maktutövning

Inledning

1.Den offentliga förvaltningen har enligt Sundberg till uppgift att ”befrämja det allmänna och enskilda levernets trivsel”. För att upprätthålla den allmänna känslan av trygghet eller samhällsfrid som eftersträvas för medborgarnas allmänna välstånd är det viktigt med en välorganiserad och väl fungerande förvaltning. Som nämnts i avhandlingens inledning är det nödvändigt att förvaltningsorganen har tillräckliga maktmedel till sitt förfogande för att de på ett effektivt sätt skall kunna fullgöra sina uppgifter i samhället. Om dessa maktmedel vore obegränsade skulle emellertid syftet med förvaltningen motarbetas. I ett demokratiskt samhälle är befogenheterna att utöva makt styrda av fler hänsyn än hög effektivitet. Maktutövningen måste ske på sätt och i former som tryggar rättssäkerheten. Förvaltningen kan inte använda sin makt godtyckligt.1s. 3

2.När rättsreglerna i stor utsträckning ger en myndighet frihet att bestämma om och i så fall hur den skall använda makt eller inte föreligger s.k. fritt skön. En myndighet har emellertid aldrig full frihet att välja vilken åtgärd den skall vidta. Åtgärden måste alltid ligga i linje med ändamålet för myndighetens verksamhet. Maktutövning måste alltid falla inom den allmänna ramen för myndighetens behörighet.2s. 3

3.Vid skönsmässig maktutövning kan en myndighet emellertid inte nöja sig med att ta ställning till om nödvändigt lagstöd finns. Myndig- • heten måste också avgöra vilken åtgärd som bör vidtas. Inom det fria skönet finns utrymme för myndigheten att välja mellan flera tänkbara lagliga alternativ.s. 3

4.Ibland framgår det klart av lagen att myndigheten skall ha en viss valfrihet, men så är inte alltid fallet. Genom praxis har det emellertids. 3

5.55 utvecklats vissa riktlinjer för vad som skall anses överlåtet till förvaltningens fria skön.3 Hur myndigheternas varierande handlingsfrihet får användas styrs alltså inte bara av direkta regler. Utöver praxis måste myndigheten också beakta vissa allmänna rättsgrundsatser. Dessa grundsatser betecknas ofta principer och återfinns ibland även kodifierade i lag. För att kunna avgöra var gränserna för de rättsliga befogenheterna för spaning går räcker det alltså inte att gå igenom de regler som är tillämpliga på området.s. 3

6.I detta kapitel behandlas först själva begreppet princip. Efter detta går jag in på legalitets-, ändamåls- och objektivitetsprinciperna samt behovs- och proportionalitetsprinciperna och deras olika innebörd allmänt på olika områden. Därefter undersöker jag vad de har för betydelse i polisens verksamhet. Längre fram i avhandlingen kommer jag att mer specifikt studera deras betydelse när det gäller polisens olika spaningsmetoder. Kapitlet avslutas med en sammanfattning.s. 4

Begreppet princip

1.Begreppet princip är vagt och mångtydigt och har debatterats livligt.4 Ett sätt att definiera begreppet är att ställa det mot begreppet regel. Kort sammanfattat kan sägas att om det finns en giltig och tillämplig regel att tillgå i ett visst fall måste fallet avgöras i enlighet med denna regel. En regel anger en specifik lösning på ett visst fall, medan en princip ger utrymme för mer än ett avgörande. Om det finns en tilllämplig princip måste denna tas i beaktande. Detta får emellertid inte till följd att en viss specifik lösning kan utläsas.5s. 4

2.En princip kan finnas enbart som en allmänt formulerad rättsgrundsats. Den kan också återfinnas skriven direkt i eller framgå av lagtext 56 eller bli tydlig i t.ex. en dom.6 Om det finns en lagregel tillämpar myndigheten denna som sådan och behöver inte gå in på den underliggande principen, men detta gör emellertid ingen skillnad för hur en rättslig fråga skall avgöras. En anledning till att lagstiftaren i alla fall ibland väljer att kodifiera en princip är att skapa den grund som enligt legalitetsprincipen krävs för maktutövning. En konsekvens av att en princip lagfästs är också att en enhetlig praxis grundad på lagtexten kan växa fram.s. 4

3.Utöver rättsliga normer används vid juridisk argumentation grundläggande värden, erkända sätt att argumentera på, begrepp som varken är definierade i lagstiftning eller i rättskällor, kriterier för bedömningen av rättsliga och moraliska värderingar osv. Detsamma gäller när en lagtext eller en dom tolkas eller när någon tar ståndpunkt i en rättsfråga. Dessa generella värden och begrepp har också betydelse när man undersöker sambandet mellan olika rättsregler och när man försöker förstå bakgrunden till dem. När reglerna skall tolkas och systematiseras sker detta därför mot bakgrund av sådana värden, begrepp och kriterier för argumentation. Varje rättsordning är således uppbyggd kring vissa värden, mål och principer. På grund av principernas abstrakta och generella karaktär ges stort utrymme för värderingar när deras betydelse skall fastställas vid ett konkret tillfälle. De är framför allt värdefulla vid lagtolkning i svåra fall.7s. 5

4.Principerna är med nödvändighet vaga. Ändå kan de bidra till en avvägningsargumentation som gör tolkningen av konkreta lagregler allt exaktare. Så kan ske därför att olika lagtolkare tack vare sin gemensamma bakgrund kan göra likartade avvägningar mellan olika principer. Genom att Europadomstolen skickligt hanterar vagt formulerade principer om mänskliga rättigheter kan inte minst den humanitära rätten enligt Peczenik utvecklas.8s. 5

5.Europadomstolens praxis har vidare spelat en kreativ roll i utvecklingen av EG-rättens principer. Usher menar att det är alldeles tydligt att också EG-rätten influerats av de nationella rättssystemen inom medlemsstaterna.9 Inom EG-rätten är innebörden av begreppet allmänna rättsprinciper inte fastställd, men trots detta råder enligt Schwarze enighet om att de spelar en viktig roll. Eftersom EU är ens. 5

6.57 rättsordning i stark utveckling och därför av nödvändighet innehåller tomrum, har principerna stor betydelse när det gäller att fylla ut och tolka normer i EG-domstolen.10 Allmänna principer kan också genom sin folkrättsliga förankring i Europakonventionen och EG-rätten styra både nationell lagstiftning och nationell rättspraxis.11 Mer generella värden och begrepp tillförs alltså rättssystemet på detta sätt. Lagstiftning och rättspraxis kan i sin tur utgöra led i preciseringen av innehållet i principerna.s. 5

7.En princips innebörd är sådan att den utgör ett skäl som skall beaktas vid en avvägning som avgör frågan om en bestämd åtgärd skall vidtagas. Principen bestämmer emellertid inte slutgiltigt att en sådan handling skall utföras. En avvägning måste göras för att bestämma om alla tänkbara motskäl väger mindre tungt i det ifrågavarande fallet. Sådana avvägningar redovisas sällan explicit vare sig i rättspraxis eller i svensk rättsvetenskap. Det rör sig enligt Peczenik snarare om en fri rimlighetsbedömning.12 Det handlar om en bunden skönsutövning.s. 6

8.En myndighets bedömning av om och i så fall hur dess befogenhet att utöva makt skall användas är inte fri, utan styrs av avvägningar mellan det allmännas och enskildas intressen enligt återkommande dimensioner av de värden eller mål som ingår i rättsordningens etiska värdebas som kan sammanfattas som följer. En åtgärd som innebär maktutövning måste vara lagligen grundad och utföras i enlighet med lag. Den får vidare bara vidtas om den är nödvändig för att uppnå det ändamål som ligger bakom att befogenheten att utöva makt alls föreskrivits. Det måste råda en rimlig proportion mellan ändamålet med åtgärden och den makt som utövas för att uppnå ändamålet. Myndigheten skall använda den åtgärd som innebär det lindrigaste ingreppet för den enskilde.s. 6

9.Dessa dimensioner brukar benämnas legalitets-, ändamåls- och objektivitetsprinciperna, samt behovs- och proportionalitetsprinciperna som hör ihop med principen om det lindrigaste ingreppet. Det finns även andra tillämpbara principer men det är dessa som enligt min uppfattning är de centrala vid bedömningen av polisens maktbefogenheter.s. 6

10.Det finns både för- och nackdelar med att kalla dessa dimensioner för principer och ge dessa principer beteckningar. Det är svårt att defi58 niera begreppet princip och att avgöra dess plats inom rättskällehierarkin. För att undvika missförstånd måste dessutom innebörden i den princip som behandlas alltid preciseras. I samband med arbetet med att enas om vad en viss princip innebär kan emellertid argumentationen skärpas och därmed kan rättsutvecklingen av det förhållande principen berör främjas. Jag väljer med anledning av detta och av pedagogiska skäl att använda gängse principbeteckningar som grund för dispositionen av efterföljande avsnitt. Indelningen skall inte ses som tydliga avgränsningar mellan principernas respektive innehåll.s. 6

Legalitetsprincipen

Inledning

1.Uttrycket legalitetsprincipen används inom flera rättsområden, framför allt inom straffrätten. Där formuleras principen i satserna nulla poena sine lege och nullum crimen sine lege (inget straff utan lag och inget brott utan lag). Ursprunget till denna utformning är de strävanden som i slutet av 1700- och början av 1800-talet fanns för att komma ifrån den godtycklighet som tidigare i viss mån rått på straffrättskipningens område.13 Alltsedan upplysningstiden har det i Västeuropa hävdats att statens straffande verksamhet bör vara bunden av lag. I franska revolutionens rättighetsförklaring skrevs in att ingen fick straffas utan stöd av lag som stiftats och utfärdats före brottet.14 Även om legalitetsprincipens straffrättsliga exakta formulering, som i Sverige fastslogs av Richert, alltså måste ha varit okänd för 1600talets svenska lagstiftare var den bakomliggande grundåskådningen inte helt främmande för svensk rättsuppfattning. Några uttalanden från 1500-, 1600- och 1700-talen visar tendens till att ett legalitetsmässigt betraktelsesätt tidigt vunnit anslutning i svensk doktrin.15s. 7

2.Utvecklingen ledde fram till att man på de flesta håll i Europa från mitten av 1800-talet inom straffrätten godtog som en grundsats att förutsättningarna för straff skall vara noggrant angivna i lag och att straffet i det särskilda fallet skall stå i proportion till brottets svårhetsgrad. Innanför en rättslig reglering som gav individen bestämda rättigheters. 7

3.59 och skyldigheter skulle han eller hon vara fri. Ingen skulle kunna straffas utan att ha begått en handling som på förhand i lag förklarats straffbar. Arbetet för legalitet inom kriminalrättskipningen var emellertid inte enbart inriktat på gränsen kring det straffbara området. Det gick också ut på att begränsa domstolarnas befogenhet att bestämma brottspåföljd. Lika brott borde ha lika straff. Under 1900-talet infördes dock möjligheter att vidta åtgärder som i det enskilda fallet kunde vara mera ändamålsenliga i individualpreventivt syfte än straff utdömt i proportion till brottet, t.ex. villkorlig dom.16 -s. 7

4.Upplysningstidens idéer låg inte bara till grund för resonemang kring straffrättens normmässighet. Efter franska revolutionen kom tankarna om ett lagbundet samhälle att utvecklas på ett mer genomtänkt sätt. Framför allt skedde det genom utvecklingen av begreppet ”Rechtsstaat” i den tyskspråkiga litteraturen på 1800-talet. Den anglosachsiska motsvarigheten är ”the Rule of Law”. I Sverige betecknar ordet rättsstat dessa idéer.17s. 8

5.Inom skatterätten har den straffrättsliga legalitetsprincipen stått som förebild när man formulerat principen nullum tributum sine lege (ingen skatt utan lag). Diskussionen om att alla förutsättningar för skatt måste framgå av lag, eller om analogisk och reducerande tilllämpning av skattelagarna är tillåten, fanns även innan denna sats utformades.18s. 8

6.Inom den offentliga rätten används begreppet legalitetsprincipen främst i två olika situationer som hör nära ihop, dels när det gäller lagbunden maktutövning, dels vid vissa frågor om normgivningskompetens.s. 8

7.All offentlig makt i Sverige utgår från folket (1 kap. 1 § första stycket regeringsformen). En av den offentliga maktens viktigaste yttringar är normgivningen. Eftersom riksdagen är folkets främsta företrädare och riksdagen stiftar lag (1 kap. 4 §) och då den offentliga makten utövas under lagarna (1 kap. 1 § tredje stycket) måste all offentlig normgivning som inte utövas av riksdagen själv ha stöd i ett bemyndigande av riksdagen. Regeringsformen förutsätter att all offentlig normgivningsmakt ytterst skall kunna härledas från folket genom förmedling av dess främsta företrädare riksdagen. De normer som beslutas av offentliga organ bildar alltså ett sammanhängande 60 system. Regeringsformen tilldelar riksdagen och regeringen normgivningsmakt inom olika områden och reglerar också möjligheterna att delegera normgivningsmakt till andra offentliga organ. Grundlagsreglerna om normgivningsmakten har som främsta uppgift att fördela normgivningskompetensen mellan riksdagen och regeringen. I andra hand avser de att reglera möjligheterna att anförtro normgivningskompetens åt förvaltningsmyndigheter och kommuner. Den återstod av normgivningsmakt, som grundlagarna inte uttryckligen har givit riksdagen, tillkommer alltså regeringen. Denna normgivningskompetens, som regeringen alltså har direkt med stöd av regeringsformen 8 kap. 13 §, brukar benämnas ”regeringens restkompetens”.19s. 8

8.Principen om all maktutövnings lagbundenhet, som under senare år brukar benämnas legalitetsprincipen, grundlagfästes i Sverige första gången i 1974 års regeringsform. Diskussioner om i vilken utsträckning myndigheternas maktutövning var bunden av lag hade dock förts långt innan arbetet med 1974 års regeringsform påbörjats. Det verkar som om det är Sundberg som 1945 är först att använda begreppet legalitetsprincipen för att beteckna förhållandet som Thulin beskriver som att ”vadhelst som icke är i lag förbjudet må icke förhindras. Ej heller må någon tvingas göra vad lag icke påbjuder”.20s. 9

9.Det är emellertid inte i samband med att man resonerar om att införa principen om maktutövningens lagbundenhet som begreppet legalitetsprincipen först används i förarbetena till regeringsformen. I stället är det när grundlagberedningen diskuterar normgivningskompetensen som begreppet först nämns. I den gamla regeringsformen från 1809 meddelades föreskrifter som reglerade medborgarnas frihet och deras rätt till egendom av Konungen och Riksdagen genom samfälld lag. Föreskrifter som inte alls eller bara obetydligt kunde sägas ha betydelse för medborgarna i dessa hänseenden beslutades av regeringen. Grundlagberedningen sade att gränsen för vilket organ som hade rätt att besluta vilka normer i praxis följt legalitetsprincipen.21s. 9

10.61s. 9

Maktutövningens lagbundenhet

1.När grundsatsen om all maktutövnings lagbundenhet grundlagfästes 1974 i 1 kap. 1 § tredje stycket regeringsformen var detta på förslag av bl.a. Högsta domstolen, Svea Hovrätt och JO. JO framhöll att det såsom särskilt utmärkande för den svenska folkstyrelsen vid sidan av den fria åsiktsbildningen och den allmänna rösträtten, borde nämnas att den underkastar sig lagens band. Han hänvisade till den gamla satsen om att land skall med lag byggas som utgjort det svenska statsskickets ryggrad genom tiderna. Få grundsatser ansåg han vara så djupt rotade som denna.22 Han gick inte in på vad denna urgamla princip skulle ha för innehåll.s. 10

2.Att maktens fördelning och utövning skall vara lagfästa har varit en genomgående syn i svensk författningshistoria.23 16 § 1809 års regeringsform gav också uttryck för ett sådant synsätt. Från början av 1900-talet finns emellertid i doktrinen exempel på påståenden om att all maktanvändning som inte uttryckligen var förbjuden var tillåten. Så länge en myndighet var behörig att utöva makt behövde den inte kunna åberopa något som helst uttryckligt stöd i lag eller författning.24 Men längre fram under 1900-talet sägs allt oftare att maktutövningen skall ha en normbunden karaktär.25 Rättssäkerhetskraven medförde att lag stiftades med syfte att inom förvaltningsrätten binda myndigheternas maktutövning till uppställda regler.26s. 10

3.Även inom den praxis som Europadomstolen utvecklat innebär legalitetsprincipen ett krav på att myndigheterna inte bara skall följa lagen, utan också att deras beslut grundas på lag och att beslutens innehåll uppfyller lagen.27s. 10

4.Legalitetsprincipen i 1 kap. 1 § tredje stycket är bara formell. Den säger ingenting om lagarnas innehåll, bara att det är normbunden maktutövning och inte godtycke som skall gälla.28 Den självständighet som grundlagen genom 11 kap. 7 § regeringsformen tillförsäkrar förvaltningsmyndigheterna vid myndighetsutövning och rättstillämpning i enskilda fall är en självständighet under lagarna, inte någon 62 självständighet att oberoende av lagarna handla efter eget gottfinnande.29 Paragrafen gäller för alla statliga och kommunala organ. Polisen liksom alla andra myndigheter är alltså skyldig att iaktta både grundlagarnas föreskrifter och vad som stadgas i andra författningar. Det måste alltid finnas laglig grund för polisens maktutövning. JO kom fram till att sådan grund saknades i ett fall som rörde ett ingripande som polisen gjorde för att stoppa en onykter bilförare.s. 10

5.För att hindra fortsatt olovlig körning tog två polismän först hand om dens. 11

6.berusade bilförarens bilnycklar. Därefter släppte de ut luften ur två av bilenss. 11

7.däck och tände bilens strålkastare.s. 11

8.Den första frågan var enligt JO om det verkligen funnits förutsättningars. 11

9.för polisen att ta bilnycklarna. Enbart den omständigheten att polismännens. 11

10.rent allmänt misstänkte att A skulle köra vidare så snart de hade lämnat plat-s. 11

11.sen var enligt JO ett ”något tveksamt underlag” att stödja ett omhänder-s. 11

12.tagande av bilnycklarna på. Han var sedan ytterst kritisk till de följandes. 11

13.åtgärderna att släppa ut luften och tända bilens belysning. Det kunde utans. 11

14.vidare fastslås att det inte fanns någon laglig grund för dessa åtgärder. Dens. 11

15.besittningskränkning som de innebar var av den arten att de närmade sig dets. 11

16.brottsliga.30 I ett annat fall medförde bristen på lagstöd att en polisman dömdes för tjänstefel.s. 11

17.En polisman omhändertog en demonstrant och satte honom i arrest. Demon-s. 11

18.stranten hade varken stört ordningen eller utgjort en omedelbar fara för den,s. 11

19.vilket enligt 19 § gamla polislagen krävdes för att ett omhändertagandes. 11

20.skulle få göras. Bl.a. därför dömdes polisen för tjänstefel.31 All makt som utövas i rättskipning och förvaltning förutsätter också särskild legitimation. En oreglerad situation betyder att staten inte kan ställa krav på eller utöva tvångsmakt mot enskilda annat än i nödsituationer.32 En myndighets beslutanderätt kräver dock inte alltid stöd direkt i lag, det räcker med annat författningsstöd.33s. 11

21.Polisens behörighet att bedriva spaningsverksamhet grundas på 2 § tredje punkten polislagen. Där stadgas att spaning och utredning i fråga om brott som hör under allmänt åtal hör till polisens uppgifter. Detta lagrum kan emellertid inte åberopas som självständigt stöd förs. 11

22.63 att vidta spaningsåtgärder som innebär ingrepp i de grundläggande fri- och rättigheter som tillkommer medborgarna enligt 2 kap. regeringsformen. För sådana inskränkningar krävs ytterligare lagstöd.34s. 11

Normgivningskompetens

1.Enligt 8 kap. 3 § regeringsformen är det bara riksdagen som har kompetens att utfärda bestämmelser om enskildas frihet och egendom. En viss del av regeringsformens reglering av normgivningskompetensen görs i 2 kap. I 2 kap. 12 § första stycket anges vilka rättigheter som kan begränsas genom vanlig lag, de s.k. relativa rättigheterna. Motsatsvis gäller att de rättigheter som inte uttryckligen nämns där är absoluta. De kan bara begränsas genom ändring av grundlagen. Till den senare kategorin hör skyddet mot dödsstraff i 2 kap. 4 § och skyddet mot tortyr i 2 kap. 5 §.s. 12

2.Ett krav är alltså att rättigheterna bara får inskränkas genom lag. Rättighetsbegränsningar kan inte ske genom avtal. I förarbeten och doktrin brukar man peka på tre karakteristika när det gäller lagar. Det är deras bindande verkan för de rättstillämpande myndigheterna, deras generella avfattning samt det faktum att de tillkommit genom riksdagsbeslut.35s. 12

3.En avgörande fråga för legalitetsprincipens effektivitet är med vilken noggrannhet, klarhet och precision lagar avfattas.36 En lagbestämmelse som för ett allmänt angivet syfte medger en myndighet att vidta ”de åtgärder som behövs” eller liknande får enligt polisberedningen inte uppfattas som ett självständigt stöd för ingrepp i medborgarnas grundlagsskyddade fri- och rättighetssfär. I realiteten skulle detta innebära att lagstiftaren överlämnade åt myndigheterna att dra gränsen för rättighetsskyddet. En annan anledning till att regler om rättighetsbegränsningar måste vara klara och tydliga är att rena missbruk skall kunna motverkas och risken för att praxis kommer på avvägar förebyggas.37s. 12

4.I Europakonventionen finns också regler om rättighets skydd som under vissa givna förutsättningar får inskränkas. Sådana inskränkningar skall vara i enlighet med lagen38 och måste vara grundade i 64 inhemsk lag.39 Om en inskränkning i en rättighet grundas på en bestämmelse som inte ens betraktas som lag på det nationella planet kan inte kravet på lagstöd sägas vara uppfyllt. Lagbegreppet definieras emellertid annorlunda än i det svenska rättssystemet. Europadomstolen anser att också rättspraxis, förordningar och andra föreskrifter kan jämställas med lag. Krav ställs emellertid på formen för hur lagen kommit till.40 En nationell lag måste också uppfylla krav på tillgänglighet. Medborgare måste ha en rimlig chans att avgöra vilka rättsregler som är tillämpliga i det enskilda fallet.41 De lagregler som styr myndigheternas uppgifter och maktbefogenheter skall vidare vara giltiga och tydliga.42 Den nationella lagen måste vara så tydlig att medborgarna kan få en rimlig indikation på under vilka omständigheter och på vilka villkor åtgärden får vidtagas.43 Själva lagen måste alltså uppfylla vissa krav på rättssäkerhet, inklusive förutsebarhet. Lagen skall vara av sådan kvalitet att den uppfyller kraven på The Rule of Law.44 Europadomstolen har klargjort att en lag som tillåter obegränsad handlingsfrihet inte har den karaktär av förutsebarhet som är nödvändig för att den skall kunna betraktas som en lag.45 En regel kan inte anses vara en lag om den inte är formulerad med sådan precision att medborgaren kan inrätta sina handlingar efter lagarna. En individ måste med hänsyn till omständigheterna i rimlig grad kunna förutse följderna av en handling i det enskilda fallet.46 Kravet på graden av förutsebarhet skiljer sig mellan olika rättsområden. Trots att fransk lag inte ger befogenhet till teleavlyssning ansåg Europadomstolen det ”in accordance with the law” eftersom lagen i detta fall kompletteras med praxis som tolkar lagen. Franska domstolar hade i många år sett vissa åtgärder som förespråkades i den franska processlagstiftningen som lagstöd för teleavlyssning under särskilda omständigheter. Domstolen förklarade att den alltid förståtts. 12

5.65 termen lag faktisk och inte formell och att den inkluderat både föreskrifter av lägre rang än lag och oskriven lag.47 Enligt legalitetsprincipen krävs slutligen också att det finns effektiva möjligheter att kontrollera att lagen följs.48s. 13

6.Idén om att staten styrs av lagarna är en bärande princip i alla EU:s medlemsstater. Oavsett vilket namn eller vilken form de olika staterna givit principen begränsas statens makt för att skydda medborgerliga rättigheter. Vidare har alla medlemsstater krav på legalitet hos förvaltningen.s. 14

7.EU:s rättssystem har ingen konstitution och saknar parlament med fullständig normgivningskompetens. Det finns också andra olikheter mellan unionens system och de nationella systemen. Om man ger legalitetsprincipen en mer allmän betydelse och inte bara menar förvaltningens överensstämmelse med lagen, går det trots detta att anpassa principen till unionens villkor.49s. 14

Ändamåls- och objektivitetsprinciperna

Inledning

1.Den befogenhet en myndighet har enligt lag att utöva makt får inte användas godtyckligt. Maktutövningen måste ha ett specifikt ändamål - ändamålsprincipen måste följas. Denna princip kompletterar alltså legalitetsprincipen när det gäller att avgöra frågor om laglig grund för maktutövning. Ändamålsprincipen innebär också begränsningar i riksdagens normgivningskompetens. Även om det i och för sig är tillåtet att begränsa en del av de fri- och rättigheter som tas upp i 2 kap. regeringsformen får begränsningarna enligt 12 § andra stycket inte göras annat än för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. En begränsning får enligt samma paragraf inte heller gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett begränsningen. Det är nödvändigt att lagstiftaren noga redovisar sina syften när en fri- och rättighetsinskränkande lag beslutas.s. 14

2.Föreskriften riktar sig visserligen i första hand till de lagstiftande organen, men skall också beaktas vid tolkning och tillämpning av lag66 stiftningen. Den kan därmed sägas vara ett indirekt uttryck för att varje åtgärd skall ligga inom ramen för vad som krävs för att den skall leda till det avsedda resultatet. Man kan också uttrycka principen på så sätt att ett ingripande inte får ske i något annat syfte än det som framgår av den tillämpade bestämmelsen. Ändamålsprincipen hindrar således att lagarna kringgås genom att tillämpas i något annat syfte än vad de är avsedda för och är därmed också nödvändig för att legalitetsprincipen skall kunna upprätthållas.50s. 14

3.Det allmänna skall i sin verksamhet även iaktta saklighet och opartiskhet (1 kap. 9 § regeringsformen). Denna objektivitetsprincip innebär att förvaltningsorgan och domstolar i sin verksamhet inte får låta sig vägledas av andra intressen än dem de är satta att tillgodose.s. 15

Maktutövningens ändamålsenlighet och objektivitet

1.Enligt ändamålsprincipen får en författningsgrundad befogenhet att utöva makt bara utnyttjas för att uppnå ändamål som faller inom ramen för myndighetens verksamhet. När ändamålet är uppnått måste maktutövningen avbrytas.51 Vilka ändamål eller intressen en myndighet skall främja anges ofta i de författningar som myndigheten har att följa. Även om uttryckliga bestämmelser saknas är myndigheterna skyldiga att ta hänsyn till de intressen som de är satta att bevaka och som ligger till grund för lagstiftningen. Författningarna anger ofta vilka omständigheter som får beaktas vid myndighetens prövning. En myndighet har aldrig full frihet att bestämma vilka fakta den skall ta hänsyn till, dessa måste alltid ligga inom ramen för ändamålet med myndighetens verksamhet.52 Det fria skönet är aldrig helt fritt.53s. 15

2.En myndighet skall avgöra vilken åtgärd som i det enskilda fallet är lämpligast eller bäst främjar det ifrågavarande ändamålet. Detta kompliceras emellertid av att myndigheten i regel har flera ändamål att ta hänsyn till. Ibland får myndigheten göra en avvägning mellan flera konkurrerande allmänna intressen. Nästan alltid står det ett enskilt intresse mot det allmänna intresse som myndigheten i första hand skall befrämja och inte sällan står olika enskilda intressen mot varandra. Denna avvägning mellan intressen kan betecknas som en skä-s. 15

3.67 lighetsprövning. Ibland är det också uttryckligen föreskrivet att en sådan prövning skall göras, men även utan ett sådant stadgande måste myndigheten göra en intresseavvägning. Det är genom en sådan avvägning som den avgör frågan om hur långt den skall gå för att hävda det primära ändamål som den skall tillgodose.54s. 15

4.Objektivitetsprincipen säger att ett förvaltningsbeslut måste vara ett resultat av ett övervägande i fråga om vad som i det enskilda fallet är det objektivt riktiga.55 En myndighet får alltså inte grunda sina avgöranden på andra hänsyn än sådana som enligt gällande författningar får beaktas vid prövningen av ett ärende. Författningarna kan ge mer eller mindre klara antydningar om vilka hänsyn som är relevanta och vilka som inte är det. Om sådana föreskrifter saknas skall myndigheten styras av de intressen som den har som uppgift att bevaka och som ligger till grund för lagstiftningen.56 I de fall ett organ har fått en formellt fri beslutanderätt kan det tänkas att ett handlande i strid mot verksamhetens övergripande syften bedöms som illojal maktutövning.51 Om en myndighet inte iakttagit reglerna om saklighet och opartiskhet i 1 kap. 9 § regeringsformen - alltså åsidosatt objektivitetsprincipen - har enskild möjlighet att få ett förvaltningsbeslut upphävt.58s. 16

5.JO ansåg att länsstyrelsen gjort sig skyldig till illojal maktanvändning vid en inspektion som gjordes på en restaurang för att kontrollera att alkohollagen följdes.s. 16

6.Ett tiotal myndighetspersoner åtföljdes vid en inspektion av TV 4 som fil-s. 16

7.made och senare TV-sände när restaurangchefen avkrävdes kassaredovis-s. 16

8.ning. Länsstyrelsens rätt till tillträde till lokaler får bara användas i tillsyns-s. 16

9.syfte, inte för att också bereda nyhetsmedier tillgång till lokalerna i fråga.s. 16

10.JO poängterade vikten av att myndigheter använder regelsystem i de syftens. 16

11.de är avsedda för.59 Även enligt Europadomstolens praxis får myndigheter bara utöva makt för att nå det ändamål som är avsett med maktbefogenheten. Ett myndighetsbeslut får enligt detta krav på ”conformity of statutory aim” inte avse oriktiga ändamål. Det lagstadgade syftet kan framgå ur 68 en preambel till en lag, ur en förklarande rapport eller ur lagen själv. I ett common law-system kan ett förvaltningsbeslut som inte stämmer överens med det lagstadgade ändamålet förklaras ”ultra vires”. I fransk rätt kan ett oriktigt beslut anses vara "détournement de pouvoir”. Detta begrepp motsvarar det svenska begreppet illojal maktutövning och används när ett beslut inte motiveras av något allmänt intresse. Europarådet ger som exempel om ett utskänkningstillstånd bara ges till en bar som borgmästaren i en by äger, för att han skall slippa konkurrens. Ett beslut kan också felaktigt motiveras av andra allmänna intressen än de som den myndighet som fattat beslutet skall tillgodose. Här ger Europarådet exemplet om en myndighet fattar ett beslut om förbud mot att klä om på en strand utanför de omklädningsrum som man kan hyra för detta ändamål. En lokal myndighet gör sig skyldig till illojal maktutövning om den har befogenhet att utfärda ett sådant förbud för att upprätthålla den allmänna moralen, men i stället använder befogenheten för att tillmötesgå det ekonomiska intresset att hyra ut sådana omklädningsrum.60s. 16

12.I ett fall i Europakommissionen hade den grekiska underrättelsetjänstens. 17

13.(national intelligence service) inriktat spaning mot en mötesplats för Jeho-s. 17

14.vas vittnen där gudstjänst firades utan nödvändiga tillstånd. Denna spanings. 17

15.hade sedan legat till grund för mer omfattande hemliga rapporter inoms. 17

16.underrättelsetjänsten. I rapporterna hade Jehovas vittnen och andra religiösas. 17

17.minoriteter kartlagts.s. 17

18.Eftersom spaningen inte bedrevs av polisen i samband med deras brotts-s. 17

19.utredande verksamhet kunde den inte anses vara i enlighet med lagen ochs. 17

20.alltså inte rättfärdigad på ett sätt som krävs i 8 (2) Europakonventionen.61 EG-domstolen avgör sina mål i beaktande av ändamålet med gemenskapen.62 Ett av samarbetets mest grundläggande drag är att medlemsstaterna avstår från makten att själva fatta beslut inom vissa områden och överlämnar den makten till gemenskapen. Det finns emellertid inte någon uttrycklig bestämmelse i fördragen om detta. Med hänvisning till ändamålet med EG-fördraget - att upprätta en gemensam marknad med en funktion som direkt berör intresserade parter inom gemenskapen - kom domstolen i ett vägledande fall fram till att EGfördraget är mer än ett avtal som enbart skapar ömsesidiga skyldigheter mellan de avtalsslutande parterna. Gemenskapen konstituerar ens. 17

21.69 ny rättsordning i den internationella rätten, till vars förmån staterna inom vissa områden har begränsat sina suveräna rättigheter.63s. 17

22.Det övergripande ändamålet med gemenskapen styr också möjligheterna till att utveckla fördraget. Former finns för att införa nya befogenheter för gemenskapen om det anses nödvändigt för att kunna förverkliga något av gemenskapens mål.64s. 18

23.Vad som ingår i det ändamål ett maktutövande organ skall arbeta för är inte alltid självklart. I norsk och dansk doktrin förekommer diskussioner om att bestämma ändamålet med hjälp av två s.k. specialitetsprinciper. Enligt Andersen finns dels en materiell specialitetsprincip som säger att en myndighet inte får använda en befogenhetsbestämmelse för att ta tillvara intressen som den har befogenhet att skydda i kraft av ett annat stöd, dels en organisatorisk som innebär att en förvaltningsmyndighet inte kan tillvarata intressen som tillkommer en annan förvaltningsmyndighet.65s. 18

24.Bernt är kritisk mot den organisatoriska specialitetsprincipen och avvisar tanken att det skulle vara möjligt ställa upp generella kriterier av någon praktisk betydelse för vilka hänsyn som är ovidkommande inom olika områden av offentlig verksamhet.66 Han anser det vidare långt ifrån klart att man kan tala om en materiell specialitetsprincip i betydelsen av ett krav på att ett förvaltningsbeslut måste bygga just på de hänsyn lagen har ålagt förvaltningen att tillvarata. Både den organisatoriska och den materiella specialitetsprincipen skulle enligt Bernt stå i motsättning till principen om att myndigheter skall samarbeta.67 Förvaltningen bör i normala fall ha rätt att ta vad han kallar neutrala hänsyn.68s. 18

25.Den organisatoriska specialitetsprincipen kritiseras också av Boe som menar att det inte är riktigt att sätta likhetstecken mellan det samhällsorgan som har primäransvaret för ett visst område och vilket organ som har ensamrätt att beakta intressen inom det området.69 Sundberg-Weitman anser att Bernt och Boe helt förbiser läran om illojal maktanvändning och om ovidkommande hänsyn som enligt henne är en grundsten i rättssamhället. De ser felaktigt saken uteslutande från maktens sida.70 70s. 18

26.Christensen säger att specialitetsprinciperna har vissa fördelar från rättssäkerhetssynpunkt och menar att de kan ha viss betydelse som vägledning för vilka ändamål som är lagliga. Trots detta anser han att de skall användas med försiktighet. Förvaltningsorganisationen utvecklas i riktning mot att enskilda myndigheter har många olika uppgifter och befogenheter, framför allt inom miljörätten, men också inom andra, t.ex. socialrätten.71 Normalt uppfattas också enligt Revsbech den offentliga förvaltningen som en helhet av medborgarna, som ibland kan irriteras över att den ena myndigheten i vissa fall verkar motarbeta en annan.72s. 19

27.Någon allmän specialitetsprincip som skulle visa att det vore osakligt av ett förvaltningsorgan att beakta ändamål som ligger under ett annat organs myndighetsområde finns enligt Graver inte i norsk praxis. Mot bakgrund av några domar i norska Hoyesterett kan man som Backer hävda att förvaltningsmyndigheter inte bara får, utan t.o.m. skall fästa avseende vid miljön när de gör sina värderingar.73 Fleischer går ännu längre och hävdar att det inte är tillräckligt att miljöhänsyn skall vara en del av värderingen. Sådana hänsyn binder enligt hans syn förvaltningens fria skön.74s. 19

28.Det har i norsk doktrin emellertid också hävdats att miljöhänsyn har en speciell ställning och att avgöranden som gäller sådana inte kan användas för att avvisa en allmän förvaltningsrättslig specialitetsprincip.75 Hoyesterettens majoritet kom också i ett fall fram till att det var tillåtet att lägga vikt vid näringspolitiska hänsyn vid tilldelning av bidrag.76s. 19

29.Den organisatoriska specialitetsprincipen gör enligt min mening inte att man kommer närmare svaret på frågan om för vilka ändamål en enskild myndighet har befogenhet att utöva makt. Ingen myndighets uppgift är vare sig klart urskiljbar eller precist avgränsad mot andra myndigheters verksamhetsområden. För att den organisatoriska specialitetsprincipen skall kunna användas måste man först avgöra vilken myndighet som har vilket ansvar och ändamål. Då är frågan om vilket ändamål en myndighet har att uppfylla alltså redan besvarad.s. 19

30.71s. 19

Ändamålet med polisverksamhet

1.De ändamål polisen skall uppfylla stadgas i 1 § polislagen. Polisens arbete skall syfta till att upprätthålla allmän ordning och säkerhet samt att i övrigt tillförsäkra allmänheten skydd och annan hjälp, som ett led i samhällets verksamhet för att främja rättvisa och trygghet. Uttrycket polisen används som ett kollektivt begrepp för att beteckna såväl själva polisväsendet och dess olika myndigheter som de tjänstemän som är anställda hos polisen. Till polisens uppgifter hör enligt 2 § tredje punkten samma lag att bedriva spaning och utredning i fråga om brott som hör under allmänt åtal. Den fem punkter långa uppräkningen av uppgifter är inte fullständig. Gränsen mellan de olika grupperna av aktiviteter är ingalunda skarp.77s. 20

2.Enligt 8 § polislagen skall en polisman ingripa på ett sätt som är försvarligt med hänsyn till åtgärdens syfte och övriga omständigheter. Det är med andra ord det åsyftade ändamålet som är utgångspunkten för hur ingripandet skall gå till. En polisman måste i fråga om ändamålsenligheten objektivt bedöma de sannolika verkningarna av ett tillämpat ingripande.78s. 20

3.Polisens spaningsverksamhet innebär insamling av olika slags information. När det gäller insamling av personuppgifter som skall lagras i register skall personuppgiftslagen (1998:204) tillämpas. I 9 § ställs krav på ändamålsenlighet vid behandling av personuppgifter. Där föreskrivs att personuppgifter bara får samlas in för särskilda, uttryckligt angivna och berättigade ändamål. De får vidare inte behandlas för något ändamål som är oförenligt med det som låg till grund för att uppgifterna samlades in. De uppgifter som behandlas måste också vara adekvata och relevanta i förhållande till ändamålen med behandlingen och fler personuppgifter får inte samlas in än vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålen med behandlingen.s. 20

Behovs- och proportionalitetsprinciperna

Inledning

1.Även om man konstaterat att ett ingrepp har ett formellt lagstöd och skulle stämma överens med lagens ändamål, krävs ytterligare ställ72 ningstaganden för att avgöra om makt skall utövas och hur denna maktutövning skall bedrivas i det enskilda fallet. Behovs- och proportionalitetsprinciperna måste beaktas. Under denna rubrik behandlas också principen om det lindrigaste ingreppet som hör nära samman med de två andra.s. 20

2.Att den som har ansvar för att upprätthålla den allmänna ordningen och säkerheten skall ”vidtaga erforderliga åtgärder” för detta är ett förhållande som reglerats sedan länge.79 Sjöholm är först att ge detta sakläge en beteckning. Han menade 1964 att det ger ett uttryck för en behov sprincip .80 Petrén är den som 1949 först använder begreppet proportionalitetsregeln för att beteckna en av flera kompletterande normer som skall tillämpas när man avgör hur lagligt våld skall utövas i en given situation. Han menar att det alltid måste råda proportionalitet mellan vikten av det intresse som skall tillgodoses genom våldet och intensiteten av det använda våldet.81s. 21

3.Även inom straffrätten diskuteras en proportionalitetsprincip som rör relationen mellan brott och straff och innebär att straffet skall stå i proportion till brottet.82 Den lämnas utanför detta arbete.s. 21

4.Detta avsnitt börjar med en redogörelse för innehållet i principerna. Vid sidan av polisrätten är det inom tvångsmedelsområdet och i vissa frågor som tagits upp i Regeringsrätten som principerna diskuterats utförligast. Efter detta behandlas behovs- och proportionalitetsprinciperna vid polisverksamhet.s. 21

Allmänt

1.En genomgång av den äldre doktrinen inom den offentliga rätten under 1900-talet visar att det råder oreda när det gäller innebörden av begreppen behovs- respektive proportionalitetsprincipen. Meningarna är emellertid samstämmiga om att avvägningar mellan mål och medel skall göras i samband med att en myndighet utövar makt.83s. 21

2.73s. 21

3.Reuterskiöld konstaterar 1919 att det finns en grundprincip för politimakten som säger att maktanvändning som är nödvändig för att uppnå ändamålet med maktanvändningen är tillåten. All maktanvändning därutöver anser han vara förbjuden. Det är behovet självt som begränsar maktanvändningen så att inte större makt eller våld än vad som är nödvändigt används med hänsyn till alla föreliggande omständigheter.84 I sin avhandling som behandlar offentligrättsligt vite säger Fahlbeck 1938 att maktresurser bör sparas intill dess behov föreligger.85s. 22

4.Petréns avhandling från 1949 behandlar offentligrättslig våldsanvändning. Med detta menar han verkligt utförda angrepp mot konkreta föremål (person eller sak) och även ingrepp i personlig integritet. Han säger att vissa gemensamma regler gäller för denna verksamhet. Hur våldet skall utformas bestäms genom att tillämpa vissa kompletterande normer såsom den tidigare behandlade ändamålsregeln. En strikt tillämpning av ändamålsregeln skulle enligt Petrén kunna rättfärdiga mycket kraftiga ingripanden. Den modifieras därför av proportionalitetsregeln. Den innebär att det i det enskilda fallet alltid måste råda proportionalitet mellan vikten av det intresse som skall tillgodoses genom våldet och intensiteten av det använda våldet. Regeln har ibland till följd att bland flera våldsåtgärder inte den mest ändamålsenliga väljs eller t.o.m. att man helt avstår från att använda våld. Det intresse som skulle främjas har i senare fallet inte varit av tillräcklig styrka för att motivera våld.86s. 22

5.Myndighetens maktutveckling måste enligt Sundberg 1943 stå i rimlig proportion till betydelsen av det mål som skall uppnås.87 1955 utvecklar han resonemanget. Han menar då att det i objektivitetsprincipen ingår bl.a. en allmängiltig proportionalitetsprincip. Den innebär att myndighetens maktanvändning till sin omfattning och intensitet skall bestämmas av vad som är erforderligt för att uppnå det författningsenliga ändamålet. Överskrids denna gräns föreligger maktexcess. Större våld än nöden kräver får inte användas och starkare ingripande får aldrig ske än vad som kan anses erforderligt.88 Tvångsmedelsanvändningen är liksom annan myndighetsutövning underkastad en ytterligare begränsning. I den mån valfrihet föreligger skall tvångsmedlet och dess intensitet bestämmas med hänsyn till vad som 74 kan anses erforderligt för att uppnå det åsyftade målet. Maktutövningen får inte vara oproportionerlig: ”Man skall icke skjuta sparvar med kanon”.89 Det går att i doktrinen urskilja tre moment som återkommer under olika benämningar, som anses styra myndigheters maktutövning gentemot enskild.s. 22

6.1. Makt får bara utövas om det kan anses nödvändigt för att uppnå syftet.s. 23

7.2. Maktutövningen måste stå i rimlig proportion till vikten av vad som skall uppnås.s. 23

8.3. Det medel som innebär det lindrigaste ingreppet för den enskilde skall väljas. Momenten uppträder både före och efter att begreppen behovs- och proportionalitetsprinciperna introducerats. Sterzel säger att principen knappast spelat någon framträdande roll i den förvaltningsrättsliga litteraturen, men han säger också att man utan att utveckla en speciell princip om proportionalitet kommit fram till i stort sett samma resultat. Det går inte att säga att en sådan princip inte erkänts.90 Oavsett vilken princip de olika momenten sorteras under, går det inte att komma ifrån att de tre moment jag identifierat har beaktats sedan länge och fortfarande skall beaktas. Författarna är i stort sett överens om att lindrigast möjliga form av ingrepp skall användas, men det råder delade meningar om det är behovs- eller proportionalitetsprincipen som innefattar detta krav. Några författare sorterar detta tredje moment under en egen princip om lindrigaste ingrepp.91s. 23

9.Bull skriver om vad han kallar proportionalitetsbedömningens tre steg. Han utgår ifrån att kravet på proportionalitet innebär att en avvägning skall göras mellan motstående intressen och mellan skada och nytta. I proportionalitetsbedömningen ingår ett mål som skall uppnås, ett medel för att uppnå detta och de intressen som får vika för att målet skall kunna uppnås.s. 23

10.Det prövas om en rättighetsbegränsande reglering framstår som ett rimligt sätt att nå de syften som regleringen har. Därefter prövas om det inte finns andra alternativ som framstår som lika effektiva. Till sist prövas om ingrepp trots allt innebär ett ingrepp i så skyddsvärda intressens. 23

11.75 att det ändå är oproportionerligt. Alla dessa prövningar innefattar avvägningar och måste ske mot bakgrund av en föränderlig värld. Att en reglering en gång befunnits vara proportionell betyder därför inte att den för evigt är fredad mot en sådan invändning. Uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 § regeringsformen, tillsammans med det krav på återhållsamhet som denna princip i sig innebär, utgör proportionalitetsprövningens gränser. Varje avsteg från en exakt balansering av intressen är inte konstitutionellt angripbar, bara de grova övertrampen.92s. 23

12.Bull avslutar sitt resonemang med att säga att några mer konkreta synpunkter än så, såvitt han kan se, inte är möjliga att ge när det gäller ett krav som är så uppenbart kopplat till förhållanden i enskilda fall. Vad som måste stå klart är enligt hans mening att proportionalitetskravet betyder att rättighetsbegränsningar är en fråga om avvägningar mellan motstående intressen.93s. 24

Europakonventionen

1.Enligt Europadomstolens rättspraxis skall proportionalitetsprincipen genomsyra konventionen. Många åtgärder som till sin typ är konventionsenliga kan godtas bara om de är proportionerliga, dvs. om de står i rimlig relation till det intresse de är avsedda att tillgodose. Är de oproportionerliga, alltså mera långtgående än som framstår som rimligt för detta ändamål, kan de däremot innefatta brott mot konventionen.94s. 24

2.I artiklarna 8-11 Europakonventionen stadgas skydd för en rad rättigheter för envar. Artiklarnas andra stycken beskriver vilka grunder som kan rättfärdiga att en rättighet inskränks. En inskränkning skall vara stadgad i lag och nödvändig i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till något av de intressen som räknas upp. Till dessa grunder hör bl.a. landets yttre säkerhet, den allmänna säkerheten och förebyggande av oordning eller brott.s. 24

3.Proportionalitetsprincipen innebär enligt Europarådet att det maktmedel som inskränker en konventionsrättighet skall stå i proportion till ändamålet med att utöva makten. Onödiga inskränkningar av enskildas rättigheter och intressen skall undvikas. Åtgärder får vidtas först efter en rimlig avvägning mellan det allmännas intresse och enskildas intresse.95 76s. 24

4.Enligt första tilläggsprotokollet till Europakonventionen artikel 1 har varje fysisk eller juridisk person rätt till att hans eller hennes egendom skall lämnas okränkt: ”Ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser”. Vad dessa allmänna rättsgrundsatser innehåller definieras inte närmare. Något stadgande om vilka förutsättningar som måste vara uppfyllda för att rättfärdiga en inskränkning finns inte.96s. 1

5.Europadomstolen prövar om en nationell lagstiftning stämmer överens med Europakonventionens regler. En nationell lagstiftning måste innebära en rimlig avvägning mellan det allmännas och enskildas intresse. Proportionalitetsprincipen spelar därför en viktig roll när det gäller att skydda konventionsrättigheterna.97s. 1

EG-rätt

1.Redan 1956 började EG-domstolen utveckla en proportionalitetsprincip och den har därefter ständigt åberopats och diskuterats i nya rättsfall. Principen utgör således utan tvivel en del av EG-rätten.98s. 1

2.De föreställningar som ligger bakom proportionalitetsprincipen kan enligt Schwarze spåras långt tillbaka i tiden.99 Principen är i olika former erkänd som en konstitutionell princip i de olika medlemsländernas rättssystem. Det brukar anföras att principen har utvecklats från idén om att staten förväntas intervenera i medborgarnas liv bara när det är nödvändigt. En annan liknande teori menar att proportionalitetsprincipen kan härledas ur rättsstatsprincipen. EG-rätten har påverkats av Europadomstolens praxis.s. 1

3.Vissa viktiga element av proportionalitetsprincipen kommer också ifrån själva EG-fördraget. Vidare finns visst stöd i fördragen för proportionalitetsprincipen. Artiklarna 75100 och 95.4101 Amsterdamfördraget har t.ex. ansetts uttrycka - genom att ord som erforderlig och nöd-s. 1

4.77 vändig nämnts - ett proportionalitetskrav. I dag finns också artikel 5102 där proportionalitetsprincipen delvis har blivit kodifierad: ”Gemenskapen skall inte vidta någon åtgärd som går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målen i detta fördrag”.103 Till denna artikel har fogats ett protokoll om tillämpningen av proportionalitetsprincipen.104s. 1

5.Enligt Usher uttrycker proportionalitetsprincipen ett grundläggande rättvisebegrepp som har stärkt skyddet för individens rättigheter på både nationell och överstatlig nivå.105 Det huvudsakliga syftet med proportionalitetsprincipen är enligt Schwarze att ge innehåll och mening åt skyddet för de mänskliga fri- och rättigheterna. Eftersom principen täcker hela rättighetsområdet och inte knyts till en viss specifik rättighet erbjuder den möjligheter att uppnå en lämplig balans och främjar därför principen om rättvisa. Det är emellertid svårt att mer precist beskriva principens innehåll och tillämpningsområde.106s. 5102

6.Den förvaltningsrättsliga proportionalitetsprincipen kan enligt Asp sägas ha bl.a. följande viktiga funktioner inom EG-rätten.s. 5102

7.För det första fungerar principen som en säkerhetsspärr för individer och företag i relationen gentemot gemenskapen; när bördor åläggs enskilda får institutionerna endast vidta åtgärder vilka är ”necessary and appropriate”. Förstådd på detta vis utgör principen en standard som kan användas för att mäta hur långt gemenskapen kan gå i syfte att främja det allmännas bästa.s. 5102

8.För det andra används principen för att kontrollera att avvikelser från gemenskapsrätten som medlemsstaterna gör med hänsyn till folkhälsan107 etc. är proportionella, dvs. att avvikelsen är rimlig i förhållande till det intresse som motiverar den. Här används principen således för att garantera att enhetligheten av gemenskapsrätten inte urholkas mer än vad som är absolut nödvändigt.s. 5102

9.För det tredje är principen användbar vid kontroll av att gemenskapen håller sig inom den kompetens som givits den genom fördragen. Åtgärder som inte är nödvändiga för att uppnå de mål som uttrycks i fördragen kan bli föremål för normprövning och sålunda förklaras ogiltiga.s. 5102

10.Asp säger vidare att proportionalitetsprincipen enligt EG-domstolen består av åtminstone två element. Det första är kravet på rimlighet 78 (appropriateness), som föreskriver att medlet måste vara rimligt i förhållande till det mål man söker uppnå. Därutöver måste medlet vara nödvändigt (necessary) för att uppnå målet. Enligt den EG-rättsliga doktrinen består principen också av ett tredje krav: Medlet måste vara dugligt (suitable) för att uppnå det föregivna målet.108s. 5102

11.Enligt Gydal har den EG-rättsliga proportionalitetsprincipen tre steg. En åtgärd måste vara lämplig för att uppnå det eftersträvade målet. För att åtgärden skall stämma överens med proportionalitetsprincipen måste vidare det minst inskränkande medlet användas. Domstolen söker i ett tredje steg göra en bedömning av proportionaliteten i strikt mening, dvs. av den eventuella balansen mellan nyttan för gemenskapen eller en större grupp å ena sidan och inskränkningen av rättigheter som skyddas av gemenskapen å andra sidan. Fördelar och nackdelar av en åtgärd skall således avvägas mot varandra. Detta tredje steg - den egentliga intresseavvägningen mellan inskränkningen av individens rättigheter och begränsningens syfte - skulle enligt Gydal saknas i svensk rätt.109 Detta steg sammanfaller emellertid med det andra momentet enligt min sortering ovan och kan enligt min mening med hänvisning till min doktringenomgång ovan sägas ha givits lika stor betydelse som de andra två inom förvaltningsrätten genom åren.s. 5103

Proportionalitetsprincipen och Regeringsrätten

1.Under 1996 avgjorde Regeringsrätten tre mål där den menar att en proportionalitetsprincip har vunnit hävd i svensk rätt. Principen innebär enligt rätten att en inskränkning från det allmännas sida av den enskildes rätt att använda sin egendom förutsätter att det föreligger en rimlig balans eller proportionalitet mellan vad det allmänna vinner och den enskilde förlorar på grund av inskränkningen. Detta ansåg man hade understrukits i samband med att Europakonventionen och dess praxis inkorporerats med svensk rätt. En sådan proportionalitetsprincip hade enligt Regeringsrätten konsekvent hävdats av domstolen i Strasbourg.110s. 5103

2.I samband med att Europakonventionen inkorporerades genom lag preciserades skyddet för egendom i regeringsformen (2 kap. 18 §). Varje medborgares egendom är tryggad genom att ingen kan tvingass. 5103

3.79 avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen (2 kap. 18 § regeringsformen). I propositionen underströks att rättsläget beträffande sådana allmänna rättsprinciper, exempelvis proportionalitetsprincipen, som sedan tidigare skulle beaktas i svensk rätt inte skulle påverkas.111s. 5103

4.RÅ 1996 ref. 40 gällde rättsprövning av ett beslut om utvidgning av etts. 5104

5.naturreservat som bl.a. skulle hindra en lantbrukare att utföra viss skogs-s. 5104

6.avverkning. Någon prövning gentemot 2 kap. 18 § regeringsformen kundes. 5104

7.inte göras eftersom den inte trätt i kraft när regeringen fattade det beslut soms. 5104

8.var föremål för rättsprövning.s. 5104

9.Det som prövades var om fastigheten var av så märklig beskaffenhet atts. 5104

10.den borde skyddas särskilt eller om den var av väsentlig betydelse för all-s. 5104

11.mänhetens friluftsliv, som föreskrivs som förutsättningar för att bilda natur-s. 5104

12.reservat (7 § naturvårdslagen). Vid en sådan prövning skall bl.a. bestämmel-s. 5104

13.sen i 2 kap. 6 § naturresurslagen beaktas. Enligt denna paragraf skall etts. 5104

14.markområde skyddas från åtgärder som kan påtagligt skada natur- eller kul-s. 5104

15.turmiljön om det har betydelse från allmän synpunkt på grund av natur- ellers. 5104

16.kulturvärden.s. 5104

17.Regeringsrätten ansåg inte att det blivit klarlagt att fastigheten hade ens. 5104

18.sådan märklig beskaffenhet som förutsätts för att den skall kunna avsättass. 5104

19.till ett naturreservat. Inte heller ansågs det styrkt att just denna fastighet vars. 5104

20.av väsentlig betydelse för allmänhetens friluftsliv.s. 5104

21.Förutsättningarna enligt 7 § naturvårdslagen för att bilda naturreservats. 5104

22.förelåg därför inte. Regeringsrätten upphävde därför regeringsbeslutet efter-s. 5104

23.som det var olagligt.s. 5104

24.RÅ 1996 ref. 44 var ett rättsprövningsmål som rörde överklagande av besluts. 5104

25.om avslag på ansökan om dispens från naturvårdslagens regler om strand-s. 5104

26.skydd för att bygga ett fritidshus inom ett s.k. strandskyddsområde. Rege-s. 5104

27.ringsrätten ansåg att särskilda skäl för dispens från strandskyddsbestämmel-s. 5104

28.serna visats föreligga och att det måste anses strida mot proportionalitets-s. 5104

29.principen att inte medge sådan dispens.s. 5104

30.RÅ 1996 ref. 56 gällde ett förbud som enligt naturvårdslagen hade medde-s. 5104

31.lats en lantbrukare att plantera skog på en olönsam åkermark.s. 5104

32.Enligt 3 § första stycket naturvårdslagen skall en avvägning mellan all-s. 5104

33.männa och enskilda intressens göras. En första förutsättning för att ett för-s. 5104

34.bud skall få meddelas är att åtgärderna kan komma att ändra naturmiljöns. 5104

35.väsentligt. Som ytterligare förutsättning för förbud gäller enligt paragrafens. 5104

36.att planteringen skulle medföra skada på naturmiljön. Tillbörlig hänsyns. 5104

37.skall enligt bestämmelsen också tas till bl.a. enskilda intressen. 80s. 5104

38.Regeringsrätten konstaterade att en plantering av skog på den aktuellas. 5105

39.marken kunde antas få negativa konsekvenser från allmän synpunkt. As. 5105

40.andra sidan innebar förbudet en väsentlig inskränkning i fastighetsägarenss. 5105

41.möjligheter att bruka fastigheten. Vid en sammantagen bedömning fann där-s. 5105

42.för Regeringsrätten att det inte kunde anses visat att ett öppethållande avs. 5105

43.den aktuella marken var angeläget från allmän synpunkt i så hög grad att dets. 5105

44.kunde försvara den inskränkning av möjligheterna att bruka fastigheten soms. 5105

45.ett totalt förbud mot den anmälda skogsplanteringen innebar. Regeringsrät-s. 5105

46.ten upphävde därför förbudet mot skogsplantering.s. 5105

47.Rätten förutsatte att skogsplantering inte skulle tillåtas utan restriktioners. 5105

48.och att möjligheterna att begränsa negativa effekter av åtgärden genoms. 5105

49.anvisning eller förelägganden skulle prövas av vederbörande myndighets. 5105

50.inom ramen för naturvårds- och skogsvårdslagstiftningen. Peczenik hänvisar till dessa tre rättsfall när han beskriver att det under senare år har blivit vanligt att åberopa en proportionalitetsprincip i den svenska förvaltningsrättsliga litteraturen.112 Sterzel menar, utan att närmare definiera innebörden i principen, att de tre avgörandena från 1996 definitivt etablerar proportionalitetsprincipen i svensk rätt.113s. 5105

51.Regeringsrätten ansåg redan 1991 i ett avgörande som gällde ett kommunalt förbud mot valaffischering att ett förbud som omfattar samtliga allmänna platser och all annan kommunalt förvaltad mark i en kommun under alla förhållanden är ett alltför långtgående och onyanserat ingrepp.114 Uttalandet kan enligt Bull ses som en tillämpning av proportionalitetsprincipen.115s. 5105

52.De tre moment som jag redovisat om att makt bara får utövas om det kan anses nödvändigt för att uppnå syftet, om den står i rimlig proportion till vikten av vad som skall uppnås och att det medel som innebär det lindrigaste ingreppet för den enskilde skall väljas hade redan före 1996 en sådan ställning att de skulle beaktas vid maktutövning. Det fanns därmed redan före Regeringsrättens tre domar från 1996 en hävdvunnen proportionalitetsprincip i svensk rätt. Med detta som utgångspunkt kan man tolka Regeringsrättens domar från 1996 på två olika sätt.s. 5105

53.Tillämpningen av Europakonventionen och dess proportionalitetsprincip kan ha medfört att Regeringsrätten kommit fram till ett annat resultat än vad den skulle ha gjort om man bara använt den proportio-s. 5105

54.81 nalitetsprincip som utvecklats i svensk rätt. Detta skulle betyda att det finns två principer med samma namn men olika innebörd.s. 5105

55.Westerlund är inne på sådana tankegångar. Den europeiska proportionalitetsprincipen har enligt honom regelmässigt varit av materiell art. Detta innebär att ett syfte eller ett resultat vägs mot de negativa effekterna av att uppnå syftet. I fall av materiell proportionalitet ifrågasätter man alltså om syftet skall förverkligas i ett visst fall. Den svenska proportionalitetsprincipen skulle däremot vara instrumentell. Med instrumentell proportionalitet menar han att ett definierat eller uppställt syfte eller resultat skall uppnås på minst ingripande sätt. Syftet eller resultatet ifrågasätts alltså inte, däremot sättet att förverkliga detsamma.116s. 5106

56.Det borde med andra ord, om jag förstått Westerlund rätt, också kunna uttryckas så att den europeiska, materiella proportionalitetsprincipen prövar och kan underkänna de nationella lagliga ramarna för ett beslut. En instrumentell, svensk motsvarighet styr enbart vad som kan anses lämpligt inom dessa ramar.s. 5106

57.Föremålet för Europadomstolens prövningar är om den svenska lagstiftningen stämmer överens med Europakonventionens bestämmelser. Konventionen bestämmer de rättsliga ramarna för vad domstolen får pröva. Proportionalitetsprincipen används för att avgöra vad som är ett lämpligt avgörande inom dessa ramar. En svensk förvaltningsdomstol eller myndighet använder proportionalitetsprincipen på samma sätt. Inom de lagliga ramarna görs avvägningar mellan olika intressen för att nå fram till ett lämpligt beslut. Skillnaden ligger inte i innehållet i principen utan i de ramar inom vilka principen skall beaktas.s. 5106

58.Det är möjligt att Regeringsrätten i och med den uttryckliga hänvisningen till en hävdvunnen proportionalitetsprincip givit det enskilda intresset större utrymme i avvägningarna inom de lagliga ramarna än vad den annars skulle ha gjort. Utrymmet för avvägningar fanns emellertid inom de ramar den svenska lagstiftningen ställt upp.s. 5106

59.Westerlund kritiserar särskilt domslutet i RA ref. 44 där Regeringsrätten beviljar dispens från reglerna om strandskydd, eftersom han anser att proportionalitetsprincipen används på ett sådant sätt att den felaktigt åsidosätter lagstiftarens intentioner. Jag har svårt att se hur Regeringsrätten kan åsidosätta lagstiftningens syften genom att använda den möjlighet att ge dispens som lagstiftningen medger. 82s. 5106

60.Regeringsrätten skriver i avgörandet att ”Slutsatsen av vad Regeringsrätten sålunda upptagit och vad som i övrigt förekommit i målet är att särskilda skäl för dispens från strandskyddsbestämmelserna visats föreligga samt att det måste anses strida mot den ovan behandlade proportionalitetsprincipen att inte medge sådan dispens” (min kursivering). Regeringsrättens tillämpning av konventionen och Europadomstolens praxis kan alltså i stället ses som ett ytterligare argument för att nå fram till samma resultat som man ändå gjort enbart med hänvisning till den proportionalitetsprincip som finns att utläsa ur svensk rätt. I så fall har principen åtminstone i dessa fall samma innebörd inom den svenska rätten som inom europarätten.117 Proportionalitetsprincipen används, som jag ser det, i detta fall som en förstärkning av en redan tillräcklig motivering för att nå fram till detta avgörande.s. 5107

61.Ar 1999 avgjorde Regeringsrätten ett rättsprövningsmål av ett regeringsbeslut om indraget drifttillstånd för kärnkraftsreaktorn Barsebäck 1 enligt lagen (1997:1320) om kärnkraftens avveckling (avvecklingslagen).118 Vid prövningen av regeringens beslut utgick Regeringsrätten ifrån att det allmänna intresse som definieras i avvecklingslagen var ett sådant angeläget allmänt intresse som avses i 2 kap. 18 § första stycket regeringsformen och artikel 1 i första tilläggsprotokollet till Europakonventionen.s. 5107

62.Med hänsyn till avvecklingslagens syfte ansåg Regeringsrätten att en indragning av gällande drifttillstånd inte bara var en ändamålsenlig utan också nödvändig åtgärd. Det allmänna intresse som låg bakom beslutet om avställning av Barsebäck 1 vägdes sedan mot den belastning som beslutet innebar för motstående enskilda intressen.s. 5107

63.Regeringsrätten påpekade att det måste beaktas att myndigheterna i många avvägningsfrågor har ett betydande handlingsutrymme och att underkänna ett myndighetsingripande i sådana fall knappast kan komma i fråga om det inte råder ett klart missförhållande mellan det allmänna intresset av ingripandet och den belastning som ingripandets. 5107

64.83 innebär för den enskilde (min kursivering).119 Om regeringsbeslutet fick sådana effekter för Barsebäcks ägare att det skulle råda ett klart missförhållande mellan det allmännas fördel av ingreppet och den sammantagna belastning som ingreppet medförde, skulle beslutet kunna upphävas på grund av dess oförenlighet med proportionalitetsprincipen. Regeringsrätten fann emellertid ingen grund för ett sådant konstaterande.s. 5107

65.Regeringsrätten använde i stort sett samma tre moment av denna proportionalitetsbedömning som jag redovisat ovan. Som beteckning på det andra momentet - alltså förhållandet om den fördel som det allmänna vinner genom ingreppet står i rimlig proportion till den skada som ingreppet förorsakar den enskilde - väljer Regeringsrätten precis som Gydal begreppet proportionalitet i strikt mening.s. 5108

66.Min uppfattning är sammanfattningsvis att den proportionalitetsprincip som utvecklats i Europadomstolens praxis och inom EG-rätten är densamma som sedan lång tid också varit en del av den svenska rätten. Det är fråga om samma intressen som skall vägas emot varandra. Det som skiljer är inte innehållet i avvägningarna i sig. Det är tillämpningsområdet inom vilket avvägningen skall göras som utgör skillnaden mellan en europeisk och en svensk proportionalitetsprincip.s. 5108

Tvångsmedel

1.Att ett proportionalitetstänkande funnits länge på tvångsmedelsregleringens område framgår av rättegångsbalken, som redan när den infördes 1942 stadgade att avvägningar mellan mål och medel skulle göras. Lagstiftaren valde att begränsa möjligheten att använda tvångsmedel till utredningar om svårare brott. Som kriterium på svårare brott valdes genomgående att det skall vara föreskrivet minst två års fängelse för brottet.s. 5108

2.Behovsprincipen kunde utläsas ur 28 kap. 1 § rättegångsbalken som säger att husrannsakan får ”företagas ... till utrönande av omständighet, som kan äga betydelse för utredning om brott” om det ingår fängelse i straffskalan. I rättegångsbalken har det sedan den tillkom 1942 stadgats att fotografi, fingeravtryck m.m. får tas ”om det erfordras” för att få nödvändig information för att utreda brott (28 kap. 12 §).s. 5108

3.1974 års regeringsform och dess krav på lagstöd för vissa tvångsingripanden gav anledning till reformering av tvångsmedelsbestämmelserna. 84s. 5108

4.I lagen (1976:371) om behandlingen av häktade och anhållna m.fl. (häkteslagen) infördes 1978 en ny paragraf (2 b §) om att kropps visitation eller kroppsbesiktning inte får göras mer ingående än vad ändamålet med åtgärden kräver och att all den hänsyn som omständigheterna medger skall iakttagas. En regel med samma innehåll infördes samtidigt i 2 kap. 52 c § lagen (1974:203) om kriminalvård i anstalt (kriminalvårdslagen).120 Dessa båda paragrafer tillkom med hänsyn till regeringsformens krav på lagform för begränsningar i skyddet för den kroppsliga integriteten och till att åtgärderna lätt uppfattas som integritetskränkande av dem som blir föremål för dem.121 Reglerna, som alltså i sak innebar att proportionalitetsprincipen lagfästes, infördes utan att detta begrepp över huvud taget användes i förarbetena.s. 5109

5.Ar 1978 tillsattes tvångsmedelskommittén med uppdrag att se över tvångsmedelsregleringen vid förundersökning i brottmål m.m. Det är denna kommitté som 1984 etablerar begreppen behovs- och proportionalitetsprinciperna på tvångsmedelsrättens område. Den menade att dessa principer gällde för all utövning av tvångsmedelsbefogenhet. I kommitténs beskrivning av principernas innebörd återkommer de tre moment jag sammanställt efter genomgången av den förvaltningsrättsliga doktrinen från 1900-talet.122s. 5109

6.Inte någon av remissinstanserna ifrågasatte den innebörd kommittén givit principerna. De var också överens om att behovs- och proportionalitetsprinciperna redan följde av allmänna rättsgrundsatser. Några tyckte att det trots detta kunde vara av värde att erinra om principerna i lagtext.123 Andra remissinstanser ansåg det däremot överflödigt att kodifiera principerna.124s. 5109

7.Ur de remissvar som över huvud taget nämnde frågan kan följande refereras. Om principerna lagfästes skulle det enligt Länsrätten i Stockholms län medföra en förbättring. Den fann det angeläget att de allmänna begränsningar som kan härledas ur principerna blev kodifierade på ett enhetligt sätt för alla tvångsmedel. Medborgarrättsrörelsen såg det som ett betydelsefullt framsteg om principerna slogs fast i lag och därmed markerade att det är fråga om grundlagsskyddade intres-s. 5109

8.85 sen som bara får åsidosättas om dessa viktiga principiella begränsningar iakttas. Enligt Datainspektionen skulle en kodifiering av principerna hindra att de glömdes bort och försvann ur det allmänna rättsmedvetandet.s. 5109

9.I två remissvar framfördes farhågor om att rättsläget skulle bli oklarare om principerna lagfästes. Riksåklagaren ansåg att ett lagfästande möjligen skulle kunna ge intryck av att de inte ansågs lika viktiga utanför det område tvångsmedelskommittén behandlade. Sveriges domareförbund gav utsökningsbalken som exempel på ett redan noga avvägt regelsystem till skydd för gäldenärens berättigade intressen. Det borde enligt förbundet inte komma ifråga att vid sidan av detta tillämpa så allmänna principer som kommittén föreslog.s. 5110

10.Den gemensamma baslag för alla tvångsmedel som kommittén föreslog genomfördes aldrig. Betänkandet ledde emellertid till att proportionalitetsprincipen 1989 lagfästes i rättegångsbalken om reseförbud och anmälningsskyldighet (25 kap. 1 §), om kvarstad (26 kap. 1 §), om beslag, hemlig teleavlyssning m.m. (27 kap. 1 §) och om husrannsakan, kroppsvisitation och kroppsbesiktning (28 kap. 3 a).125 Det ses som en fördel om principerna såvitt möjligt kommer till klart uttryck i lagstiftningen. Härigenom får de som skall tillämpa tvångsmedelsbestämmelserna sin uppmärksamhet riktad på dessa frågor på ett annat sätt än genom hänvisning till mer eller mindre underförstådda rättsgrundsatser.126 Reglerna stadgar att tvångsmedel får beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller något annat motstående intresse.s. 5110

11.1983 års häktningsutredning anammade tvångsmedelskommitténs definitioner på behovs- och proportionalitetsprinciperna. Utredningen föreslog 1985 en allmänt hållen regel som skulle ge en anvisning om att prövningen av om häktning skall ske genom en konkret värdering av frågan om frihetsberövandet över huvud taget är påkallat. Värderingen skall göras med utgångspunkt från förhållandena i det särskilda fallet och om syftet med åtgärden kan tillgodoses genom någon mindre ingripande åtgärd än ett frihetsberövande. Genom att häktning bara får ske om syftet med åtgärden inte kan tillgodoses genom mindre ingripande tvångsmedel, underströks kravet på att det minst ingripande tvångsmedlet alltid skall användas.127 86s. 5110

12.Även vid denna remissomgång var remissinstanserna eniga om att det handlade om en kodifiering av en ordning som etablerats i praxis. De allra flesta motsatte sig inte att detta genomfördes128, även om flera hade svårt att se att det skulle fylla någon större funktion129.s. 5111

13.Juridiska fakultetsnämnden vid Lunds universitet kom emellertid med en invändning om att formuleringen verkade svårtolkad och därför kunde vara tidsödande att tillämpa i det enskilda fallet. Den ansåg vidare att reglerna om häktning redan gav uttryck för principerna. Medborgarrättsrörelsen ansåg att principerna redan följde av 2 kap. 12 § regeringsformen.s. 5111

14.I den proposition som lades 1986 med anledning av 1983 års häktningsutredning föreslogs ingen kodifiering av proportionalitetsprincipen. Man valde att invänta behandlingen av tvångsmedelskommitténs betänkande. Proportionalitetsprincipen infördes därför 1989 för beslut om häktning samtidigt som den lagfästes för övriga tvångsmedel (24 kap. 1 §).s. 5111

15.Även utredningen om säkerhetsåtgärder m.m. i skatteprocessen från 1986 är tydligt inspirerad av tvångsmedelskommitténs uttryckssätt.130 År 1987 lagfästes proportionalitetsprincipen i en ny, egen paragraf i 4 § lagen (1994:466) om tvångsåtgärder i beskattningsförfarandet (dåvarande 6 a § (1975:1027) bevissäkringslagen131). Regeln innebär att en säkringsåtgärd bara får tillgripas om vikten av att åtgärden vidtas är tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som säkringsåtgärden innebär för den enskilde. Principen kan även sägas ligga bakom att skilda rekvisit har ställts upp för användningen av de olika säkringsåtgärderna. För den mest ingripande åtgärden, eftersökning i andra utrymmen än verksamhetsutrymmen, gäller således de strängaste förutsättningarna.132s. 5111

16.Något förbryllande är att det som enligt propositionen till ändringarna i rättegångsbalken 1989, definieras som behovsprincipen (att en myndighet bara får använda ett tvångsmedel när det föreligger etts. 5111

17.87 påtagligt behov och en mindre ingripande åtgärd inte är tillräcklig) inte lagfästs samtidigt som det man kallar proportionalitetsprincipen kodifieras. I propositionen förordar föredraganden detta i början av sitt resonemang om nyttan av att lagfästa principer för tvångsmedelsanvändningen. Behovsprincipen faller emellertid utan kommentar utanför lagändringen.133 Denna skillnad medför emellertid inte att principerna skall beaktas i olika mån. JO delar i ett ärende upp sitt resonemang under behovs- respektive proportionalitetsprincipen för att granska riktigheten i ett beslut om husrannsakan.s. 5111

18.JO ansåg att de grundläggande förutsättningarna för husrannsakan om atts. 5112

19.det förekommer anledning att brott förövats som kan följas av fängelsestraffs. 5112

20.(28 kap. 1 § rättegångsbalken) var uppfyllda. Han gav emellertid uttryck förs. 5112

21.”allvarliga betänkligheter” beträffande nödvändigheten av husrannsakan.s. 5112

22.Banken, vars lokaler undersöktes, skulle med största sannolikhet ha medver-s. 5112

23.kat utan att tvångsmedel användes. Den oskrivna behovsprincipen kundes. 5112

24.därför inte sägas vara uppfylld. Proportionalitetsprincipen i 28 kap. 3 a rätte-s. 5112

25.gångsbalken som säger att husrannsakan får beslutas bara om skälen fårs. 5112

26.åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär förs. 5112

27.den misstänkte eller för något annat motstående intresse, ansåg han däremots. 5112

28.inte hade åsidosatts.134 Han behandlar principerna var för sig, först behovsprincipen som alltså är oskriven, sedan proportionalitetsprincipen som framgår av lagtexten. Någon åtskillnad mellan de olika principernas tyngd gör han emellertid inte.s. 5112

29.Asp menar att den straffprocessuella proportionalitetsprincipen är en sorts tillämpning av den allmänna förvaltningsrättsliga proportionalitetsprincipen på ett särskilt område. Vad som skall avgöras inom straffprocessrätten är huruvida de skador som användningen av det ifrågavarande tvångsmedlet medför står i rimlig proportion till vad som kan vinnas med åtgärden.135 Enligt Bylund skall avvägningen mellan de motstående intressena i många fall också innefatta vilket av flera möjliga tvångsmedel som är rimligt att använda i det enskilda fallet, hur åtgärden skall genomföras och hur länge den skall bestå mot bakgrund av det resultat som är att förvänta.136 88s. 5112

Polisens verksamhet

1.Polislagen Behovs- och proportionalitetsprinciperna lagfästes i 8 § polislagen under rubriken ”Allmänna principer för polisingripanden”. Den egna rubriken infördes på förslag av JO under remissbehandlingen för att på så sätt markera att principerna har generell betydelse för polisarbetet. Departementschefen framhåller i den allmänna motiveringen att principerna har betydelse bl.a. när polisen skall ta ställning till val av spaningsmetoder. Han skriver i propositionen till polislagen att principerna även fortsättningsvis skall vara grundläggande för all polisverksamhet och att de därför skall slås fast i den nya polislagen. Enligt paragrafens (och rubrikens) ordalydelse skall principerna styra hur en polisman som har att utföra en tjänsteåtgärd skall ingripa. På annan plats i propositionen sägs att vissa generella principer gäller i fråga om all utövning av polisiär tvångsmakt. Man säger också att paragrafen samlar några allmänna principer för polisingripanden. Polisrättsutredningen ställer sig 1993 frågan om alla tjänsteåtgärder kan eller bör karakteriseras som polisingripanden. Att ingripa kan naturligtvis betyda detsamma som att vidta en åtgärd, vilken som helst, men utredningen kom fram till att begreppet polisingripande bör ha en mer inskränkt betydelse. För att även i fortsättningen göra 8 § tillämplig på all polisverksamhet föreslår man samtidigt att ordet ”ingripande” ändras till ”handla”.137 Utredningen ledde aldrig till någon proposition.s. 5113

2.Även om man godtar eller rentav välkomnar en precisering och därmed snävare definition av begreppet ”ingripa”, behöver man inte byta ut detta mot ”handla” för att göra behovs- och proportionalitetsprinciperna tillämpliga även för den verksamhet som inte innebär att tvång används, t.ex. spaning. 8 § är inte direkt tillämplig, men principerna som där lagfästs gäller enligt propositionen till polislagen all polisverksamhet. Det var heller aldrig meningen att lagfästandet av principerna skulle ändra tillämpningsområdet. Som exempel kan ges polisens filmning med en vanlig, handburen videokamera, för vilket inga regler återfinns i lagtext. Om man använder polisrättsutredningens definition av ”ingripa” faller denna verksamhet utanför området för 8 § polislagen. Eftersom principerna har betydelse som oskrivna principer som skall gälla för all polisverksamhet kommer man inte ifrån att dessa skall beaktas. Det är en annan sak att beskrivningen avs. 5113

3.89 rättsläget kanske blir tydligare om man väljer att införa beteckningen ”handla”. Men det behövs inte för att behovs- och proportionalitetsprinciperna skall gälla för all polisverksamhet. Med andra ord råder inget tvivel om att behovs- och proportionalitetsprinciperna skall beaktas när polisen har att avgöra vilken eller vilka spaningsmetoder som skall väljas och hur dessa skall bedrivas.s. 5113

4.Enligt förarbetena till polislagen tar proportionalitetsprincipen i detta sammanhang sikte på det intrång som ett polisingripande kan medföra på ett motstående intresse. Enligt paragrafens första mening måste det föreligga en rimlig proportion mellan medel och mål. Ju mera omfattande eller allvarlig faran är desto verkningsfullare medel måste polisen som skyddsmakt få lov att använda. Polisingreppet måste också anpassas efter den föreliggande farans beskaffenhet. Det får i princip inte orsaka större intrång i motstående intresse än det faran i sig innebär för den allmänna ordningen och säkerheten.138 Ingrepp i personlig frihet och integritet anses till sin art allvarligare än ingrepp mot egendom eller andra ekonomiska intressen. Vid bedömningen av den skada eller det intrång som ett ingripande medför måste hänsyn tas även till indirekta skadeverkningar eller olägenheter eller skada som ingripandet kan orsaka för tredje man.139s. 5114

5.I paragrafens andra mening stadgas att ett polisingripande endast får ske om det är nödvändigt för att avvärja eller undanröja en fara. En åtgärd betraktas bara som nödvändig om syftet med den inte kan nås på något annat sätt. Ett ingripande som ”enligt ett vanligt omdömesgillt bedömande”140 framstår som obehövligt är inte nödvändigt och är således i princip otillåtet. Meningen sägs i förarbetena ge uttryck för behovsprincipen. Av denna princip anses vidare följa, att polisen alltid skall välja det medel som innebär minsta möjliga intrång i en enskilds rätt och frihet eller annat intresse om flera medel står till buds för att avlägsna föreliggande fara. Principen om minsta möjliga ingripande är allmängiltig och avser alla former av ingripanden. Den omfattar inte bara ingripandets omedelbara verkan utan även dess indirekta biverkningar såsom olägenheter, obehag eller dylikt.141s. 5114

6.Behovsprincipen anses slutligen också innebära att ett polisingripande skall upphöra så snart syftet med ingripandet har uppnåtts eller 90 det visat sig vara resultatlöst. Denna regel gäller alla former av ingrepp mot personer eller egendom. Särskilt angeläget anses vara att grundsatsen noga beaktas vid åtgärder som riktar sig mot den enskildes personliga frihet och integritet.142 Rättegångsbalken Spaningsmetoderna hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning regleras i 27 kap. rättegångsbalken. 27 kap. 1 § säger att tvångsmedel143 enligt detta kapitel får beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. Polisen har alltså att beakta behovs- och proportionalitetsprinciperna även när den bedriver spaning i form av hemlig teleavlyssning och teleövervakning.144 Praxis Följande ärende kan tjäna som illustration på hur JO använder behovs- och proportionalitetsprinciperna för att komma fram till om ett polisingripande varit riktigt.s. 5114

7.Sent en sommarkväll gick två flickor, 12 och 13 år gamla, på en länsväg is. 5115

8.riktning mot sitt hem. Två civilklädda polismän som färdades i en civils. 5115

9.polisbil uppmärksammade flickorna och stannade bilen framför dem. Dens. 5115

10.ene polismannen gick ur bilen och fram mot flickorna. Flickorna som intes. 5115

11.förstod att han var polis blev rädda och började springa från platsen. Bådas. 5115

12.polismännen sprang efter och fick först tag på den ena som sparkades. 5115

13.omkring sig och inte ville följa med till polisbilen. Den andra flickan gicks. 5115

14.frivilligt med. Efter att polismännen talat med flickorna och fått reda pås. 5115

15.deras namn fick de gå.s. 5115

16.JO ansåg att det fordrades en konkret anledning för att göra ett ingripandes. 5115

17.av det här slaget. Han hade för egen del svårt att se att det funnits tillräckligs. 5115

18.anledning till ett ingripande. Om nu polismännen trots allt menade att etts. 5115

19.ingripande var nödvändigt, ansåg han att de borde övervägt om de intes. 5115

20.kunde väntat med detta till dess att flickorna hunnit längre in mot samhällets. 5115

21.där det uppenbarligen fanns bostadshus och bättre belysning. Flickornas. 5115

22.hade med all säkerhet inte känt sig så utlämnade där och hade kanske intes. 5115

23.91s. 5115

24.heller blivit så skrämda. Även om han var kritisk mot polismännens ingri-s. 5116

25.pande ville han inte säga att ingripande varit direkt felaktigt. JO poängterades. 5116

26.emellertid att det i sådana här lägen är nödvändigt att i förväg noga vägas. 5116

27.angelägenheten av att göra ett ingripande mot den effekt ingripandet kans. 5116

28.få.145 JO undersöker alltså först om det var nödvändigt att ingripa. Utan att använda begreppet tillämpar han behovsprincipen och kommer fram till att det var synnerligen tveksamt. Därefter kritiserar han utifrån ett avvägningsresonemang sättet som ingripandet gjordes på. I detta led tillämpar han alltså, utan att uttryckligen säga det, proportionalitetsprincipen.s. 5116

29.I ett fall i Högsta domstolen frikändes en polisman från åtal om tjänstefel, trots att lagstöd för det ifrågasatta ingripandet saknats.s. 5116

30.Tre män som påträffats berusade i en lägenhet där ett knivdåd med dödligs. 5116

31.utgång förövats hade av ett vakthavande befäl placerats i arrest var för sig is. 5116

32.omkring fyra timmar. Männen talade finska sinsemellan, och det var vakt-s. 5116

33.havande befäls uppfattning att männen inte borde få tillfälle till ytterligares. 5116

34.kommunikation före förhören, som skulle kunna inledas utan längre dröjs-s. 5116

35.mål. Högsta domstolen ansåg inte att åtgärden att sätta männen i arrest inne-s. 5116

36.burit mera tvång än som varit försvarligt med hänsyn till tjänsteuppgiften,s. 5116

37.särskild som männen skulle höras om ett mycket allvarligt brott.146s. 5116

38.Domstolen resonerar utifrån 2 kap. 8 § regeringsformen som säger att dens. 5116

39.enskilde gentemot det allmänna är skyddad mot frihetsberövande och även is. 5116

40.övrigt är tillförsäkrad frihet att förflytta sig inom riket och att lämna detta.s. 5116

41.Av 2 kap. 12 § regeringsformen följer att detta skydd kan begränsas genoms. 5116

42.lag. I andra stycket andra meningen samma paragraf föreskrivs att en sådans. 5116

43.begränsning aldrig får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till dets. 5116

44.ändamål som föranlett den.s. 5116

45.Frågan var en förhörsperson skall placeras i varje särskilt fall får avgörass. 5116

46.utifrån 8 § polislagen. I allmänhet är det tillräckligt att den som skall hörass. 5116

47.anmodas att stanna kvar, eventuellt med anvisning att uppehålla sig i ett för-s. 5116

48.hörsrum eller annat utrymme som inte är låst. Högsta domstolen ansåg atts. 5116

49.det, särskilt vid risk för att han avlägsnar sig eller för olämplig kommunika-s. 5116

50.tion, i undantagsfall kan vara försvarligt att placera honom i arrest soms. 5116

51.alternativ till bevakning i öppen lokal. Någon lagregel som anger var en person som hålls kvar för förhör skall placeras om förhöret inte kommer till stånd omedelbart liksom under uppehåll i förhöret fanns inte vid tidpunkten. På grund av sin karaktär av rättighetsinskränkningar kräver åtgärden att låsa in en per92 son lagstöd. Högsta domstolen kommer med hjälp av ett resonemang om vad som kunde anses försvarligt utifrån 8 § fram till att lagstöd inte krävdes i just denna situation. Jag anser att detta är ett felaktigt sätt att använda behovs- och proportionalitetsprinciperna. Först och främst skall en rättighetsinskränkande åtgärd ha stöd i lag. Därefter är det dags att undersöka om riktiga avvägningar har gjorts när polisen valde vilken åtgärd den tyckte var lämpligast. JO har resonerat på liknande sätt i ett ärende om handräckning. Han kommer fram till att polisen gjort avsteg från legalitetsprincipen. Eftersom han anser att det också förelåg vissa förmildrande omständigheter vidtog han trots detta inte vidare åtgärder.s. 5116

52.Med biträde av polis medicinerade sjukhuspersonal en patient i henness. 5117

53.bostad mot hennes vilja. JO menade att sådan handräckning inte lagligens. 5117

54.kan lämnas. Såväl överläkaren som polismästaren hade alltså handlat klarts. 5117

55.lagstridigt; överläkaren när han begärde polishandräckning och polismästa-s. 5117

56.ren genom att beordra handräckningen. Ett sådant lagöverskridande ansågs. 5117

57.JO i och för sig vara allvarligt. Av överläkarens och polismästarens uppgif-s. 5117

58.ter framgick att de ansett det valda förfarandet fördelaktigare och mers. 5117

59.humant än alternativet hämtning. En hämtning med våld till sjukhuset skulles. 5117

60.ha varit mycket mer uppslitande för patienten.s. 5117

61.Även om dessa omständigheter inte kan rättfärdiga överläkarens ochs. 5117

62.polismästarens handlande ansåg JO det dock vara av sådan art att han intes. 5117

63.borde gå vidare i saken. Han stannade därför vid en erinran om vikten av atts. 5117

64.- innan tvångsåtgärder vidtas - de lagliga förutsättningarna härför noga prö-s. 5117

65.vas. Det valda handlingsalternativet var det minst ingripande för den som utsatts för handräckningen. Det är lätt att förstå JO:s resonemang i den delen. Det som däremot förvånar mig är att JO inte samtidigt föreslår justitiedepartementet att göra en sådan avvägning möjlig inom lagliga ramar. De proportionalitetshänsyn som gjorde rättstilllämpningen rimlig borde uttryckas även i lagstiftningen. Europakonventionen Även Europadomstolen gör en proportionalitetsbedömning för att avgöra hur det lagliga utrymmet för en viss spaningsmetod skall användas. Om domstolen i ett enskilt fall kommit fram till att en spaningsmetod är tillåten och vederbörligen lagstadgad enligt artikel 8 Europakonventionen återstår enligt artikeln att avgöra om den är nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Domstolen undersöker om des. 5117

66.93 inskränkningar som den aktuella verksamheten medför kan anses godtagbara i förhållande till syftet med densamma.s. 5117

67.Europadomstolen uttrycker det i ett fall som rörde artikel 8 att ”a balance must be sought between the exercise by the individual of the right guaranteed to him under paragraph 1 and the necessity under paragraph 2 to impose secret surveillance for the protection of the democratic society as a whole”.148s. 5118

68.Kommer domstolen fram till att inskränkningen är för stor i förhållande till behållningen av att använda metoden kan den inte anses godtagbar i ett demokratiskt samhälle. I demokratins namn kan staten eller polisen ha fått så stora befogenheter att upprätthålla demokratin (t.ex. att kontrollera medborgares förehavanden genom avlyssning utan att vissa bestämda förutsättningar föreligger) att en totalitär stat, eller polisstat i stället skapats. För att anses godtagbar måste inskränkningen ligga inom den s.k. ”margin of appreciation”; marginalen av skön.149s. 5118

Sammanfattning

1.Trots, eller kanske på grund av, svårigheterna att definiera både principbegreppet och innebörden i de olika principerna för förvaltningens maktutövning har myndigheternas handlingsfrihet strukturerats och utmejslats i praxis. Det sker en rättsutveckling som innebär precisering av det fria skönet utan att ny lagstiftning införs. Principernas innehåll, som de utvecklats i praxis, påverkar i sin tur lagstiftningen. Det pågår alltså ett slags växelspel mellan lagstiftning och rättspraxis som undan för undan konkretiserar principerna. Principer har betydelse både när (lag)regler finns och när sådana saknas.s. 5118

2.De principer som avhandlats i detta kapitel är till för att garantera att relationerna mellan förvaltningen och medborgarna utformas på ett sätt som tryggar rättssäkerheten. Uppdelningen av och benämningen på de moment som skall beaktas i samband med att förvaltningsmyndigheterna använder sina befogenheter att utöva makt kan göras på olika sätt.s. 5118

3.Först och främst måste maktbefogenheter ha stöd i lag och bedrivas i enlighet med lag. 94s. 5118

4.När den reglering som ger en myndighet stöd att utöva makt i det enskilda fallet inte beskriver exakt när och hur denna befogenhet skall användas, skall avvägningar mellan intressen göras. Vad man ger de olika intressena för värde och tyngd kan ändras med tiden, men ju mer principerna preciseras desto mer förutsebart och klarare blir rättsläget. Avvägningar mellan olika intressen måste göras inom den ram som legalitetsprincipen utgör. Det går aldrig att åsidosätta legalitetsprincipen med hänvisning till behovs- och proportionalitetsprinciperna eller några andra principers. 5119

5.Utgångspunkten för de intresseavvägningar som skall göras är hela tiden ändamålet med maktutövningen. Det är den uppgift som en myndighet är tilldelad som i grunden styr när maktbefogenheter får användas. Det är också i förhållande till det förmodade resultatet som avvägningarna om en åtgärd skall användas eller inte skall göras. Det diskuteras om det finns en utveckling som innebär att förvaltningen tilldelas en gemensam uppgift att ta hänsyn till vissa övergripande samhälleliga intressen, bl.a. en god miljö eller välfärd. I ett förvaltningsorgans uppgift skulle alltså ingå mer än att enbart fylla det ändamål som ligger till grund för att den enskilda myndigheten inrättats.s. 5119

6.Det uppstår ofta problem när proportionalitetsprincipen inom EGrätten och dess betydelse för svensk rätt diskuteras. Detta beror enligt min mening till stor del på skillnader i framför allt i vilka situationer principen används. Avvägningar skall göras inom de lagliga ramar som gäller för bedömningen, men ramarna kan skilja sig åt.s. 5119

7.Den EG-rättsliga principen innefattar moment av det som vi i Sverige benämner ändamåls-, behovs- eller det lindrigaste ingreppets princip. Sammantaget är det emellertid i grunden samma hänsyn som skall tas inom EG-rätten och den svenska förvaltningsrätten.s. 5119

8.I polisens arbete har principerna stor betydelse eftersom det sällan finns detaljerad lagstiftning om hur polisen skall agera. Det finns också tillfällen där avvägningar måste göras för att komma fram till om makt skall utövas. Maktutövningen måste oftast på grund av sin karaktär grundas i lag. Polisens uppgifter och maktbefogenheter har preciserats mer och mer om man ser det i ett längre perspektiv.s. 5119

9.95s. 5119