som rättssubjekt ökade därmed och familjen blev så småningom det främsta rättssubjektet som innehavare av olika rättigheter. Familjens enskilda medlemmar var omyndiga och företräddes utåt av husfadern. Straffansvaret för familje­ medlemmarnas gärningar ålåg familjen som enhet, på grund av den eko­ nomiska samhörigheten.34 Det blev viktigt att skydda familjens rätt, inte minst rätten till egendom.s. 516

3.Det är mot bakgrund av de ökade tillgångarna som man måste se be­ tonandet av blodsbandet som grund för ätten och därefter familjen. Det har ibland antagits att ättens grundval var blodsbandet. Säkerligen var många i en ätt släkt med varandra på ett eller annat sätt men möjlighet fanns också, som ovan nämnts, att uppta utomstående i ätten. Biologisk släktskap var således inte något krav för medlemskap i ätten. Vid gifter­ mål mellan man och kvinna från olika ätter följde kvinnan med mannens ätt och kom därför att tillhöra den. Någon praktisk möjlighet att tillmäta blodsbandet betydelse torde inte heller ha funnits så länge folkstam­ marna var kringvandrande. Bodde och vandrade man med en ätt så till­ hörde man också den. Ättens grund antas därför numera ha varit boge­ menskapen snarare än blodsbandet.35 Att blodsbandet ändå kommit att betonas på det sätt som skett i den rättshistoriska beskrivningen av ätten torde åtminstone delvis kunna förklaras av att det långt senare framstått som önskvärt att framhålla blodsbandet som grunden för familjerättsliga rättigheter och skyldigheter. Inte minst när det gällde arvsrätt blev blods­ bandet och dess historiska rötter ett argument som kunde användas i de­ batten rörande underhållsskyldighet och rätten till arv. Uppfattningen om blodsbandet som grunden för ättegemenskapen har således, oavsett om den är välgrundad eller ej, påverkat och påverkar fortfarande synen på de rättsliga familjebanden.36s. 517

4.Vad kan man då säga om Winroths inledningsvis omnämnda uppfatt­ ning att det var ättens stora betydelse, framför familjen, som medförde att 56 barnen kom att inta en tämligen självständig ställning i förhållande till föräldrarna när ättens betydelse minskade?37 Till grund för uppfattningen ligger ett antagande om att ättens medlemmar betraktade sig som släkt­ medlemmar snarare än som enskilda individer och att detta gällde alla ättens medlemmar oavsett inbördes förhållande.38 Något starkt stöd för detta antagande står inte att finna. I modernare historieforskning har framförts uppfattningen att den vikt man lagt vid ättesamhället är överdriven.39 De skrivna källor som finns att tillgå om ättesamhället, vilka skrivits långt efter det att ättesamhället försvunnit, kan inte sägas ge uttryck åt en sådan syn på ättens medlemmar. Många gånger beskrivs istället en familj som i våra ögon liknar en traditionell (kärn)familj. Det förefaller emellertid möjligt att säga att barnen, även om de inte var själv­ ständiga rättssubjekt, förhållandevis tidigt kom att ha ställning som rätts­ subjekt och därmed innehavare av vissa rättigheter, såsom arvsrätt. Det är dock långt efter det att ättesamhället försvunnit som barn får denna ställ­ ning varför kopplingen till ättesamhället och dess försvinnande inte är given. Barns självständiga ställning i förhållande till föräldrarna i rätts­ ligt hänseende kan istället hänga samman med att tillgångar började sam­ las hos familjerna, tillgångar som var av avgörande betydelse för familje­ medlemmarnas försörjning. Det fanns därmed ett intresse av att dessa tillgångar också stannade i familjen. Genom att ge barn, dvs. också underåriga barn, arvsrätt och rätt att äga egendom kunde egendomen bevaras i familjen, något som fick betydelse i tider när medellivslängden var låg och dödligheten var hög.s. 517

De utomäktenskapliga barnen uppmärksammas

1.Landskapslagarna började nedtecknas under 1200-talet. Ättesamhället framträder då inte i lagarna. Däremot är ett kyrkligt inflytande tyd­ ligt.40 Det kyrkliga inflytandet innebar bland annat att barnen blev syn­ liga, också i lagarna, dock inte som självständiga subjekt i rättslig mening men väl som individer. Det kyrkliga inflytandet som till en början måste anses ha varit positivt ur barnens synvinkel, blev under de kommande århundradena negativt för många barn.41 Kyrkan fäste stor vikt vid om barnen hade äkta eller oäkta börd, dvs. om de var födda inom eller utom äktenskap.42 Ordningens. 518

2.57 hade sin grund i kyrkans syn på äktenskapet som heligt sakrament och makarnas trohetsplikt mot varandra. Alla utomäktenskapliga förbindelser var i strid med Guds bud och måste straffas. Även barn tillkomna genom sådana förbindelser ansågs böra straffas på samma sätt som deras föräldrar. Allteftersom kyrkans inflytande i samhället ökade fick detta synsätt större genomslagskraft med en påtaglig försämring av de oäkta barnens rättsställning som följd. Att äkta börd ändå tillerkändes förhållandevis liberalt anses ha varit en rest från det rättstillstånd som rådde tidigare, innan kyrkan fick inflytande.43 Trots den ogina behandlingen i familjerättsligt hänseende särbehandlades inte utomäktenskapliga barn i allmänt medborgerligt hänseende i svensk rätt, något som däremot förekom i många andra rättsordningar.44s. 518

3.Barn uppfattades vid denna tid ofta som onda och oberäkneliga. Aga ansågs vara det enda möjliga sättet att komma tillrätta med barnets karak­ tärsdrag. Barn skulle kuvas. Denna uppfattning om barnets natur under­ stöddes av kyrkans uppfattning om synd och moral. Det i våra ögon känslolösa förhållningssättet gentemot barn kan i viss mån förklaras av den höga barnadödligheten under denna tid.45 Eftersom många barn dog i tidig ålder fanns inte anledning att fästa sig vid dem. Synen på barn i rätts­ liga sammanhang förändrades efter det att barnet och barndomen hade ”upptäckts” under 1700-talet.s. 519

Barndomen erkänns som en särskild period

1.Under 1700-talet framträdde en tydlig strävan att förbättra de utomäkten­ skapliga barnens ställning.46 Upplysningstidens idéer rörande förhållandet mellan föräldrar och barn bidrog till denna strävan och fick stor inverkan på rättsutvecklingen - också i Sverige - genom att de förändrade synen på barn och barndomen.s. 519

2.Upplysningstidens idéer medförde att barn började ses som formbara och förbätterliga. Bilden av barnet som en ”tom griffeltavla” växte fram. På denna tavla ritade omvärlden efterhand sina figurer, barnet fick erfa­ renheter som förvandlades till lärdomar för livet. Människan är föränder­ lig, menade upplysningsfilosoferna. Människan är formbar sa andra och uppfostran är metoden att forma, en uppfattning som också skulle 58 komma att utnyttjas i politiska syften.47 Barnet började betraktas som en individ och barndomen i sin tur kom att uppfattas inte enbart som ett för­ stadium till vuxenlivet utan som en period med ett eget värde och barnets uppfostran tilldrog sig allt större uppmärksamhet. Familjen och hemmet sågs som centrala företeelser för barnet och för barndomen.48 Till en början ägde denna förändring av synen på barn rum i de högre samhällsklasserna, men spreds så småningom till andra samhällsklasser. I och med att barn hade kommit att uppfattas som barn och barndomen som en särskild tid före vuxenlivet med ett eget värde skapades förutsätt­ ningar för en diskussion om vad en bra barndom innebar. Barn och vad som är bra för barn blev föremål för omfattande uppmärksamhet och dis­ kussion, också i lagstiftningssammanhang.s. 519

Barndomen som en problematisk företeelse

1.I arbetarklassen följde barn länge med föräldrarna i deras arbete och det var på detta sätt som socialiseringen av barnen ägde rum. Den framväx­ ande industrialismen under 1800-talet innebar dock en förändring härvid­ lag. I det förindustriella samhället fanns en arbetsdelning mellan barn och vuxna som skapade en levande gemenskap inom familjen. Den ersat­ tes, på grund av industrins framväxt, av en arbetsdelning baserad på till­ gång och efterfrågan. Inflyttningen till städerna ökade med följd att den tidigare arbetsgemenskapen i familjen i stor utsträckning försvann. Socialisationen av barnen kunde inte på samma sätt som tidigare ombesörjas av familjen.49 Den sociala situationen för barn födda utom äktenskapet var inte bra. Barnarbetare var vid 1800-talets slut inte ovanliga. I lagstift­ ningssammanhang började barn att uppfattas som ett problem. De utomäktenskapliga barnens antal var vid 1900-talets början högre än tidigare i Sverige, i likhet med övriga västvärlden.50 Delvis kunde detta förklaras av att barnadödligheten sjunkit märkbart under 1800-talet medan födelsetalen var oförändrade.51 Men antalet barn födda utom äktenskapet hade därtill ökat.52 Andelen barn födda av ogift mor vars. 520

2.59 14,8 % av totala antalet barn födda år 1911.53 Dödligheten bland de utom äktenskap födda barnen var högre än för barn födda av gift mor. Fattigvårdsunderstöd till barn under 15 år var fyra gånger så vanligt bland de utom äktenskap födda barnen som bland de inomäktenskapliga barnen. Brottsligheten var också högre bland de utomäktenskapliga barnen.54 Den verklighet som dessa siffror speglade innebar ett tillstånd som säkerligen var, men kanske främst uppfattades som, socialt oroligt. Inte minst sågs det växande antalet barn födda utom äktenskap som ett allt större pro­ blem som krävde någon form av åtgärd.55 Enighet rådde om att något måste göras åt problemen; oenighet förelåg dock om hur de skulle kunna åtgärdas.s. 520

Den andra fasen: Barnet ses som formbart

Samhällets ansvar för fostran

1.Det omfattande lagstiftningsarbetet i början av 1900-talet rörande förhål­ landet mellan barn och föräldrar skall ses mot bakgrund av den i det före­ gående avsnittet beskrivna förändringen i synen på barnet och barndomen. Barnet, liksom människan och samhället, uppfattades inte längre som historiskt givet utan som formbart, och frågor om fostran och vård blev därmed centrala.56 Barndomen blev en slags utbildningstid inför vuxen­ livet. Denna utbildningstid har blivit allt längre och det är idag möjligt att tala om ungdomstiden som intervallet mellan den tidpunkt då en person blir fysiskt mogen till den tidpunkt då hon blir socialt vuxen.57s. 521

2.Synen på barnet som formbart var inte ny i början av 1900-talet.58 Uppgiften att fostra låg sedan lång tid tillbaka på familjen och föräld­ rarna, men kom under 1800-talet att uppfattas även som en samhällelig angelägenhet. 1842 års folkskolestadga illustrerar synsättet. Uppfatt­ ningen om det formbara barnet återfinns också bakom 1902 års uppfostringslagar.59 1902 års lag om uppfostran åt vanartade barn möjliggjorde 60 tvångsåtgärder dels mot barn som var sedligt försummade, dvs. barn vars föräldrar på grund av lastbarhet, vårdslöshet eller oförmåga inte ägnade barnen nödig tillsyn, dels mot barn som var vanartade, med vilket när­ mast avsågs barn som ägnade sig åt lättare brottslighet.60 Syftet angavs vara att i samhällets intresse få kontrollen över barn som var försummade eller misskötta av föräldrarna för att därigenom skydda inte bara samhäl­ let utan även barnen samt för att ge dem fostran.61 Ar 1902 infördes även en reglering av fosterbarnsvården för att förbättra villkoren för de många barn som vid den här tiden lämnats till fosterhem.62 Samhället ansågs således ha ett ansvar för barn vars föräldrar inte upp­ fyllde sina plikter mot barnen. Men också i övrigt hade samhället ett stort ansvar för barn genom att många barn vid sekelskiftet låg fattigvården till last utan att därför vara föremål för tvångsåtgärder. Hänsynen till det all­ männas finanser ansågs kräva åtgärder för att avlasta samhället det eko­ nomiska ansvaret för dessa barn. Föräldrarnas plikt gentemot barnen måste betonas. Ett problem i detta sammanhang var att barnens fäder i många fall var okända. Ett första steg mot en lösning var att göra det möj­ ligt att rättsligt identifiera ett barns båda föräldrar. Föräldrarna måste där­ efter förmås ta sitt ansvar gentemot barnen, inte bara ekonomiskt utan även vad gällde uppfostran. Lagberedningen63 lade under de kommande åren fram förslag till lag om barn utom äktenskap, lag om äkta börd, lag om adoption samt lag om barn i äktenskap,64 lagar som på många sätt speglar den då rådande synen på hemmet och familjen som barnets rätta miljö.s. 521

3.61s. 522

Föräldrarnas ansvar för fostran

1.2.3.2.1 Fostran skulle ske i en familj Lagberedningen utgick i sitt betänkande från antagandet att de utom­ äktenskapliga barnens svåra sociala situation i väsentlig mån kunde förkla­ ras av att barnets föräldrar inte ingått äktenskap med varandra och de för­ hållanden som hängde samman med det.65 Uppfattningen om ett sådant samband var utbredd i samhället vid denna tid.66 Att lagstiftningsvägen åtgärda föräldrarnas samlevnadsvanor ansåg lagberedningen inte vara möj­ ligt, däremot att med kraft inskärpa föräldrarnas förpliktelser gentemot barnen.67 Härmed avsågs i första hand föräldrarnas försörjningsplikt. Om föräldrarna uppfyllde denna plikt skulle barnen inte ligga samhället till last i ekonomiskt hänseende. Föräldrarnas plikt att uppfostra barnen framhölls också. Om föräldrarna tog sitt uppfostringsansvar, fanns goda förutsätt­ ningar för att barnen skulle växa upp till ordentliga samhällsmedborgare.s. 523

2.Lagberedningens uttalanden gav uttryck för en ambition att tillförsäkra barnet föräldrar och därmed en familj. En sådan målsättning var på många andra sätt tydlig i samhället vid denna tid då ”rekonstruktionen” av den upplösta arbetarfamiljen framstod som önskvärd.68 Med denna ambition följde också ett ökat betonande av hemmet som begrepp och en uppvärdering av modersrollen.69 Barnets bästa ansågs vara att vårdas och uppfostras i ett hem och för denna uppfostran skulle i första hand föräld­ rarna (modern) stå.70 2.3.2.2 Faderns ansvar Enligt tidens ideal var en grundläggande komponent i en familj förhandenvaron av två föräldrar. Verklighetens familj såg dock inte alltid ut så. I många fall bestod den av en ogift kvinna och hennes barn. Fadern var många gånger helt frånvarande i dessa familjer. Ett första steg blev därför att ”återbörda” fadern till familjen, åtminstone vad gällde barnets försörj­ ning. Detta skedde genom 1917 års lag om barn utom äktenskap. Syftet 62 med lagen var att göra det möjligt att fastställa faderskap för barn födda utom äktenskapet,71 för att underhållsbidrag skulle kunna utkrävas. Som ett annat syfte angavs behovet av att tillfredsställa barnets rent ideella intresse av att känna sin fader.72 Som ovan nämnts var Lagberedningen av den uppfattningen att den viktigaste uppgiften för lagstiftningen var ”att med kraft inskärpa föräldrarnas förpliktelser emot barnen”. Det ansågs vara vanligt att föräldrarna, i synnerhet fadern, helt eller i möjligaste mån undandrog sig sin skyldighet att vårda och uppfostra barnen. Nya regler skulle kunna innebära en förbättring härvidlag.73 Lagberedningen konsta­ terade vidare att det därtill var synnerligen viktigt att bestämmelserna om underhållsskyldigheten blev effektiva.74 För att lagen verkligen skulle få genomslagskraft inrättades barnavårdsmannainstitutet. Barnavårdsmannen skulle, enligt Lagberedningen, ”hålla uppsikt över att modern, som i allmänhet skall hava vårdnaden om barnet och vara dess förmyndare, fullgör sina skyldigheter mot barnet samt sörja för att faderskapet behörigen fastställes och faderns under­ hållsskyldighet ordnas”. Härigenom, påpekade Lagberedningen, ”tillgodo­ ses barnets ideella intresse att få kännedom om sina föräldrar och betryg­ gas så vitt möjligt dess rätt att under uppväxttiden erhålla tillbörlig vård och uppfostran av dem och att utfå arv efter dem i de fall, då lagen till­ erkänner barnet arvsrätt”.75 Denna rätt till kännedom om föräldrarna omfattade inte enbart fadern utan också modern. 2.3.2.3 Moderns ansvar Genom ett kungligt brev från år 177876 hade ogift kvinna givits möjlighet att hålla sitt namn hemligt vid förlossning. Bakgrunden till denna rätt för modern att vara anonym var en önskan att minska antalet barnamord.s. 523

3.63 Krav på att anonymitetsrätten borde avskaffas hade framförts vid ett fler­ tal tillfällen innan Lagberedningen tog upp frågan.77 Lagberedningen fann i sitt lagförslag år 1915 att möjligheten för en moder att förbli okänd för barnet innebar ”ett intrång i det av sådan moder födda barnets rätt” och att det därför med hänvisning till barnets intresse var i hög grad önskvärt att modern inte längre tilläts vara okänd. Lagberedningen fort­ satte: ”Redan den omständigheten, att ett barn av okänd moder voro ute­ stängt från möjligheten att erhålla kännedom om sin härkomst, innebure för barnet förlusten av en naturlig och betydelsefull förmån.”78 ”Genom att barnet undandrages moderns inflytande och stöd här i livet uppstå de olyckligaste följder för barnet”, ansåg Lagberedningen.79s. 524

4.När det gällde barnets rätt till modern var det således inte så mycket eko­ nomiska hänsyn som åberopades utan främst uppfostringsskäl. Rätten till arv berördes också. Det faktum att barnet, om modern tilläts vara anonym, inte skulle kunna göra gällande den rätt till arv efter moder och möderne­ fränder, som på grund av en lag från år 1905 tillkom också barn födda utom äktenskapet, ansågs tala för ett avskaffande av anonymitetsrätten.80s. 525

5.Modern och hennes funktion och levnadsvillkor uppmärksammades vid denna tid inte bara i rättsliga sammanhang utan också i ett vidare samhälleligt perspektiv. På den politiska arenan fick begreppet "moder­ skapspolitik” en innebörd och grunden för dagens s.k. familjepolitik lades.81 De framlagda förslagen motiverades inte uttryckligen med hän­ visning till barnet. Däremot är det möjligt att se att det är barnets behov som individ som i många fall avses tillgodosedda.82 2.3.2.4 Fostran - ett skäl för adoption Barnets behov av uppfostran och försörjning framhölls också som motiv för den år 1917 antagna lagen om adoptioni I riksdagens skrivelse till Lagberedningen angående möjligheten att införa adoptionsinstitutet i 64 svensk rätt uttrycktes det på följande sätt: ”Genom adoptionsinstitutet kunde även på ett lyckligt sätt minskas antalet av de utom äktenskapet födda barn, som nödgades undvara fördelarna av ett gott hem och ett uppfostrande familjeliv.”84 Riksdagen menade att adoptionen därtill grun­ dade ett föräldra- och barnförhållande som skulle bidra till att avhjälpa sociala missförhållanden och förbättra levnadsvillkoren för ”fattiga och i olyckliga förhållanden uppväxande barn”.85 Föräldraskapets ekonomiska rättsverkningar stod i förgrunden vid lag­ stiftningsarbetet, något som framstår som följdriktigt mot bakgrund av skälen till att lagstiftning ansågs påkallad. Men också rena uppfostrings­ skäl åberopades som motiv för lagstiftning, skäl som ytterst kunde här­ ledas ur en oro för den sociala situationen i samhället och en önskan att komma till rätta med barn i svåra förhållanden och vad som uppfattades vara ett begynnande samhällsproblem. I förarbetena till de olika lagar som så småningom blev resultatet av lagstiftningsarbetet framhålls emellertid genomgående hänsynen till barnets egna intressen och behov som utgångs­ punkten för lagregleringen. Barnets intressen definierades således i stor utsträckning i överensstämmelse med den då rådande uppfattningen om vad som är bäst för samhället, ett synsätt på barnets bästa som är märkbart vid flera tillfällen under de följande decennierna.86 Det skulle komma att dröja innan barnets bästa som rättslig målsättning gavs ett innehåll uti­ från barnets egna intressen som individ.s. 525

Fostrans innehåll

1.Förhållandet mellan barn och föräldrar blev föremål för en mer samman­ hängande reglering i 1920 års lag om barn i äktenskap.87 Innebörden i det rättsliga vårdnadsansvaret definierades i lagen.88 Uttrycket barnets bästa användes för första gången i lagtexten och barnet framträder som individ på ett tydligare sätt än i tidigare lagreglering.89 Fortfarande var det dock fråga om barnet som ett objekt, inte som ett handlande subjekt vars egen förståelse skulle tillmätas rättslig betydelse.90s. 526

2.65s. 526

3.Ett viktigt inslag i fostran, inte minst med hänvisning till barnets egna intressen, var att lära barnet att lyda. Förmåga att lyda ansågs viktig efter­ som lydnaden "i viss utsträckning [var] en förutsättning för detta samhäl­ les existens”.91 För att tillrättavisa barnet och för att få barnet att lyda kunde föräldrarna, som det beskrevs, tukta barnet.92s. 527

4.Med tiden blev denna rätt omstridd och föremål för omprövning i sam­ band med tillkomsten av 1949 års föräldrabalk. Behov av aga ansågs fortfarande finnas men uttrycket tukta ersattes med en mer tidsenlig ter­ minologi. Man talade om att föräldrarna ”för barnets tillrättavisande [ägde] använda de uppfostringsmedel som med hänsyn till dess ålder och övriga omständigheter må anses lämpliga”.93 Bakom denna åtgärd låg en önskan att markera att kroppsaga inte borde förekomma i förhållandet mellan föräldrar och barn. En vilja att helt avskaffa agarätten för föräldrar fanns dock inte eftersom varje fysisk bestraffning då skulle kunna komma att bedömas som straffbar misshandel, något som antogs strida mot den allmänna rättsuppfattningen.94 Förmågan att lyda ansågs därtill fortfarande vara en viktig egenskap hos individen i det dåtida samhället och därför ett viktigt mål för en god uppfostran. Betonandet av lydnad hos barnet innebar att barnet och barnets intressen i stor utsträckning fortfarande underordnades de vuxnas intressen.95s. 527

5.Uppfattningen att barnets bästa var att få en uppfostran av sina föräld­ rar kom inte att ifrågasättas på allvar förrän på 1960-talet då vårdnads­ rätten åter hamnade i fokus. Men barnet är dessförinnan föremål för upp­ märksamhet i ett annat lagstiftningssammanhang.s. 527

Den tredje fasen: Barn skall behandlas lika

Inledning

1.Från 1920-talet och de närmast följande decennierna uppmärksammas barnet främst i diskussioner rörande rätten till underhåll och arv, med 66 andra ord när det rörde de ekonomiska aspekterna av förhållandet mellan föräldrar och barn. I dessa sammanhang talades inte uttryckligen om bar­ nets bästa eller barnet som individ. Det var istället rättvisa, och särskilt rättvisa mellan barn födda inom respektive utom äktenskap, som efter­ strävades. Rättvisehänsyn var märkbara som motiv för reformer av reglerna om förälders underhållsskyldighet,96 och uttalade som argument för arvsrätt efter fadern för barn födda utom äktenskapet.97 Rättviseargumenten inne­ bar ett krav på att skillnad i behandling av barn födda inom respektive utom äktenskap inte skulle vara större än vad som med hänsyn till omständigheterna kunde anses skäligt. Däremot ansågs det inte ända­ målsenligt att sätta som mål full likställighet mellan de två grupperna.98 Avsikten var med andra ord kanske närmast att åstadkomma mindre orättvisa. Icke desto mindre blev jämställandet av de båda barngrupperna en stor symbolfråga. I och med att osäkerheten beträffande faderskapsavgörandenas materi­ ella riktighet så småningom kom att uppfattas som det främsta hindret mot en arvsrätt kom ”rättviseargument” att förlora i betydelse. Frågan om arvsrättens införande gjordes avhängig möjligheterna att fastställa ”rätt” far, dvs. den biologiske fadern. Arvsrätten framställdes som en direkt följd av blodsbandet. Ett införande av arvsrätt för barn utom äkten­ skap framhölls som mycket önskvärt, men ansågs inte möjligt förrän man kunde vara förvissad om att den som fastställdes som rättslig far också var biologisk far. Eftersom införande av arvsrätt ansågs vara mycket angeläget och beroende av möjligheterna att fastställa ”rätt” man som far, kom frågan om faderskapsfastställelse att under en lång tid stå i fokus. Det synsätt som då utvecklades vad gällde önskvärdheten av att ”rätt” faderskap fastställdes skulle komma att få stor inverkan på synen på för­ äldraskap även i andra sammanhang i svensk rätt. Det är därför av intresse att närmare granska bakgrunden till den idag ”självklara” utgångspunkten att ”rätt” faderskap skall fastställas.s. 527

Arvsrätt - en rättvisefråga

1.Lagberedningen diskuterade i sitt betänkande med förslag till lag om barn utom äktenskap år 1915 frågan om arvsrätt efter fadern och fadernss. 528

2.67 släkt för barn utom äktenskap." Likställighet i formell mening mellan barn födda inom respektive utom äktenskap vad gällde rätten till arv skulle kunna bidra till att höja de utomäktenskapliga barnens sociala anseende, något som ansågs önskvärt.100 Lagberedningens majoritet menade dock att skälen emot en sådan arvsrätt, främst osäkerheten rörande faderskapet, vägde tyngre.101 En av Lagberedningens ledamöter, hovrättsrådet Tiselius, var av skiljaktig mening och argumenterade för att arvsrätt borde införas. Enligt honom talade inte minst rent systematiska hänsyn för en arvsrätt. Om blodsbandet ansågs vara grunden för arvsrätten var det inkonsekvent att inte ge barn födda utom äktenskapet arvsrätt. Men också den omständigheten att avsaknaden av arvsrätt innebar en orättvisa mot dessa barn talade enligt honom för att alla barn borde ges rätt till arv.102 Lagutskottet anslöt sig emellertid till Lagberedningens majoritet.103 Vissa reservationer anfördes emellertid, bland annat med hänvisning till att avsaknaden av arvsrätt bidrog till att barn utom äkten­ skap blev en särskild klass av mindervärdiga medborgare.104s. 528

3.Också i riksdagen segrade Lagberedningens uppfattning att arvsrätt inte borde införas. Riksdagen begärde dock i samband med att lagen antogs att arvsrättsfrågan ånyo skulle underkastas en förutsättningslös utredning. Ar 1925 lade Lagberedningen fram ett förslag till lag om arv.105 Någon generell arvsrätt för barn utom äktenskap föreslogs inte. Den enda förändringen i förhållande till då gällande rätt var att möjlighet till arvsrättsförklaring infördes. Arvsrättsförklaring var en i viss ordning av fadern avgiven förklaring att barnet skulle njuta rätt till arv efter honom som barn av äktenskaplig börd.106s. 529

4.Frågan om arvsrätt aktualiserades därefter vid ett flertal tillfällen 68 under 1930- och 1940-talen.107 År 1948 uttalade departementschefen i riksdagen sin förhoppning om att lagstiftningsarbetet i denna socialt betydelsefulla fråga skulle leda till en utvidgad arvsrätt för barn utom äktenskap, något som i sin tur kunde bidra till att förverkliga rättvisekravet på en förbättrad ställning för dessa barn.108 Det skulle dock komma att dröja ytterligare ett par årtionden innan departementschefens förhopp­ ning skulle infrias. Reglerna om fastställande av faderskap för barn utom äktenskap reviderades något genom 1949 års föräldrabalk.109 Bedöm­ ningen av om denna reform av faderskapsreglerna var tillräcklig för att arvsrätt skulle kunna införas ansågs enligt departementschefen böra anstå till dess förslag om ny ÄB lagts fram.110 Ärvdabalkssakkunniga lade år 1954 fram ett förslag till ärvdabalk enligt vilket barn utom äktenskap tillerkändes arvsrätt efter fadern och faderns släkt.111 Ett tungt vägande skäl för förslaget var strävan att åstad­ komma likhet vad gällde arvsrätten mellan barn födda i och utom äktenskap.,12En förutsättning för att arvsrätten skulle kunna införas var för­ ändrade regler för faderskapsfastställelse. Ärvdabalkssakkunniga före­ slog därför att faderskap skulle fastställas enligt olika regler beroende på om det fanns en eller flera män som möjlig far.113 De föreslagna reglerna innebar enligt Ärvdabalkssakkunniga att faderskapet i framtiden skulle kunna fastställas med avsevärt större säkerhet än förut varför det inte kunde anses finnas några hinder för att införa arvsrätt för barn utom äktenskap.114 Departementschefen menade att arvsrätten var ett etiskt grundat rättvise­ krav och en fråga om principiell rättslikhet, och godtog därför de sakkunni­ gas förslag att barn utom äktenskap skulle helt likställas med barn i äktenskap vad gällde rätten till arv.115 Lagrådet var däremot mycket kri­ tiskt till det framlagda förslaget och ifrågasatte också rättvisekravet som motiv för lagreglernas utformning.116 Lagrådet menade att de föreslagnas. 529

5.69 reglerna skulle medföra att färre faderskap skulle kunna fastställas och att de därtill var komplicerade att tillämpa. Med anledning av lagrådets yttrande förklarade departementschefen att ändrade faderskapsregler inte då borde införas och följaktligen inte heller någon arvsrätt.117s. 530

”Rätt” faderskap viktigare än rättvisa

1.Lagrådets bestämda uppfattning rörande problemen med införande av arvsrätt, främst osäkerheten rörande de fastställda faderskapens överens­ stämmande med biologisk släktskap och den antagna minskningen av antalet fastställda faderskap, medförde att rättviseargumentet, dvs. lika arvsrätt för barn oavsett börd, förlorade i betydelse som argument för de utomäktenskapliga barnens arvsrätt. Rättvisa som argument kom däre­ mot att åberopas som skäl mot ett införande av arvsrätt för barn utom äktenskap, men då med hänvisning till den efterlevande makens rätt. Det ansågs inte rätt gentemot den efterlevande maken att införa arvsrätt för utomäktenskapliga barn till den först avlidne utan att först stärka den efterlevandes rätt i den först avlidnas dödsbo. Eftersom denna fråga redan var föremål för utredning fanns det anledning att avvakta utred­ ningens resultat.118s. 531

2.Införandet av arvsrätt för barn födda utom äktenskap kom efter riks­ dagsbehandlingen av frågan år 1958 att i huvudsak ses som en teknisk fråga, kopplad till möjligheten att fastställa det biologiska ursprunget. Det skulle komma att dröja ända till år 1969 innan barn utom äktenskap jämställdes med barn i äktenskap i arvsrättsligt hänseende, mycket bero­ ende på att det först då ansågs möjligt att på ett tillförlitligt sätt fastställa det biologiska faderskapet.1191 ett nordiskt perspektiv framstår dröjsmålet med införandet av arvsrätt efter fadern för barn födda utom äktenskapet som anmärkningsvärt. I Norge hade dessa barn redan år 1915 i stort sett jämställts med barn i äktenskap när det gällde rätten till namn och arv efter fadern.120 Motsvarande reglering infördes i Danmark år 1937.121 I avsaknad av undersökningar kan man inte med säkerhet veta om denna 70 olikartade behandling av problemet hade sin grund i en annan syn på barn i Norge och Danmark. Det finns dock knappast någon anledning anta att skillnaden i bedömningen av de utomäktenskapliga barnens arvs­ rätt skulle förklaras av olikheter i synen på barnet. Däremot förefaller det som om kravet på rättvisa mellan barn födda inom och utom äktenskap accepterades omedelbart i Norge medan det inte alls fick samma gehör i Sverige. Förklaringen till detta måste sökas i den politiska situationen. Den norska lagens tillkomst tillskrivs i stor utsträckning Castberg som själv menade att den lag enligt vilken utomäktenskapliga barn tillerkändes arvsrätt efter fadern var en barnrättslag.122 Det har ifrågasatts om inte den uppfattning om barns rätt som sades ligga bakom lagen i själva verket var ett sätt att legitimera viktiga sociala och politiska initiativ från ”radikala element” i politiken.123 Situationen i Danmark torde ha liknat den i Norge. Också vad gällde utvecklingen i dansk rätt synes förklaringen vara att söka i den politiska sfären snarare än i att man i Danmark skulle ha haft en syn på barnet som avvek från den som fanns i Sverige.s. 531

Den fjärde fasen: Barnets behov sätts i centrum

Inledning

1.Det samhälle i vilket 1917 års lag om barn utom äktenskap och 1920 års lag om barn i äktenskap tillkom försvann snart. Under Sveriges utveck­ ling till ett välfärdssamhälle tilldrog sig barn och barns levnadsvillkor ett omfattande intresse.124 Synen på barn, och i synnerhet barnuppfostran, nyanserades. I många avseenden var det inte fråga om en helt ny syn på barn utan snarare en vidareutveckling av de tankar som hade vuxit fram vid 1800-talets slut. Egenskaper som vid lagarnas tillkomst hade uppfattats som önskvärda hos barn, i synnerhet förmågan att lyda, förlorade i betydelse. Andra egenskaper, såsom förmåga till självständigt tänkande, kom att ses som viktiga i det framväxande samhället. Redan vid 1900-talets början hade Ellen Key förespråkat en ny syn på barn samt barns uppfostran och utbildning.125 Modern hade en central rolls. 532

2.71 i fostran av barnet.126 Lydnad och sunda vanor var målet för fostran av barnet men uppfostran av barn skulle också vara karaktärsdanande och ta hänsyn till barnets egen personlighet. Barnet hade en rätt att utveckla sin egen personlighet. Ellen Keys syn på barn och barndomen föregrep på många sätt den kommande välfärdsstatens syn på barn, inte minst genom att hon konsekvent betraktade barnet som ett subjekt, och inte som ett objekt som var föremål för fostran.127s. 532

3.I det framväxande svenska välfärdssamhället ökade medvetenheten om att barn är individer med egna behov och att felaktig fostran kunde ha negativa konsekvenser.128 Den sociala ingenjörskonsten blev ett begrepp och barnuppfostran fick en betydelsefull roll.129 Barn skulle i det moderna samhället fostras till självständiga individer med förmåga att samarbeta med andra. Ett barn ansågs ha rätt att utveckla sin egen individualitet.130 Förmåga att komma fram till egna omdömen och att kunna fatta själv­ ständiga beslut blev viktiga egenskaper. Det var genom en ändamålsen­ ligt uppfostran som detta kunde uppnås. Barnuppfostran blev i det moderna samhället en allt mer professionaliserad uppgift som ansågs kräva särskilda kunskaper.131 Alva Myrdal kan ses som en framträdande förespråkare för ett sådant förhållningssätt.132 En syn på barnet som ett ”projekt” som skall fullgöras på bästa sätt i överensstämmelse med de senaste rönen om barns utveckling började ta form.133s. 533

1977 års utredning om barnens rätt

1.2.5.2.1 Utgångspunkter för utredningens arbete I samband med 1976 års reform rörande reglerna om faderskap och vård­ nad väcktes genom en motion i riksdagen frågan om tillsättandet av en arbetsgrupp med uppgift att genomföra en allmän översyn av hela områ­ det för barns rättsliga ställning och att därefter framlägga de förslag till förstärkt rättsskydd som kunde anses påkallade av översynens resultat.134 72 I motionen efterlystes ett samlat grepp när det gällde att stärka barnets rättsliga ställning i olika sammanhang, bland annat i vårdnads- och umgängestvister. Barnet är en individ som bör ha egna rättigheter. Barns rätt måste slås fast i vårt rättssystem, menade motionären.135 Lagutskottet tillstyrkte motionen trots en viss tvekan inför möjligheterna att åstad­ komma den efterlysta förändringen av barns rättsliga ställning genom lagstiftning. Redan tillsättandet av en sådan arbetsgrupp antogs dock kunna bidra till den attitydförändring i samhället som ansågs nödvändig för att stärka barnets ställning.136 En kommitté tillsattes år 1977 med upp­ draget att undersöka i vilka fall och på vilka sätt barns intressen och behov bättre borde tillgodoses. Syftet med kommitténs arbete var att öka förutsättningarna för goda uppväxtbetingelser för barn och att främja deras harmoniska utveckling. Kommittén fick fria händer men reglerna om vårdnad och umgänge pekades ut som områden som borde ägnas sär­ skild uppmärksamhet.137 Kommittén, som tog sig namnet ”Utredningen om barnets rätt”, beskrev utgångspunkten för sitt arbete med följande ord:138 Föräldrabalken har ... enligt vår mening inte ändrats i takt med den sam­ hällsförändring som skett och anknutits till den förändrade synen på barns behov och villkor. I stället speglar föräldrabalken alltjämt en äldre tids upp­ fattning, där det nödvändiga samspelet mellan föräldrar och barn skjuts i bakgrunden och en stark föräldramyndighet står i förgrunden. Vi anser att bestämmelserna om vårdnad, umgängesrätt och överflyttning av barn bör prövas mot bakgrund av den kunskap som numera finns om barns förhållan­ den. Vi anser det särskilt angeläget att lagstiftningen ges ett innehåll som bättre anger att förhållandet mellan föräldrar och barn skall bygga på ömse­ sidigt hänsynstagande och i möjligaste mån respekt för varandras åsikter och uppfattningar. Åsiktsförklaringen ger på ett tydligt sätt uttryck åt en förändrad syn på barn och vad som skall avses med barnets bästa. Denna nya syn på barn skulle under de kommande åren i många avseenden komma att prägla lagstiftningsarbetet i svensk rätt när det gällde regler rörande barns för­ hållanden. Det var dock inte några helt nya tankar om barn som utred­ ningen gav uttryck åt. Den syn på barn som fördes fram fanns, som utred­ ningen också påpekade, redan i samhället men hade inte kommit tills. 533

2.73 uttryck i lagarna som rörde förhållandet mellan föräldrar och barn. Utredningens uppfattning om hur detta förhållande borde gestalta sig var i överensstämmelse med reformarbetet i övriga nordiska länder. I Norge hade Barnelovutvalget år 1977 framlagt ett förslag till Lov om barn og foreldre som i många avseenden överensstämde med de förslag som Utredningen om barnens rätt lade fram.139 Också i Danmark bedrevs ett reformarbete med liknande målsättningar när det gällde reglerna om vårdnad om barn.140 2.5.2.2 Förbud mot aga Redan året efter sin tillsättning presenterade utredningen ett förslag på förbud mot aga som ett inslag i vårdnadens utövande.141 Förslaget resulte­ rade i en ny bestämmelse enligt vilken barn inte får utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling.142 Förbudet mot aga kan förklaras mot bakgrund av att barn alltmer hade kommit att uppfattas som självständiga individer med egna intresse som måste tillgodoses. Syftet med - och därmed även kraven på - uppfostran hade därför änd­ rats. En uppfostran baserad på samspel, omsorg och ömsesidig respekt ansågs inte kunna inkludera aga. Det främsta skälet för ett förbud mot aga var den skadliga verkan aga kunde ha på barns utveckling.143 En sådan uppfattning om agans verkan fanns också allmänt utbredd i sam­ hället varför ett uttryckligt förbud mot aga ansågs motiverat.s. 534

3.Det förefaller i viss utsträckning ha varit den allmänna opinionen och ett samhällsperspektiv snarare än hänsynen till barnets egna rättigheter - bland dessa främst rätten till skydd för den personliga integriteten - som ledde fram till agarättens avskaffande. Kritik riktades också mot utred­ ningens tillvägagångssätt att lagstifta särskilt om aga. Bland andra Ulla Jacobson144 menade att man genom att lyfta fram den okontroversiella frågan om agans förbjudande som en särskild fråga undvek en mer över­ gripande analys av barnets rätt. Jacobson menade att det behövdes en sam­ lad översyn av barnets fri- och rättigheter särskilt vad gällde den personliga integriteten. Barnets behov av skydd härvidlag omfattade fler frågor än agan och borde därför ha behandlas i ett sammanhang.145 Utredningen 74 valde dock att i sitt fortsatta arbete med barnets rättsliga ställning formu­ lera barnets position i termer av behov snarare än i termer av rättigheter. 2.5.2.3 Barns behov och barnets bästa Utredningen fortsatte, efter avgivandet av förslaget om förbud mot aga, sitt arbete med att undersöka i vilka fall och på vilka sätt barns rättsliga ställning borde stärkas. Det var främst reglerna om vårdnad och umgänge samt överflyttning av barn som togs upp för granskning i detta avseende. Utredningens utgångspunkt var att de kunskaper om, och den syn på, för­ hållandet mellan föräldrar och barn, barns behov och barns rätt att utveckla sin egen personlighet som fanns i samhället borde komma till klart uttryck i lagen.146 Betydande omarbetning av då gällande regler skulle enligt utredningen krävas för att uppnå detta. I sitt andra betänkande redogjorde utredningen för de grundläggande behov som barn har rätt att få tillgodosedda. Redogörelsen för barnets behov lades till grund för utredningens förslag om nya regler rörande vårdnad,147 umgänge och överföring av barn. De grundläggande behoven var angivna enligt följande:148 • Barn behöver omvårdnad och skydd. • Barn behöver människor som de kan ta emot kärlek av och ge kärlek till. • Barn behöver ett stabilt och varaktigt förhållande till föräldrar.149 • Barn behöver utvecklas i en miljö som tillgodoser dess behov av stimu­ lans. • Barn behöver föräldrars hjälp med att sätta gränser för sitt handlande. • Barn måste få känna att de behövs och att de får ta ansvar. • Barn behöver få påverka sin situation. • Barn behöver efter hand frigöra sig från sitt beroende av föräldrarna. • Barn har behov av samhörighet med båda föräldrarna även om dessa är i konflikt med varandra.s. 535

4.75 Utredningens förslag på regler rörande vårdnad och umgänge utformades med målsättningen att reglerna så långt som möjligt skulle främja ett till­ godoseende av barnets behov.150 Det var enligt utredningen i första hand föräldrarna som skulle tillgodose barnets behov men också företrädare för samhället skulle ta hänsyn till dessa vid sina överväganden och beslut som rör barns framtid.151 Departementschefen menade i den efterföljande propositionen att redogörelsen utgjorde en viktig grundval för utform­ ning och tillämpning av ny lagstiftning rörande förhållandet mellan för­ äldrar och barn.152s. 536

5.Den syn på bam och barns behov som presenterades av Utredningen om barnens rätt år 1979 framstår fortfarande som en milstolpe i svensk rättsutveckling. Barnets behov som utgångspunkt vid avgörande av vad som är barnets bästa är tydligt i de följande årens lagstiftningsarbete; referenser till barnets behov återfinns i motiven till den flesta lagar som antagits efter år 1983. Reformer av vårdnadsreglerna har alla verkat i en riktning mot en ökad användning av gemensam vårdnad, något som till stor del har motiverats av barnets behov av båda föräldrarna. Gemensam vårdnad har ansetts vara till barnets bästa.153 Men också bakom andra reg­ ler rörande förhållandet mellan föräldrar och barn är det möjligt att, åtminstone delvis, finna denna ”behovsorienterade” syn.154 Den rättsliga regleringen av givarinseminationer år 1985 och den valda lösningen när det gäller fastställande av faderskap efter givarinsemination motiverades ytterst av hänsynen till barnets bästa, bestämt utifrån barnets behov.155s. 537

6.Eftersom utredningens uppfattning om barnets bästa i vårdnadstvister på många sätt kom att påverka synen på barn och barns bästa under de följande åren är en kort presentation av den på sin plats här. Presentatio­ nen ger också en bakgrund till de under senare år ofta förekommande hänvisningarna till ”barns rätt att komma till tals”, som skall behandlas i 76 det följande avsnittet. Innebörden av det rättsliga vårdnadsans varet behandlas nedan i kapitel 9.s. 537

Barnets bästa i vårdnadstvister

1.2.5.3.1 Inledning Huvudfrågor för Utredningen om barnens rätt blev vårdnadsfrågor och hur barnets bästa skulle uppnås vid avgörandet av vårdnadstvister. Uttrycket ”barnets bästa” hade, som ovan berörts, redan tidigare använts både i lagtext och i lagmotiv.156 Domstolens prövning av vårdnadsfrågor enligt de regler som då gällde skulle enligt utredningen grundas på vad som är bäst för barnet. Lagstiftarens intentioner hade enligt utredningens tolkning uppenbarligen varit att barnets intresse i första hand borde till­ godoses vid ställningstagandet i vårdnadsfrågan.1571 praktiken styrde vissa givna utgångspunkter - vad som brukar kallas presumtioner - dom­ stolarnas bedömning av vad som kunde anses vara barnet bästa, exempel­ vis att ”föräldrar vet bäst vad som gagnar barnet” och att ”föräldrarna är bättre som vårdnadshavare för barnet än andra” samt att ”gemensam vårdnad är bäst för barnet”. Utredningens förslag innebar inte något egentligt avsteg från dessa utgångspunkter. Däremot försökte utred­ ningen precisera barnets bästa i förhållande till det rättsliga vårdnadsansvaret samt lyfta fram barnets bästa som det viktigaste kriteriet för vårdnadstvistens avgörande. Trots att målsättningen var att barnet och barnets intressen skulle sät­ tas i centrum för den nya lagregleringen lyckades man i lagstiftnings­ processen inte helt frigöra sig från tidigare synsätt på barn som föräldrar­ nas ”ägodelar”. Som exempel kan anges diskussionen om den föreslagna regeln om överflyttning av vårdnaden från den ena föräldern till den andra. Utredningen hade föreslagit att domstol skulle avgöra frågan om ändring i vårdnaden efter vad som var förenligt med barnets bästa och utifrån detta tillerkänna någon av föräldrarna eller annan person vårdna­ den, oavsett om föräldrarna var överens om vårdnadsansvarets placering eller ej.1581 propositionen sattes emellertid likhetstecken mellan barnets bästa och lämpligaste förälder som vårdnadshavare. Departementschefen uttryckte det på följande sätt: ”Liksom utredningen och remissinstan­ serna anser jag ... att det i lagen i första hand bör markeras att vårdnadens. 538

2.77 skall anförtros åt den förälder som är lämpligast som vårdnadshavare ..."159 Genom lagrådets påpekande kom dock den antagna lagtexten att ange att vårdnaden skulle tillerkännas en av föräldrarna efter vad som är bäst för barnet. Lagrådet menade att vårdnadsfrågan inte skulle avgöras genom en jämförelse mellan föräldrarna utan att frågan, för att verkligen vara till barnets bästa, måste avgöras efter ett beaktande även av andra faktorer än föräldrarnas egenskaper.160 2.5.3.2 När föräldrarna är överens I de fall föräldrarna hade kommit överens om gemensam vårdnad ”torde väl dock i allmänhet kunna antas” att barnets bästa tillgodosetts menade utredningen.161s. 538

3.Om endast den ena föräldern enligt föräldrarnas överenskommelse skulle ha vårdnadsansvaret fanns det dock enligt utredningen anledning att närmare granska om barnets bästa verkligen beaktats. Det kunde näm­ ligen finnas situationer ”när man kan misstänka att omtanken om barnet vägs mot och underordnas föräldrarnas intressen och rättigheter. Vid en del uppgörelser torde sålunda begreppet ’barnets bästa’ användas utan verklighetsbakgrund av föräldrar, som i själva verket i eget intresse tävlar om att få föräldraansvaret för barnet. Det torde inte heller vara ovanligt att ekonomiska frågor spelar en så framträdande roll vid föräldrarnas skilsmässouppgörelse att barnets villkor glöms bort”.162 Vad som av utredningen benämndes ”rättvisesynpunkter” som inte ligger i barnets intresse kunde också enligt utredningens uppfattning ha påverkat föräld­ rarnas överenskommelse. En dominerande förälder kunde därtill med psykiska eller fysiska medel ha tvingat fram en uppgörelse. Utredningen ansåg därför att antagandet ”föräldrar vet bäst” inte borde tillmätas lika stor betydelse som tidigare varit fallet i praxis. Istället borde även över­ enskommelser granskas mer ingående för att utröna att barnets bästa verkligen tillgodosetts.163 Uppfattningen delades av remissinstanserna och departementschefen, som för egen del betonade att föräldrarnas överenskommelse inte i alla situationer borde vara utslagsgivande för domstolens bedömning av vårdnadsfrågan.164 78 2.5.3.3 När föräldrarna inte är överens Vad gällde situationer när föräldrarna inte är överens om vårdnadens pla­ cering ansåg utredningen att barnets bästa borde tolkas så att domstolen vid sin bedömning skall söka efter det bästa av tillgängliga alternativ för att trygga barnets uppväxt och utveckling.165 Utredningen slog inlednings­ vis fast att allmänna antaganden om vad som är barnets bästa - förutom antagandet att barn inte bör utsättas för miljöombyte utan starka skäl - inte borde tillåtas spela någon betydelsefull roll vid avgörande av en vårdnadstvist. Utredningen motiverade sitt ställningstagande på följande sätt:166 Genom tillämpning av sådana antaganden föreligger risk att man bortser från viktiga faktorer i det enskilda fallet och därmed även från det aktuella barnets verkliga behov. Varje tvist om föräldraansvaret eller umgängesrätten bör istället avgöras efter en nyanserad helhetsbedömning av vad som är för­ enligt med barnets bästa. Vi menar att varje sådan tvist är speciell och att några generella normer egentligen inte går att ställa upp för vilka faktorer som bör beaktas i den slutliga bedömningen. Utredningen menade ändå att det fanns några omständigheter som var betydelsefulla för bedömningen av barnets bästa vid avgörandet av en vårdnadstvist. Barnets vilja pekades särskilt ut som en viktig faktor.167 Stor hänsyn bör alltid tas till viljeyttring från barnet. Problemet är att veta vad som är barnets verkliga vilja. Barn kan påverkas till att för stunden ha en viss viljeinriktning som inte kan anses överensstämma med barnets verk­ liga behov och intresse. Andra ovidkommande hänsyn kan också tillfälligt påverka barnets vilja. Vad barnet uttryckt som sin vilja kan därför enligt vårt förmenande aldrig bli helt utslagsgivande vid bedömning av fråga om föräld­ raansvar eller umgängesrätt. Barnets vilja får istället vägas in i helhetsbe­ dömningen som en viktig faktor för vad som är förenligt med barnets bästa. Men också andra faktorer ansågs böra beaktas vid bedömningen av vad som är förenligt med barnets bästa.168s. 539

4.79s. 540

5.Barnets behov av stabilt och varaktigt förhållande till förälder är också avs. 541

6.väsentlig betydelse vid bedömning av vad som är förenligt med barnets. 541

7.bästa.s. 541

8.En annan viktig faktor är barnets behov av samhörighet med båda föräld­s. 541

9.rarna även när de bor åtskilda, särskilt vid bedömning av fråga om umgänges­s. 541

10.rätt. Det är betydelsefullt att föräldrarna kan samarbeta om umgängesrätten.s. 541

11.En förälder som motarbetar eller försvårar barnets umgänge med den andres. 541

12.föräldern har ofta inte lyckats lösa sin skilsmässokonflikt på ett tillfreds­s. 541

13.ställande sätt vilket kan få negativa konsekvenser för barnet. Förmågan atts. 541

14.vara en bra skilsmässoförälder dvs. att inte låta konflikten med den andres. 541

15.föräldern påverka förhållandet till barnet anser vi viktig i sammanhanget.s. 541

16.Vardera förälderns känslomässiga anknytning till barnet måste ocksås. 541

17.vägas in i bedömningen. Det gäller för förälder att ha förmåga att förstå bar­s. 541

18.nets känslor och behov och att på lämpligt sätt tillfredsställa dessa. Vidare ärs. 541

19.mycket viktigt att förälder kan ge barnet kärleksfull omsorg. Därtill kunde vad utredningen anfört om barns behov tjäna som allmän vägledning för ett resonemang om vad som är förenligt med barnets bästa i det enskilda fallet.169s. 541

Den femte fasen: Barnets vilja får betydelse

Förhållandet mellan barnets behov och barnets vilja - en

spegling av olika synsätt på barnet

1.Genom att barnets behov lyftes fram i reglerna om vårdnad bringades lagreglerna i överensstämmelse med ett synsätt som redan fanns i sam­ hället, något som också var målet för Utredningen om barnens rätt.s. 541

2.Frågan är dock om inte ambitionen med utredningens arbete gick längre än så. I direktiven till utredningen sades följande: ”Med dagens synsätt kan det ... göras gällande att lagstiftningen inte i tillräcklig grad behandlar barnet som en självständig individ vid sidan av sina vårdnads­ havare. Barnet saknar ofta lagstadgad möjlighet att komma till tals i frå­ gor av betydelse för dess framtid, och barnets personliga önskemål till­ mäts inte alltid så stor vikt i rättsliga sammanhang. Också i övrigt kan hävdas att barnets behov och intressen inte har beaktats i önskvärd utsträckning i lagstiftningen.”170 Lösningen ansågs inte enbart vara att finna i ny lagstiftning utan måste åstadkommas genom en förändring i föräldrars och andra fostrares syn på barn. Nya lagregler om barns rätts­ liga ställning ansågs dock kunna medverka till en önskvärd attityd­ 80 förskjutning.171 En av utredningens uppgifter kan därmed sägas ha varit att leda utvecklingen mot ett nytt förhållningssätt mot barn. Utredningens betänkande innehöll också förslag som gick ut på att barn borde tillerkännas ett större mått av självbestämmande. Utredning­ ens betonande av barnets vilja som en faktor av självständig betydelse hade kunnat bidra till en verklig ändring i sammanhanget. Det skulle dock visa sig att tiden inte var mogen för en lagreglering som gav fullt uttryck åt ett sådant synsätt. Ett förslag om talerätt för barn i vårdnadsfrå­ gor ansågs som alltför långtgående och i behov av ytterligare utred­ ning.172 Några andra av utredningens förslag i denna riktning ledde emel­ lertid till lagstiftning och bidrog därigenom på sikt till en attitydförskjut­ ning. Förälderns skyldighet att höra barnet i frågor rörande barnets personliga angelägenheter slogs fast i lag.173 Den tidigare oinskränkta föräldramakten begränsades åtminstone i ord, med hänvisning till att barnet borde ges en möjlighet att påverka beslut rörande sin egen person. Det främsta skälet till regeln angavs vara hänsynen till barnets personlighetsutveckling. Genom att uppmuntra barnet att ha en åsikt i små personliga angelägenheter skulle barnet träna sin förmåga att ta ställning till kommande, kanske mer långtgående, avgöranden. Rätten att höras innebar enligt detta synsätt närmast en rätt att tränas för att bli en självständig och ansvarskännande person, inte någon egentlig bestämmanderätt.174 Trots att det är barnets rätt till självbestämmande som diskuteras och barnets vilja som står i för­ grunden, är intrycket att den syn på barnet som präglar resonemangen till stor del utgår ifrån en uppfattning om barnet som en individ som skall tränas och formas inför kommande vuxenliv. Fråga är med andra ord intes. 541

3.81 om respekt för barnet som en självbestämmande individ utan snarare om barnets rätt till en bra uppfostran.175s. 542

4.Betydelsen av barnets egen vilja framhölls också som en viktig faktor att beakta vid avgörande av vårdnadsfrågor. Genom 1983 års reform av FB infördes en bestämmelse som gav domstolen möjlighet att höra barnet i vårdnadsmål. Utredningen om barnets rätt hade inte föreslagit någon sådan bestämmelse, men i propositionen framhölls att det kunde uppstå situa­ tioner då det kunde vara bra om det fanns en möjlighet att höra, företrädes­ vis något äldre, barn.176 Det underströks också i propositionen att om barnet har en egen vilja och barnet ”nått en sådan mognad att dess önskemål bör respekteras” så borde barnets vilja följas. Domstolens uppgift är att ”söka den lösning som kan antas bäst svara mot barnets behov”.177 Den i föregå­ ende avsnitt berörda prövningen av föräldrarnas överenskommelse i vård­ nadsfrågan kan också ses som motiverad av hänsyn till barnets egen vilja. I propositionen framhölls att ”[b]akom föräldrarnas uppgörelse kan ligga t.ex. ekonomiska överväganden eller ett rättvisetänkande som inte i till­ börlig grad tar hänsyn till vad barnet självt vill”.178 Barnet framställs såle­ des i högsta grad som en självständig individ vars vilja skall beaktas.s. 543

5.Mot detta kan ställas de ofta framförda reservationerna när det gäller vil­ ken betydelse, innebörd och funktion barnets vilja skall ha. Utredningen förklarade omedelbart efter det att den uttalat att ”stor hänsyn bör alltid tas till viljeyttring från barnet” att det är problematiskt att veta vad som är bar­ nets verkliga vilja. Utredningen varnade för att barnets vilja kanske inte stämmer överens med barnets verkliga behov och intresse.179 Barnets upp­ fattning måste därför vägas in i den övergripande bedömningen av vad som är barnets bästa, eller som det uttrycks, i ”sökandet efter den lösning som bäst kan svara mot barnets behov”. Det är dessa behov som i förekom­ mande fall fastställs med hjälp av barnets egen uppfattning. Utrönandet av barnets vilja framstår här som ett, av flera, sätt att utreda barnets behov eller, möjligen, som ett sätt att tillgodose ett av barnets många behov.180 82 Synsättet visar på en kluven inställning till barnet som självständig indi­ vid. A ena sidan framhålls barnets vilja som betydelsefull, å andra sidan bestäms den betydelse som skall tillmätas barnets vilja efter beaktande av innehållet i viljeyttringen och hur väl detta stämmer överens med de vux­ nas bedömning av vad barnets behov är. Barnets rätt till självbestämmande saknar med detta synsätt i praktiken ofta betydelse eftersom rätten finns endast så länge barnet beslutar på samma sätt som de vuxna skulle ha gjort. Betydelsen av barnets vilja kan således uppfattas på åtminstone två olika sätt, beroende på vilken syn på barnet som individ som läggs till grund. De olika synsätten på barn får avgörande betydelse för hur barnets bästa skall bestämmas. Enligt det ena synsättet har barn, på samma sätt som vuxna, både förmåga att själva uttrycka sin vilja och förmåga att bestämma i frågor som rör deras personliga förhållanden. Detta kallar jag för ett kompetens Oriente rat synsätt på barns vilja.181 Enligt det andra syn­ sättet har barn behov och önskningar som behöver skyddas, tillvaratas och tillgodoses av vuxna. Barn måste ges möjlighet att uttrycka sina önskningar och åsikter men det är vuxna som avgör om det barnet säger är relevant för det beslut som den vuxne fattar. Barn kan och skall inte fatta beslut i frågor som rör viktiga personliga angelägenheter. Detta kallar jag för ett behovsorienterat synsätt på barnets vilja. Enligt båda synsätten uppfattas barnet som en självständig individ men med olika inne­ börd.182 Båda synsätten förekommer i 1979 års betänkande från Utred­ ningen om barnens rätt, liksom i den efterföljande propositionen. Det behovsorienterade synsättet dominerar dock. I det fortsatta lagstiftnings­ arbetet rörande barns rättsliga ställning, och på ett ännu tydligare sätt i den samhälleliga debatten, återkommer emellertid det kompetensorienterade synsättet allt oftare vid sidan av det behovsorienterade synsättet.s. 543

Talerätt för barn blir rätt att ’komma till tals’

1.Utredningen om barnens rätt lade år 1979, som ovan nämnts, fram ett förslag om talerätt för barn för att stärka barnets ställning i processuellts. 544

2.83 hänseende. Barn skulle enligt förslaget få oinskränkt talerätt i mål och ärenden rörande vårdnad och umgänge samt i mål om verkställighet av dom eller beslut i sådana frågor.1831 mål om upplösning eller återtagande av gemensamt vårdnadsansvar skulle dock talerätten vara begränsad till en argumentationsrätt (rätt att framföra sina synpunkter) och överkla­ ganderätt (rätt att begära omprövning av ett beslut) men inte initiativrätt (rätt att starta en process).184 Barnet skulle enligt förslaget till sin hjälp få en särskild ställföreträdare, ett ”barnombud”. Barn över 15 år skulle själva kunna få föra sin talan om de så ville.185 Förslaget om talerätt för barn utmynnade inte i något lagförslag, istället fick utredningen i upp­ drag att närmare granska hur barnets rättsliga ställning skulle kunna stärkas i vårdnadstvister och hur en eventuell talerätt för barn skulle kunna utfor­ mas.186 Dessutom skulle utredningen undersöka hur barns rättsliga ställ­ ning skulle kunna stärkas i mål och ärenden enligt socialtjänstlagen och lagen om vård av unga.187s. 544

3.Utredningen lade fram ett nytt förslag rörande barns talerätt år 1987.188 Enligt det framlagda förslaget skulle barnet ha egen talerätt i mål om vårdnad och umgänge. Barn över 12 år skulle vara processbehöriga och således själva kunna föra sin talan, yngre barn skulle kunna företrädas av en särskild företrädare i de fall föräldrarna inte var överens. I betänkandet slogs inledningsvis fast att frågor om vårdnad och umgänge angår barnets rätt. Det var därför enligt utredningen en naturlig ordning att barnet till­ erkändes talerätt i dessa frågor eftersom det är en allmän princip i vår rätts­ ordning att var och en som har ett av rättsordningen skyddat intresse också skall ha talerätt rörande det intresset.189 Barnets vilja sågs av utredningen som representerande något mer än en källa till information angående 84 barnets behov och barnets bästa. Utredningens syn på barnets vilja speg­ lar en syn på barnet som en självständig individ som besitter kunskap och tillräcklig skicklighet för att kunna ges möjlighet till ett större självbe­ stämmande. Uttryckt på ett annat sätt kan man säga att Utredningen om barnens rätt erkände barnet som en beslutskompetent individ.190 Utred­ ningens förslag ledde dock inte heller denna gång till lagstiftning. I den efterföljande propositionen, som lades till grund för 1990 års reform av vårdnadsreglerna, berördes inte uttryckligen frågan om talerätt för barn.191 Anledningen var ambitionen att främja samförståndslösningar mellan föräldrarna, en ambition som också låg bakom införandet av möjlighet till samarbetssamtal i vårdnadsfrågor. En talerätt för barnet ansågs mot den bakgrunden sakna aktualitet.192 Lagutskottet menade emellertid att frågan borde övervägas ytterligare i lämpligt sammanhang.193 Talerätt för barn uppfattades tydligen som en svår, men angelägen, fråga. I och med Sveriges ratificering av FN:s konvention om barnets rättighe­ ter fick frågan om barns talerätt betydelse inte enbart i samband med vård­ nadsfrågor utan också som en övergripande fråga rörande barns rättighe­ ter.194 Artikel 12 i FN-konventionen stadgar en skyldighet för konventionsstaten att tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Inför ratificeringen av konventionen konstaterades att det svenska regelsystemet var förenligt med konventionens principer vad gällde barnets rätt att få uttrycka sin åsikt.195 Samtidigt ansågs det finnas utrymme för förbättringar, varför frå­ gan om barns talerätt än en gång blev föremål för utredning.196 I den följande departementspromemoria som lades till grund för refor­ men av reglerna i FB var det i huvudsak barnets ställning i mål om vård­ nad och umgänge som tilldrog sig uppmärksamhet. I promemorian kon­ staterades att barnets bästa är det centrala i vårdnadstvister och andra mål och ärenden som rör relationen mellan barn och föräldrar eller som på annat sätt angår barnets person.197 För att den som fattar beslutet skall kunna få en uppfattning om vad som är barnets bästa ansågs det viktigt att också barnets egen uppfattning och egna önskemål klargjordes. Frågan var om barnet också borde tillerkännas egen talerätt. Underlag förs. 545

4.85 diskussionen i promemorian var betänkandet av Utredningen om barnens rätt från år 1987. Slutsatsen i promemorian var dock att talerätt för barnet inte borde införas. Istället skulle domstolen genom ett uttryckligt förord­ nande i lag erinras om sin skyldighet att i mål och ärenden om vårdnad och umgänge fästa särskilt avseende vid barnets vilja med hänsyn tagen till den ålder och mognad barnet nått.198 Förslaget antogs som lag år 1995.199s. 546

5.De diskussioner som föregick 1995 års lag förefaller bygga på uppfatt­ ningen att innebörden av barnets bästa fastställs utifrån hänsynen till det enskilda barnets fysiska och psykiska behov, vad som ovan i delavsnitt 2.6.1 beskrivits som ett behovsorienterat synsätt på barn och barns vilja. Barnets vilja skall utrönas för att barnets behov på bästa sätt skall kunna fastställas, men också i viss utsträckning för att tillfredsställa barnets behov av medbestämmande. Genom att i lagen uttryckligen ta in en hän­ visning till barnets egen vilja tog man samtidigt ett - möjligen inte helt medvetet - steg mot en annan syn på barn; mot ett mer kompetensorien­ terat synsätt på barn. Ett kompetensorienterat synsätt innebär att barnets rätt att komma till tals också skall ge barnet en möjlighet att faktiskt påverka beslut som rör barnet, oberoende av vad som objektivs sett fram­ står som den bästa lösningen för barnet. Barnets vilja och barnets bästa behöver därmed inte vara samma sak.s. 547

Barnets vilja och barnets bästa skiljs åt i lagen

1.De båda synsätten på barnet, ett behovsorienterat respektive ett kompe­ tensorienterat synsätt, är sedan år 1998 fastslagna i lagen. FB 6:2 a anger att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid avgörande av frågor som rör vårdnad, boende och umgänge. I de ursprungliga förslagen till lydelse av paragrafen angavs barnets vilja som en av flera omständigheter som skulle beaktas vid avgörande av vad som är barnets bästa. Efter påpekande från lagrådet kom hänvisningen till barnets vilja att ges en fri­ stående placering och återfinns nu i FB 6:2 b som anger att vid avgö­ rande av frågor som rör vårdnad, boende och umgänge skall hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.s. 547

2.Lagrådet menade att då gällande bestämmelser i FB syntes behandla barnets vilja som fristående från principen om barnets bästa. Samma syn­ sätt var enligt lagrådet märkbart i rättsfallet NJA 1995 s. 398. HD hade i det fallet funnit att hänsyn skulle tas till en 13-årig flickas vilja trots att den lösning flickan förordade i vårdnadstvisten kunde ifrågasättas av 86 olika skäl. Domstolen fann dock att den lösning flickan önskade inte kunde antas medföra bestående fara för hennes hälsa eller utveckling på det sätt som beskrivs i FB 6:7, varför hennes vilja lades till grund för målets avgörande.200 Lagrådet konstaterade följande angående barns rätt att komma till tals: ”Det är här fråga om en princip, som särskilt i fråga om äldre barn ger uttryck för respekt för barnets person och egenart (jfr 6 kap. 1 §), låt vara att den är underordnad hänsynen till barnets bästa på så sätt att starka kontraindikationer kan tvinga domstolen att gå emot bar­ nets vilja även om det nått en viss grad av mognad.”201 Skäl fanns därför enligt lagrådet att ge bestämmelsen om barnets vilja en från bestämmel­ sen om barnets bästa fristående placering i FB 6 kap. Lagrådet utgår från ett kompetensorienterat synsätt, åtminstone när det gäller ”äldre barn”. Ett behovsorienterat synsätt skall enligt lagrådets sätt att resonera tillämpas endast om starka indikationer finns för antagandet att det barnet självt vill skulle vara skadligt för barnet. I specialmotive­ ringen till FB 6:2 b har denna distinktion gått förlorad. Där sägs att bar­ nets vilja kan bli avgörande för domstolens ställningstagande som fristå­ ende omständighet endast i de fall där det inte går att avgöra vad som är barnets bästa.202 Här framträder ett behovsorienterat synsätt angående barnet och barnets vilja som påtagligt begränsar betydelsen av barnets vilja i jämförelse med lagrådets uppfattning om varför barnets vilja borde ges en, från barnets bästa, fristående placering i lagen. Vårdnadsreglerna tycks därmed kunna tolkas på så sätt att de ger uttryck åt två olika princi­ per som inte alltid är förenliga. Lagrådet ger uttryck för en förståelse för detta och ger ett förslag på hur de olika principerna skulle kunna rang­ ordnas i de fall en konflikt uppstår.s. 547

Diskussion: Från objekt till subjekt

Barnets bästa är tidsbundet

1.Avsikten med genomgången i förevarande kapitel av den barn- och föräldrarättsliga regleringen har varit att söka kasta ljus över innebörden av bar­ nets bästa som målsättning i svensk rätt vid olika tidpunkter. Utgångspunk­ ten har varit den syn på barn som kommer till uttryck i de vid olika tider gäl­ lande reglerna rörande barn och barns förhållanden. Den bakomliggandes. 548

2.87 tanken är att vår syn på barnet har betydelse för hur vi definierar barnets bästa i rättsliga sammanhang och omvänt: Definitionen av barnets bästa i dessa sammanhang påverkar vår syn på barnet i samhället. Om denna uppfattning accepteras blir vår syn på barnet central för en diskussion om hur vi skall förhålla oss till barnets bästa framdeles. Även om framställ­ ningen här är översiktlig och bygger på ett begränsat material, är det enligt min mening möjligt att göra vissa allmänna iakttagelser rörande förhållan­ det mellan barnets bästa i lagregleringen och synen på barnet i samhället. Detsamma gäller innebörden av barnets bästa som rättslig målsättning.s. 548

3.Den första iakttagelsen är att det inledningsvis gjorda antagandet om att innebörden av barnets bästa varierar med tiden synes bli bekräftat. Barnets bästa som rättslig målsättning ges olika innebörd beroende av den tid och det sammanhang det aktualiseras. Iakttagelsen är varken ny eller kontro­ versiell utan framstår snarare som allmänt accepterad i sammanhanget.s. 549

4.Följden av att barnets bästa är tidsbundet är att det inte är möjligt att en gång för alla precisera målsättningen. Den måste istället bli föremål för kontinuerlig omprövning. Också denna slutsats framstår vid första anblicken som en självklarhet. Fullt så självklar är den dock inte. Frågan är om barnets bästa som rättslig målsättning verkligen uppfattas som tidsbunden i lagstiftningssammanhang. Det är nämligen mycket sällan som barnets bästa blir föremål för en oberoende och grundläggande ana­ lys eller alls preciseras i samband med att lag stiftas. Inte heller beaktas att målsättningen används för avgörande av frågor som kan röra personer från 0 till 18 år, dvs. personer med mycket olika intressen. Vanligt är istället att man hänvisar till barnets bästa som om det vore en målsättning vars innebörd redan har slagits fast och som har samma innebörd oavsett vilket spörsmål som diskuteras.203 Alternativt utgår man från att det rör sig om en målsättning som inte behöver preciseras utan vars innebörd ger sig själv av sammanhanget. En sådan ”sammanhangsbestämd” precision skulle kunna ges på flera, alternativa sätt.s. 549

5.Barnets bästa kan till exempel få sitt innehåll genom att rättssystemet integrerar ett socialt konsensus om vad som är barnets bästa.204 Barnets bästa blir med detta synsätt inte något som kan bestämmas på grundval av ett juridiskt material utan ges ett innehåll genom en undersökning av rådande samhällsvärderingar. Barnets bästa kan också ses som möjligt att fastställa vetenskapligt genom att man, främst inom beteendevetenska88 perna, slår fast vad som är bra för barn.205 Tanken har också framförts att innebörden av barnets bästa som rättslig målsättning är något som måste slås fast genom politiska beslut.206 Oavsett förhållningssätt till, och syn på, barnets bästa som rättslig målsättning blir den vid varje tid rådande synen på barnet betydelsefull för hur barnets bästa skall förstås, dock utan att detta uttryckligen erkänns. Ett öppet redovisande av vilken syn som lagts till grund för bestämmandet av innebörden i barnets bästa skulle ge bättre möjligheter att anpassa målsättningen till den tid och det samhälle och för det sammanhang den skall användas i.s. 549

Barnets bästa - en vårdnadsanknuten fråga

1.2.7.2.1 Inledning Barnets bästa som rättslig målsättning har nästan uteslutande avhandlats i samband med frågor relaterade till vårdnaden och har därför preciserats i förhållande till det rättsliga vårdnadsansvaret. Därmed uppfattas barnets bästa ofta som det som vårdnaden skall tillgodose, nämligen barnets fysiska och psykiska behov. Kopplingen mellan barnets bästa och vård­ naden får betydelse på flera sätt av vilka två skall beröras här: Förvand­ lingen av barnets bästa från en vision till ett fastställbart tillstånd samt svårigheten att se barnets som ett rättshandlande subjekt. 2.7.2.2 Från vision till faktum Betydelsen av att barnets fysiska och psykiska behov tillgodoses har varit föremål för stor uppmärksamhet inom beteendevetenskaperna. I takt med ökade kunskaper har barnets bästa i rättsliga sammanhang kommit att förändras; från att ha stått för en vision om vad som är bra för barn till att avse vad som objektivt (vetenskapligt) kan fastställas vara bra för barn.207 Barnets bästa som idé representerar inte alltid längre en vision om en bra barndom, utan en beskrivning av vad som på vetenskaplig grund kan sägas vara bra för barn. Ett sådant ”vetenskapligt” synsätt på barnets bästa fördes fram av Utredningen om barnens rätt i betänkandet oms. 550

2.89 föräldraansvar m.m. år 1979. Bestämmelserna om vårdnad och umgänge måste, menade utredningen, prövas mot bakgrund av den befintliga kun­ skap som finns om barns förhållanden.208 Denna sorts vetenskaplighet är fortfarande i stor utsträckning dominerande i svensk rätt.209 En ändring kan möjligen skönjas i Barnkommitténs betänkande ”Barnets bästa i främsta rummet”. Kommittén ansluter sig där till den brittiske familjerättsexperten John Eekelaar som menar att man vid fastställandet av bar­ nets bästa måste använda sig av både ett objektivt perspektiv, dvs. vad man vet om barn genom forskning och erfarenhet, och ett subjektivt per­ spektiv vilket närmast avser ett hänsynstagande till barnets egen vilja.210s. 550

3.Det är förmodligen ett vetenskapligt präglat förhållningssätt till bar­ nets bästa som avses när man i olika sammanhang, inte minst i förarbeten till olika lagreformer rörande barn, gång på gång framhåller att ”det numera råder allmän enighet om att barnets bästa skall stå i centrum vid lagstiftning som nära berör barn”.211 Barnets bästa som rättslig målsätt­ ning har funnits under lång tid; vad som är nytt är att man numera anser sig kunna vetenskapligt fastställa innebörden av barnets bästa. Faststäl­ lande av innebörden av barnets bästa som rättslig målsättning blir där­ med inte primärt en angelägenhet för den rättsliga professionen utan kan lämnas till andra, främst beteendevetare. 2.7.2.3 Innebörden av barnets bästa bestäms av andra än barnet Det rättsliga vårdnadsansvaret avser att tillgodose barnets fysiska och psykiska behov. Vårdnadsansvaret är formulerat som en skyldighet och rätt för föräldern. Det är föräldern som i huvudsak bestämmer innehållet i vårdnaden om barnet på grundval av hur föräldern själv definierar beho­ vet. Viss ledning ges också i lag, såsom att barnet har rätt till omvårdnad, trygghet och god fostran samt umgänge med båda föräldrarna i de fall de inte båda bor med barnet.212 Barnet framstår som föremål för - eller som 90 mottagare av - vårdnaden. Intrycket förstärks av det faktum att barnet inte har ställning som part i frågor rörande den civilrättsliga regleringen av vårdnaden. Barnet saknar därmed rättsliga möjligheter att självt påverka vårdnadens utövande. Avsaknaden av partsställning skulle kunna ses som en del av förklaringen till varför barnet under lång tid uppfattats som ett vårdnadens objekt snarare än som ett subjekt.213 Följden blir att barnet, när vårdnaden är föremål för uppmärksamhet, ofta saknar ställning som ett handlande subjekt över huvud taget. Tillspetsat uttryckt kan detta sägas gälla allmänt avseende barn i rättsliga sammanhang, men synsättet blir extra tydligt när det är fråga om barnets ställning i förhållande till föräldrarna och vårdnadsansvaret.214 Barnets avsaknad av ställning som ”subjekt” eller i vart fall som part i vårdnadstvister medför att barnets intressen i stället betraktas ur en paternalistisk synvinkel. Vad som är barnets bästa avgörs utifrån ett beskyd­ dande förhållningssätt hos en överordnad mot en underordnad. Det är de vuxna beslutsfattarna som avgör barnets bästa, utifrån sin egen uppfatt­ ning om barnets behov och intressen.215 Ett sådant synsätt är sedan länge djupt rotat i den svenska välfärdsstaten och är också, som framgått ovan, tydligt när det gäller förhållningssättet till barn i samhället.216 Eftersom barnet saknar ställning som rättshandlande subjekt i vård­ nadsfrågor men ändå i dessa sammanhang intar en central position, kan den plats som barnet har i den rättsliga processen uppfattas som ett slags tomrum. Detta tomrum är skådeplats för dispyter mellan föräldrar och olika experter som alla sinsemellan kan ha olika uppfattning om vilka barnets behov är och därmed vad som är bäst för barnet. I denna situation kommer fokus vid beslutsfattandet att hamna hos de vuxna i barnets omgivning, ofta beslutsfattarna själva, eftersom det är de som definierar barnets behov och bästa.217 Följden är att barnets behov och intressens. 551

4.91 definieras utifrån de enskilda vuxnas inställning i olika frågor.218 Också andra intressen i samhället, som ekonomiska intressen, kan få betydelse vid bestämmande av vad som är barnets bästa, dock kanske oftare som motiv för lagstiftningsåtgärder än vid tillämpning av reglerna. Som exempel kan anges den diskussion som fördes i samband med tillkom­ sten av 1917 års lag om barn utom äktenskap, som redovisats ovan i avsnitt 2.3. Det kan därför ifrågasättas i vilken utsträckning fastställandet av barnets bästa verkligen utgår ifrån barnets egna behov och intressen. Barnets avsaknad av ”subjektstatus” har emellanåt uppfattats som pro­ blematisk, något som inte minst var tydligt i det resonemang om barns talerätt som Utredningen om barnens rätt förde samt i senare års diskus­ sioner om barns talerätt och barns rätt att komma till tals.219s. 552

5.Den år 1995 införda rätten för barn att komma till tals i vårdnadsfrågor och den år 1998 införda distinktionen mellan barnets bästa och barnets vilja, skulle kunna ses som en början till en ny syn på barnet. Att barn erkänns som subjekt kan få långtgående konsekvenser för hur barnets bästa skall förstås.s. 553

Barnet som rättshandlande subjekt minskar behovet av

barnets bästa som rättslig målsättning

1.Som nämnts synes barnets bästa som rättslig målsättning ha sin största betydelse på vårdnadens område. En förklaring till att det förhåller sig på det viset kan, som ovan berörts, vara att barnet i dessa frågor saknar ställ­ ning som handlande subjekt. Om detta stämmer skulle det motsatta vara fallet på områden där barnet har en starkare ställning som subjekt. Med andra ord, ju starkare ställning barnet har som subjekt desto mindre bety­ delse har barnets bästa tillmätts som rättslig målsättning.s. 553

2.När fråga är om spörsmål som hänförs exempelvis till förmynderskapsrättens område eller som gäller rätten till underhåll, är barnet syn­ ligt som rättssubjekt på ett annat sätt än vid vårdnadsfrågors avgörande. Barnet har ofta ställning som part. Barnet har i dessa sammanhang i viss utsträckning tillerkänts en rätt att på egen hand föra sin talan före 18 års ålder. Barnet tycks i dessa sammanhang framstå som ett subjekt också i en mer personlig mening än när frågan gäller vårdnad.220 Någon enhetlig 92 syn på vad det är som motiverar eller konstituerar denna självständiga ställning för barnet på andra områden än vårdnadsrätten låter sig dock inte formuleras.221 Barnets förhållandevis självständiga ställning i frågor som rör andra aspekter av barnets tillvaro än vårdnaden förefaller ha haft till följd att barnets bästa som rättslig målsättning inte har samma betydelse i dessa sammanhang. En förklaring till att barnets bästa inte är beslutskriterium eller ens nämns i lagtext kan vara att det inte finns samma behov att utveckla tankar om barnets bästa när barnet självt finns med som ett självbestämmande rättssubjekt.222 En annan förklaring är att vårdnaden berör frågor av en annan art än de som blir aktuella vid exempelvis fast­ ställande av faderskap eller underhåll. Vårdnaden handlar hos oss om att skapa en sorts trygghet för barnet, något som beskrivs som barnets bästa. På andra områden än vårdnadens låter sig målsättningarna för regle­ ringen fastställas på ett mer exakt sätt. Som exempel kan nämnas att faderskap i allmänhet fastställs på grundval av DNA-analys av biologisk släktskap och underhåll på grundval av beräkningar av barns normalbehov. Barnets bästa förekommer emellertid också på andra områden än vård­ naden men då oftast som övergripande motiv för lagstiftningen. Innebör­ den i barnets bästa förefaller då ofta vara att stärka det enskilda barnets rättsliga ställning gentemot föräldrarna och samhället.223s. 553

3.93s. 554

En alltmer enhetlig syn på barnet i rättsliga sammanhang?

1.Under senare år har barnets rättsliga ställning i vårdnadsfrågor successivts. 555

2.stärkts. Det förefaller till och med vara möjligt att säga att barnet iblands. 555

3.betraktas inte bara som en från föräldrarna självständig individ utans. 555

4.också som en självbestämmande individ. Från att ha varit vårdnadsansva­s. 555

5.rets föremål framträder barnet allt oftare som ett subjekt, någon som hars. 555

6.rätt till, men också rätt att kräva, omvårdnad och i viss utsträckning ävens. 555

7.en rätt att bestämma över av vem vårdnaden utövas. Det har skett en för­s. 555

8.skjutning av perspektivet från ett behovsorienterat synsätt på barn till etts. 555

9.mer kompetensorienterat synsätt, ett synsätt som sedan långt tid tillbakas. 555

10.finns inom andra rättsområden som rör barn. En enhetligare syn på bar­s. 555

11.net som rättssubjekt tycks därmed vara på väg att utvecklas i den svenskas. 555

12.barn- och föräldrarättsliga regleringen.s. 555

13.Bakgrunden till denna förändring låter sig inte så lätt beskrivas. En behovsorienterad syn på barn finns sedan lång tid tillbaka väl utvecklad is. 555

14.det svenska samhället, vilket också framgår av redogörelsen i avsnittens. 555

15.2.3 och 2.5. Att den fått genomslag i den rättsliga regleringen är intes. 555

16.ägnat att förvåna. Ursprunget till det kompetensorienterade synsättet pås. 555

17.vårdnadsområdet framstår som mer oklart. Visserligen har synen på bar­s. 555

18.net i andra sammanhang än på vårdnadens område, exempelvis vad gällers. 555

19.frågor som faller under förmynderskapsansvaret, i större utsträckning präglats av en syn på barnet som ett subjekt, i motsats till ett objekt. Dens. 555

20.förändrade synen på barn i vårdnadssammanhang förefaller dock inte has. 555

21.sitt ursprung där. I de förarbeten som finns till senare lagreformer pås. 555

22.vårdnadens område ges inte någon förklaring. Tvärtom ger dessa ibland en ganska motsägelsefull bild av den bakomliggande synen på barn därs. 555

23.olika synsätt på barn kommer till uttryck utan inbördes rangordning. Det betonas att barn är självständiga individer med egna behov som måste tillgodoses. Det råder dock inte någon enighet om hur dessa behov skall fastställas och hur man skall avgöra vilka behov som skall tillgodoses. Enligt ett behovsorienterat synsätt är det de vuxna i barnets närhet och ytterst domstolen som avgör detta, möjligen efter hörande av barnet. Enligt ett kompetensorienterat synsätt skall barnet, i synnerhet äldre barn, ges möjlighet att själva bestämma hur deras behov skall tillgodoses. Förhållandet mellan dessa två synsätt, och deras principiella olikhet, har inte annat än undantagsvis uppmärksammats i rättsliga sammanhang, vare sig i lagstiftningsprocessen eller i rättstillämpningen. Möjligen kan en ändring härvidlag vara på väg genom att barnets bästa som rättslig målsättning efter 1998 års reform av vårdnadsreglerna skilts från barnets egen vilja genom att de två regleras i olika lagrum.224 94s. 555

FN:s konvention om barnets rättigheter och synen på barnet

1.En starkt bidragande orsak till de senare svenska lagreformerna är utan tvivel FN:s konvention om barnets rättigheter, främst dess artiklar 3 och 12.1 artikel 3 stadgas att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Konventionens bestämmelse om barnets bästa har i svensk rätt tolkats på ett sätt som i huvudsak överensstämmer med vad som ovan i avsnitt 2.6.1 beskrivits som ett behovsorienterat synsätt på barn.225 Ett sådant synsätt finns sedan lång tid tillbaka i svensk rätt var­ för konventionens bestämmelse i denna del inte kan antas ha haft någon större förändrande inverkan på svensk rätt. Större betydelse för en för­ ändrad syn på barn i rättsliga sammanhang torde konventionens artikel 12 ha haft. Artikel 12 stadgar att barnet skall ha rätt att vara med och bestämma i frågor som rör barnet. Här framträder en syn som till stor del återfinns bakom vad som ovan beskrivits som ett kompetensorienterat synsätt på barn. Barnkommittén har beskrivit syftet med artikel 12 på föl­ jande sätt ”... målet är ett samhälle med vuxna som ser barnet som en samhällsmedborgare med kompetens och kunskap”.226 Det är också arti­ kel 12 som föranlett det reformarbete som beskrivits ovan i avsnitt 2.6 angående barnets rätt att komma till tals. Den svenska rättsutvecklingen när det gäller barns rätt att komma till tals skulle kunna ses som en anpassning till ordalydelsen i konventionens artikel 12, en slags mekanisk anpassning. Konventionen ger dock uttryck för en principiell och grundläggande uppfattning om barn som självstän­ diga subjekt och innehavare av rättigheter som i viss mån skiljer sig från den som tidigare funnits i svensk rätt. En anpassning till konventionen kan därför ha haft en mer djupgående inverkan på utvecklingen av synen på barnet som självständig individ i svensk rätt. Frågan om hur det för­ håller sig härmed förtjänar en betydligt grundligare genomgång än vad som kan ges utrymme för här. Den följande framställningen får ses som en mycket komprimerad betraktelse över vilken betydelse FN:s konven­ tion om barnets rättigheter har, och har haft, i svensk rätt när det gäller synen på barns rättsliga ställning. Det torde vara möjligt att säga att konventionen om barnets rättigheter i flera avseenden ger uttryck åt en från svensk rättstradition avvikande syn på rättigheter. Enligt Uppsalaskolan och den skandinaviska rättsrealismen ansågs rättighetsterminologin vara ett klart exempel på kvar­ dröjande naturrättsliga tankerester som borde elimineras ur det rättsligas. 556

2.95 språket.227 Stig Strömholm228 menar att rättighetsbegreppet inte bör användas annat än för att beskriva situationer där den berättigade kan peka på ett någorlunda avgränsat objekt eller ett någorlunda väldefinierat handlingssätt och där rättsordningen tillhandahåller någorlunda adekvata tvångsmedel för rättighetens förverkligande gentemot tredje man eller avtalspart.229 1 svensk rätt har man varit sparsam med att tala om barns rättigheter.s. 556

3.Rättigheter har under många år använts i den politiska diskussionen för att stärka svaga gruppers ställning i samhället såsom kvinnor och olika minoritetsfolk för att nämna några exempel. Numera inkluderas också barn i denna retorik.230 Konventionen om barnets rättigheter kan ses som ett uttryck för en tradition som betonar individens rättigheter framför kol­ lektivets rättigheter. I det svenska välfärdssamhället har synen på indivi­ dens rättigheter traditionellt inte haft samma starka ställning som i många andra länder. Genom att individens rättigheter erkänns i olika internatio­ nella instrument som undertecknats av Sverige har detta synsätt fått genomslag också i svensk rätt, så också när det gäller barns rättigheter.s. 557

4.Bakom betonandet av rättigheter finns ofta en syn på individen som självbestämmande eller autonom. Enligt ett viljeteoretiskt synsätt på rättig­ heter torde en sådan syn kunna sägas vara fundamental. När det gäller barns rättigheter ger detta emellertid också upphov till särskilda problem. Kännetecknande för barn i rättslig mening är just det faktum att de inte är och inte heller skall vara självbestämmande. Därmed skulle man kunna dra slutsatsen att barn inte kan ha rättigheter då de inte har den förmåga att välja och fatta beslut som är en förutsättning för att tillerkännas rättig­ heter. En rättighet kan inte utövas av någon för någon annans räkning, utan det är just människans förmåga till beslut som skyddas genom rättig­ heter. Eftersom barn med detta synsätt inte kan ha rättigheter, måste bar­ nets behov och intressen tillgodoses av någon annan, i första hand bar­ nets föräldrar. En sådan inställning känns igen i det ovan beskrivna behovsorienterade synsättet. Mot detta kan ställas ett kompentensorienterat synsätt som menar att barn har en långt större förmåga att fatta beslut för egen del än vad som traditionellt tillskrivits dem. Barn kan med detta synsätt ha rättigheter. Det förefaller möjligt att anse att konventionen om barnets rättigheter på många sätt speglar detta senare synsätt på barn. Det 96 är också möjligt att förklara barns rättigheter med hjälp av intresseteorin. Intresseteorin tar skyddet av en individs intresse som utgångspunkt för att ålägga andra plikter.231 Oavsett utgångspunkt när det gäller rättigheter, skyddas dessa i vissa fall genom att man i lag skyddar rättigheten genom att ålägga någon en plikt. Man kan då tala om juridiska rättigheter. Användningen av rättighetsbegreppet i svensk rätt i anslutning till dis­ kussionen om barns intressen resulterar enligt min mening i en till synes kluven inställning till barns rättsliga ställning. A ena sidan anses barn ha rättigheter och barn beskrivs i viss utsträckning som självbestämmande individer eller individer som borde ges ett större mått av självbestäm­ mande och en rätt att kräva att vissa intressen tillgodoses. A andra sidan framställs barn som just barn utan möjlighet och förmåga till egen bestämmanderätt och därför i behov av att vuxna bestämmer för dem, med beaktande av barnens särskilda behov. Genomgående synes dock denna konflikt ignoreras. Ett tydligt exempel är Barnkommitténs huvud­ betänkande Barnets bästa i främsta rummet232 där frågan om vilken syn på barnet som måste läggas till grund för tolkningen av barnets bästa överhuvud taget inte får någon uppmärksamhet. Istället blir det fråga om en slags mekanisk överföring av FN:s konvention om barnets rättigheter till svensk rätt. Konventionens text, snarare än den syn konventionen ger uttryck åt, blir utgångspunkten för granskningen av svensk lagreglering och tillämpning. Detta trots att det klart betonats att konventionen skall tas till utgångspunkt för en diskussion angående synen på barnet i sam­ hället och barnets bästa.233 Oavsett om den syn på barn som finns bakom konventionen om bar­ nets rätt överförs genom en reflekterade och prövande process eller om det blir fråga om ett mekaniskt överförande, så förändras den svenska rätten. Att bestämmelsen om barnets egen vilja givits en från barnets bästa fristående placering är ett exempel på en sådan förändring. Inne­ börden på ett mer principiellt plan av denna utveckling framstår dock fortfarande i många fall som oklar. Uttalanden som ”[d]et råder numera allmän enighet om att barnets bästa skall stå i centrum vid lagstiftning som nära berör barn”234 görs utan att det klart definieras vad det är för syn på barn och barnets bästa som avses. Olika betydelser av barnets bästa används i olika sammanhang fastän det genomgående görs gällande att det är fråga om en enhetlig uppfattning om hur barns rättsliga ställnings. 557

5.97 skall definieras. Någon ledning för hur vi i framtiden skall förhålla oss till barn och barnets bästa i rättsliga sammanhang finns därför inte att få i lagarnas förarbeten.s. 558

Barnets bästa måste ständigt omprövas

1.Den rättsutveckling som skett visar att barnets bästa som rättslig målsätt­ ning måste granskas kontinuerligt och hållas ”a jour”. Det går inte att ta barnets bästa som något vars innebörd en gång för alla är given. Barnets bästa måste också prövas i förhållande till alla de olika frågor som rör barn. Att synen på barn inte är enhetlig i olika lagar har tidigare inte upp­ fattats som ett tecken på att olika principer styrt, utan snarare som en naturlig följd av ”sakens natur”. Genomgående har barnets bästa definie­ rats mot bakgrund av uppfattningen att andra än barnet måste ge målsätt­ ningen dess innebörd. Ett sådant förhållningssätt är inte längre hållbart, om barnet uppfattas som en från föräldrarna självständig och kompetent individ.s. 559

2.Den förändrade synen på barnet som individ och hur den bör påverka bedömningen av barnets bästa i olika sammanhang är en grundläggande fråga i detta arbete. De nuvarande reglerna om fastställande av faderskap och adoption tillkom vid en tidpunkt då barnets bästa bedömdes annor­ lunda än idag. Reglerna om fastställande av föräldraskap har därefter inte varit föremål för någon genomgripande översyn utan endast för mer begränsade reformer. När det gäller fastställande av faderskap har refor­ merna ofta varit påkallade av förändringar i möjligheterna att fastställa det biologiska faderskapet. Frågan om på vilket sätt reglerna idag tillgo­ doser barnets bästa har inte underkastats en mer principiell granskning sedan de första lagarna om fastställande av faderskap tillkom.s. 559

3.I de följande kapitlen ges en redogörelse för innehållet i de gällande reglerna rörande föräldraskap. Särskild uppmärksamhet ägnas åt hur reg­ lerna uppges tillgodose barnets bästa och hur de kan förstås mot bak­ grund av de i detta kapitel presenterade synsätten på barnet. Förståelsen av regelsystemet underlättas av en medvetenhet om att barnets bästa upp­ fattats på olika sätt vid olika tillfällen och att motsättningarna inom regel­ systemet delvis kan förklaras av detta. Det kan också finnas anledning att ompröva såväl grunderna för rättslig föräldrastatus som utformningen av de till denna status knutna rättsverkningarna. Om rättsligt föräldraskap skall vara för barnets bästa och barnet ses som en självständig individ, kan rättsligt föräldraskap kanske inte i alla situationer ses som en auto­ matisk följd av biologisk släktskap. Frågan skall undersökas närmare i de efterföljande kapitlen. 98s. 559

Kapitel 3 Föräldraskap som faktisk

företeelse

Inledning

1.Lagreglerna rörande förhållandet mellan barn och föräldrar har hos oss och i många andra rättsordningar antagits spegla - och böra spegla - ett av ”naturen givet” förhållande. Det kan dock ifrågasättas om antagandet håller i alla avseenden. Vissa aspekter av föräldraskap såsom konception, havandeskap och födande är ovedersägligen ”naturliga” företeelser i den meningen att det är fråga om biologiskt betingade förlopp. Men också det naturliga i dessa företeelser kan numera i vissa fall sättas i fråga, exempel­ vis vid olika former av assisterad befruktning. Den verklighet som bestämmelserna rörande förhållandet mellan barn och föräldrar skall reg­ lera har blivit alltmer komplicerad och fråga är om naturen, i en biologisk mening, räcker till som normativ källa. Många delar av regelsystemet förefaller numera också i många avseenden spegla rådande samhälleliga uppfattningar om vad föräldraskap är och hur det bör vara; uppfattningar som inte alltid grundas på vad som kan anses naturligt.1 Regelsystemet och den verklighet reglerna fungerar i kan sägas ömse­ sidigt påverka varandra. Denna växelverkan mellan verklighet och regel­ verk motiverar en inledande beskrivning av det faktiska förhållandet mel­ lan barn och föräldrar i det svenska samhället. En sådan beskrivning är av värde också av andra skäl. Den barn- och familjerättsliga regleringen berör några av de mest grundläggande aspekterna av mänsklig samlev­ nad. Många människor berörs därför på ett nära sätt av lagreglerna. Bar­ nets bästa som övergripande rättslig målsättning för den familjerättsliga regleringen medför också att barns verklighet som den faktiskt gestaltar sig får stor betydelse för reglernas tillämpning. Reglerna skall leda till att barnets bästa uppnås i det enskilda fallet.s. 560

2.99s. 560

3.I detta kapitel behandlas översiktligt barn, barns föräldrar och barns familjer i Sverige under 1900-talet ur ett statistiskt perspektiv. Avsikten är att ge en bild av den verklighet som regleringen rörande förhållandet mellan barn och föräldrar skall fungera i. En bakomliggande tanke är att barns familjeliv som det vid varje tidpunkt gestaltar sig i samhället påverkar regleringens utformning i olika avseenden. Beskrivningen byg­ ger på de statistiska uppgifter som finns att tillgå rörande människors lev­ nadsförhållanden i Sverige. Det är dock endast en liten del av alla de uppgifter som finns som kunnat beaktas här.2 Kapitlet är disponerat på följande sätt. I avsnitt 3.2 presenteras några av de definitioner som används i statistiska sammanhang för att beskriva familjer. I avsnitt 3.3 granskas födelsetalen. Hur många är det som berörs av lagreglering rörande förhållandet mellan barn och föräldrar? Därefter följer i avsnitt 3.4 en redogörelse för barnens föräldrar, vilka de är och hur de får rättslig status som föräldrar. Avsnitt 3.5 behandlar barns familjer under barnets uppväxt och barnets kontakt med föräldrarna efter separation. I det avslu­ tande avsnittet 3.6 berörs föräldraskap ur ett sociologiskt perspektiv.s. 561

4.Den bild som framträder genom de uppgifter som redovisas i detta kapitel antyder att familj och föräldraskap inte är de entydiga begrepp som de kanske en gång var eller som man gärna trott. Familj och förälder kan vara föränderliga företeelser i det enskilda barnets liv. En förälder enligt lagen uppfattas inte alltid som förälder av barnet. Detta leder till frågan om också lagen ger, eller borde ge, uttryck för en mer flexibel syn på föräldraskap än vad som blir följden av ”naturen”, dvs. biologisk släktskap som grund för rättsligt föräldraskap. Beskrivningen i detta kapitel utgör bakgrund till den granskning av regelsystemet rörande rätts­ ligt föräldraskap som skall genomföras i denna bok.s. 561

Några definitioner av familj i statistiska

sammanhang

1.Barn och deras föräldrar utgör vad man i dagligt tal kallar för familj. Det finns många definitioner av familj som begrepp. En vanlig term är kärn­ familj, dvs. mamma, pappa och barn som bor tillsammans.31 vidare bemärkelse används begreppet familj för att beteckna både släktskaps­ 100 förhållanden och personer som bor med varandra utan att släktskap nöd­ vändigtvis föreligger. Inom den offentligrättsliga lagregleringen har det avgörande kriteriet för en ”familj” alltmer kommit att knytas till hushållsgemenskap. I civilrättsliga sammanhang är det grundläggande krite­ riet för ”familj” oftast knutet till antingen äktenskap alternativt sambo­ ende eller släktskap. Uttrycket familj förekommer endast sparsamt i det civilrättsliga regelverket och då företrädesvis i äktenskapsbalken.4 Famil­ jen utgör dock i många avseenden en grundläggande enhet i det svenska samhället och därmed också i rättsliga sammanhang.5 En familj i statistiska sammanhang består av minst två personer som bor med varandra. De två kan vara sammanboende vuxna eller vara för­ älder och underårigt barn.6 Andra hushåll benämns familjeenheter och kan bestå av exempelvis ensamstående utan barn eller föräldrar och vuxna barn. I statistiken förekommer ofta också kärnfamiljer, som består av föräldrar och barn under 18 år. Kärnfamiljer kan indelas i traditionella familjer som består av en man och en kvinna och deras gemensamma barn och ombildade familjer som består av en mor eller far som tillsam­ mans med sitt barn flyttat samman med en ny partner.7 Med barn avses en person under 18 år. Synsättet överensstämmer med det i FN:s konvention om barnets rättigheter.81 relation till föräldrarna kan barn vara biologiskt barn,9 adoptivbarn, styvbarn eller fosterbarn. Ett person under 18 år räknas som barn om han eller hon bor med sina för­ äldrar, i annat fall som en egen familj eller familjeenhet. Uttrycken familj, förälder samt barn används inte bara för att beskriva boendet utan ofta också för att beskriva sociala relationer. I statistiska sammanhang är det dock det faktiska sammanboendet som är utgångs­ punkt för hur en persons familjeställning redovisas. Styvbarn redovisas därför som barn i familjen. Därmed är inte något sagt om hur barnets ställning är och uppfattas i familjen.10s. 561

2.101s. 562

Födelsetalens förändringar

1.Av intresse vid en betraktelse av reglerna rörande barns förhållanden är att veta hur många det är som berörs av regleringen. Sverige hade vid 1900-talets början en befolkning om 5,1 miljoner varav en tredjedel, när­ mare bestämt 1,7 miljoner, var barn under 15 år.11 Beaktas barn upp till 18 års ålder utgjorde barnen nästa 40 % av befolkningen vid denna tid.12 Det fanns med andra ord många barn i samhället; födelsetalen låg på nära fyra barn per kvinna i fertil ålder (15-49 år).13 Under de två första decen­ nierna på 1900-talet sjönk födelsetalen märkbart. Den summerade frukt­ samheten var på 1920-talet två barn per kvinna.14 Födelsetalen har däref­ ter varierat. Under efterkrigstiden och fram till slutet av 1950-talet låg födelsetalen över två barn per kvinna i fertil ålder. Efter en topp i mitten av 1960-talet sjönk födelsetalen till nära 1,6 vid 1980-talets början. Efter ännu en topp i fruktsamheten runt år 1990 är nivån idag vid 2000-talets början 1,5 barn per kvinna i fertil ålder, den lägsta nivå som noterats sedan statistik började föras i mitten av 1700-talet.15 Utvecklingen illus­ treras nedan i (Fig. 7). Fig. 7 102 Antalet födda barn har naturligtvis också varierat. Under senare delen av 1800-talet och fram till år 1914 föddes mellan 130000-140000 barn per år.16 Under 1900-talet har antalet födda barn i Sverige varierat från 139 505 födda år 1909 till 85 020 barn födda år 1935. Under de senaste 20 åren har antalet födda barn per år i genomsnitt varit 100000 barn. Ar 1999 föddes 88172 barn. Det är det lägsta antalet barn födda under ett år sedan mitten av 1930-talet.17 År 1998 fanns det i Sverige 1947 000 perso­ ner under 18 år. De utgjorde 22 % av befolkningen, dvs. drygt en femtedel,18 en siffra som kan jämföras med den dryga tredjedel av befolkningen som barnen utgjorde vid 1900-talets början. I sammanhanget bör något också sägas om barnadödligheten. Späd­ barnsdödligheten, dvs. antalet barn som dör innan de fyllt ett år, har under hela 1900-talet sjunkit i Sverige. Under åren 1906-1910 dog i Sverige 71,51 av 1000 levande födda barn i äktenskap. Av de utom äktenskap födda barnen dog 120,48 av 1000 barn.19 År 1997 var dödlig­ heten 3,62 per 1000. I absoluta tal innebär det att det var 328 spädbarn som dog det året.20 Spädbarnsdödligheten i Sverige är i ett internationellt perspektiv mycket låg. Den genomsnittliga spädbarnsdödligheten i EUländerna år 1998 var 5,2.21 Samtidigt som antalet barn som föds minskar finns det tecken på att allt fler som vill ha barn inte kan få det. Mellan tio och femton procent av alla parförhållanden antas vara ofrivilligt barnlösa. Exakta siffror är svåra att fastställa eftersom många par frivilligt avstår från att bli föräldrar. Man räknar dock med att drygt 100000 par i Sverige inte kan få ett öns­ kat barn.22 Det finns en tendens att antalet ofrivilligt barnlösa par ökar.23 Ett av skälen är att familjebildningen senareläggs i människors liv, något som leder till en stigande ålder hos förstföderskor. Andelen förstföderskor per 1000 kvinnor i åldern 30-34 år ökade under åren 1980-1990 från 15,5 % till 28,7 %.24 Kvinnans förmåga att få barn avtar successivt med åldern men dessutom ökar den kumulativa effekten av påverkan avs. 563

2.103 yttre miljöfaktorer, rökning och annat missbruk samt resttillstånd efter vissa sjukdomar.25s. 564

3.Olika metoder för avhjälpande av ofrivillig barnlöshet, såsom äggdona­ tion och befruktning utanför kroppen, har varit föremål för diskussion under många år. Ar 1985 reglerades verksamheten med givarinseminationer i Sverige genom inseminationslagen.26 Enligt uppskattningar föddes minst 230 barn om året efter givarinsemination innan verksamheten reg­ lerades. Efter lagens ikraftträdande upphörde i stort sett verksamheten för en tid för att därefter återupptas i mindre omfattning. Ar 1990 föddes i Sverige 26 barn efter givarinsemination.27 Aren 1991-1996 föddes mel­ lan 53 och 61 barn varje år. År 1997 föddes 73 barn.28s. 565

4.Grunden för de lagar vi idag har som reglerar förhållandet mellan barn och föräldrar lades vid 1900-talets början. Lagstiftningen rörande barn ägde rum i ett samhälle präglat av en mycket stark befolkningsökning, i synnerhet bland de i ekonomiskt hänseende sämre ställda i samhället. Den socioekonomiska bakgrunden är på många sätt märkbar i det regel­ system som då tillkom med dess tydliga inriktning på barns försörjning och uppfostran. Födelsetalen i Sverige har efter 1900-talets början gått ned. Hundra år senare påverkas barnafödandet också av ekonomiska fak­ torer men med motsatta förtecken. Barnafödande, som vid 1900-talets början var vanligast bland de ekonomiskt svagare i samhället, synes numera i större utsträckning än tidigare vara något för de ekonomiskt starka; barn har blivit en resursfråga.29 Därtill har barnafödande blivit något som inte alla par har möjlighet till; barn har på flera sätt blivit en ”bristvara”. Frågan kan ställas, om än inte till fullo besvaras, om det minskade antalet födda barn och orsakerna till detta, påverkar vår syn på barn i samhället och även utformningen av den lagreglering vi har rörande förhållandet mellan barn och föräldrar.s. 565

Barnets föräldrar - fastställande av rättslig status

1.En av de praktiskt mest betydelsefulla frågorna rörande förhållandet mel­ lan barn och föräldrar i ett rättsligt perspektiv är vilka ett barns föräldrar är; svaret på frågan Vems är barnet? Fastställandet av ett barns familjerätts­ liga status sker på flera alternativa sätt. Rättsligt moderskap fastställs genom registrering. Rättsligt faderskap fastställs genom en presumtions104 regel om modern är gift, i annat fall genom bekräftelse eller dom. Rättslig status som förälder kan också fastställas genom adoption. Fördelningen mellan dessa kategorier är av intresse för utformningen av reglerna som rör erhållande av familjerättslig status. Reglerna om fastställande av rättsligt föräldraskap hade sitt ursprung i de utomäktenskapliga barnens svåra situation i samhället vid 1900-talets början.30 Av de ca 130000 barn som föddes varje år under åren 1901-1910, var 12,7 % födda av ogift mor.31 Många av dessa barn saknade en rättslig far. Ett barn fött utom äktenskap växte ofta upp under förhållanden som i hög grad var ”ägnade att ofördelaktigt inverka på såväl dess fysiska befin­ nande som dess andliga och moraliska utveckling”.32 Barn utom äkten­ skap var överrepresenterade bland de som fick fattig vårdsunderstöd.33 Det lagstiftningsarbete som genomfördes vid 1900-talets början rörande barn födda utom äktenskap hade mot denna bakgrund ett ganska själv­ klart syfte, nämligen att förbättra deras ekonomiska situation. Tillskapan­ det av regler som gjorde det möjligt att i större utsträckning än tidigare fastställa faderskapet, och moderskapet, till dessa barn var ett första steg. Fastställande av faderskap var en förutsättning för åläggande av under­ hållsskyldighet gentemot barnet. Regler som gjorde det möjligt att fast­ ställa ett barns rättsliga föräldrar gav också möjlighet att understryka för­ äldrarnas ansvar mot sina barn.34 De principer för fastställande av familje­ rättslig status som då slogs fast i lag präglar fortfarande den nu gällande regleringen. Moderskap registreras i folkbokföringens register på grundval av den födelseanmälan som skall göras efter ett barns födelse. Föds barnet på sjukhus eller sjukhem åligger det enligt folkbokföringslagen inrättningen att göra anmälan.351 övriga fall skall den barnmorska som hjälper till vid barnets födelse eller barnets vårdnadshavare göra anmälan om barnets födelse. Det är endast i enstaka undantagsfall som det inte är möjligt att på detta sätt fastställa moderskap.36 Faderskap till barn fastställs på annat sätt. Om barnet fötts av gift mor fastställs faderskapet genom tillämpning av faderskapspresumtionen is. 565

2.105 FB 1:1. Regeln anger att om modern vid barnets födelse är gift skall hen­ nes make anses vara barnets far. Maken erhåller vid registreringen av barnets födelse rättslig status som far till det barn hustrun fött. Någon särskild åtgärd utöver registreringen av barnets födelse krävs inte för att fastställa faderskapet i dessa fall. När faderskapspresumtionen i FB 1:1 lagfästes genom 1917 års lag om äkta börd medförde den att faderskapet till närmare 90 % av alla barn som föddes kunde fastställas utan annan åtgärd än en anmälan om barnets födelse. För barn som föddes av ogift mor fick faderskapet fastställas i en något mer komplicerad ordning.s. 566

3.Andelen barn födda av ogift mor var under 1910-1930 ca 15 % av antalet födda barn varje år.37 Därefter sjönk andelen något, i mitten av 1950-talet var andelen barn födda av ogift mor ca 10 % av det totala anta­ let födda barn. Därefter ökade antalet barn födda av ogift mor åter. Av de totalt 90502 barn som föddes i Sverige år 1997 hade ca 54 % ogift mor. Av de barn som år 1997 föddes som första barn till mödrar hade närmare 65 % en ogift mor. Motsvarande siffra för andra barnet var ca 49 %.38 Faderskapet till barn fött av ogift moder fastställs genom bekräftelse eller dom. För majoriteten av barn födda av ogift mor fastställs faderskapet genom bekräftelse. När möjligheten att fastställa rättsligt faderskap genom bekräftelse (då erkännande) eller dom lagfästes genom 1917 års lag om barn utom äktenskap var målsättningen att så många faderskap som möjligt skulle fastställas genom bekräftelse. Så blev också fallet. För omkring 70 % av alla barn födda av ogift mor fastställdes faderskapet genom erkännande under åren 1925-1940. Andelen faderskap fastställda genom dom höll sig under dessa år kring 20 %. För de återstående 10 % av barnen födda utom äktenskap kunde faderskapet inte fastställas.39 Under år 1997 fastställdes faderskap genom bekräftelse för 49144 barn dvs. för nästan alla barn födda av ogift mor. Faderskap fastställdes genom dom för endast 264 barn. Samma år lades faderskapsutredningen ned rörande 308 barn. För ytterligare 6 808 barn pågick utredning om faderskapet vid årets utgång.40 Rättslig status som far erhålls idag genom bekräftelse för en majoritet av barnen. Den enkelhet vid fastställande av faderskap som faderskapspresumtionen innebar år 1917 har därmed till stor del gått förlorad. 106 Rättslig status som förälder till ett barn kan också erhållas genom adoption. Redan året efter det att adoption införts i svensk rätt år 1917 adopterades 921 barn. Detta antal var sedan konstant fram till mitten av 1930-talet då en ökning inträdde. I mitten av 1940-talet adopterades när­ mare 3500 barn.41 Därefter har antalet adoptioner minskat. Det förs inte någon samlad statistik över antalet adoptioner i Sverige, information får därför sammanställas från olika håll. Vid adoption av barn under 18 år skall socialnämnd enligt FB 4:10 avge yttrande till dom­ stolen.42 Enligt uppgifter från Socialstyrelsen avgavs år 1998 sådant ytt­ rande för 162 barn födda i Sverige. Av dessa barn var 114 s.k. styvbarn, 26 barn placerade i familjehem och 21 spädbarn.43 Adoption av barn födda utom riket redovisas i annan ordning. Ar 1998 adopterades 928 barn från andra länder.44 Det är också möjligt att adoptera vuxna. Några uppgifter om hur många vuxna som adopteras varje år i Sverige finns inte att tillgå.s. 567

Barnets familj

Barnet familj vid 1900-talets början

1.En avgörande omständighet bakom tillkomsten av 1917 års lag om barn utom äktenskap var att antalet barn födda utom äktenskap vid 1900-talets början ansågs vara mycket högt. De flesta barn som föddes vid 1900talets början hade dock en gift mor och föddes in i en kärnfamilj. Att ett barn föddes av en gift mor innebar vid denna tid att barnet i normalfallet föddes in i en kärnfamilj bestående av mor, far och deras barn. Äkten­ skapsskillnad var vid denna tid sällsynt. Lagen tillät skilsmässa endast i vissa särskilda fall. De facto separationer förekom, men inte heller de var frekventa. Däremot ombildades familjer inte sällan på grund av att en av de vuxna i den ursprungliga familjen dog. Familjer där en av de vuxna tidigare varit gift och där syskonskaran bestod av både hel- och halvsyskon var därför inte ovanliga.45 Men det fanns också andra skäl till att barn inte levde med båda sina ursprungliga föräldrar. Av de barn som föddes åren 1900-1910 beräknar man att närmare 30 % vid 16-17 års ålder inte längre levde med båda sina föräldrar. Omkring 10 % hade flyttat hemifrån föres. 568

2.107 16 års ålder, 16 % hade förlorat någon av föräldrarna genom dödsfall, en procent av barnen hade aldrig levt med båda föräldrarna och mindre än en procent av barnen hade föräldrar som skilt sig.46 Vid 1900-talets början vad det minst lika många barn som inte levde med båda sina ursprungliga föräldrar som idag, 100 år senare.47 Orsaken till att barnen inte lever med sina båda föräldrarna är dock inte densamma.s. 568

Barnets familj vid barnets födelse idag

1.Som framgick ovan föds en majoritet av barnen i Sverige idag av en ogift mor. Rättsligt faderskap fastställs i dessa fall vanligtvis genom en bekräf­ telse. Sättet att etablera familjerättslig status säger dock inte något om vilken sorts familj barnet föds in i. Hur ser barnets familj ut vid barnets födelse? Finns där en eller flera vuxna och är de barnets föräldrar?s. 16

2.Antalet ingångna äktenskap var vid 1900-talets början ca 30000 per år och ökade därefter till 60000 per år vid 1940-talets början.48 Därefter har giftermålsfrekvensen och antalet giftermål sjunkit, i synnerhet efter 1960talets mitt. Antalet ingångna äktenskap har under 1990-talet legat på ca 30000-35000 per år. Det faktum att antalet ingångna äktenskap minskat innebär dock inte att antalet kärnfamiljer faktiskt minskat. Istället speglar siffrorna ett nytt familj ebildningsmönster; parbildning genom samboende istället för äktenskap. Under 1950-talet föddes fortfarande de flesta barn av gifta mödrar vilket skulle kunna förklaras av det stora antalet ingångna äktenskap under 1940-talet.49 Det förändrade parbildningsmönstret blev i 108 början av 1960-talet synligt genom en ökning av antalet barn födda av ogift mor. Antalet barn födda av ogift mor har efter 1960-talet fortsatt att öka.50 Det förändrade parbildningsmönstret innebär att det inte på grundval av moderns civilstånd är möjligt att säga något om barnets faktiska familje­ situation. De flesta barn föds, oavsett moderns civilstånd, in i en kärnfa­ milj som, kan man anta, består av barnets båda föräldrar. Vid årsskiftet 1996/97 hade uppskattningsvis 7-10 % av de förstabarn som fötts under året en ensamstående mor.51 Drygt 90 % av barnen hade en sammanboende mor och föddes därmed in i en kärnfamilj. Det faktum att de flesta barn föds in i en kärnfamilj kan tänkas böra tillmätas betydelse vid bedöm­ ningen av hur föräldraskapets rättsverkningar såsom underhållsskyldighet och vårdnadsansvar skall regleras. Att barn ofta föds in i en kärnfamilj har ansetts tala för en lösning med ”automatiskt” vårdnadsansvar för för­ äldrar från det att faderskap till barnet fastställts.52s. 16

Familjesplittring

1.Barns familjeförhållanden ändras med åren, ju äldre barnet är desto van­ ligare är det att barnet inte längre bor med båda sina föräldrar. Möjlighe­ terna att erhålla äktenskapsskillnad har ökat sedan 1900-talets början. Under 1930-talet upplöstes varje år ett par tusen äktenskap genom äkten­ skapsskillnad. Därefter ökade antalet skilsmässor under hela 1950-talet. I början av 1960-talet låg antalet äktenskapsskillnader per år mellan 6 000-8 000.53 En topp nåddes åren 1974 och 1975 då drygt 25 000 äkten­ skapsskillnader beviljades varje år, delvis beroende på nya regler rörande förutsättningarna för erhållande av äktenskapsskillnad. Under 1990-talet har antalet äktenskapsskillnader per år varit drygt 20000. Dagens skilsmässofrekvens är ungefär 25 gånger högre än kring sekelskiftet.54 Inklu­ derar man separationer i samboförhållanden var det totala antalet separa­ tioner i parförhållanden år 19 91 drygt 50000.55 Det saknas uppgifter om samboseparationer har blivit mer eller mindre vanliga under 1990-talet.56s. 17

2.109s. 17

3.Ovan angivna uppgifter angående separationer gäller alla par, oavsett om de har barn tillsammans eller inte. Av särskilt intresse är separationsfrekvensen och familjesplittring i familjer med barn. Under år 1997 splittrades minst 25000 barnfamiljer genom att föräldrarna flyttade isär. I ytterligare 2000 familjer dog en eller båda föräldrarna. I relation till det totala antalet barnfamiljer i Sverige innebär detta att 27 av 1000 barnfa­ miljer berördes av separation och två av dödsfall under året 1997. Separationsfrekvensen är inte densamma i familjer där föräldrarna är gifta res­ pektive samboende utan att vara gifta. Av 1000 familjer där föräldrarna var gifta berördes 21 av separation. Var föräldrarna sammanboende utan att vara gifta var motsvarande siffra 48. Antalet barnfamiljer där föräld­ rarna är gifta är betydligt fler än de med samboende föräldrar, 696000 familjer med gifta föräldrar respektive 200000 familjer med ogifta, sam­ manboende föräldrar. Statistiskt är risken för separation större bland samboende än bland gifta. Ca 2-3 % av alla gifta föräldrar skiljer sig varje år jämfört med 6-7 % av de samboende föräldrarna.57 Skillnaden har dock minskat under 1980-talet. Sammanlagt berördes 49000 barn av föräldrarnas separationer under år 1997 och ytterligare 3 000 barn av för­ älders död.58 Enligt gjorda uppskattningar kan mellan 52 000-5 8 000 barn ha berörts av föräldrarnas separation under år 1998.59s. 18

4.Föräldrar som har separerat från varandra bildar inte sällan nya familjer på var sitt håll. Andelen ingångna äktenskap mellan parter varav den ena tidigare har varit gift är ca 20 %. Varje år beräknas 90000 familjer nybil­ das. I 40 % av dessa har ena parten tidigare varit gift eller levt i sambo­ förhållande. Av de barnfamiljer som bildades år 1996 var en tredjedel (36 %) ombildade familjer. Separationsfrekvensen i ombildade familjer är högre än för traditionella kärnfamiljer.60s. 18

5.Den förhållandevis höga separationsfrekvensen medför att många barn berörs av familjesplittring. Under 1990-talet har antalet separationer i barnfamiljer ökat. Andelen barn som varit med om en separation är högre år 1998 än den var år 1991.61 Bakom separationen ligger inte sällan kon­ flikter mellan föräldrarna som medför att de inte längre anser sig kunna leva tillsammans. Ändå måste föräldrarna även efter separationen, och trots att de inte bor med barnet, kunna vara föräldrar på ett sätt som till­ godoser barnets intressen. När grunderna för vårt nuvarande regelsystem 110 lades fast var det mycket sällsynt att en familj upplöstes genom föräldrar­ nas separation. Så är det inte längre. Detta ställer särskilda krav på regel­ systemet rörande föräldraskapets rättsverkningar, i synnerhet vårdnadsreglerna. Den ökande separationsfrekvensen bland föräldrar är också märkbar bakom senare års reformer av vårdnadsreglerna, som i stor utsträckning har haft som målsättning att tillförsäkra barnet två föräldrar även efter en separation.s. 18

Barns familjer efter separation

1.3.5.4.1 Familjetyper efter separation Det finns i Sverige knappt två miljoner barn.62 Varje år är minst 50000 av dem med om att deras föräldrar separerar och barnet får sin familjesitua­ tion förändrad. Hur ser, mot denna bakgrund, barns familjer ut? I slutet av år 1998 bodde 75 % av barnen i Sverige med båda sina ursprungliga föräldrar, i traditionella kärnfamiljer. 17 % av barnen bodde med en ensamstående mor, 3 % med en ensamstående far, 4 % i familjer med ursprunglig mor och styvfar samt 1 % i familjer med ursprunglig far och styvmor.63 Antalet barn som bor på annat sätt, exempelvis hos andra än föräldrarna, är så få att de inte påverkar denna fördelning.64 Barns boende efter familjetyp illustreras nedan i {Fig. 2).s. 19

Hemmavarande barn 0-17 år efter familjetyp 1998-12-31

1.Fig. 2s. 19

2.111 Figuren (Fig. 2) visar att tre av fyra barn år 1998 bodde tillsammans med båda sina ursprungliga föräldrar. Det innebär att ett av fyra barn inte bodde med båda föräldrarna. Skillnader i familjeförhållandena framträ­ der dock om man beaktar barnets ålder. Ju äldre barn är desto vanligare är det att de inte bor med båda sina föräldrar. Av tvååringarna bor 86,8 % med båda föräldrarna. Av 12-åringarna bor 69,6 % med båda sina föräld­ rar. Av 16-åringarna bor 65,7 % med båda föräldrarna.65s. 19

3.Ju äldre barnen är desto vanligare är det också att de bor i en ombildad familj. Av barnen i åldersgruppen 13-17 år bodde vid 1998 års utgång sammanlagt 7 % i en ombildad familj, dvs. med en styvförälder.66! dessa familjer fanns också barn som var mannens och kvinnans gemensamma barn. Sammanlagt bodde år 1998 omkring 160 000 barn i ombildade familjer dvs. familjer där en eller båda föräldrarna har barn med från ett tidigare förhållande. Av dessa barn var omkring hälften, 79000, gemen­ samma barn, övriga barn endast mannens respektive kvinnans.67s. 20

4.Enligt de uppgifter som finns att tillgå rörande barns levnadsförhållan­ den från 1992-93 hade 13 % av 16-17-åringarna varit med om att familje­ situationen förändrats mer än en gång. 14 % av 16-17-åringarna hade någon gång levt i en ombildad familj. Bland de barn som var yngre var familjeombildningar inte lika vanliga. Ändå hade 9 % av 10-12-åringarna varit med om mer än en familjeförändring och 11 % av 10-12-åringarna hade någon gång levt i en ombildad familj.68s. 20

5.Uppgifterna om barns familjeförhållanden år 1998 (ovan Fig. 2) kan jämföras med de uppgifter som erhållits vid tidigare undersökningar. Förändringarna i familjeförhållanden framgår av följande tabell (Tab. 7) som för åren 1984-84 och 1992-93 bygger på de då genomförda under­ sökningarna om levnadsförhållanden, ULF.69 112 - båda ursprungliga 146200075-4,8-7,1 föräldrarna - ensamstående mor33800017+4,0+6,3 - ensamstående far530003+ 1,1+ 1,1 - mor och ”styvfar”700004-1,2-1,1 - far och ”styvmor”110001+0,10 Alla barn 0-17 år19430001001916000Tab. 1 Av tabellen (Tab. I) framgår att andelen barn 0-17 år som lever med båda sina ursprungliga föräldrar har sjunkit med 7 % sedan 1984-85 års undersökning. Andelen barn som bor med en ensamstående mor har ökat med 6,3 %. Andelen barn som bor med en ensamstående far har likaså ökat med 1,1 %. Andelen barn som bor i ombildade familjer har däremot minskat något under tidsperioden. I 1992-93 års undersökning av levnadsförhållanden berördes barns syskonrelationer. Följande framkom om de barn som vid undersökning­ ens genomförande var 16-30 år och som inte vuxit upp med båda sina ursprungliga föräldrar. Av åldersgruppen var 13 % enda barnet under uppväxtåren, 50 % av barnen hade bara helsyskon, 13 % både hel- och halvsyskon eller styvsyskon. En större andel av 16-19-åringarna hade under sin uppväxt levt i en familj med både hel- halv- och styvsyskon än de som var 20-30 år vid tiden för undersökningen.71 En uppväxt i ombildad familj förekom 1992-93 oftare bland yngre än bland äldre barn vilket skulle kunna innebära att ombildade familjer då hade blivit vanligare. Uppgifterna ovan, i (Tab. 7), ger dock inte stöd för antagandet att en sådan utveckling fortsatt. 3.5.4.2 Växelvis boende Ibland flyttar barn mellan sina separerade föräldrar; de bor inte hela tiden hos samma förälder. Enligt resultaten av 1992-93 års undersökning avs. 20

6.113 levnadsförhållanden bodde mellan 15 000-20 000 barn, dvs. 4 % av bar­ nen med separerade föräldrar växelvis lika mycket hos båda föräld­ rarna.72 I jämförelse med uppgifter från motsvarande undersökning för åren 1984-85 innebar detta en ökning av växelvis boende, dock ej statis­ tiskt säkerställd. Någon ny undersökning efter den som genomfördes för åren 1992-93 har ännu inte gjorts varför det inte med säkerhet går att säga hur vanligt växelvis boende är år 1998, det år övriga här presente­ rade siffror avser. Något kan dock sägas.s. 21

7.BO genomförde år 1997 en intervjuundersökning med barn i tio-års åldern. Av de barn som inte längre bodde i en ”traditionell” familj upp­ gav 12 % av barnen att de bodde lika mycket hos båda föräldrarna.73 Den höga andelen växelvis boende i denna undersökning kan vara ett tecken på att växelvis boende är vanligare år 1997 än vad det var åren 1992-93. Det kan också vara så att barn ser på växelvis boende på ett annat sätt än de vuxna som svarade i 1992-93 års undersökning.74s. 22

8.Förekomsten av växelvis boende framgår, åtminstone delvis, också av försäkringskassans uppgifter rörande underhållsstöd. Underhållsstöd kunde tidigare utbetalas för barn som bodde med endast den ena föräld­ ern. I februari år 1997 infördes möjlighet att erhålla underhållsstöd även vid växelvis boende. I slutet av år 1998 utbetalades underhållsstöd för 322000 barn under 18 år.751 början av år 1998 var andelen ärenden som rörde underhållsstöd vid växelvis boende 1,9 %. I december år 1999 hade andelen ökat till över 4 %.76 Underhållsstöd utbetalas vid växelvis boende ofta i form av ett utfyllnadsbidrag till den förälder som barnet är folkbok­ fört hos. Gruppen med utfyllnadsbidrag vid växelvis boende har mer än fyrdubblats under perioden maj 1997-maj 1999.77 Ökningen synes ha fortsatt därefter. I maj 1997 betalades underhållsstöd vid växelvis boende för 2 660 barn,78 i december 1999 var antalet barn med underhållsstöd vid växelvis boende 14454.79 Försäkringskassan kräver inte att barnet skall 114 bo lika mycket hos båda föräldrarna för att boendet skall anses vara växelvis. Bor barnet mer än en tredjedel av tiden hos den ena föräldern kan försäkringskassan i det enskilda fallet göra bedömningen att det är fråga om växelvis boende. Möjligheten att bedöma ett boende som växel­ vis även om barnet inte bor halva tiden hos vardera föräldern medför att försäkringskassans uppgifter kan skilja sig vid en jämförelse med uppgif­ ter från annat håll. Växelvis boende synes vara vanligare bland yngre barn än bland äldre, undantaget den yngsta gruppen barn, 0-1-åringar. Pojkar bor lite oftare än flickor växelvis hos båda föräldrarna.80s. 22

Kontakter med föräldrar efter separation

1.Ett av fyra barn i Sverige lever, som ovan berörts, inte med båda sina ursprungliga föräldrar utan med endast en av dem, vanligtvis modern. Antalet barn som berörs av föräldrarnas separation har ökat under den senare delen av 1900-talet. Barnets behov av kontakt med båda föräld­ rarna efter föräldrarnas separation har i takt med att antalet separationer kommit att lyftas fram som något mycket viktigt. En uttalad målsättning bakom många av de lagreformer av föräldrabalkens regler som vidtagits under samma tid har varit att stärka barnets möjligheter till kontakt med den förälder barnet inte bor tillsammans med. Gemensamt vårdnads­ ansvar för föräldrarna efter separation har antagits vara ett sätt att främja kontakten med båda föräldrarna. År 1983 blev gemensamt vårdnads­ ansvar efter äktenskapsskillnad huvudregel när föräldrarna varit gifta. Samtidigt infördes möjlighet för ogifta föräldrar att, efter anmälan, få gemensamt vårdnadsansvar vid barnets födelse. Sedan år 1991 kan ogifta föräldrar få gemensamt vårdnadsansvar genom anmälan i samband med faderskapsfastställel sen. Enligt en undersökning av äktenskapsskillnader beviljade år 1992 behöll föräldrarna den gemensamma vårdnaden efter äktenskapsskillna­ den i 82 % av fallen. I 17 % av fallen fick modern ensam vårdnad och i 1 % av fallen fadern.81 Oavsett den rättsliga vårdnaden så bodde enligt samma undersökning 91 % av barnen hos modern och 9 % hos fadern. Många av de barn som inte bor med båda sina ursprungliga föräldrar bor som ovan nämnts i ombildade familjer. Genom de lagändringar som trädde i kraft år 1998 kan gemensamt vårdnadsansvar för separerade föräldrar sägas vara huvudregel, eftersom gemensamt vårdnadsansvar inte längre förutsätter enighet mellan föräld-s. 23

2.115 rama om vårdnadsformen.82 Andelen separerade föräldrar med gemen­ samt vårdnadsansvar är också hög. Vårdnadsansvaret för 93 % av de bam vars föräldrar erhållit äktenskapsskillnad år 1998 var gemensamt vid årets utgång. Motsvarande andel för ogifta samboende föräldrar som separerat under år 1998 var 81 %.83s. 23

3.Av intresse är hur kontakten mellan barnet och den förälder som barnet inte bor tillsammans med efter separation ser ut. Det rättsliga vårdnads­ ansvaret säger inte nödvändigtvis något om hur kontakten mellan bam och förälder faktiskt fungerar. Nedanstående tabell, (Tab. 2), visar kontakt­ frekvenser mellan barn och den förälder barnet inte bor tillsammans med, här benämnd frånlevande förälder, under åren 1992-1993. Den procentu­ ella förändringen jämfört med kontaktfrekvensen under åren 1984-85 har också angivits.84 Tab. 2 Av uppgifterna kan bland annat följande utläsas. Av de närmare 400000 bam som under 1992-93 levde med en av föräldrarna, träffade ungefär 116 hälften den frånlevande föräldern minst en gång varannan vecka. Ande­ len barn som träffade den frånlevande föräldrar minst 1 gång varje vecka hade totalt sett ökat jämfört med åren 1984-85. Pojkar hade något tätare kontakter med den frånlevande föräldern än flickor och yngre barn hade tätare kontakter än äldre barn. Ökningen i umgängesfrekvensen är dock inte jämt fördelad i alla åldersgrupper. Andelen barn som träffade föräld­ ern mer sällan än varannan vecka hade ökat under åren 1992-93 jämfört med åren 1984-85 bland de äldre barnen. Andelen barn som träffade den frånlevande föräldern mer sällan än varannan vecka ökade i åldersgrup­ pen 13-15 år med 10,9 % från 1984-85 till 1992-93. Motsvarande ökning i åldersgruppen 16-17 år var 15,8 %. Barn vars föräldrar hade gemensam vårdnad hade tätare kontakt med den förälder de inte bodde med än de barn som bodde hos en förälder med ensam vårdnad. Jämfört med 1984-85 tycks dock kontakterna med den frånlevande föräldern ha minskat åren 1992-93. Andelen barn som träffade föräldern mer sällan än varannan vecka hade ökat med 10 %, trots föräldrarnas gemensamma vårdnadsansvar.86 Enligt de uppgifter som framkom angående barns förhållanden åren 1992-93 varierade barns kontakt med den frånlevande föräldern med barnets aktuella familjesituation. De barn som bodde med fadern hade tätare kontakter med den andra föräldern än de barn som bodde med modern. Barn som bodde med en ensamstående förälder hade mer kon­ takt med den andra föräldern än de barn som bodde i ombildade familjer. Inte helt oväntat hade också avståndet till den förälder barnet inte bodde hos betydelse för umgängesfrekvensen. Ju längre bort umgängesföräldern bodde desto mer sällan träffade barnet föräldern.87s. 24

Föräldrar och familj i en föränderlig verklighet

1.Ovan har tecknats en skissartad bild av barns familjer i Sverige under 1900-talet. Många barn får under sin uppväxt se sin familj genomgå olika förändringar. Vid 1900-talets början var ena förälderns död den vanli­ gaste orsaken till att den ursprungliga familjen upplöstes. Numera är det föräldrarnas separationer och nya parförhållanden som medför att barn, i ökande omfattning, får förändrade familjeförhållanden. Trots att famil­ jerna bryts upp och förändras, växer de flesta barn upp i vad som ändå kallas familjer med en eller flera vuxna. Skillnaden jämfört med tidigare är att det inte är i traditionella kärnfamiljer, eller ens kärnfamiljer övers. 25

2.117 huvud taget, som barn växer upp. Barns familjer består inte alltid av bio­ logisk mor, far och syskon, ibland finns bara en vuxen i barnets familj, ibland har barn fler än en familj.s. 25

3.Föränderligheten i barns familjer kan tänkas ligga bakom utmönstringen av familj som begrepp ur den familjerättsliga lagregleringen. I stor utsträckning förefaller (biologiskt) föräldraskap ha ersatt familj som grundläggande enhet i rättsliga sammanhang, i takt med att biologisk släktskap med allt större precision kan fastställas. Den bakomliggande tanken förefaller emellanåt ha varit att familjer kommer och går men blodsbandet består. Existensen och den eventuella betydelsen av ett sådant förändrat synsätt har dock inte särskilt utforskats. Det skulle vara intressant att närmare undersöka om det finns ett samband mellan famil­ jens respektive den biologiska släktskapens betydelse. I vilken utsträck­ ning medför familjens minskade betydelse att biologisk släktskap uppvärderas och vice versa, innebär ett uppvärderande av biologisk släkt­ skap att familjen som institution förlorar i betydelse? Tyvärr ligger dessa frågeställning utanför vad som kan innefattas i detta arbete men de kan ändå nämnas. Oavsett om familjen som begrepp utmönstrats ur lagen, finns den ändå i allra högsta grad kvar i barns verklighet.s. 26

4.Familjen anses ha flera funktioner.88 En av de viktigare i förhållandet till barn är familjens fostrande funktion, vad som brukar benämnas socia­ lisation. Med socialisation avses inom sociologin förmedlingen och inlärningen av färdigheter som medför att individen formas till en per­ sonlighet. Genom socialisationen internaliserar individen samhällets eller gruppens vedertagna beteendemönster, normer, regler, värden och sedvänjor; en process som börjar i spädbarnsåldern. En av de viktigaste "socialiseringsagenterna" är familjen, särskilt under barnaåren. Det är i första hand de vuxna i familjen, föräldrarna, som står för socialiseringen. Barnet följer de vuxnas exempel.s. 26

5.Socialiseringsprocessen förutsätter inte att det är de biologiska föräld­ rarna som ombesörjer socialiseringen.89 Göran Lassbo har i en studie angående socialisation i olika familjetyper kommit fram till att familjetyp och antalet föräldrar i ett hushåll, har liten betydelse för barns utveck­ ling.90 Att barn växer upp med ensamstående mödrar har enligt Lassbos undersökning inte någon självständig betydelse för barns socialisation. 118 Däremot kan andra faktorer i sådana familjer, såsom ekonomiska förhål­ landen, sammantaget påverka barns socialisering. Inte heller den ofta framförda målsättningen att barn bör växa upp hos föräldrar av olika kön tycks finna något uttalat stöd i sociologin. De publicerade undersök­ ningar som genomförts rörande barn i homosexuella familjer visar inte en avvikande problembild hos dessa barn i jämförelse med den hos barn som växer upp i familjer med två vuxna av olika kön.91 Många undersök­ ningar visar på barns behov av både en mamma och en pappa. Någon enhetlig uppfattning kring frågor om barns socialisation förefaller dock inte finnas. Hänvisningar till socialiseringsprocessen återfinns bakom många av reglerna rörande föräldrars rättsliga ställning och förhållandet mellan för­ äldrar och barn. Redan reglerna om fastställande av faderskap motivera­ des, när de infördes år 1917, med hänvisning till barnets behov av två vuxna, en mor och en far, som skulle ”bereda barnet nödiga förutsätt­ ningar för att det må kunna slå sig fram i livets kamp”.92 Samma synsätt låg bakom regleringen av verksamheten med givarinseminationer och regeln om fastställande av faderskap i dessa fall. Vårdnadsreglerna har också utformats med hänvisning till socialiseringsprocessen. FB 6:1, ”Barn har rätt till omvårdnad, trygghet och god fostran.” och FB 6:2 ”Den som har vårdnaden om ett barn har ett ansvar för att ... barnets behov enligt 1 § blir tillgodosedda”, kan ses som exempel på detta. Fäders anspråk på att i större utsträckning få del i, och få ta del i, det rätts­ liga vårdnadsansvaret för barn efter separation har också ofta motiverats med hänvisning till barnets behov av manliga förebilder.93 Barns sociali­ sering förutsätter dock inte i sig uppfostran av biologiska föräldrar, något som också i viss mån återspeglas i rättsreglerna. Andra än biologiska för­ äldrar kan erhålla rättslig status som föräldrar vid adoption och insemina­ tion. Andra än biologiska föräldrar kan få rättsligt vårdnadsansvar för barn, om än i begränsad omfattning, och underhållsskyldighet kan åvila annan än biologisk förälder. Trots detta förefaller lagregleringen på många sätt präglas av en syn på föräldrar och föräldraskap som biologiskt definierade företeelser. Att barn skall ha två föräldrar är inte något som kan motive­ ras med hänvisning till sociologin, inte heller att de skall vara av olika kön.s. 26

6.119s. 27

7.Den nära koppling mellan rättsligt och biologiskt föräldraskap som lagregleringen ger uttryck för är inte direkt motiverad av hänsyn till bar­ nets socialisering. Inte heller kan kopplingen sägas utgöra en spegling av den verklighet som reglerna fungerar i. Skulle socialiseringen och verk­ ligheten tas till utgångspunkt för regelsystemets konstruktion skulle slut­ satsen kunna vara att rättsligt föräldraansvar kan åläggas den som på bästa sätt tar hand om barnet. Ett barns förälder skulle därmed kunna vara vem som helst så länge den tar hand om barnet på bästa sätt. Så är regelsystemet inte utformat. I de följande kapitlen skall närmare utfors­ kas vem som anses vara förälder och varför. 120s. 28

AVDELNING II

FÖRÄLDRASKAPS FASTSTÄLLANDE

1.121s. 29

Kapitel 4 Fastställande av faderskap

1.Most certain of one mother, mighty king;s. 31

2.That is well known; and, as I think, one father:s. 31

3.But for the certain knowledge of that truths. 31

4.I put you o ’er to heaven and to my mother:s. 31

5.Of that I doubt, as all men ’s children may.s. 31

6.William Shakespeare1s. 31

Bakgrund

Inledning

1.Ett barns biologiska föräldrar omtalas ofta som barnets ”riktiga” eller ”verkliga” föräldrar, inte bara i dagligt tal utan också i rättsliga samman­ hang.2 Utgångspunkten för reglerna rörande föräldraskap synes vara att ett barns biologiska föräldrar så långt det är möjligt skall tillerkännas rättslig status som föräldrar; de är barnets ”riktiga” föräldrar. Samtidigt har det funnits konsensus kring uppfattningen att överensstämmelse mel­ lan biologiskt och rättsligt föräldraskap i vissa situationer inte är vare sig möjlig eller önskvärd att uppnå. I de fallen har istället hänsynen till andra omständigheter varit vägledande för avgörandet av vem som skall till­ erkännas rättslig status som förälder. Eftersom det inte har ansetts råda något tvivel om vem som är ett barns biologiska mor har regelsystemet inriktats på den - som den brukar beskrivas - mer komplicerade frågan om fastställande av rättsligt faderskap.3 Utvecklingen av reglerna rörande fastställande av faderskap hars. 31

2.123 under de senaste 50 åren präglats av en strävan mot skapandet av ett regelsystem som så långt det har varit möjligt lagt det biologiska fader­ skapet till grund för det rättsliga faderskapet.4 Antalet fall då överens­ stämmelse inte föreligger mellan rättsligt och biologiskt faderskap har ansetts böra minimeras. Mot denna bakgrund uppmärksammas i detta kapitel bland andra följande frågor: Hur nära är sambandet mellan biolo­ giskt faderskap och rättslig status som far? Utgör biologisk släktskap all­ tid grund för rättslig status som far? Förekommer också annan grund för rättslig status som far? I så fall, vilken grund och i vilka situationer? Hur motiveras annan grund än biologiskt faderskap som grund för rättslig sta­ tus som far?s. 31

3.Framställningen ger en bild av den historiska utvecklingen av reglerna i svensk rätt. Faderskap fastställs idag av delvis andra skäl än när reglerna infördes. Utvecklingen av tekniken för medicinsk faderskapsdiagnostik och de därmed sammanhängande möjligheterna att fastställa biologiskt faderskap har bidragit till en förändrad syn på faderskapsfastställelse.5 Förändrade samlevnadsmönster och en förbättrad levnadsstandard i sam­ hället har också medfört att fastställande av faderskap har fått en annan innebörd än tidigare. Förändringarna i synen på rättsligt faderskap är inte begränsade till Sverige; det rör sig i allra högsta grad om ett internatio­ nellt fenomen. I många andra länder pågår reformer av regleringen för fastställande av faderskap. Ämnet lämpar sig därför väl för en rent rättsjämförande studie. Ambitionen är dock inte att genomföra en sådan i detta arbete. Det är i huvudsak nordisk rätt som uppmärksammas här och i det begränsade syftet att ge exempel på hur samma fråga kan bedömas på olika sätt i olika rättsordningar. Regleringen rörande faderskap är i huvudsak utformad på samma sätt i övriga nordiska länder. Intressanta avvikelser förekommer dock som i sig ger näring åt tanken att rättsligt faderskap kan vara mer än enbart en spegling av ett ”av naturen” givet förhållande.s. 32

4.Kapitlet är disponerat på följande sätt. I de följande delavsnitten av inledningen ges en kort historisk bakgrund till de nuvarande reglerna om fastställande av faderskap. I avsnitt 4.2 behandlas fastställande av fader­ skap genom faderskapspresumtionen i FB 1:1, i avsnitt 4.3 granskas för­ utsättningarna för hävande av faderskap på grund av faderskapspresum­ tionen. I det följande avsnittet 4.4 behandlas fastställande av faderskap genom faderskapsbekräftelse, i avsnitt 4.5 förutsättningarna för ogiltig­ 124 förklaring av faderskapsbekräftelse. I avsnitt 4.6 uppmärksammas fast­ ställande av faderskap genom dom och i avsnitt 4.7 förutsättningarna för hävande av faderskap fastställt genom dom. I avsnitt 4.8 lämnas en redo­ görelse för medicinska faderskapsundersökningar. Avsnitt 4.9 innehåller några avslutande synpunkter på regleringen av faderskapsfastställelse.s. 32

Äkta och oäkta barn

1.Fastställande av faderskap sker enligt nu gällande regler på olika sätt beroende på om barnet är fött av gift respektive ogift mor. Historiskt sett har frågan huruvida ett barn fötts inom eller utom äkten­ skap varit överordnad frågan om fastställande av faderskap. Tidigt gjor­ des i svensk rätt skillnad mellan barn vilka hade äkta börd respektive oäkta börd.6 Äkta börd tillkom barn födda eller avlade under äktenskap eller äktenskapsliknande förhållanden.7 Man talade om äkta barn, ett uttryck som ursprungligen torde ha betytt laglig eller legitim, fött i äkta säng, dvs. av gift kvinna.8 Motsatsen var det oäkta barnet, fött av ogift moder. Att barnet tillerkändes status som äkta barn innebar att det ansågs vara barn till moderns make. Att tillerkänna ett barn äkta börd innebar således att faderskapet fastställdes rättsligt, på grundval av äktenskapet. Någon kontroll av det biologiska faderskapet föreskrevs inte i de fall modern var gift, utan moderns make presumerades vara far till det barn hon födde. Presumtionen benämndes äktabördspresumtion. Den finns fortfarande kvar men kallas nu faderskapspresumtionen eller pater est-regeln.9 Uttrycket äkta börd användes inte bara för att beskriva fastställandet av faderskap utan också för att beskriva faderskapets rättsverkningar. Att bar­ net hade äkta börd, i motsats till oäkta börd, innebar att förhållandet mellan fadern och barnet gavs fulla rättsverkningar. Barnet hade exempelvis full arvsrätt efter fadern och faderns släkt.10 Oäkta barn hade ett rättsligt för­ hållande endast till modern. Uttrycket äkta börd användes därmed för att beteckna två rättsligt sett skilda saker, dvs. både fastställande av faderskap och faderskapets rätts­s. 33

2.125 verkningar. Vanligtvis fanns dock inte anledning att göra denna distinktion; om faderskapet för barnet fastställts genom äktabördspresumtionen var faderskapet förenat med fulla rättsverkningar. Det kunde dock förekomma att förhållandet mellan barnet och dess far tillerkändes fulla rättsverkningar trots att faderskapet inte fastställts med tillämpning av äktabörds-presumtionen. Så kunde vara fallet när faderskapet fastställts genom erkännande eller dom och föräldrarna därefter ingick äktenskap med varandra. Barnet fick i dessa fall äkta börd, vad avsåg det rättsliga förhållandet till fadern och hans släkt, från tidpunkten för äktenskapet.s. 33

3.Termerna äkta respektive oäkta barn ersattes i 1917 års lagar om äktenskaplig börd11 och barn utom äktenskap12 med uttrycken barn i äktenskap respektive barn utom äktenskap. Uttrycket äkta börd behölls för att beskriva att faderskap fastställts genom tillämpning av pater est­ regeln samt att alla faderskapets rättsverkningar, i synnerhet arvsrätt, följde därav. Äkta börd som beskrivning av detta samband utmönstrades i princip genom 1969 års reform av reglerna rörande förhållandet mellan barn och föräldrar.13 Barn utom äktenskap tillerkändes då full arvsrätt efter fadern och dennes släkt. Därmed avskaffades i svensk rätt skillnaden i faderskapets rättsverkningar mellan barn födda av gift respektive ogift mor.s. 34

4.Beteckningarna utomäktenskapligt barn och barn fött i, respektive utom, äktenskap togs bort genom 1976 års reform av FB och ersattes med beteckningen barn fött av gift respektive ogift mor.15 Rent faktiskt kvarstår fortfarande en skillnad mellan barn fött av ogift respektive gift kvinna - olika regler används för att fastställa faderskap.s. 34

1917 års barnlagar

1.Som berörts ovan i avsnitt 2.3 var det först i början av 1900-talet som för­ hållandet mellan föräldrar och barn blev föremål för genomgripande rättslig reglering. Det huvudsakliga skälet till lagstiftningsarbetet var de utomäktenskapliga barnens behov av försörjning och uppfostran samt 126 deras allmänt svåra sociala situation. Försörjning och uppfostran var uppgifter som ansågs åligga barnets föräldrar. Problemet var att det inte alltid gick att ange vem som var förälder till barn fött utom äktenskap eftersom uttryckliga regler för fastställande av föräldraskap saknades. Till grund för den första civilrättsliga regleringen år 1917 rörande fast­ ställande av faderskap lades vissa principer som utvecklats i praxis och teori. Det yttersta syftet med lagstiftningen rörande faderskap var, som ovan nämnts, att göra det möjligt att fastställa faderskap till barn födda utom äktenskap. Eftersom det ansågs förhållandevis enkelt att fastställa faderskap till barn födda inom äktenskap blev det första steget att avgränsa denna grupp av barn. Så skedde genom lagen om äktenskaplig börd. Faderskap ansågs om möjligt böra fastställas enligt den lagen, inte bara för att det var enklare, utan också för att det var förmånligare för barnet att ha äktenskaplig börd. Faderskapet till de barn som inte omfatta­ des av lagen om äktenskaplig börd fick fastställas enligt lagen om barn utom äktenskap. Lagberedningen ansåg att det för fastställande av faderskapet till barn fött av gift mor var möjligt med en regel som stipulerade att hennes make skulle anses som far till de bam hon födde. Presumtionsregeln innebar ett lagfästande av en sedan långt tidigare tillämpad princip för fastställande av äkta börd. Grunden för presumtionen var enligt Lagberedningen ”det samliv, som faktiskt och rättsligt består emellan äkta makar”.16 Regler om fastställande av faderskap till barn fött av gift mor meddelades i 1917 års lag om äktenskaplig börd. Lagens 1 § stadgande att barn fött i äktenskap, eller inom sådan tid efter äktenskapets upplösning att det kan vara avlat dessförinnan, hade äktenskaplig börd.17 För fastställande av faderskapet till bam fött av ogift mor ansågs det av Lagberedningen inte möjligt att uppställa en liknande presumtionsregel. Lagberedningen uttryckte det på följande sätt: ”1 fråga om det utom äkten­ skapet födda barnet åter, vars föräldrar i regel icke leva samman, är det i allmänhet förenat med ej ringa svårighet att erhålla kännedom om vem fadern är.”18 För att faderskapet över huvud taget skulle kunna fastställas mot bakgrund av dessa svårigheter ansågs det nödvändigt med en annan sorts presumtionsregel. I 1917 års lag om bam utom äktenskap 26 § inför­ des en regel som stadgade att den man som haft samlag med kvinnan under konceptionstiden skulle anses vara barnets fader. Presumtionens. 34

2.127 bröts endast om det var uppenbart att barnet inte avlats vid samlaget, något som ytterst sällan kunde bevisas.19s. 35

3.Reglerna i 1917 års lagar om fastställande av faderskap kan sägas ha haft som primärt syfte att tillse att faderskap fastställdes för alla barn, på det ena eller det andra sättet. Utgångspunkten var att det biologiska faderskapet skulle fastställas. Eftersom det endast var frånvaron av biolo­ gisk släktskap som under speciella omständigheter kunde bevisas fick det rättsliga faderskapet - för att överhuvud taget kunna fastställas - grundas på andra omständigheter, nämligen äktenskap eller samlag. Vid faststäl­ lande av faderskap fick barnets intresse av att ha en rättslig far många gånger gå före överensstämmelse med det biologiska faderskapet. Sam­ manfattningsvis tycks den första lagregleringen kunna beskrivas på föl­ jande sätt: Bäst var en rättslig far som också var biologisk far, men en rättslig far som inte nödvändigtvis var biologisk far var bättre än ingen rättslig far alls. Denna värdering kom att förändras i takt med att möjlig­ heterna att fastställa biologisk släktskap förbättrades.s. 36

Faderskap till barn fött av gift mor -

faderskapspresumtionen

Tillämpningsområde

1.För barn födda av gift mor fastställs faderskapet enligt svensk rätt, i likhet med vad som gäller i de allra flesta rättsordningar, genom en faderskapspresumtion. Regeln finns i FB 1:1. ”Är vid barns födelse modern gift, skall mannen i äktenskapet anses som barnets fader...”. Regeln kallas också pater est-regeln, en förkortning av den gamla romerska satsen ”pater est quem nuptiae demonstrant”, den är fader (till ett barn) som äktenskapet utpekar.20 Faderskapspresumtionen gäller hos oss även i de fall barnets moder är änka men barnet föds inom sådan tid från mannens död att han kan ha avlat barnet. I utländsk rätt förekommer att det i lagen angivits inom vilken tid från mannens död barnet måste födas för att faderskapspresumtionen skall gälla.211 svensk lag finns inte sådana rikt­ 128 linjer.22 Huruvida den avlidne maken kan vara far till barnet får avgöras i det enskilda fallet med hänsyn till barnets utvecklingsgrad vid födel­ sen.23 I rättspraxis har i ett fall godtagits att barnet avlats 310 dagar före födelsen.24 Tillämpningsområdet för den nuvarande faderskapspresumtionen i FB 1:1 har begränsats något i förhållande till den tidigare gällande regeln. Enligt 1917 års lag omfattade presumtionen barn som föddes under äktenskapet, eller inom sådan tid efter äktenskapets upplösning - genom äktenskapsskillnad eller makens död - att det kunde vara avlat under äktenskapet. För att inte presumtionen skulle kunna utpeka två män som fäder fanns i GB 2:11 en regel enligt vilken hinder förelåg för kvinna att inom 10 månader från äktenskapsskillnad ingå nytt äktenskap. Regeln avskaffades år 1968, vilket medförde att presumtionen därefter enligt sin ordalydelse kunde utpeka två män som fäder, nämligen om bar­ net avlats i ett äktenskap som upplösts och modern därefter gift om sig före barnets födelse.25 Sedan år 1976 gäller presumtionen inte om barnet föds efter äktenskapsskillnad, även om det kan vara avlat under bestå­ ende äktenskap. Anledningen till begränsningen var främst antagandet att presumtionen vanligtvis inte ledde till ett materiellt riktigt resultat om makarna skilts före barnets födelse.26 Hävandet av presumtionen ansågs därtill i dessa fall vara en onödig procedur för de inblandade. Vid den remissbehandling som föregick 1976 års reform av FB framfördes också synpunkten att presumtionsregeln i den dåvarande utformningen utgjorde ett hinder ”när det gäller att bestämma det biologiskt riktiga faderska­ pet”.27 Faderskapspresumtionen finns i övriga nordiska länder och har i prin­ cip samma utformning och tillämpningsområde. I Danmark har framförts förslag om att faderskapspresumtionen inte skall gälla bland annat i des. 36

2.129 fall modern inte bor tillsammans med maken vid barnets födelse.28 En sådan begränsning av tillämpningsområdet antas kunna bidra till en minskning av antalet fall då det rättsliga faderskapet inte överensstämmer med det biologiska. Förslaget lyfter också fram samboendet som en för rättsligt faderskap viktig omständighet. Samboendet som grund för fader­ skap återfinns också i den diskussion som förs i flera länder, däribland Sverige, om införandet av en presumtionsregel för fastställande av fader­ skap till barn som föds av en kvinna som är sammanboende med en man under äktenskapsliknande förhållande.29s. 37

Talan angående faderskapspresumtionens tillämplighet

1.Möjligheten att föra talan om fastställande av att faderskapspresumtionen är tillämplig i ett visst fall finns inte särskilt reglerad. Syftet med en sådan talan vore att få fastslaget att faderskapet till ett barn skall faststäl­ las genom faderskapspresumtionens tillämpning. Eftersom faderskaps­ presumtionen är tillämplig när modern är gift avser talan egentligen att få prövat om formenligt äktenskap föreligger mellan modern och den som anser sig vara far. Ett tänkbart fall är följande: En kvinna, som enligt folkbokföringens uppgifter är ogift, föder ett barn. En man anser sig böra erhålla rättslig status som far till barnet på den grund att han är gift med modern enligt lagen i parets förutvarande hemland.30 Det är i den situatio­ nen möjligt för mannen eller barnet att enligt allmänna processuella reg­ ler föra en fastställelsetalan för att få fastslaget att ett formenligt äkten­ skap förelåg mellan modern och mannen vid tiden för barnets födelse. Därmed är faderskapspresumtionen i FB 1:1 tillämplig för fastställande av faderskapet till barnet.31 Behovet av att föra en sådan talan torde idag vara mycket litet. Är mannen biologisk far är det förmodligen enklare att fastställa faderskapet enligt reglerna som gäller för barn fött av ogift mor. Någon skillnad i rättsfölj derna beroende på vilket sätt som används för fastställandet av faderskapet finns inte i svensk rätt efter 1969 års reform. Av denna anledning torde det inte heller finnas något behov för barnet att föra talan om faderskapspresumtionens tillämplighet, utan talan kan i dessa fall inriktas på faderskapet som sådant. Det är dock tänkbart att ett intresse för en sådan talan kan finnas om rättsförhållandet mellan för­ älder och barn skall bedömas enligt bestämmelserna i en främmande 130 rättsordning där inom- respektive utomäktenskaplig börd har betydelse för föräldraskapets rättsverkningar. Vill mannen trots att han inte är bio­ logisk far till barnet få rättslig status som far kan en fastställelsetalan om äktenskapet vara en möjlighet att uppnå detta. En annan situation när det skulle kunna vara av intresse att få frågan om faderskapspresumtionens tillämplighet prövad eller snarare undan­ röjd är i de fall modern och maken redan innan barnet föds vet att maken inte är far till barnet. Det saknas dock möjlighet i svensk rätt att förhindra att faderskapspresumtionen tillämpas i de fall modern är gift. Rättslig status som far följer direkt av äktenskapet som sådant. Faderskapet måste i detta fall hävas i den ordning som föreskrivs för hävande. Alternativet är att mannen skiljer sig från modern innan barnet föds.s. 38

Faderskapspresumtionen - faderskap grundat på äktenskap

1.Någon prövning av att det rättsliga faderskap som fastställts genom faderskapspresumtionen överensstämmer med det biologiska föreskrivs inte och har aldrig föreskrivits. Det finns flera skäl till detta. När regeln lagfästes genom 1917 års lag om äktenskaplig börd sakna­ des metoder som gav underlag för en tillförlitlig bedömning av det biolo­ giska faderskapet. En föreskrift om kontroll av det biologiska faderskapet skulle inte ha fyllt något syfte, utan tvärtom i vissa fall förhindrat fastställelse av faderskapet. Lagberedningen beskrev dilemmat på följande sätt år 1915: ”Skulle det fordras särskild bevisning därom att mannen avlat barn, som hustrun föder, komme sålunda faderskapet ofta att ej kunna utredas. På grund av den äktenskapliga förbindelsens natur kan det dock antagas, att i de flesta fall mannen är fader till barn, varmed hustrun under äktenskapet blivit rådd.”32 Presumtionen ersatte bevisning om det biologiska faderskapet. Den gällde också i de fall modern haft samlag med annan man, dvs. då omständigheter förelåg som gjorde att äkta mannens faderskap kunde ifrågasättas. Att modern haft samlag med en annan man visade dock inte, konstaterade Lagberedningen, att maken inte var far till barnet.33 Bakgrun­ den till att faderskapspresumtionen gavs denna styrka var den betydelse som tillmättes den äkta börden, dvs. att barnet avlats inom äktenskapet. Att frånkänna barnet äkta börd innebar vid tiden för lagens tillkomst en stor förlust för barnet ur såväl rättslig som social synvinkel. Av samma skäl ansågs inte heller den omständigheten att barnet avlats före äkten­ skapet böra hindra tillämpningen av presumtionen. Genom att låta barnets. 39

2.131 utan vidare få äktenskaplig börd i så många fall som möjligt kunde man avstå från obehagliga undersökningar och insamlande av svåranskaffad bevisning.34 Därigenom ansågs presumtionen fungera som ett skydd för den äktenskapliga samlevnaden. Liknande synpunkter har framförts i Dan­ mark som skäl för ett behålla faderskapspresumtionen trots att den inte all­ tid innebär att det är barnets biologiska far som får rättslig status som far.35s. 39

3.Sammanfattningsvis kan sägas att en faderskapspresumtion grundad på äktenskapet hade - när den lagfästes år 1917 - många fördelar trots att regeln inte i sig garanterade att det rättsligt fastställda faderskapet över­ ensstämde med det biologiska. För det första kunde samhället markera att endast den förbindelse mellan man och kvinna som fått formen av äktenskap erkändes som legitim.36 Den på äktenskapet grundade familjen skyddades av regeln mot utomståendes inblandning genom att faderskapet inte behövde utredas. För det andra förenklades fastställandet av fader­ skapet. Några svårigheter att utreda vem som var gift med en kvinna, och därmed far till hennes barn, förelåg som regel inte. Därtill kom att de flesta barnen föddes inom äktenskapet vilket innebar att antalet fall som krävde en individualiserad bedömning, och därmed var potentiellt svåra att avgöra, kunde hållas på en låg nivå. För det tredje gav presumtionen förmodligen i de allra flesta fall, eller i vart fall i ett tillräckligt stort antal fall, ett riktigt resultat.37 För det fjärde innebar presumtionen för den äkta mannens faderskap att barnet i de flesta fall tillförsäkrades en familj inom vars hägn barnet kunde få försörjning och uppfostran vilket var ett av huvudsyftena med 1917 års lagar. Frågan är om dessa omständigheter fortfarande kan motivera att faderskap fastställs genom faderskapspre­ sumtionen på grundval av äktenskap.s. 40

Faderskapspresumtionen och biologisk släktskap

1.Faderskapspresumtionen är inte den mest ändamålsenliga regeln om mål­ sättningen är att rättsligt faderskap skall överensstämma med det biolo­ giska faderskapet. Det är idag möjligt att på ett förhållandevis enkelt sätt utröna vem som är biologisk far till ett barn. Förslag att avskaffa fader­ skapspresumtionen har förts fram vid flera tillfällen, bl.a. i samband med 1976 års reform av faderskapsreglerna.38 Förslaget motiverades då av en 132 önskan att avskaffa en av de kvarvarande skillnaderna i behandling av barn beroende på om de fötts av gift eller ogift mor. Att regeln i sig inte utpekar den biologiske fadern har inte åberopats i lagstiftningssammanhang som skäl för dess avskaffande.39 Tvärtom slogs i en departements­ promemoria år 1975 fast att man kan ”utgå från att de [presumtionsreglerna] i alldeles övervägande antalet fall slår rätt”, varför de borde behållas.40 Lagberedningen framförde, som ovan nämnts, redan år 1915 samma åsikt; presumtionsregeln leder i de flesta fall till att barnets biolo­ giska far också får ställning som rättslig far. Förmodligen är detta ett riktigt antagande. Hur det faktiskt förhåller sig är emellertid svårt att utröna. Regeln förhindrar inte att annan än den biologiska fadern får rättslig status som far. Enligt vissa uppgifter skulle ca 10 % av de faderskap som fast­ ställts med hjälp av faderskapspresumtionen vara materiellt felaktiga i den meningen att rättsligt och biologiskt faderskap inte överensstämmer.41 Även om siffran halveras borde den anses vara oacceptabelt hög, om överensstämmelse mellan rättsligt och biologiskt faderskap har den bety­ delse som ofta framhålls.42 Mot den bakgrunden kan en regel som utpekar ett barns rättsliga fader på grundval av äktenskap ifrågasättas. Frågan blir om de skäl som kunde anföras till stöd för regelns lagfästande år 1917 fortfarande äger giltighet? Något behov av att i lagstiftningssammanhang markera att äktenskap är att föredra framför fri samlevnad föreligger knappast numera. Ambi­ tionen i det svenska lagstiftningsarbetet har sedan länge varit att förhålla sig neutral till de båda samlevnadsformerna.43 En sådan neutralitet till moderns civilstånd torde vara särskilt motiverad beträffande rättslig reg­ lering rörande barn. Inte heller argumentet att den på äktenskapet grundade familjen i större utsträckning än andra familjer skall vara skyddad mot samhälletss. 40

2.133 insyn kan längre tillmätas vikt. I dansk rätt, där faderskapspresumtionen nyligen uppmärksammats av en utredning, framfördes dock uppfatt­ ningen att äktenskapens stabilitet och respekten för familjens privatliv främjades genom att faderskapet till barn födda av gift kvinna inte blev föremål för utredning. Barnets intresse av att rättsligt och socialt (men kanske inte biologiskt) faderskap överensstämmer kan härigenom tillgo­ doses.44 Att reglerna om fastställande av faderskap skall tillgodose bar­ nets intressen är idag en allmänt vedertagen uppfattning. Det torde också vara givet att ett av barnets intressen är att dess sociala familj består. Ett regelsystem som främjar detta är därför önskvärt. Skyddet för barnets sociala familj är dock, som också slutsatsen är i den ovan nämnda danska utredningen, inte ett skydd som bör finnas bara för familjer där föräld­ rarna är gifta med varandra utan för alla familjer. Respekt för familjens privatliv kan således inte anses tala för en faderskapspresumtion som endast är tillämplig när modern är gift.s. 41

3.Till sist kan konstateras att flertalet av barnen som föds idag inte föds av gift, utan av ogift, mor.45 De praktiska vinsterna med en automatiskt verkande regel som faderskapspresumtionen är därmed inte längre lika stora som de var när de flesta barnen föddes av gift mor.s. 42

4.Det finns inte längre några tungt vägande skäl för att behålla faderskaps­ presumtionen i dess nuvarande utformning. En fråga i sammanhanget är hur faderskapet istället skulle kunna fastställas. Ett alternativ till fader­ skapspresumtionen är att faderskapet för alla barn fastställs som för barn födda av ogift mor. En viss kontroll av den biologiska släktskapen skulle därigenom uppnås. Lösningen har dock avvisats bl.a. med hänvisning till det arbete det skulle orsaka myndigheter och enskilda.46 Förmodligen skulle det dessutom av många gifta par upplevas som kränkande att för en utomstående behöva redogöra för sina sexuella relationer under koncep­ tionstiden. Familjens rätt till privatliv skulle kränkas. Ake Saldeen har föreslagit en särskild ordning för fastställande av faderskap till barn fött av gift mor, som möjligen också skulle kunna göras tillämplig i samboendefall.47 Enligt hans förslag skulle faderskapet fastställas genom att modern, efter att ha upplysts om möjlig konceptionstid, på heder och 134 samvete intygar den äkta mannens faderskap, vilken sedan skulle bekräfta faderskapet. Om de inte anser sig kunna intyga respektive bekräfta fader­ skapet får det fastställas på samma sätt som för barn till ogift mor. På detta sätt skulle enligt Saldeen ”någon slags kontroll från samhällets sida av att överensstämmelse råder mellan rättsligt och biologiskt faderskap i fall där modern är gift vid barnets födelse” åstadkommas, något som enligt honom är önskvärt av flera olika skäl.48 Den grundläggande frågan är dock om rättsligt faderskap blott och enbart skall ses som en funktion av biologisk släktskap. Vid tiden för faderskapspresumtionens lagfästande tillmättes barnets intresse av att också i rättsligt hänseende betraktas som barn till den som utåt genom samlevnaden framstod som barnets far självständig betydelse.49 Regeln gav därigenom skydd åt ett socialt faderskap förutom att den respekterade makarnas privatliv. Det sista skälet som vid tiden för regelns lagfästande kunde anföras för faderskapspresumtionen, nämligen att den i de flesta fallen medförde att den man som levde tillsammans med barnet utpeka­ des som far och att barnet därigenom tillförsäkrades en familj, har fortfa­ rande giltighet. Familjen lyfts i olika sammanhang fram som den natur­ liga miljön för barns utveckling och välfärd.50 Det faktum att modern och hennes make vid 1900-talets början i allmänhet sammanbodde kan dock ha varit en lika viktig eller viktigare omständighet som talade för ett lag­ fästande av faderskapspresumtionen. Faderskapspresumtionen innebär en bekräftelse på att den som bor med barnet också är förälder. Familjer där föräldrarna sammanlevde utan att vara gifta var inte lika vanligt förekom­ mande då; sammanboende föräldrar var i allmänhet gifta. Därför kunde faderskapspresumtionen utgå från formenligt äktenskap som grundägggande kriterium. Eftersom barns familjer idag inte alltid grundas på formenligt äktenskap utan lika ofta, eller oftare, på samboende är frågan egentligen inte om faderskapspresumtionen borde avskaffas utan snarare om den borde göras tillämplig också i samboförhållanden. Frågan om en faderskapspresumtion i samboförhållanden behandlas nedan i delavsnitt 4.4.8.s. 42

5.135s. 43

Hävande av faderskapspresumtionen

Inledning

1.Faderskapspresumtionen utgår från äktenskapet som presumerande fak­ tum. Det kan därför, som också ovan berörts, antas att det rättsligt fast­ ställda faderskapet inte alltid överensstämmer med det biologiska fader­ skapet. Mot denna bakgrund är det intressant att undersöka förutsättning­ arna för att få rättsligt faderskap hävt. Förutsättningarna för hävning anger också indirekt grunderna för ett bestående rättsligt faderskap.s. 44

2.Enligt FB 1:2 skall faderskapspresumtionen hävas om någon av föl­ jande förutsättningar är för handen. • Om det är utrett att modern haft samlag med en annan man unders. 44

3.konceptionstiden och det med hänsyn till samtliga omständigheter ärs. 44

4.sannolikt att barnet avlats av den andre mannen, FB 1:2 st. 1 p. 1. • Om det på grund av barnets arvsanlag eller annan särskild omstän­s. 44

5.dighet kan hållas för visst att mannen inte är far till barnet, FB 1:2s. 44

6.st. 1 p. 2. • Om barnet avlats före äktenskapet eller under det att makarna levdes. 44

7.åtskilda och det inte är sannolikt att makarna har haft samlag meds. 44

8.varandra under konceptionstiden, FB 1:2 st. 1 p. 3. • Därtill kan faderskapet hävas genom att maken godkänner en avs. 44

9.annan man avgiven faderskapsbekräftelse. Bekräftelsen skall varas. 44