Hela artikeln

1984 års polislag 42

Rättegångsbalken 44

Europakonventionen 45

Inledning 45

Inkorporering genom lag 46

EG-rätt 50

Allmänt 50

EU och Europakonventionen 51

Europol 52

Schengensamarbetet 52

Sammanfattning 53

Principer för förvaltningens maktutövning 55

Inledning 55

Begreppet princip 56

Legalitetsprincipen 59

Inledning 59

Maktutövningens lagbundenhet 62

Normgivningskompetens 64

Ändamåls- och objektivitetsprinciperna 66

Inledning 66

Maktutövningens ändamålsenlighet och

objektivitet 67

Ändamålet med polisverksamhet 72

Behovs- och proportionalitetsprinciperna 72

Inledning 72

Allmänt 73

Europakonventionen 76

EG-rätt 77

Proportionalitetsprincipen och

Regeringsrätten 79

Tvångsmedel 84

Polisens verksamhet 89

Sammanfattning 94

1.10s. 42

Personlig integritet 96

Inledning 96

Allmänt 96

Personlighetsrättens uppkomst 98

Begreppet integritet 99

Inledning 99

Privatliv 99

Offentligt liv 101

Integritetskränkningar 102

Integritetsbegreppet i svenska

utredningar 105

Rättsligt skydd för den personliga integriteten i inter-

nationella konventioner 108

Inledning 108

Förenta Nationerna 108

Förenta Nationernas kontroll-

möjligheter 110

Europeiska konventionen angående skydd för

de mänskliga rättigheterna och grundläggande

friheterna (Europakonventionen) 111

Europarådets polisdeklaration 117

Dataskyddskonventionen 118

Skyddet för den personliga integriteten i svensk

rätt 119

Inledning 119

Regeringsformen 119

Vanlig lag 122

Sammanfattning 123

Hemlig avlyssning 125

Inledning 125

Skydd mot att bli avlyssnad i hemlighet 126

Skydd mot s.k. otillbörlig avlyssning 129

Befogenhet att avlyssna 130

1.11s. 4

Inledning 130

Krav på reglerna om befogenhet 131

Hemlig teleavlyssning enligt

rättegångsbalken 132

Hemlig teleövervakning enligt

rättegångsbalken 134

Krav på skälig misstanke om brott 137

Krav på synnerlig vikt för utredningen 139

Krav på proportionalitet 141

Vilken teleadress får kontrolleras? 142

Beslutsform 144

Rätt att använda de tekniska hjälpmedel som

behövs 145

Skyldighet för teleoperatör att lämna uppgift

som angår misstanke om brott 146

Lagen (1952:98) om särskilda bestämmelser

om tvångsmedel i vissa brottmål 147

Lagen (1991:572) om särskild

utlänningskontroll 149

Lagen (1988:97) om förfarandet hos kommu-

nerna, förvaltningsmyndigheterna och dom-

stolarna under krig eller krigsfara m.m. 150

Rumsavlyssning eller buggning 150

Inledning 150

Definition 150

Villkor 151

Krav på skälig misstanke om brott och syn-

nerlig vikt för utredningen 153

Proportionalitet 154

Vilken plats eller vilket utrymme får

avlyssnas? 155

Utplacering av mikrofoner 156

Behovet av buggning 157

1.12s. 130

Straffrättslig lagstiftning 160

Inledning 160

Brytande av telehemlighet 160

Olovlig avlyssning 161

Dataintrång 163

Sammanfattning 164

Hemlig visuell observation 166

Inledning 166

Skydd mot att i hemlighet bli observerad

visuellt 166

Pejling 169

Lagen (1998:150) om allmän

kameraövervakning 170

Lagen (1995:1506) om hemlig kamera-

övervakning 173

Kameraövervakning enligt andra lagar 176

Straffrättslig lagstiftning 177

Sammanfattning 178

Manipulativa spaningsmetoder 180

Inledning 180

Provokation 181

Inledning 181

Bevis-och brottsprovokation 182

Förutsättningar för att få använda

bevisprovokation 187

Infiltration och desinformation 189

Kontrollerade leveranser av narkotika 190

Beslutsform 191

Straffrättslig lagstiftning 192

Sammanfattning 192

1.13s. 160

Insyn i polisens spaningsverksamhet 194

Inledning 194

Förundersökningsförfarandet 196

Inledande av förundersökning 196

Part i förundersökning 197

Sekretess i förhållande till part i

förundersökning 198

Förundersökningsprotokoll 203

Avslutande av förundersökning 204

Insyn för den som är utsatt för spanings-

verksamhet 205

Inledning 205

Spaningsåtgärder som kräver särskild besluts-

form - hemlig teleavlyssning, tele- och

kameraövervakning 206

Övriga beslut om spaningsåtgärder 213

Sammanfattning 214

Att överklaga beslut om spaning 216

Rätt till underrättelse i efterhand om vidtagna

spaningsåtgärder 217

Offentligt ombud vid beslut om vissa

spaningsåtgärder 220

Bakgrund 220

Regeringens förslag i lagrådsremissen om

hemlig avlyssning 222

Offentlighet och sekretess 225

Allmänt 225

Sekretess vid förundersökning 226

Meddelarfrihet 227

Parlamentarisk kontroll 228

Inledning 228

Regeringens redovisning av hemlig

teleavlyssning 230

1.14s. 8

8.8.3Regeringens redovisning av hemlig

teleövervakning 231

8.8.4Regeringens redovisning av hemlig

kameraövervakning232

8.9Sammanfattning 232

9Polisens register 234

Inledning 234

Personregister i allmänhet 235

Ändamålsbestämmelser 235

Behandling av personuppgifter 236

Svenska polisregister 238

Allmänt 238

Kriminalunderrättelseregister 239

Misstankeregistret 242

Behandling av uppgifter om kvarstående

brottsmisstankar 242

Internationella polisregister - Europol och

Schengensamarbetet 243

Europol 243

Schengensamarbetet 244

Insyn i polisregister 247

Inledning 247

Europakonventionen 247

Svensk lagstiftning 248

Straffrättsligt skydd mot missbruk av

personuppgifter 252

Skadestånd 252

Sammanfattning 253

Tjänstefel 255

Inledning 255

Allmänt 255

Spaning 261

Sammanfattning 262

1.15s. 9

Sammanfattande synpunkter 263

Inledning 263

Effektivitet och rättssäkerhet 263

Allmänt 263

Enskilda polismäns rättssäkerhet 264

Insyn och kontroll 265

Rättsliga ramar för spaningsverksamheten 266

Inledning 266

Kravet på lagbunden maktutövning 267

Placeringen av regler om spaning 269

Intresseavvägningar i lagstiftningen 270

Lagstiftningsprocessen 271

Avvägningar inom de rättsliga ramarna 272

Slutord 273

Summary 274

Introduction 274

Historic background of legislation of police

powers 274

Legal principles for administrative agencies 275

Personal integrity 277

Secret interception 278

Secret visual observation 279

Manipulative methods 280

Insight into secret surveillance activities 281

Police registers 282

Breach of duty 283

Conclusion 284

Litteratur och källor 286

1.16s. 11

Avhandlingsämnet

Inledning

1.I media ifrågasätts med jämna mellanrum de rättsliga befogenheter polisen har i sitt arbete med att bekämpa brottsligheten. Några påtalar nödvändigheten av att ge polisen större befogenheter, medan andra beskriver polisens möjligheter att kontrollera enskildas privatliv som skrämmande stora.s. 1

2.Polisen måste ha befogenheter att på ett verkningsfullt sätt bekämpa brottsligheten. Till brottsbekämpningen hör polisens spaningsverksamhet. För att denna skall kunna bedrivas på ett effektivt sätt är det nödvändigt att göra intrång i medborgares privatliv. Verksamheten kan kränka enskildas personliga integritet, men kränkningen kan vara berättigad med hänvisning till dess syfte. I vissa fall kan man säga att en person har förbrukat rätten till skydd för den personliga integriteten och att en kränkning i så fall är rättfärdigad. Denna integritetskränkning kan också vara blygsam i jämförelse med den kränkning som offren för brottsligheten måste utstå. Vid spaning finns det emellertid ibland risk för att utomstående personers privatliv utsätts för intrång. När det gäller kontroll av dem som inte är misstänkta för ett konkret brott eller för att medverka i brottslighet, blir det svårare att väga effektivitetshänsyn mot ett rimligt och befogat integritetsintrång. Dessutom kan någon som misstänks för brott visa sig vara oskyldig.s. 1

3.En långtgående befogenhet blir inte automatiskt effektiv. Minst lika viktigt för en befogenhets verkan är tillräckliga resurser i form av personal och teknisk utrustning och organisationens ändamålsenlighet i sig med bra ledning och kompetenta poliser.s. 1

4.Alla vill ha en effektiv brottsbekämpning, men om polisen ges obegränsade befogenheter får vi en totalitär stat. Det måste bestämmas under vilka förutsättningar och mot vem spaning får bedrivas. Det måste också klart regleras vem som får bedriva spaning och vem som har rättslig kompetens att besluta om spaning. Genom sådana regler kan rättssäkerhet uppnås för att främja rättvisa och trygghet, som är en del av polisverksamhetens ändamål.s. 1

5.17s. 1

6.Debatten om hur det allmännas och enskildas intressen skall balanseras är viktig. Det är svåra avvägningsfrågor som behandlas. Att polisen uppträder försvarligt är en viktig faktor för dess legitimitet. För att diskussionen skall leda någon vart måste man emellertid veta vilka rättsliga befogenheter polisen faktiskt har. I denna avhandling behandlas de rättsliga gränserna för polisens spaningsverksamhet.s. 2

Syfte och avgränsning

1.Syftet med avhandlingen är att klargöra polisens rättsliga befogenheter vid spaning. Jag skall undersöka regleringen av olika spaningsmetoder och jämföra hur avvägningen mellan det allmännas och enskildas intressen gjorts i lagstiftning och rättstillämpning vid dessa olika metoder.s. 2

2.Det allmännas intresse består i en effektiv brottsbekämpning. Trots att polisiär spaning bedrivs i hemlighet för den som är föremål för polisens intresse kan verksamheten medföra att den enskildes personliga integritet kränks. Detta motstående privata intresse ägnas därför stort utrymme. Jag jämför skyddet för privatlivet i artikel 8 Europakonventionen med motsvarande skydd i regeringsformen och undersöker om inkorporeringen av konventionen 1995 inneburit någon ändring i rättsläget. Den från rättssäkerhetssynpunkt viktiga kontrollen av att spaningen går rätt till och möjligheterna att få insyn i spaningsverksamheten skall också studeras.s. 2

3.Definitionen av den faktiska företeelsen spaning som jag använder är både ett sätt att avgränsa vad som skall ingå i undersökningen och ett sätt att sammanställa olika arbetsmetoder som i mångt och mycket liknar varandra och därmed aktualiserar liknande rättsliga problem. Den systematisering av polisens spaningsverksamhet som jag arbetat fram är till dels för att göra min undersökning möjlig, dels för att lägga en grund för den fortsatta rättsutvecklingen på området.s. 2

4.Reglerna för EU:s polisbyrå, Europol, och Schengensamarbetet skall redovisas i de delar de är av intresse för polisens spaningsverksamhet. Arbetet med att utveckla ett samarbete i rättsliga och inrikes frågor ligger annars utanför EU:s grundfördrag och bedrivs i stället i allt väsentligt på det sätt som är gängse i mellanstatligt samarbete och EG-domstolen har inte någon behörighet att pröva denna samverkan. EG-rätten styr alltså i mycket liten grad vilka rättsliga befogenheter polisen har och tar därför inte stort utrymme i avhandlingen. 18s. 2

5.Uppgifter som polisen samlat in bl.a. med hjälp av spaning måste hanteras på ett sätt som gör det möjligt att effektivt analysera dem. För att ge en helhetsbild av spaningsverksamheten redogör jag också för regleringen av polisens behandling av personuppgifter.s. 3

6.Avhandlingen behandlar inte Säkerhetspolisens verksamhet. Skillnaderna i den rättsliga regleringen är stora eftersom det är andra samhälleliga intressen som ligger bakom gränserna för säkerhetspolisens befogenheter.s. 3

7.Ett stort antal offentliga utredningar har behandlat frågor om polisens befogenheter som inte berört säkerhetspolisens arbete. De viktigaste är polisutredningen (SOU 1979:6), polisberedningen (1982:63), tvångsmedelskommittén (SOU 1984:54), Åklagarutredningen (SOU 1992:61), Polisrättsutredningen (SOU 1993:60 och 1995:47), Polisregisterutredningen (SOU 1996:35 och 1997:65), Skattekriminalregisterutredningen (SOU 1998:9) och Buggningsutredningen (SOU 1998:46). Internt inom Rikspolisstyrelsen presenterade de s.k. Spanek-, Spanark- och Spanorg-grupperna varsin rapport i slutet av 1970talet och början på 1980-talet.1s. 3

8.Ingen av de statliga utredningarna har varit inriktad på polisens rättsliga befogenheter vid spaningsverksamhet, även om frågor om denna kommit upp vid olika tillfällen. Rapporterna vid Rikspolisstyrelsen var främst fokuserade på frågor om arbetsmetoder och inte rättsliga problem. Det råder alltså ingen tvekan om att området är angeläget att undersöka.s. 3

Föremålet för undersökningen - spaning

Spaning - en definition

1.En förundersökningsledare, antingen en åklagare eller en polis, som utreder ett eller flera konkreta brott har att lita till de uppgifter polisen ger honom eller henne. Det är den information som polisen samlat in som ligger till grund för vilka åtgärder som skall vidtas - att samla in mer information, väcka åtal eller att lägga ner förundersökningen.s. 3

2.Även inom polisens kriminalunderrättelseverksamhet, som går ut på att kartlägga brottslighet, baseras det fortsatta arbetet på insamlade upplysningar. Det är skillnad mellan begreppen information ochs. 3

3.19 underrättelse. Information är ett samlingsbegrepp för fakta oavsett hur de är inhämtade, vad de har för syfte och hur de är organiserade. Underrättelser är information som är samlad så att den ger förståelse för orsakssammanhang. Polisen kan ha tillgång till mängder av information men trots det stå inför brist på kunskap. För att nå kunskap räcker det inte med att inhämta mer information. Detta kan snarare ge en motsatt effekt, nämligen att polisen inte orkar tillgodogöra sig den kunskap som kan finnas i den informationsmängd som man redan har tillgång till. Ett rationellt och effektivt sätt att tillgodogöra sig mer kunskap är att systematiskt söka bland de uppgifter som polisen har möjlighet att inhämta och bearbeta.2 Spaning är en av de metoder som kan bidra med information till kriminalunderrättelser.s. 3

4.Spaning är bara ett sätt av många att samla upplysningar på. Information kan också samlas in bl.a. genom de tvångsåtgärder som står till buds. Andra sätt är exempelvis informationen som polisen får genom tips från allmänheten, förhör av misstänkta, av målsägande och av vittnen samt kriminaltekniska undersökningar.s. 4

5.Vad som hör till polisens spaningsverksamhet och hur detta område skall definieras är inte alls självklart. Jag definierar spaning som det arbete som polisen bedriver för att samla information i syfte att klara upp ett brott eller kartlägga brottslighet utan att den eller de som är föremål för polisens intresse vet om det. Polisen kan skaffa sig upplysningar om ett visst förhållande genom förfrågningar eller iakttagelser utan att avslöja sitt intresse för den man spanar på. Information kan också sökas genom att man passivt iakttar platser, lokaler, verksamheter och människor. Målet för spaningen är att få fram upplysningar som kan klara upp ett brott eller kartlägga brottslighet. Ett utmärkande drag för det som jag räknar som spaning är att den skall ske dolt för spaningsobjektet för att vara effektiv. Polisens brottsförebyggande arbete och sökning efter efterlysta personer hör alltså inte hit.s. 4

Spaning och utredning

1.Jag håller isär begreppen spaning och utredning, precis som 2 § 3 p. polislagen. Paragrafen räknar upp en del av polisens uppgifter. Anledningen till att jag gör denna åtskillnad är att informationsinsamlingen väcker andra juridiska spörsmål än det analyserande arbetet med det insamlade materialet.s. 4

2.Skattekriminalregisterutredningen säger att spaningsverksamhet kan vara mer allmänt inriktad på att bearbeta och analysera information 20 som kan ha betydelse i ett framtida spanings- eller utredningsarbete.3 Spaning kan enligt min mening emellertid inte definieras såsom informationsbehandlande, utan innebär bara att information samlas in. Ibland spanar polisen för att samla information innan en förundersökning inletts, ibland efter ett sådant beslut, ibland som ett led i kriminalunderrättelseverksamhet.s. 4

3.Spaning används ofta som en beteckning på ett av flera kronologiskt ordnade stadier i ett händelseförlopp från en första aning om brottslighet, att förundersökning inleds och att åtal senare väcks. Spaning skulle beskriva det arbete som bedrivs innan en förundersökning inletts och utredning verksamheten efter denna tidpunkt. Det är emellertid inte skedet i ett händelseförlopp som avgör om det är fråga oms. 5

4.spaning, däremot kan detta spela roll för om befogenhet att använda vissa metoder kan föreligga eller inte.s. 5

5.Enligt Spanorg-gruppen är det i ett första skede, där man inte har ens. 5

6.specifik misstanke om brott, som spaning bedrivs. Spaningsverksamheten anser man kunna vara både rutinmässigt informationsinhämtande och behandlande. Gruppen menar således att polisens arbete både syftar till att samla in fakta och till att värdera dessa fakta för att kunna bedöma om brottsmisstanke föreligger eller ej. Detta spanings-s. 5

7.arbete beskriver man som ett förstadium till en förundersökning. Undersökningen kan också utmynna i att misstanke om brott inte föreligger och att spaningsarbetet avbryts.4s. 5

8.Även Spanark-gruppen skriver att ”det inte längre är fråga om spa-s. 5

9.ning, när skälig misstanke föreligger mot viss person, utan vid denna tidpunkt skall undersökningen övergå i ett utredningsförfarande”.5 Polisberedningen följer samma resonemang och menar med spanings. 5

10.sådant arbete som är inriktat på att få underlag för en bedömning avs. 5

11.om förundersökning skall inledas, dvs. om det finns anledning att antas. 5

12.att ett brott har begåtts.6s. 5

13.Jag menar att uppdelningen är konstlad och missvisande. Den beskrivna undersökningen som sådan är ett förstadium till förunder-s. 5

14.sökning, så långt håller jag med. Men spaning bedrivs inte bara innans. 5

15.en förundersökning är inledd, den fortsätter även därefter som en dels. 5

16.av förundersökningen. Polisen har kanske ett specifikt brott och ens. 5

17.utpekad person misstänkt för brott och förundersökningen kan ha hål-s. 5

18.21 lit på ett långt tag och man kan ha samlat in hållbara bevis - det enda som fattas kan vara brottslingen själv. För att hitta honom eller henne skuggar polisen kanske brottslingens tidigare sambo. Skuggandet är en spaningsmetod. Arbetet bedrivs dolt i syfte att klara upp ett brott.s. 5

Spaning, förutredning och förspaning

1.Begreppet förutredning härrör också från idén om att ett stadieindelat händelseförlopp avgör vad som är spaning. Med förutredning avses enligt Åklagarutredningen punktvisa utredningsåtgärder som en undersökningsledare vidtar för att få ett tillräckligt underlag för sitt beslut om huruvida formell förundersökning skall inledas eller ej. Det kan röra sig om åtgärder av skilda slag, såsom kompletterande upplysningar från en anmälare i ett bestämt syfte eller kontroll av att en anmäld händelse inträffat.7s. 6

2.Med förspaning menar Åklagarutredningen ett utredningsarbete som är mer abstrakt än en förutredning och som inte i första hand är inriktat på frågan om förundersökning skall inledas eller ej. Polisberedningen beskriver förspaning som den spaning som bedrivs i ett mera allmänt informativt syfte och som har till ändamål att ge polisen generell kunskap om brottskänsliga verksamheter och om brottsbenägna grupper i samhället. Arbetet innebär att polisen samlar in uppgifter om förhållanden som tyder på brottslig verksamhet och om personer som kan antas vara inblandade i brottslig verksamhet men utan att någon klar misstanke om ett individualiserat brott föreligger. Åklagarutredningen nämner som exempel på förspaning åtgärder som vidtas med anledning av att rykten har börjat cirkulera om skumraskaffärer eller att stöldgods förekommer i stor utsträckning inom en viss bransch. Förspaning skulle i ett sådant fall kunna innebära att polisen tar reda på vilka personer på orten som har anknytning till branschen i fråga, vad de har för bakgrund och vad de för närvarande ägnar sig åt.8 Enligt polisberedningen innefattar förspaning också sådan verksamhet där polisen bearbetar och utvärderar information om personer som kan antas vara inbegripna i kriminalitet, dock utan att någon direkt brottsmisstanke föreligger.9 Kriminalunderrättelseverksamhet har under senare år ersatt begreppet förspaning.10 Som nämnts ovan 22 kan spaning vara ett sätt av flera att samla information som används inom denna verksamhet som går ut på att kartlägga brottslighet.s. 6

Spaning och övervakning

1.Jag skiljer på spaning och övervakning. Polisen har enligt 2 § andra punkten polislagen i uppgift att övervaka den allmänna ordningen och säkerheten. Att upprätthålla ordningen görs bäst genom att polisen gör sig så synlig och märkbar som möjligt. Ett exempel där samma åtgärd har olika syften är när en fast kamera används för att övervaka ordningen i en lokal. Skyltar som meddelar att kameran finns där stärker den ordningshållande effekten. När en fast kamera i stället i hemlighet används för att filma en misstänkt brottsling i situationer som kan bidra med upplysningar som kan klara upp brott är det däremot fråga om spaning.s. 7

S.k. okonventionella spaningsmetoder

1.Ett begrepp som ibland används för att beskriva ett visst slags spaning är ”okonventionella spaningsmetoder”. Det var i slutet på 1970-talet Rikspolisstyrelsens s.k. Spanark-grupp introducerade detta begrepp för att komma ifrån de man dittills använt; moderna eller sofistikerade spaningsmetoder, eftersom man tyckte dessa begrepp var missvisande. De ansågs opraktiska, eftersom vad som är modernt och vad som är sofistikerat ändrar sig med tiden. Gruppen hade funnit det nödvändigt att polisen använde mer offensiva metoder för att kunna upptäcka den allvarligare narkotikabrottsligheten på ett effektivare sätt och ansåg det därför ofrånkomligt att vissa av de nya spaningsmetoderna måste ”bli av mer okonventionellt slag” än de som redan användes.11 Det diskuterades inte närmare vad det okonventionella skulle bestå i.s. 7

2.I polisberedningens betänkande från 1982 och i propositionen till polislagen från 1984 hänvisas till Rikspolisstyrelsens Spanark- och Spanek-rapporter i samband med att en kortfattad redovisning av vilka metoder som man anser vara okonventionella presenteras. Till de okonventionella spaningsmetoderna hör provokation, infiltration, agentverksamhet, desinformation, hemlig avlyssning och TV-övervakning. Ingenting sägs emellertid om vad som skulle utmärka s.k. okonventionella spaningsmetoder. Det definieras eller exemplifieras inte heller någonstans vad som skulle menas med konventionella ellers. 7

3.23 vanliga spaningsmetoder.12 Tre principer som skall styra denna okonventionella spaningsverksamhet ställs, trots avsaknaden av definition, upp i propositionen till polislagen. Polisen får aldrig 1) själv begå brott för att efterforska eller avslöja brott, 2) provocera eller förmå någon att begå brott eller påbörja brott eller 3) underlåta att vidta föreskrivna åtgärder mot brott eller mot en person som misstänkts för brott.13 Man kan fråga sig varför lagstiftaren för dessa metoder, som dessutom är bristfälligt definierade, ansett sig tvungen att slå fast principer som ändå framgår av annan lagstiftning. Att det dessutom görs i propositionen och inte i lagtext gör inte saken begripligare. På grund av svårigheterna att definiera vad som är okonventionella spaningsmetoder och eftersom det inte förenklar arbetet med att fastställa de rättsliga befogenheterna för spaning, kommer jag inte att använda detta begrepp i avhandlingen.s. 7

Spaning och tvångsmedel

1.Det finns metoder att samla in information som saknar inslag av tvång, men som ibland ändå placeras under rubriken tvångsmedel. Hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervakning är exempel på sådana åtgärder.s. 8

2.Tvång kan enligt Petrén delas in i två olika grupper: Tvång som leder till handling och tvång som förhindrar handling. De tvångssituationer som hör till den första gruppen har fyra led. En yttre faktor påverkar en persons vilje- och känsloliv i viss riktning, varefter personen bestämmer sig för ett visst beteende och sedan handlar i överensstämmelse med sitt beslut. Ett hot om frihetsberövande kan t.ex. vara den yttre faktor som tvingar någon till ett visst handlande. Den andra gruppen av tvångssituationer uppkommer då den yttre faktorn hindrar någon att handla eller gör att personen får en känsla av vanmakt. Innehållet i hans eller hennes vilja förändras inte, men den kan inte ta sig uttryck i handling. Man kan exempelvis genom att binda en person till händer och fötter betvinga någon eller göra honom eller henne vanmäktig.14s. 8

3.Teleavlyssning och hemlig kameraövervakning är inte menade att påverka ett beteende. Meningen är bara att observera aktiviteter. Om den som avlyssnas vet om eller misstänker detta kanske han eller hon 24 ändå påverkas, men i så fall i motsatt riktning mot den önskade. Man får honom eller henne kanske att tala mindre - man tvingar inte någon att tala mer.s. 8

4.Bylund skriver att reglerna om straffprocessuella tvångsmedel förutsätter att tvång kan användas och att tvång eller våld kan utnyttjas när den misstänkte inte samarbetar frivilligt. Även åtgärder som saknar inslag av tvång, t.ex. en i hemlighet genomförd teleavlyssning, kan enligt Bylund betraktas som tvångsmedel. Trots bristen på tvång talar han alltså om tvångsmedel och hänvisar till att det är fråga om en integritetskränkning mot den avlyssnades eller TV-övervakades vilja.15 Det finns ingen möjlighet att välja bort åtgärden.s. 9

5.Det anses enligt Bylund däremot inte vara fråga om tvångsmedelsanvändning om en polisman i hemlighet lyssnar till ett samtal som förs mellan personer i hans eller hennes närhet. Att hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning räknas till tvångsmedlen beror enligt honom antagligen på att de omfattas av grundlagsskyddet i 2 kap. 6 § regeringsformen och möjligen också på att den avlyssnade eller övervakade skulle motsätta sig åtgärden om han eller hon kände till den.16s. 9

6.Bylunds tes stämmer inte alltid. Propositionen till lagen om hemlig kameraövervakning anser att den metoden skall rubriceras som tvångsmedel, trots att något skydd inte finns i grundlagen.171 propositionen till polislagen definieras hemlig teleavlyssning och kameraövervakning som spaning.18s. 9

7.Utgångspunkten för Polisrättsutredningens definition av tvångsmedel är att de utgör någon form av intrång i en persons rättssfär. Det kan t.ex. vara fråga om en inskränkning av den personliga friheten, ett intrång i rätten till privatliv eller en inskränkning i rätten att förfoga över egendom.19 Olivecrona kallar de åtgärder där en person berövas sin frihet eller utsätts för ett tryck som medför en inskränkning i den allmänna medborgerliga friheten för personella tvångsmedel. De reella tvångsmedlen består i åtgärder som inskränker den vanliga förfoganderätten över egendomen i fråga.20s. 9

8.25s. 9

9.En förutsättning för att en åtgärd skall betraktas som ett tvångsmedel bör enligt Polisrättsutredningen vara att det är fråga om en sådan åtgärd som enskilda skyddas mot enligt regeringsformen eller som utgör ett intrång i rättigheterna i Europakonventionen. Även andra ingrepp i en persons rättssfär som inte omfattas av det konstitutionella skyddet för fri- och rättigheter bör kunna betraktas som tvångsmedel, om de är kriminaliserade och därför inte kan företas utan stöd i lag. Alla åtgärder som utgör ingrepp i en persons rättssfär bör dock enligt utredningen inte betraktas som tvångsmedel. De åtgärder som avses i 2 kap. 6 § regeringsformen kräver naturligtvis lagstöd oavsett hur man ser på begreppet tvångsmedel.s. 10

10.Utmärkande för ett tvångsmedel är vidare att det är fråga om åtgärder som utgör medel för att nå ett bestämt mål och som syftar till att åstadkomma ett konkret resultat, inte ett rättsligt resultat. Ett ingripande som i det enskilda fallet kan genomföras utan tvång bör därför betraktas som ett fall av tvångsmedelsanvändning, om den ingripande myndigheten har möjlighet att använda tvång om det skulle behövas. Direkta tvångsmedel kan ersättas med indirekta, såsom vid häktning med reseförbud eller vid beslag med editionsföreläggande. En viss åtgärd, som har inslag av våld eller tvång, kan emellertid inte redan av det skälet betecknas som ett straffprocessuellt tvångsmedel.s. 10

11.Polisrättsutredningen anser sammanfattningsvis att begreppet tvångsmedel bör reserveras för direkta ingripanden mot person eller egendom och som utgör någon form av intrång i en persons rättssfär. Det bör därutöver vara fråga om åtgärder som syftar till att åstadkomma ett konkret och inte enbart ett rättsligt resultat. De skall dessutom medföra synbara eller kännbara verkningar för den som åtgärden riktas mot.s. 10

12.Att samla in information anser utredningen inte i sig borde betraktas som någon form av tvångsmedel oavsett om den inhämtas genom att en polisman läser en handling, avlyssnar ett samtal eller söker efter upplysningar i en dator. Det hindrar inte att sådana åtgärder ändå kan kräva lagstöd på grund av bestämmelser i regeringsformen eller i konventionen. Att polisen genom egna iakttagelser skaffar sig information bör inte heller betraktas som tvångsmedelsanvändning. Det bör därför inte betraktas som tvångsmedel att enbart övervaka någon eller lyssna på någon, även om det sker med hjälp av teknisk utrustning. Att sådana åtgärder inte betraktas som tvångsmedel betyder å andra sidan inte att de alltid kan företas fritt.21 26s. 10

13.När de första reglerna om teleavlyssning infördes placerades de i rättegångsbalken bland bestämmelserna om husrannsakan och andra metoder som innebär att tvång används. Det verkar vara de rättsliga formaliteterna kring teleavlyssning, inte vad metoden faktiskt går ut på - att samla information dolt för den misstänkte gärningsmannen - som gjort att metoden ibland kallas tvångsmedel. Det förefaller som om en spaningsmetod ibland rubriceras som tvångsmedel när detaljerad reglering införs, exempelvis hemlig kameraövervakning22.s. 11

14.Det är emellertid inte beteckningen på en metod som är avgörande för det rättsliga läget. Jag väljer att rubricera de efterforskningsmetoder som används i hemlighet som spaning. De gemensamma problem som denna hemliga verksamhet för med sig kan därigenom behandlas på ett enhetligt sätt.s. 11

Sammanfattning

1.Spaning betecknar den verksamhet som polisen bedriver för att samla information som typiskt sett är beroende av att den inte avslöjas för den man spanar på. Polisen skaffar uppgifter för att klara upp ett brott eller kartlägga brottslighet utan att den som polisen inriktar sitt intresse mot får reda på detta. Detta är ett sätt av många att samla in uppgifter som behövs inom polisens brottsbekämpande arbete.s. 11

2.I vilket stadium i ett händelseförlopp som en verksamhet bedrivs avgör inte om det är fråga om spaning, däremot kan skedet avgöra vilka rättsliga befogenheter som föreligger att vidta olika åtgärder.s. 11

Integritetsbegreppet

1.Polisens befogenhet att utöva makt är begränsad. De rättsliga begränsningarna beror på att det finns ett motstående enskilt intresse av att få vara i fred för polisens inblandning. En återkommande fråga i samband med diskussioner om skyddet för den personliga integriteten är vad som egentligen avses med detta begrepp, dvs. hur det skyddsvärda området skall definieras.s. 11

2.Jag skall ta reda på i vilken utsträckning polisen har rätt att störa den enskildes privatliv när den genom spaning skaffar information i samband med en brottsutredning. Eftersom det inte finns någon universell definition på integritet att tillgå får jag i stället definiera begreppet utifrån det område jag vill undersöka.s. 11

3.27s. 11

4.En beskrivning och uppdelning som passar mitt syfte skiljer på den rumsliga integriteten (hemfriden), den materiella integriteten (egendomsskyddet), den kroppsliga integriteten (skydd för liv och hälsa, mot ingrepp i eller mot kroppen), den personliga integriteten i fysisk mening (skyddet för den personliga friheten och rörelsefriheten) och den personliga integriteten i ideell mening (skyddet för privatlivet och för personligheten inklusive den privata ekonomin).s. 12

5.Husrannsakan innebär intrång i den rumsliga integriteten, kroppsvisitation inverkar på den kroppsliga och beslag på den materiella integriteten. Dessa former av integritet kränks inte vid spaningsverksamhet och är därför inte av intresse i avhandlingen. Jag skall undersöka polisens befogenheter att göra intrång i den personliga integriteten i ideell mening - skyddet för privatlivet, personligheten och uppgifter om den privata ekonomin. Till detta område räknar jag den moraliska eller intellektuella friheten och förtroligheten. Detta slags integritet kan kränkas vid själva insamlingen av informationen. Polisens spaning kan sorteras som följer. 1. Visuell observation med eller utan tekniska hjälpmedel, 2. avlyssning med eller utan tekniska hjälpmedel eller 3. manipulation av eller deltagande i händelseförlopp. Den personliga integriteten kan också kränkas genom att införskaffad information visas för andra som ett led i brottsutredningar (t.ex. fotokonfrontation), eller genom att informationen sammanställs och därigenom möjliggör en kartläggning av en individs personlighet och levnadsvanor. Om någon som står under tystnadsplikt avslöjar uppgifter som han eller hon fått innebär det också integritetskränkningar av detta slag.23 Dessa slags kränkningar görs emellertid inte i samband med polisens spaningsverksamhet; informationsinsamlingen måste inte hållas hemlig för den som intresset är riktat mot.s. 12

Maktutövning och myndighetsutövning

1.Det allmännas intresse av att upprätthålla allmän ordning och säkerhet kan inte tillgodoses utan att påverka enskildas intresse av att få vara i fred för statsmakternas inblandning. Enskilda individer har 28 intresse av att allmän ordning och säkerhet upprätthålls. Statens maktmedel måste vara effektiva för att skydda demokratin och rättsstaten.24 Polisverksamhetens ändamål är att upprätthålla allmän ordning och säkerhet samt att i övrigt tillförsäkra allmänheten skydd och annan hjälp. För att kunna fylla sina brottsbekämpande uppgifter måste polisen ha tillräckliga maktmedel till sitt förfogande. I en rättsstat är den offentliga makten underkastad begränsningar. Dessa motiveras med hänsynen till minoriteter och till den enskildes fri- och rättigheter. Rättigheterna kan hotas både av staten själv och av andra medborgare. Till polisens uppgifter hör enligt polislagen att bedriva spaning och utredning i fråga om brott som hör under allmänt åtal. Spaningsverksamhet ingår som en del i brottsbekämpningen och bidrar till att göra den effektiv. Fastän spaning bedrivs i det fördolda kan verksamheten medföra kränkningar av den personliga integriteten. Det finns ett motstående enskilt intresse av att vara i fred från statens inblandning och därför är polisens befogenheter begränsade. Om polisen ges obegränsade möjligheter att i hemlighet kontrollera medborgarna får den ett oönskat stort inflytande. Maktutövningen måste ske på sådant sätt och i sådana former som tryggar rättssäkerheten. Polisens befogenheter är reglerade för att begränsa möjligheterna att utöva makt till de tillfällen då det kan anses rättfärdigat och ge tillräckligt stöd för ett effektivt skydd för demokratin och rättsstaten. Maktanvändningen måste i ett rättssamhälle också ha en normbunden karaktär; den måste vara bunden av klara och tydliga lagar och andra författningar. Den skall både grundas på och bedrivas i enlighet med sådana föreskrifter. Viss maktutövning kräver på grund av sin karaktär stöd i lag. Befogenheten att använda makt är vidare knuten till den uppgift som polisen skall utföra. Makten får bara brukas för att uppnå det syfte som föreskrivs och inte för andra ändamål än polisverksamhet har att fylla. Maktanvändningen får inte bero på en polismans egen fria bedömning av vad ändamålet med verksamheten kan kräva i det enskilda fallet. Polisen skall i sin verksamhet även iaktta saklighet och opartiskhet och får inte låta sig vägledas av andra intressen än dem man är satt att tillgodose.s. 12

2.29s. 13

3.Det är omöjligt att ge preciserade bestämmelser som i detalj visar hur polisverksamheten skall bedrivas i det enskilda fallet. Polisen har därför en viss handlingsfrihet och skall inom den vidta de åtgärder som är lämpligast för att uppnå målet och som på bästa sätt leder till att uppgiften löses. Detta överlämnas oftast till den enskilda polismannen att bedöma från fall till fall. Bedömningen får emellertid inte ske godtyckligt utan styrs av allmänna rättsgrundsatser. Dessa grundsatser som gäller inom hela förvaltningsrätten betecknas ofta principer och återfinns ibland även kodifierade i lag.s. 14

4.Makt får bara utövas om det är nödvändigt för att uppnå syftet med maktutövningen och måste stå i rimlig proportion till vikten av vad som skall uppnås. Det maktmedel som innebär minsta möjliga ingrepp för den enskilde skall väljas. Polisen måste ha tillräckliga befogenheter för att kunna bekämpa brott på ett effektivt sätt. Befogenheterna måste vara adekvata och motsvara det resultat som ett utövande av dessa befogenheter kan ge i det enskilda fallet. Om integritetsintrånget inte kan rättfärdigas finns risk för att medborgarnas förtroende för polisen och rättssystemet urholkas. Slutligen ligger en viktig rättssäkerhetsgaranti i att myndigheternas verksamhet bedrivs under insyn från dels kontrollerande myndigheter, dels allmänheten och dess valda ombud.s. 14

5.Spaning är en del av brottsbekämpningen. Den centrala frågan i denna avhandling är vilka rättsliga befogenheter polisen har vid spaning. Härefter kommer jag att använda beteckningen polisens befogenheter synonymt med maktbefogenheter och befogenhet att utöva makt.s. 14

6.Ibland används begreppet myndighetsutövning i stället för maktutövning, men man bör notera att dessa begrepp inte är synonyma. Vad maktutövning består i är inte rättsligt definierat, medan myndighetsutövning är en juridisk-teknisk term.s. 14

7.Är då spaning en form av maktutövning som också innefattar myndighetsutövning? Tolkningen av begreppet myndighetsutövning påverkas av vilken funktion som reglerna om utövningen har. Myndighetsutövning är enligt förvaltningslagen handläggning av ärende hos förvaltningsmyndighet som skall leda till bindande beslut om rättighet, skyldighet, förmån, disciplinpåföljd, avskedande eller annat jämförbart förhållande26 för enskild enligt offentligrättsliga normer. Kriterierna handläggning av ärende och förvaltningsmyndighet är grundläggande förutsättningar för förvaltningslagens tillämpning men 30 ingår inte nödvändigtvis i definitionen av myndighetsutövning. Polisens brottsbekämpande verksamhet är undantagen från lagens tilllämpningsområde på grund av uttryckligt stadgande i lagen. Hur myndighetsutövning definieras är alltså inte av betydelse för frågan om förvaltningslagens tillämplighet när det gäller polisens spaningsverksamhet.s. 14

8.Tillämpningsområdet för skadeståndslagen och det straffrättsliga ansvaret i brottsbalken begränsas varken till förvaltningsmyndighet eller till ärendehandläggning som i förvaltningslagen. Det skall emellertid fortfarande vara fråga om bindande beslut mot enskild enligt offentligrättsliga normer.27 Även åtgärder och beslut som ingår som ett led i myndighetsutövningen omfattas av dessa regler. Felaktiga spaningsåtgärder kan ibland medföra både skadeståndsansvar och straffrättsligt ansvar, antingen på grund av att det handlar om åtgärder ”vid” myndighetsutövning, eller på grund av särskilda straffstadganden.s. 15

Metod och material

1.Spaning är en faktisk företeelse. Undersökningen går ut på att beskriva och förklara regelbundenheter och oregelbundenheter vid regleringen av denna verksamhet. Utgångspunkten är alltså inte en samling regler, utan avhandlingen är i stället problemorienterad i sin uppbyggnad.28 Även de delar på området som är eller hittills ansetts vara oreglerade blir på detta sätt innefattade i undersökningen.s. 15

2.För att kunna göra en rättslig analys har jag definierat den faktiska företeelsen spaning och därefter strukturerat den i olika spaningsmetoder efter på vilket sätt privatlivet kränks i samband med att spaningen bedrivs. Detta kan göras genom att föremålet för spaningen avlyssnas eller observeras visuellt med eller utan tekniska hjälpmedel. Polisen kan också själv påverka ett händelseförlopp genom att försätta sig i en sådan situation att bevisning om brott kan säkras. Dessa senare metoder kallar jag för manipulativa. Begreppet kan synas uttrycka en värdering, men det är inte min mening.s. 15

3.Indelningen efter hur kränkningen görs kräver insikter i hur integritetsbegreppet brukar användas och en beskrivning av hur jag använder det.s. 15

4.31s. 15

5.Hur polisens arbete skall bedrivas är inte, och kan inte vara, reglerats. 16

6.i detalj. Det ställs oftast upp rättsliga ramar inom vilka polisen skalls. 16

7.göra en bedömning av vilken åtgärd som är lämpligast. Hur dennas. 16

8.bedömning skall göras styrs av allmänna förvaltningsrättsliga princi-s. 16

9.per. Det räcker inte att gå igenom rättsreglerna på området. För att fås. 16

10.en fullständig bild har jag också gjort en genomgång av de principers. 16

11.som skall beaktas vid lagstiftning och rättstillämpning. Jag under-s. 16

12.söker hur avvägningar gjorts för de olika spaningsmetoderna. Resul-s. 16

13.taten av undersökningen redovisas uppdelade efter metod och jämförss. 16

14.sedan metoderna emellan.s. 16

15.Spaningsverksamheten utförs dold i förhållande till den som utsättss. 16

16.för den. Detta medför att det inte alltid kommer till den enskildes kän-s. 16

17.nedom att han eller hon utsatts för kränkande åtgärder från polisenss. 16

18.sida. En konsekvens av detta är att spaningsåtgärder sällan prövats is. 16

19.domstol. Den svenska praxis jag använt mig av är till största delens. 16

20.hämtad från JO:s ämbetsberättelser från början på 1950-talet ochs. 16

21.framåt. För att få ihop mer material har jag också utnyttjat JO-ärendens. 16

22.som inte publicerats. Bland detta opublicerade material har jag sökts. 16

23.beslut från 1980 och framåt. Vilka de är framgår av hänvisningen soms. 16

24.för dessa enbart består av ett diarienummer. Jag har också gått igenoms. 16

25.JK:s ämbetsberättelser sedan 1980.s. 16

26.Europakonventionen är från 1995 inkorporerad i svensk lag och jags. 16

27.har använt den något fylligare praxis Europadomstolen har utvecklats. 16

28.för att klargöra det svenska rättsläget.s. 16

29.Eftersom det för en stor del av polisens spaningsverksamhet saknass. 16

30.detaljerad reglering och en viss del av den inte är lagreglerad alls,s. 16

31.spelar allmänna principer inom förvaltningsrätten en avgörande rolls. 16

32.när det gäller att bestämma gränserna för befogenheterna. För atts. 16

33.ingående kunna redogöra för dessa principer har jag gått igenoms. 16

34.svensk förvaltningsrättslig doktrin från hela 1900-talet. Utövers. 16

35.svensk doktrin har jag använt framför allt norsk, men också dansks. 16

36.förvaltningsrättslig litteratur som jag främst haft glädje av för att för-s. 16

37.djupa mina mer teoretiska undersökningar om förvaltningens maktut-s. 16

38.övning.s. 16

39.Slutligen har givetvis förarbeten till svenska lagar också studerats.s. 16

40.32s. 16

Disposition

1.Avhandlingen inleds med ett kapitel om hur lagstiftningen om polisens befogenheter att utöva makt vuxit fram under 1900-talet. Denna tillbakablick skall tjäna som bakgrund till dagens regler och är tänkt att därigenom bidra till förståelsen för hur regleringen utformats.s. 17

2.Kapitlet som följer behandlar en del av de principer som gäller för förvaltningens maktutövning, med särskild inriktning på polisens verksamhet i allmänhet och spaningsarbete i synnerhet. Eftersom det inte går att ange detaljerade regler i lag för varje enskild situation, har principerna stor betydelse för att precisera i vilka fall och i så fall hur maktbefogenheter får utövas.s. 17

3.Anledningen till att polisens befogenheter är begränsade över huvud taget är att det finns ett motstående värde som skall skyddas. När det gäller spaningsverksamheten är det den enskildes intresse av personlig integritet. Vad detta begrepp innebär och hur det skyddas rättsligt redovisas i kapitel 4.s. 17

4.Därefter följer tre kapitel om regleringen av polisens spaningsmetoder: Kapitel 5 handlar om hemlig avlyssning, kapitel 6 om hemlig visuell observation och kapitel 7 om manipulativa metoder.s. 17

5.Av naturliga skäl finns bristande möjligheter till insyn i spaningsverksamhet. De problem som följer av detta och som därför berör samtliga spaningsmetoder analyseras gemensamt i kapitel 8. Till insynsproblematiken hör också frågor om rätt till underrättelse i efterhand om vidtagna spaningsåtgärder och om offentligt ombud i samband med att beslut om sådana åtgärder fattas.s. 17

6.Hur information som samlas in vid spaningen skall registeras för att polisen på ett effektivt sätt skall kunna analysera den behandlas i kapitel 9. De speciella frågorna om insyn i polisregister undersöks i ett avsnitt i detta kapitel.s. 17

7.De särskilda straffrättsliga regler som finns behandlas under varje enskild spaningsmetod. Bestämmelsen om tjänstefel som är subsidiär till dessa behandlas i ett eget kapitel 10.s. 17

8.Avhandlingen avslutas med en sammanfattande diskussion om framför allt rättssäkerhet och effektivitet.s. 17

9.33s. 17

Framväxten av lagstiftningen

om polisens uppgifter och makt-

befogenheter

Inledning

1.Detta kapitel är till för att ge avhandlingsämnet en förankring i tiden och innehåller en översiktlig beskrivning av hur den nuvarande lagstiftningen om polisens uppgifter och befogenheter vuxit fram under framför allt 1900-talet. Dessa regler har en central betydelse i ett rättssamhälle. Myndigheterna skall värna om rättssäkerheten genom att upprätthålla lag och rätt och själva hålla sig till lagen när de utövar makt över medborgarna.1s. 2

16 § 1809 års regeringsform

Allmänt

1.När det gäller de områden som behandlar maktbefogenheter är det 16 § i den gamla regeringsformen (GRF) som är av intresse. Där stadgades det bl.a. att ”konungen bör ingen fördärva låta, till liv, ära, personlig frihet och välfärd, utan han lagligen förvunnen och dömd är, och ingen avhända eller avhända låta något gods, löst eller fast utan rannsakning och dom i den ordning Sveriges lag och laga stadgar föreskriva”. Konungen och statsmyndigheterna var skyldiga att själva handla i överensstämmelse med lag och att iaktta likhet inför lagen och att undvika allt godtycke i sin verksamhet.2s. 2

2.Förbudet för konungen att fördärva någon till liv, ära etc. var inte absolut. Möjligheten till maktutövning kunde enligt Reuterskiöld ald34 rig helt uteslutas.3 Stadgandet sade att ingrepp i sådana intressen som det här handlade om fick ske om vederbörande var ”lagligen förvunnen och dömd”. Det räckte dock inte med att fördärvandet i det enskilda fallet kunde stödja sig på lag eller laga stadgar. Följden blev enligt Holm att konungen också som lagstiftare måste vara förpliktad att inte själv stifta eller medverka till att stifta lagar som ålade statsorganen att under andra omständigheter vidta sådana åtgärder.4 ”Förvunnen” betyder överbevisad om brott.s. 2

3.Ett processrättsligt institut som togs bort 1868 föreskrev i 17 kap. 37 § rättegångsbalken att i ”Grova brottmål må domaren försöka med svårare fängelse att få sanningen i ljuset där bindande omständigheter och liknelser finnas mot den, som anklagad är”. Institutet måste enligt Holm sägas stå tortyren nära. Nauman gjorde gällande att stadgandet stod i strid med 16 § GRF eftersom denna enligt hans mening förbjöd tortyr och fängelse på obestämd tid i fråga om en tilltalad som inte var lagligen förvunnen. Även enligt Holm och Malmgren hindrade 16 § sådana frihetsberövanden, medan andra fall, t.ex. internering av sinnessjuka, smittspridare eller alkoholister inte kunde anses täckas av 16 §.5s. 3

4.Holm skrev vidare att ”En så betydelsefull straffprocessuell säkerhetsåtgärd som häktningen ... icke gärna kan vara oförenlig med förbudet i 16 § att fördärva någon till den personliga friheten utan att denne är förvunnen och dömd”. Han hänvisade till historiska skäl och att grundlagsstiftarna inte kunde ha menat att avskaffa denna rätt.6s. 3

5.Enligt Petrén fick maktutövning användas i verkställande syfte även då regler saknades i skriven rätt. Han ansåg att man i allmänhet kunde utgå ifrån att avsikten med ett beslut om en åtgärd är att den skall genomföras och att nödvändig maktutövning fick användas för att nå ändamålet med beslutet. Om det krävdes avsevärt större tvångsmakt för att uppfylla ändamålet än vad man från början hade anledning att tro skulle däremot beslutet inte verkställas.7s. 3

6.Myndigheternas maktutövning var dock enligt Sundberg bunden av 16 § GRF. Varje angrepp i den medborgerliga frihet som beskrevs i 16 § GRF var enligt honom förbjudet. Det räckte inte att åberopa ändamålsenligheten av den åtgärd som vidtogs. Endast i kraft av lags. 3

7.35 eller laga stadga, dvs. författningar av Kungl. Maj:t och riksdagen gemensamt eller av Kungl. Maj:t ensam inom ramen för den administrativa och ekonomiska lagstiftningsmakten, kunde myndigheterna beröva medborgaren friheten, frånta egendom, störa hemfriden eller begränsa rörelsefriheten. Enskilda fick inte utsättas för fysiskt eller psykiskt tvång av något slag eller åläggas något handlande som ingrep i 16 §, om inte stöd av lag eller författning medgav detta. Presumtionen talade enligt honom i kraft av detta grundlags stadgande för enskildas okränkbarhet och mot förvaltningsmyndighetens tvångsmakt.8s. 3

Polisens uppgifter och maktbefogenheter

1.Före tillkomsten av 1925 års polislag återfanns såväl polisens uppgifter som polisens maktbefogenheter spridda i olika lagar och förordningar. Det fanns några allmänna stadganden som gällde hela riket som givits av Kungl. Maj:t eller av konung och riksdag samfällt. Exempel på sådana är ordningsstadgan för rikets städer, byggnadsstadgan för rikets städer och rusdrycksförordningarna. I författningarna var det dock i stor utsträckning överlämnat åt de lokala myndigheterna att meddela bestämmelser för orten.s. 4

2.På 1700-talet ankom överinseendet och huvudstyrelsen av polisväsendet i Stockholm på överståthållaren som hade att ”vidtaga nödiga mått och utvägar till förekommande av missbruk och oredor samt bibehållandet av det allmännas säkerhet”.9 Landshövdingen var i egenskap av Kungl. Maj:ts befallningshavande högsta polismyndigheten i länen. Han hade till uppgift att se till att allmän ordning och säkerhet upprätthölls och att begångna brott beivrades i laga ordning. Den makt som i det särskilda fallet användes skulle vara påkallad av de föreliggande omständigheterna. Om ordningen stördes hade landshövdingen befogenhet att vidta ”erforderliga åtgärder”.10 Landshövdingens uppgift flyttades 1918 till länsstyrelsen som fick samma uppgift och befogenhet som landshövdingen tidigare haft.11s. 4

3.Polismakten utövades under ansvar för att den stämde överens med de uppgifter som ålagts myndigheten i lag.12 När det gällde polismyn36 dighetens underordnade som t.ex. polisbetjänter, fjärdingsmän och konstaplar hade de i huvudsak att utföra polismyndighetens befallningar enligt utfärdade reglementen och instruktioner. I vissa fall hade de dock i lag uttryckligen fått befogenheter att självständigt ge anvisningar eller vidta andra åtgärder, t.ex. anhålla fyllerister och lösdrivare. Spanings- och utredningsverksamheten var i någon mån reglerad, exempelvis när det gällde formerna för förhör13 men berodde mer på de verksamma polismyndigheternas omdöme.s. 4

Den första allmänna polislagen 1925

1.År 1918 avslogs en proposition med förslag om lag om polisväsendet. Detta var mest på grund av att det inte var klarlagt vem som hade skyldighet att bekosta den organisation som föreslogs. Frågan om en reform av polisväsendet hade då under en följd av år varit föremål för statsmakternas intresse. Meningsskiljaktigheten gällde främst polisens organisation och dess finansiering, men frågor om anställningstrygghet för polismän, disciplinförfarandet vid tjänstefel och gemensamma uniformer diskuterades också.14s. 5

2.Efter nya framställningar, bl.a. från JO och svenska polisförbundet, tillsattes en utredning som 1922 kom med ett betänkande som emellertid inte föranledde någon proposition.15 Socialdepartementet utarbetade ett nytt förslag som lades fram 1924. Detta ledde till att en proposition om förslag till polislag för polisväsendet antogs 1925.16 Senare samma år tillkom även ett polisreglemente. Det moderna polisväsendet fick således sin första utformning genom denna lagstiftning. Trots att polisväsendet i princip var en kommunal angelägenhet kunde Kungl. Maj:t som högsta polismyndighet i riket på olika sätt öva inflytande över organisationen, t.ex. genom att meddela föreskrifter om chefskapet över polispersonal och om polispersonalens rättigheter och skyldigheter.s. 5

3.I lagens 1 § 2 mom. fastställdes en legal definition av polisverksamhet: ”Med polisverksamhet förstås i denna lag, vad angår stad, upprätthållande av allmän ordning och säkerhet, verkställande av spaning och annan undersökning angående brott ävensom den verksam-s. 5

4.37 het i övrigt, som på grund av särskilda stadganden eller hävdvunnet bruk åligger polispersonal i denna dess egenskap. Polisverksamheten på landsbygden omfattar därjämte enligt denna lag biträde vid åtgärd i utsökningsmål, vid indrivning av utskylder eller böter och vid annan handräckning”. Polisens maktbefogenheter reglerades varken i lagen eller i reglementet. Polispersonalens åligganden angavs i stället närmare i en normalinstruktion för polispersonal som chefen för socialdepartementet enligt 15 § polisreglementet fastställde den 12 december 1925. Utifrån denna instruktion utfärdades polisinstruktioner i de olika polisdistrikten. Enligt normalinstruktionen ålåg det polisen bl.a. att förhindra varje förfarande och att undanröja varje förhållande som medförde att den allmänna ordningen stördes (3 §). Den innehöll också särskilda bestämmelser för kriminalpolisavdelningen som hade till uppgift att bedriva spaning och annan undersökning angående alla de brott som krävde utredning av mera omfattande slag (82 §).s. 5

5.En polisman fick inte använda strängare medel än de som krävdes i det enskilda fallet för att genomföra en åtgärd. Ingripande mot någon skulle helst ske genom anmaningar och upplysningar. Våld fick tillgripas endast om det var oundgängligen nödvändigt (10 §).s. 6

1948, 1964, 1965 och 1972 års polisinstruktioner

1.I ett betänkande från 1942, som redogjorde för de olika innebörder begreppet polismyndighet fått i olika författningar, konstaterades att mångtydiga begrepp som polismyndighet och kronobetjänt inte var preciserade i lagstiftningen och att polisuppgifterna inte hade fördelats mellan de olika lokalorganen efter någon klar, enhetlig princip. Följden blev en synnerligen skiftande praxis och ibland också avvikelser från författningarnas anda och mening.17s. 6

2.För att avhjälpa detta och för att i övrigt revidera gällande föreskrifter tillsattes polisinstruktionsutredningen som 1947 kom med sitt betänkande Polisen och allmänheten. Utredningen ansåg det uppenbart att de föreskrifter som fanns led av brister som inverkade skadligt på förhållandet mellan polisen och allmänheten. Man såg det vidare som en allvarlig brist att det saknades allmängiltiga regler för de maktmedel som stod till buds för polisen när det gällde att upprätthålla allmän ordning och säkerhet. Avsaknaden av en sådan lagstift38 ning framkallade tvekan och ovisshet såväl för enskilda polismän som för allmänheten och det var angeläget att råda bot på dessa missförhållanden. Vissa generella regler om polisens maktbefogenheter borde därför fastställas.18s. 6

3.Ar 1948 kom den allmänna polisinstruktionen (1948:331) tillsammans med ett nytt polisreglemente (1948:332). Preciseringar av polisens uppgifter gjordes i instruktionens 1 §: ”Polisen skall upprätthålla allmän ordning och säkerhet. Därvid åligger det polisen särskilt att förebygga brott samt hindra att den allmänna ordningen och säkerheten störes genom brott eller på annat sätt, att uppdaga brott, som höra under allmänt åtal, samt vidtaga erforderliga åtgärder, när den allmänna ordningen och säkerheten kränkts på annat sätt än genom brott, att i övrigt lämna allmänheten skydd, upplysningar och annan hjälp. Polisen skall dessutom fullgöra den verksamhet, som ankommer på polisen enligt särskilda bestämmelser, och biträda allmänheten med delgivning”. Huvuduppgiften för polisen gavs således ingen noggrann avgränsning utan beskrevs i mer allmänna ordalag.s. 7

4.Polisens maktbefogenheter beskrevs i instruktionens 11 §: ”För att verkställa tjänsteåtgärd får polisman icke använda strängare medel än förhållandena kräva. Våld får tillgripas endast när tjänsteuppgiften icke kan lösas på annat sätt. Tillgripes våld skall den lindrigaste form som kan leda till det avsedda resultatet användas. Våld får ej brukas längre än som är oundgängligen nödvändigt”.s. 7

5.De påföljande polisinstruktionerna från 1964 (1964:764), 1965 (1965:686) och 1972 (1972:511, omtryckt 1981:735) upprepade med smärre redaktionella ändringar dessa uppgifter och befogenheter. Från och med 1965 flyttades uppgifterna till 2 §. 1972 hade uttrycket ”erforderliga åtgärder” bytts ut mot ”de åtgärder som behövs”.s. 7

6.Paragrafen innefattade inte bara en beskrivning av de uppgifter som lagts på polisväsendet. Den ansågs också ge ett allmänt bemyndigande för polisen att vidta åtgärder för att upprätthålla allmän ordning och säkerhet. Det var emellertid osäkert hur långt polisens befogenheter sträckte sig. Denna s.k. generalklausul måste tolkas med försiktighet och fick bara undantagsvis användas som enskild grund för ingrepp.19 En begränsning av den makt som polisen kunde utöva grundad på generalklausulen ansågs följa av den konstitutionella karaktären hos bestämmelsen. Den beslutades av Kungl. Maj:t ensams. 7

7.39 med stöd av den normgivningsbefogenhet som enligt 1809 års regeringsform var förknippad med Konungens styrande makt. Enligt kon-s. 7

8.stitutionell praxis ansågs Kungl. Maj:t inte ha kompetens att före-s. 8

9.skriva mer djupgående ingrepp i medborgarnas frihet. Sådana ingrepp krävde samfälld lagstiftning.20s. 8

10.Polisens möjlighet att utöva makt upphörde att gälla eller inskränktes när en särskild bestämmelse berörde ett skyddsintresse som formellt omfattades av generalklausulen. Detta ansågs följa av allmänna principer för lagtolkning.21 Som exempel kan nämnas att ett omhändertagande av den som störde allmän ordning och säkerhet inte ansågs kunna grundas enbart på 2 § polisinstruktionen. Sådant omhändertagande reglerades nämligen särskilt i lagen (1973:558) om tillfälligt omhändertagande.s. 8

11.I och med att den nya regeringsformen trädde i kraft den 1 januaris. 8

12.1975 ändrades förutsättningarna för polislagstiftningen.s. 8

1974 års regeringsform

1.I spåren av 1929 års världsomfattande depression följde politiska omvälvningar i många länder. Demokratiska statsordningar fick ge vika för diktaturer av olika slag. Enligt Petrén var det dessa påfrestningar som väckte opinion för en klarare markering av det svenska samhällets demokratiska och rättsstatliga ideal. Ar 1938 fick den s.k. tingstenska utredningen i uppgift att arbeta fram förslag på att föra in några fundamentala principer i grundlag, bl.a. förenings-, församlings- och yttrandefriheterna.22s. 8

2.Den tingstenska utredningen föreslog 1941 att 16 § GRF skulle bibehållas som en inledning på en ny paragraf som därefter skulle byggas ut med att slå fast att svenska medborgare var tillförsäkrade en rad friheter och rättigheter.23 Paragrafen fick på detta sätt karaktären av en rättighetskatalog i sak inte långt ifrån den första katalogen som nu finns i 2 kap. 1974 års regeringsform. Någon lagstiftning blev dock inte aktuell den gången.s. 8

3.Det nästa steget i arbetet mot en ny regeringsform togs 1954 då författningsutredningen tillsattes. Den fick till uppgift att se över demo40 kratins funktionsproblem och att genomföra en modernisering av den svenska författningen. Uppgiften utvidgades senare till att grundlagfästa rättigheterna. I utredningens slutbetänkanden från 196324 föreslogs ett nytt andra kapitel med rubriken ”Grundläggande fri- och rättigheter”.25 Förslaget ledde inte heller denna gång till någon proposition.s. 8

4.Regeringen tillsatte 1966 grundlagberedningen som skulle arbeta vidare med grundlagsfrågorna. Beredningens förslag från 1972 gick ut på att rättighetsreglerna fick formen av anvisningar till lagstiftaren om lagens innehåll.26 I propositionen som följde föreslogs dock ett kort kapitel om grundläggande fri- och rättigheter.27 Resultatet blev 1974 års regeringsform, med sitt andra kapitel med fem paragrafer där bland annat den personliga integriteten skyddades. Rättigheterna skulle enligt 4 § beskrivas närmare i vanlig lag.s. 9

5.På förslag av bland andra Högsta domstolen och JO bestämdes att grundsatsen om att den offentliga makten utövas under lagarna skulle grundlagfästas. Remissinstanserna ansåg att det borde nämnas att folkstyrelsen är bunden av lagarna. JO hänvisade till den gamla satsen om att land skall med lag byggas som han ansåg hade en fast förankring i det svenska rättssystemet.28 Grundsatsen om all maktutövnings lagbundenhet ansågs så viktig att den slogs fast i regeringsformens inledningsparagraf. Den kom då att gälla för alla offentliga organ, även riksdagen. Genom denna allmänna bestämmelse blev en tidigare föreslagen särskild föreskift om domstolarnas och förvaltningsmyndigheternas bundenhet av rättsordningen onödig.29s. 9

6.Men arbetet med den nya regeringsformen gick vidare. Ar 1975 infördes på förslag av fri- och rättighetsutredningen30 en ny 2 § i regeringsformens första kapitel som innehåller målsättnings- och programstadganden. I paragrafen anges bl.a. att det allmänna skall ”värna den enskildes privatliv och familjeliv”. Detta är emellertid ingen rättsligt bindande regel.31 Den anger i stället ett mål för den samhälleliga verksamheten. Enskilda medborgare kan inte på grund-,s. 9

7.41 val av ett sådant stadgande påkalla domstols ingripande gentemot det allmänna. Stadgandet kan i stället ha eller få politisk betydelse.32s. 9

8.2 kap. utökades från fem till 21 paragrafer utan att innehållet ändrades särskilt mycket i sak. Medborgarna tillförsäkras gentemot det allmänna en rad grundläggande fri- och rättigheter. De flesta av dessa fri- och rättigheter är relativa - de kan begränsas, men bara genom lag (2 kap. 12 §). Exempel på sådana relativa rättigheter är att enskild gentemot det allmänna är skyddad mot påtvingat kroppsligt ingrepp, kroppsvisitation, husrannsakan och liknande intrång samt mot undersökning av brev eller annan förtrolig försändelse och mot hemlig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller annat förtroligt meddelande (6 §). Motsvarande skydd finns också mot frihetsberövande (8 §). Till de absoluta rättigheterna, som alltså inte under några omständigheter går att inskränka (12 §), hör 2 kap. 4 § som förstärker skyddet mot dödsstraff.33s. 10

9.Ar 1977 tillsattes ännu en utredning: Rättighetsskyddsutredningen.34 Den hade till uppgift att främst syssla med rättighetsbegränsande lagstiftning och vilka krav som kunde ställas på sådan. På rättighets sky ddsutredningens förslag infördes 1979 tre nya stycken i 12 § 2 kap. med innehållet om särskilt förfarande som under vissa förutsättningar skall tillämpas vid behandling av förslag till rättighetsbegränsande lagstiftning.35s. 10

1984 års polislag

1.Den nya regeringsformen gjorde det nödvändigt att se över hur polisens befogenheter reglerades. Polisutredningen ansåg i sitt betänkande från 1979 att en regel som för ett allmänt angivet syfte medgav en befogenhet att vidta ”de åtgärder som behövs” eller liknande inte kunde uppfattas som ett självständigt stöd för ingrepp i de medborgerliga fri- och rättigheter som skyddades i den nya regeringsformen. Motsatt ståndpunkt skulle i realiteten innebära att lagstiftaren överlämnade åt myndigheterna att dra gränser kring rättighetsskyddet.s. 10

2.Det var för polisutredningen tydligt att syftet med kravet på lagstöd för intrång i rättigheterna var att sätta en gräns för vilka rättighets42 inskränkande befogenheter som kunde härledas ur ett lagbud. För det första följde av legalitetsprincipen att regler om rättighetsbegränsningar skulle vara så klara och tydliga att rena missbruk motverkades och att risken för att praxis kom på avvägar förebyggdes. För det andra borde en föreslagen rättighetsbegränsning ligga i så öppen dag att riksdagsledamöter, massmedia och allmänhet utan alltför stor svårighet kunde uppmärksamma den under lagstiftningsproceduren. I annat fall skulle incitament saknas till diskussioner inom och utom riksdagen.36s. 10

3.En utgångspunkt för utredningen var att en ny allmän regel angående polisens uppgifter inte borde få åberopas som självständigt stöd för ett ingrepp från polisens sida i de grundläggande fri- och rättigheter som tillkom medborgarna enligt regeringsformen. Befogenheten att utöva makt av sådant slag måste kunna härledas ur en särskild föreskrift. Betänkandet ledde till att en proposition med principbeslut om allmänna riktlinjer för en reform av polisväsendet antogs 198137.s. 11

4.Det ledde också till att polisberedningen tillsattes samma år. Den ansåg i sitt betänkande från året efter, 1982, att det var uppenbart att 1925 års polislag och 1972 års polisinstruktion inte svarade mot syftet med regeringsformens lagkrav. Beredningen såg det som en viktig uppgift att utforma ett förslag på ett sådant sätt att de brister från formell synpunkt som förelåg enligt denna gamla ordning undanröjdes. Avsikten var inte att polisens befogenheter skulle utvidgas utan att rättsläget skulle klarläggas. Polisberedningen fann det också från flera synpunkter önskvärt att föra samman de viktigaste bestämmelserna om polisverksamheten till en särskild polislag, dels på grund av kravet på lagform, dels på grund av den stora allmänna betydelse verksamheten har för medborgarna. Rättssäkerheten krävde att maktutövning mot medborgarna skedde likformigt och var klart förutsebar. Tvekan om vilka ingrepp som var tillåtna kunde hämma polisen i dess verksamhet. Det ansågs också som en fördel för polisen att i efterhand kunna hänvisa till klart lagstöd för en företagen åtgärd och undgå misstankar om maktmissbruk eller annan oriktig myndighetsutövning.38s. 11

5.En ny samlad polislag infördes 1984.39 Enligt dess 1 § är polisverksamhetens ändamål att upprätthålla allmän ordning och säkerhet samt att i övrigt tillförsäkra allmänheten skydd och annan hjälp, som ett led i samhällets verksamhet för att främja rättvisa och trygghet.s. 11

6.43s. 11

7.En skillnad i förhållande till den tidigare regleringen i 2 § polisinstruktionen är att den grundläggande bestämmelsen om polisens upprätthållande av den allmänna ordningen och säkerheten togs in under rubriken polisverksamhetens ändamål. Nytt är också att den hjälpande polisverksamheten beskrivs som ett självständigt syfte och inte som ett led i uppgiften att upprätthålla allmän ordning och säkerhet. Till polisens uppgifter hör enligt 2 § polislagen att förebygga brott och andra störningar av den allmänna ordningen eller säkerheten. Den skall också övervaka den allmänna ordningen och säkerheten, hindra störningar därav samt ingripa när sådana har inträffat. Polisen skall vidare bedriva spaning och utredning i fråga om brott som hör under allmänt åtal, lämna allmänheten skydd, upplysningar och annan hjälp och slutligen fullgöra den verksamhet som ankommer på polisen enligt särskilda bestämmelser. Uppräkningen är inte fullständig. I propositionen understryks att en alltför snäv indelning bunden till verksamhetsindelningen i det praktiska polisarbetet kan vålla olägenheter. Gränsen mellan de olika grupperna av aktiviteter är ingalunda skarp. En helhetssyn på polisväsendets uppgifter måste eftersträvas.40s. 12

8.Allmänna principer för polisingripanden framgår av 8 §. De där stadgade s.k. behovs- och proportionalitetsprinciperna behandlas utförligt i kapitel 3.5 nedan. Polisens befogenheter att använda våld regleras i 10 §. Där framkommer att en polisman i den mån andra medel är otillräckliga och det med hänsyn till omständigheterna är försvarligt, får använda våld för att genomföra en tjänsteåtgärd om vissa där uppräknade situationer föreligger. I 24 kap. brottsbalken finns bestämmelser om att bruka våld i nöd- eller nödvärnssituationer.s. 12

Rättegångsbalken

1.I och med att den nya regeringsformen infördes 1974 måste regleringen av tvångsmedel ses över. Det saknades regler om den intressekollision som kan uppkomma mellan skyldigheten att utreda brott och de fri- och rättigheter som nu blivit grundlagsskyddade. En översyn med sikte på att åstadkomma en ändamålsenlig avvägning mellan samhällets behov av tvångsmedel och de motstående intressen som kan komma att beröras därav påbörjades 1978. En parlamentariskt sam44 mansatt kommitté tillsattes med uppgift att göra en fullständigt översyn av tvångsmedelsregleringen i 27 och 28 kap. rättegångsbalken.41s. 12

2.Det fri- och rättighetsskydd som kom till uttryck i regeringsformen skulle bilda utgångspunkt för de avvägningar som kommittén skulle göra vid utformningen av de materiella bestämmelserna om tvångsåtgärder. Ar 1984 lade tvångsmedelskommittén fram sitt slutbetänkande. Den baslag som föreslogs genomfördes aldrig, men betänkandet ledde till att vissa ändringar gjordes i rättegångsbalken och i andra lagar där tvångsmedel regleras.42s. 13

Europakonventionen

Inledning

1.När Sverige ratificerade Europakonventionen 1951 ansåg man att inhemsk rätt stämde överens med konventionens krav. Konventionen skulle huvudsakligen garantera sådana grundläggande normer som redan var självklara i ett land som Sverige. I den proposition som föreslog att konventionen skulle godkännas behandlades frågan om svensk rätts överensstämmelse med densamma endast översiktligt.43s. 13

2.Frågan om Europakonventionen och svensk rätt aktualiserades åter 1973 i samband med förslaget till ny regeringsform. I sitt remissvar över grundlagberedningens förslag påpekade Svea Hovrätt att det kunde övervägas att ge ett starkare skydd för grundrättigheterna genom att införa ett stadgande i grundlagen om att Europakonventionen skulle tillämpas nationellt. Departementschefen ansåg dock att konventionens främsta värde för den enskilde låg i själva konventionsinnehållet och i att Sverige genom att ansluta sig till konventionerna förpliktat sig att respektera dessa. Han påtalade också de praktiska och tekniska svårigheterna med att införliva Europakonventionen. Problemen skulle bestå i bristen på enhetlig juridisk terminologi, att lagstiftningsteknikerna i hög grad skilde sig åt, att de inte lämpade sig för en direkt tillämpning i enskilda tvister inför svenska domstolar eller myndigheter och ovisshet om vad som gäller i detalj på olika rättsområden. 44s. 13

3.45s. 13

4.Uppfattningen att svensk rätt stämde överens med Europakonventionens bestämmelser kom med tiden att framstå som inte alldeles korrekt, då Sverige vid ett flertal tillfällen fälldes för brott mot konventionen i Europadomstolen. Anledningen till detta var, enligt Fri- och rättighetskommittén, att Europadomstolen och den europeiska kommissionen genom tolkning givit vissa av konventionens artiklar en innebörd som knappast kunde förutses vid konventionens ratificering.45s. 14

5.Det förhållandet att Europakonventionen inte utgjort en del av den svenska rättsordningen har emellertid inte inneburit att den saknat betydelse i lagstiftningsarbete och i rättstillämpning.46 Sverige har vid ett knappt tjugotal tillfällen fällts i Europadomstolen. Detta har lett till flera effekter på den svenska lagstiftningen, exempelvis stiftandet av lagen (1988:205) om rättsprövning av vissa förvaltningsbeslut, ändringar i expropriationslagen (1988:211) och i rättegångsbalken (1987:1211).47 Lagrådet har i flera fall yttrat sig över tilltänkt lagstiftning utifrån vad man uppfattat vara konventionens krav.48s. 14

6.Högsta domstolens senare praxis har också visat att lagtolkning måste ske med utgångspunkt från Europakonventionens krav. Där markeras att en s.k. fördragskonform tolkning skall tillämpas också när svenska förarbetsuttalanden och tidigare svensk praxis talar i annan riktning.49s. 14

Inkorporering genom lag

1.Genom lagen (1994:1219) om inkorporering av Europakonventionen införlivades denna i svensk rätt den 1 januari 1995.1 förarbetena diskuteras inte innehållet i konventionens rättigheter. Fri- och rättighetskommittén ifrågasatte visserligen i sitt betänkande om vissa konventionsbestämmelser verkligen behövde inkorporeras, eftersom de redan hade motsvarighet i svensk rätt, men sade samtidigt att en sådan 46 selektiv inkorporering krävde en noggrann genomgång artikel för artikel som inte framstod som särskilt angelägen.50s. 14

2.Propositionen ligger när det gäller skrivningen mycket nära kommittéförslaget. I propositionen skrevs också uttryckligen att det framlagda förslaget var resultatet av en uppgörelse mellan företrädare för socialdemokraterna, moderaterna, folkpartiet och centern. Strävan efter breda politiska lösningar är också det synsätt som präglat arbetet med olika grundlagsfrågor och frågor om mänskliga rättigheter genom åren.51 Detta är troligen också förklaringen till frånvaron av ingående analys av innehållet i den materiella rätten.s. 15

3.Ett av de avgörande skälen för att införliva konventionen i svensk rätt var enligt propositionen att skapa rättslikhet mellan Europas stater på området för mänskliga rättigheter och att markera den värdegemenskap som ansågs råda. Det var därför givet att det var just den gemensamma konventionstexten som skulle ges rättsverkan i Sverige. Som en önskvärd och nödvändig följd av en inkorporering förväntades en ökad betydelse av och ett ökat intresse för såväl grundläggande fri- och rättigheter i allmänhet, som den europeiska utvecklingen i frågor som rör mänskliga rättigheter.52s. 15

4.I propositionen till ny regeringsform 1973 framhöll departementschefen, som nämnts, de stora tekniska svårigheter som han ansåg en inkorporering av Europakonventionen skulle medföra.53 I 1994 års proposition medgavs att det givetvis var förenat med vissa svårigheter att införliva en text vars utformning skilde sig från traditionell svensk lagstiftningsteknik och som dessutom var stadd i en fortgående utveckling genom konventionsorganens praxis. När det gällde dessa problem av renodlat teknisk natur var det emellertid regeringens bestämda uppfattning att de inte var av den vikt att de hindrade Europakonventionen att få full rättsverkan i Sverige.s. 15

5.Regeringen stödde Fri- och rättighetskommitténs förslag att inkorporering skulle ske på lags nivå. Båda menade att regler om mänskliga fri- och rättigheter visserligen var av sådan vikt att de hade sin naturliga plats i grundlag, men eftersom det redan fanns en omfattande reglering av fri- och rättigheter i 2 kap. regeringsformen och då man ville undvika en dubbelreglering på samma konstitutionella nivås. 15

6.47 valdes inkorporering genom lag. Sedan Europakonventionen inkorporerats omfattas svensk rätt alltså av två skilda regelsystem angående fri- och rättigheter.54s. 15

7.Vid remissbehandlingen mötte förslaget att inkorporera Europakonventionen knappast några invändningar.55 Däremot ifrågasatte många remissinstanser att det skulle göras på lagnivå.56 Svea Hovrätt ansåg att det behövdes garantier för att rättstillämpande myndigheter alltid skall kunna tillämpa konventionen vid en konflikt mellan denna och annan lag. Detta kunde bäst uppnås om konventionen inkorporerades genom grundlag.57s. 16

8.För Högsta domstolen var detta inte bara en formell hierarkisk fråga. Den framförde i sitt remissvar att ”En konvention om mänskliga rättigheter, även om den i den inhemska laghierarkin inte har högre rang än vanlig lag, bör ändå på grund av sin speciella karaktär ges en särskild vikt i fall av konflikt med inhemska lagbestämmelser”.58s. 16

9.En verklig eller skenbar konflikt mellan konventionen och annan lag skall enligt propositionen lösas genom lagtolkning eller med hjälp av rättstillämpningsmetoder.59 Först måste rättstillämparen se om en normkonflikt inte kan jämkas ihop genom långtgående lagtolkning. Det finns enligt propositionen en allmän tolkningsprincip som säger att svenska författningar skall tolkas i fördrags vänlig anda, s.k. fördragskonform tolkning.60 Inom ramen för en fördragskonform tolkning kan det enligt Bernitz ske en ganska hårdhänt omtolkning av interna rättsregler. En sådan omtolkning kan ibland närmast få karaktären av en borttolkning. I denna situation kan de svenska förarbetena och svensk praxis åsidosättas och hänsyn i stället tas till Europadomstolens och kommissionens praxis.61s. 16

10.Om man inte tolkningsvägen lyckas sammanföra lagrummen har man en verklig konflikt. Propositionen framhöll att i den mån de två regelsystemen inte ger samma skydd, kommer den regel som går längst att bli den som avgör hur långt skyddet för fri- och rättig48 heterna sträcker sig. Var och en är alltså berättigad till det skydd som såväl grundlagen som konventionen ger och kan åberopa den regel som i varje given situation ger det starkaste skyddet.62s. 16

11.En ny regel, 2 kap. 23 § regeringsformen, infördes för att ”markera den betydelse konventionen har”. Enligt denna paragraf får lag eller annan föreskrift inte meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av Europakonventionen. Denna nya regel sades vara ägnad att ge domstolar och myndigheter möjlighet att sätta en konventionsstridig föreskrift åt sidan med stöd av 11 kap. 14 § regeringsformen om ”det osannolika skulle inträffa” att riksdagen i en framtid skulle välja att lagstifta i uttrycklig strid med konventionen.63 Enligt 11 kap. 14 § får en föreskrift som i något väsentligt hänseende står i strid med en överordnad bestämmelse inte tillämpas. När det gäller lag eller förordning gäller detta bara om felet är uppenbart. Denna regel om lagprövning åberopas när en norm som hör hemma på ett lägre hierarkiskt plan befinns vara oförenlig med en norm av högre konstitutionell valör.64s. 17

12.Lagrådet invände att det inte givits något belägg för att det fanns ett behov av den föreslagna grundlagsregeln i 2 kap. 23 §. Det hade svårt att se hur grundlagsregeln kunde öka konventionens genomslagskraft i svensk rätt. Högsta domstolen menade att den föreslagna grundlagsregeln bara skenbart skulle öka dess genomslag. Utan en sådan bestämmelse skulle en normkollision röra sig om en konflikt mellan två svenska lagar. Denna bestämmelse skulle leda till att eventuella konflikter med konventionen sågs som lagprövningsfrågor vilket till följd av uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 § regeringsformen skulle kunna medföra att konventionen tvärtemot intentionerna hos lagstiftaren fick en mera begränsad betydelse.65s. 17

13.Flera remissinstanser hade svårt att se hur 11 kap. 14 § över huvud taget kunde bli tillämplig vid en konflikt mellan konventionen som står på lags nivå och annan lag. Vid stridighet av normer med samma status får man åberopa antingen lex posterior-principen (yngre lag går före äldre lag) eller lex specialis-principen (specialregel går före en allmänt hållen bestämmelse, oavsett ålder). Vid sådana jämförelser kan, som Svea Hovrätt också framhöll i sitt remissvar, inte uppenbarhetsrekvisitet gälla.66 Carl-Axel Petri, som var ordförande i Fri- ochs. 17

14.49 rättighetskommittén, underströk utan vidare diskussion vid ett seminarium om betänkandet att det finns en lagprövningsrätt utan uppenbarhetsrekvisit för domstolar och myndigheter såvitt avser Europakonventionen.67 Hans uttalande går således tvärtemot meningarna i både betänkandet och i propositionen, som alltså menar att 11 kap. 14 § och dess uppenbarhetsrekvisit skall tillämpas.68s. 17

15.Eftersom en genomgång artikel för artikel i konventionen inte ansågs nödvändig, går det inte att säga säkert vilket materiellt skydd envar åtnjuter gentemot det allmänna i och med inkorporeringen av konventionen. Artikel 8 i Europakonventionen föreskriver skydd för enskildas privat- och familjeliv. Om artikeln ger ett starkare skydd än regeringsformen när det gäller skyddet för privatlivet medför det att innehållet i den materiella rätten ändrats i och med inkorporeringen. Detta ingår i avhandlingens undersökning.s. 18

EG-rätt

Allmänt

1.När EU-fördraget trädde i kraft den 1 november 1993 skapades den Europeiska unionen. Fördraget innehåller bestämmelser om att unionen skall upprättas och ändringar i de tre grundfördragen om den Europeiska ekonomiska gemenskapen, den Europeiska Kol- och stålgemenskapen och Euroatomgemenskapen.s. 18

2.Samarbetet inom EU brukar beskrivas som ett samarbete i tre olika pelare, dvs. tre relativt väl avgränsade kategorier av samarbetsområden. Till den första pelaren hör samarbetet inom grundfördragen. Här inryms t.ex. den gemensamma jordbrukspolitiken, de grundläggande friheterna och den inre marknaden i övrigt, transportpolitik och miljöpolitik. Hit förs också arbetet med att upprätta en ekonomisk och monetär union. Andra nya områden är bl.a. utvecklingsbistånd, kultur, utbildning och konsumentskydd. Denna första pelare har överstatliga inslag. På grundval av de fördrag som staterna slutit och genom praxis som utbildats i de institutioner som staterna skapat, har det utvecklats principer för samarbetet som uppvisar flera av den federala statens karakteristiska drag.69 50s. 18

3.EU-fördragets andra pelare utgörs av bestämmelserna om den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken i EU-fördragets avdelning V. Bestämmelserna om samarbetet inom den tredje pelaren finns i EU-fördragets avdelning VI. Målen med den tredje pelaren, att utveckla ett nära samarbete i rättsliga och inrikes frågor, skall uppnås genom samarbete på nio olika områden (artikel K 1 EU-fördraget), bl.a. asylpolitiken, yttre gränskontroll för personer, kampen mot narkotikamissbruk och mot internationella bedrägerier samt tull- och polissamarbete. Som stöd för det internationella polissamarbetet finns en europeisk polisbyrå - Europol.70 Inom unionens andra och tredje pelare sker samarbetet i allt väsentligt på det sätt som är gängse i mellanstatligt samarbete. Det innebär t.ex. att staterna fattar beslut enhälligt och att besluten binder endast de deltagande staterna. Inom dessa områden har EG-domstolen i princip inte heller någon behörighet.71s. 19

EU och Europakonventionen

1.Redan genom EES-avtalet förband sig Sverige att tolka de bestämmelser i avtalet som motsvaras av EG-rätt på samma sätt som EGdomstolen tolkar dessa, dvs. i ljuset av bl.a. Europakonventionen. Konventionens ställning befästes ytterligare i och med Sveriges EUmedlemskap. I propositionen framhölls som ett ytterligare skäl för ett införlivande att det skulle vara olämpligt om Europakonventionen i och med Sveriges EU-medlemskap fick en särskild status inom de områden som motsvaras av EG-rätt.72 Eftersom konventionen införlivades i form av vanlig lag kvarstår emellertid denna statusskillnad.s. 19

2.Sverige förband sig alltså i och med medlemskapet att tillämpa konventionen på de områden som motsvaras av EG-rätt. Svenska domstolar och myndigheter är skyldiga att tillämpa den gemenskapsrättsliga konventionen framför svensk rätt vid en eventuell lagkonflikt. Den lagprövning som ankommer på svensk domstol när EG-rätten skall tilllämpas, skall göras utan hänsyn till kravet på att lag eller förordning som står i strid med överordnad författning bara får åsidosättas om konflikten är uppenbar. Resultatet blir, enligt Bernitz, att vissa delar av Europakonventionen - de som införlivats i EG-rätten - skall tilllämpas omedelbart framför svensk lag och att andra delar skall tillämpas först om ett ”uppenbart fel” föreligger. Bernitz menar alltså atts. 19

3.51 Europakonventionen vid en konflikt alltid går före regeringsformen på EG-rättens område. Utanför EG-området kan konventionen gå före regeringsformen endast om konflikten är uppenbar.73 Jag ansluter mig emellertid till Svea Hovrätts åsikt att konventionen kan gå före annan lag av samma dignitet utan uppenbarhetsrekvisit.74s. 19

Europol

1.Ar 1995 undertecknades Europolkonventionen som innebar att en europeisk polisbyrå, Europol, upprättades. Denna organisation har till främsta uppgift att vara ett kriminalunderrättelseorgan för medlemsstaterna i EU. Som sådan skall Europol vara en knutpunkt för utbyte av information och underrättelser mellan medlemsstaterna.s. 20

2.Senast vid Europolkonventionens ikraftträdande skall alla medlemsstater ha vidtagit sådana lagstiftningsåtgärder att den interna rättsordningen minst uppfyller den dataskyddsnivå som följer av dataskyddskonventionen, varvid hänsyn skall tas till Europarådets rekommendation om personuppgifter inom polisen (artikel 14). Vid insamling, behandling och användning av personuppgifter skall Europol iaktta de regler som följer av nämnda konvention och rekommendation. Detsamma gäller i de fall Europol behandlar icke datorbehandlade uppgifter i register, dvs. alla strukturerade samlingar av personuppgifter som är tillgängliga enligt bestämda kriterier (artikel 14.3).s. 20

3.Staterna tillhandahåller Europol uppgifter ur sina nationella polisregister. Dessa uppgifter sammanställs, bearbetas och kompletteras med uppgifter från annat håll och analyseras sedan hos Europol. Dessa analyser går därefter tillbaka till medlemsstaternas polismyndigheter som härigenom får underlag för sin operativa verksamhet. Arbetet kräver databaser och möjligheter till avancerad behandling av personuppgifter. Regler för denna registerhantering finns också i konventionen.75s. 20

Schengensamarbetet

1.I syfte att påskynda förverkligandet av den fria rörligheten för personer i enlighet med Romfördragets regler ingick Frankrike, Tyskland och Beneluxstaterna 1985 ett separat mellanstatligt avtal utanför EGramen om att successivt avveckla personkontrollerna vid de gemensamma gränserna och att utveckla det polisiära och rättsliga samarbe52 tet mellan staterna. Detta avtal ingicks i gränsstaden Schengen i Luxemburg. Varje stat som är medlem i EU har rätt att delta i det som därför kom att kallas Schengensamarbetet. I juni 1995 överlämnade Sverige och Finland sina ansökningar om anslutning till samarbetet. Även Norge och Island gjorde klart att de var angelägna om ett nära samarbete med Schengenländerna.76s. 20

2.Alla personkontroller vid gränserna mellan de länder som deltar i samarbetet, dvs. de inre gränserna, skall avskaffas. Den fria rörligheten är inte inskränkt till Schengenländernas egna medborgare utan gäller för alla som lagligen vistas på deras område. För att kompensera för bortfallet av dessa personkontroller innehåller Schengensamarbetet ett långtgående polisiärt och rättsligt samarbete mellan medlemsstaterna.77 Schengensamarbetet kräver tillgång till register i databaser och automatiserad behandling av information för att kunna vara effektivt. Personuppgifter inom ramen för datasystemet Schengens informationsystem, SIS, kan lämnas till andra Schengenländer och sådana uppgifter kan tas emot från dessa. Schengenkonventionen ställer upp vissa grundläggande krav på Schengenstaternas regler om säkerhet och om skyddsnivå för de personuppgifter som förs in i systemet. Staterna är skyldiga att ha en skyddsnivå för personuppgifter i sina nationella SIS-enheter som motsvarar nivån som krävs i Europarådets dataskyddskonvention.78 SIS beräknas komma i gång i mars 2001.79s. 21

S ammanfattning

1.Genom årens lopp har polisens huvuduppgift varit att upprätthålla allmän ordning och säkerhet. Detta uttryck infördes i den första polislagen 1925 såsom kompetensbegrepp för polispersonalen. År 1948 kom de första allmängiltiga reglerna om befogenheter att använda maktmedel för att fullgöra denna uppgift.s. 21

2.Enligt Petrén hindrade inte 16 § 1809 års regeringsform att maktutövning användes i verkställande syfte även då regler saknades i skriven rätt.80 Sundberg ställde högre krav på lagstöd för maktu töv-s. 21

3.53 ning.81 Regeln var svår att tolka och blev med tiden också omodern. Den nya regeringsformen från 1974 gjorde det nödvändigt att se över hur polisens befogenheter var reglerade. Befogenheten att utöva makt som inskränker de grundläggande fri- och rättigheterna som tillkom medborgarna enligt regeringsformen, måste kunna härledas ur en särskild föreskrift. I regeringsformen stadgas att den offentliga makten utövas under lagarna. Krav på lagstöd infördes för intrång i de relativa rättigheterna i rättighetskatalogen i 2 kap. En inskränkning måste numera kunna härledas ur ett lagbud. Rättighetsbegränsningar måste vidare vara så klara och tydliga att rena missbruk motverkas och att risken för att praxis kommer på avvägar minimeras.s. 21

4.Den gamla polislagen uppfyllde inte regeringsformens lagkrav. Den regel som fanns om maktbefogenheter var för allmänt hållen. Avsikten med den nya polislagen 1984 var inte att polisens befogenheter skulle utvidgas utan att rättsläget skulle klarläggas och reglerna preciseras. 1974 års regeringsform medförde också att reglerna i rättegångsbalken måste ses över på motsvarande sätt.s. 22

5.Genom lagen om inkorporering av Europakonventionen införlivades denna i det svenska rättssystemet den 1 januari 1995. Sedan 1995 finns alltså två olika regelsystem med rättighets skydd i svensk rätt. När Sverige ratificerade Europakonventionen 1951 ansåg man att den svenska rätten stämde överens med konventionens krav. Denna uppfattning kom att ändras sedan Sverige vid ett flertal tillfällen fällts för brott mot konventionen i Europadomstolen.s. 22

6.Sveriges inträde i EU har inte påverkat gränserna för polisens rättsliga befogenheter i någon högre grad. EU:s polisbyrå, Europol, och Schengensamarbetet har emellertid i viss mån medfört att polisens uppgifter internationaliserats.s. 22

7.Polisens rättsliga befogenheter att utöva makt har under 1900-talet preciserats och i och med detta också inskränkts. Reglering har undan för undan krävts för allt större del av polisens verksamhet. Rättssäkerhet i form av förutsebarhet har ökat, både för den enskilde polismannen och medborgarna. Den vidare undersökningen skall visa om och i så fall i vilka situationer det krävs ytterligare precisering av polisens befogenheter, antingen på grund av kraven i Europakonventionen eller regeringsformen, eller på grund av mer allmänna rättssäkerhetskrav. 54s. 22

Principer för förvaltningens

maktutövning

Inledning

1.Den offentliga förvaltningen har enligt Sundberg till uppgift att ”befrämja det allmänna och enskilda levernets trivsel”. För att upprätthålla den allmänna känslan av trygghet eller samhällsfrid som eftersträvas för medborgarnas allmänna välstånd är det viktigt med en välorganiserad och väl fungerande förvaltning. Som nämnts i avhandlingens inledning är det nödvändigt att förvaltningsorganen har tillräckliga maktmedel till sitt förfogande för att de på ett effektivt sätt skall kunna fullgöra sina uppgifter i samhället. Om dessa maktmedel vore obegränsade skulle emellertid syftet med förvaltningen motarbetas. I ett demokratiskt samhälle är befogenheterna att utöva makt styrda av fler hänsyn än hög effektivitet. Maktutövningen måste ske på sätt och i former som tryggar rättssäkerheten. Förvaltningen kan inte använda sin makt godtyckligt.1s. 3

2.När rättsreglerna i stor utsträckning ger en myndighet frihet att bestämma om och i så fall hur den skall använda makt eller inte föreligger s.k. fritt skön. En myndighet har emellertid aldrig full frihet att välja vilken åtgärd den skall vidta. Åtgärden måste alltid ligga i linje med ändamålet för myndighetens verksamhet. Maktutövning måste alltid falla inom den allmänna ramen för myndighetens behörighet.2s. 3

3.Vid skönsmässig maktutövning kan en myndighet emellertid inte nöja sig med att ta ställning till om nödvändigt lagstöd finns. Myndig- • heten måste också avgöra vilken åtgärd som bör vidtas. Inom det fria skönet finns utrymme för myndigheten att välja mellan flera tänkbara lagliga alternativ.s. 3

4.Ibland framgår det klart av lagen att myndigheten skall ha en viss valfrihet, men så är inte alltid fallet. Genom praxis har det emellertids. 3

5.55 utvecklats vissa riktlinjer för vad som skall anses överlåtet till förvaltningens fria skön.3 Hur myndigheternas varierande handlingsfrihet får användas styrs alltså inte bara av direkta regler. Utöver praxis måste myndigheten också beakta vissa allmänna rättsgrundsatser. Dessa grundsatser betecknas ofta principer och återfinns ibland även kodifierade i lag. För att kunna avgöra var gränserna för de rättsliga befogenheterna för spaning går räcker det alltså inte att gå igenom de regler som är tillämpliga på området.s. 3

6.I detta kapitel behandlas först själva begreppet princip. Efter detta går jag in på legalitets-, ändamåls- och objektivitetsprinciperna samt behovs- och proportionalitetsprinciperna och deras olika innebörd allmänt på olika områden. Därefter undersöker jag vad de har för betydelse i polisens verksamhet. Längre fram i avhandlingen kommer jag att mer specifikt studera deras betydelse när det gäller polisens olika spaningsmetoder. Kapitlet avslutas med en sammanfattning.s. 4

Begreppet princip

1.Begreppet princip är vagt och mångtydigt och har debatterats livligt.4 Ett sätt att definiera begreppet är att ställa det mot begreppet regel. Kort sammanfattat kan sägas att om det finns en giltig och tillämplig regel att tillgå i ett visst fall måste fallet avgöras i enlighet med denna regel. En regel anger en specifik lösning på ett visst fall, medan en princip ger utrymme för mer än ett avgörande. Om det finns en tilllämplig princip måste denna tas i beaktande. Detta får emellertid inte till följd att en viss specifik lösning kan utläsas.5s. 4

2.En princip kan finnas enbart som en allmänt formulerad rättsgrundsats. Den kan också återfinnas skriven direkt i eller framgå av lagtext 56 eller bli tydlig i t.ex. en dom.6 Om det finns en lagregel tillämpar myndigheten denna som sådan och behöver inte gå in på den underliggande principen, men detta gör emellertid ingen skillnad för hur en rättslig fråga skall avgöras. En anledning till att lagstiftaren i alla fall ibland väljer att kodifiera en princip är att skapa den grund som enligt legalitetsprincipen krävs för maktutövning. En konsekvens av att en princip lagfästs är också att en enhetlig praxis grundad på lagtexten kan växa fram.s. 4

3.Utöver rättsliga normer används vid juridisk argumentation grundläggande värden, erkända sätt att argumentera på, begrepp som varken är definierade i lagstiftning eller i rättskällor, kriterier för bedömningen av rättsliga och moraliska värderingar osv. Detsamma gäller när en lagtext eller en dom tolkas eller när någon tar ståndpunkt i en rättsfråga. Dessa generella värden och begrepp har också betydelse när man undersöker sambandet mellan olika rättsregler och när man försöker förstå bakgrunden till dem. När reglerna skall tolkas och systematiseras sker detta därför mot bakgrund av sådana värden, begrepp och kriterier för argumentation. Varje rättsordning är således uppbyggd kring vissa värden, mål och principer. På grund av principernas abstrakta och generella karaktär ges stort utrymme för värderingar när deras betydelse skall fastställas vid ett konkret tillfälle. De är framför allt värdefulla vid lagtolkning i svåra fall.7s. 5

4.Principerna är med nödvändighet vaga. Ändå kan de bidra till en avvägningsargumentation som gör tolkningen av konkreta lagregler allt exaktare. Så kan ske därför att olika lagtolkare tack vare sin gemensamma bakgrund kan göra likartade avvägningar mellan olika principer. Genom att Europadomstolen skickligt hanterar vagt formulerade principer om mänskliga rättigheter kan inte minst den humanitära rätten enligt Peczenik utvecklas.8s. 5

5.Europadomstolens praxis har vidare spelat en kreativ roll i utvecklingen av EG-rättens principer. Usher menar att det är alldeles tydligt att också EG-rätten influerats av de nationella rättssystemen inom medlemsstaterna.9 Inom EG-rätten är innebörden av begreppet allmänna rättsprinciper inte fastställd, men trots detta råder enligt Schwarze enighet om att de spelar en viktig roll. Eftersom EU är ens. 5

6.57 rättsordning i stark utveckling och därför av nödvändighet innehåller tomrum, har principerna stor betydelse när det gäller att fylla ut och tolka normer i EG-domstolen.10 Allmänna principer kan också genom sin folkrättsliga förankring i Europakonventionen och EG-rätten styra både nationell lagstiftning och nationell rättspraxis.11 Mer generella värden och begrepp tillförs alltså rättssystemet på detta sätt. Lagstiftning och rättspraxis kan i sin tur utgöra led i preciseringen av innehållet i principerna.s. 5

7.En princips innebörd är sådan att den utgör ett skäl som skall beaktas vid en avvägning som avgör frågan om en bestämd åtgärd skall vidtagas. Principen bestämmer emellertid inte slutgiltigt att en sådan handling skall utföras. En avvägning måste göras för att bestämma om alla tänkbara motskäl väger mindre tungt i det ifrågavarande fallet. Sådana avvägningar redovisas sällan explicit vare sig i rättspraxis eller i svensk rättsvetenskap. Det rör sig enligt Peczenik snarare om en fri rimlighetsbedömning.12 Det handlar om en bunden skönsutövning.s. 6

8.En myndighets bedömning av om och i så fall hur dess befogenhet att utöva makt skall användas är inte fri, utan styrs av avvägningar mellan det allmännas och enskildas intressen enligt återkommande dimensioner av de värden eller mål som ingår i rättsordningens etiska värdebas som kan sammanfattas som följer. En åtgärd som innebär maktutövning måste vara lagligen grundad och utföras i enlighet med lag. Den får vidare bara vidtas om den är nödvändig för att uppnå det ändamål som ligger bakom att befogenheten att utöva makt alls föreskrivits. Det måste råda en rimlig proportion mellan ändamålet med åtgärden och den makt som utövas för att uppnå ändamålet. Myndigheten skall använda den åtgärd som innebär det lindrigaste ingreppet för den enskilde.s. 6

9.Dessa dimensioner brukar benämnas legalitets-, ändamåls- och objektivitetsprinciperna, samt behovs- och proportionalitetsprinciperna som hör ihop med principen om det lindrigaste ingreppet. Det finns även andra tillämpbara principer men det är dessa som enligt min uppfattning är de centrala vid bedömningen av polisens maktbefogenheter.s. 6

10.Det finns både för- och nackdelar med att kalla dessa dimensioner för principer och ge dessa principer beteckningar. Det är svårt att defi58 niera begreppet princip och att avgöra dess plats inom rättskällehierarkin. För att undvika missförstånd måste dessutom innebörden i den princip som behandlas alltid preciseras. I samband med arbetet med att enas om vad en viss princip innebär kan emellertid argumentationen skärpas och därmed kan rättsutvecklingen av det förhållande principen berör främjas. Jag väljer med anledning av detta och av pedagogiska skäl att använda gängse principbeteckningar som grund för dispositionen av efterföljande avsnitt. Indelningen skall inte ses som tydliga avgränsningar mellan principernas respektive innehåll.s. 6

Legalitetsprincipen

Inledning

1.Uttrycket legalitetsprincipen används inom flera rättsområden, framför allt inom straffrätten. Där formuleras principen i satserna nulla poena sine lege och nullum crimen sine lege (inget straff utan lag och inget brott utan lag). Ursprunget till denna utformning är de strävanden som i slutet av 1700- och början av 1800-talet fanns för att komma ifrån den godtycklighet som tidigare i viss mån rått på straffrättskipningens område.13 Alltsedan upplysningstiden har det i Västeuropa hävdats att statens straffande verksamhet bör vara bunden av lag. I franska revolutionens rättighetsförklaring skrevs in att ingen fick straffas utan stöd av lag som stiftats och utfärdats före brottet.14 Även om legalitetsprincipens straffrättsliga exakta formulering, som i Sverige fastslogs av Richert, alltså måste ha varit okänd för 1600talets svenska lagstiftare var den bakomliggande grundåskådningen inte helt främmande för svensk rättsuppfattning. Några uttalanden från 1500-, 1600- och 1700-talen visar tendens till att ett legalitetsmässigt betraktelsesätt tidigt vunnit anslutning i svensk doktrin.15s. 7

2.Utvecklingen ledde fram till att man på de flesta håll i Europa från mitten av 1800-talet inom straffrätten godtog som en grundsats att förutsättningarna för straff skall vara noggrant angivna i lag och att straffet i det särskilda fallet skall stå i proportion till brottets svårhetsgrad. Innanför en rättslig reglering som gav individen bestämda rättigheters. 7

3.59 och skyldigheter skulle han eller hon vara fri. Ingen skulle kunna straffas utan att ha begått en handling som på förhand i lag förklarats straffbar. Arbetet för legalitet inom kriminalrättskipningen var emellertid inte enbart inriktat på gränsen kring det straffbara området. Det gick också ut på att begränsa domstolarnas befogenhet att bestämma brottspåföljd. Lika brott borde ha lika straff. Under 1900-talet infördes dock möjligheter att vidta åtgärder som i det enskilda fallet kunde vara mera ändamålsenliga i individualpreventivt syfte än straff utdömt i proportion till brottet, t.ex. villkorlig dom.16 -s. 7

4.Upplysningstidens idéer låg inte bara till grund för resonemang kring straffrättens normmässighet. Efter franska revolutionen kom tankarna om ett lagbundet samhälle att utvecklas på ett mer genomtänkt sätt. Framför allt skedde det genom utvecklingen av begreppet ”Rechtsstaat” i den tyskspråkiga litteraturen på 1800-talet. Den anglosachsiska motsvarigheten är ”the Rule of Law”. I Sverige betecknar ordet rättsstat dessa idéer.17s. 8

5.Inom skatterätten har den straffrättsliga legalitetsprincipen stått som förebild när man formulerat principen nullum tributum sine lege (ingen skatt utan lag). Diskussionen om att alla förutsättningar för skatt måste framgå av lag, eller om analogisk och reducerande tilllämpning av skattelagarna är tillåten, fanns även innan denna sats utformades.18s. 8

6.Inom den offentliga rätten används begreppet legalitetsprincipen främst i två olika situationer som hör nära ihop, dels när det gäller lagbunden maktutövning, dels vid vissa frågor om normgivningskompetens.s. 8

7.All offentlig makt i Sverige utgår från folket (1 kap. 1 § första stycket regeringsformen). En av den offentliga maktens viktigaste yttringar är normgivningen. Eftersom riksdagen är folkets främsta företrädare och riksdagen stiftar lag (1 kap. 4 §) och då den offentliga makten utövas under lagarna (1 kap. 1 § tredje stycket) måste all offentlig normgivning som inte utövas av riksdagen själv ha stöd i ett bemyndigande av riksdagen. Regeringsformen förutsätter att all offentlig normgivningsmakt ytterst skall kunna härledas från folket genom förmedling av dess främsta företrädare riksdagen. De normer som beslutas av offentliga organ bildar alltså ett sammanhängande 60 system. Regeringsformen tilldelar riksdagen och regeringen normgivningsmakt inom olika områden och reglerar också möjligheterna att delegera normgivningsmakt till andra offentliga organ. Grundlagsreglerna om normgivningsmakten har som främsta uppgift att fördela normgivningskompetensen mellan riksdagen och regeringen. I andra hand avser de att reglera möjligheterna att anförtro normgivningskompetens åt förvaltningsmyndigheter och kommuner. Den återstod av normgivningsmakt, som grundlagarna inte uttryckligen har givit riksdagen, tillkommer alltså regeringen. Denna normgivningskompetens, som regeringen alltså har direkt med stöd av regeringsformen 8 kap. 13 §, brukar benämnas ”regeringens restkompetens”.19s. 8

8.Principen om all maktutövnings lagbundenhet, som under senare år brukar benämnas legalitetsprincipen, grundlagfästes i Sverige första gången i 1974 års regeringsform. Diskussioner om i vilken utsträckning myndigheternas maktutövning var bunden av lag hade dock förts långt innan arbetet med 1974 års regeringsform påbörjats. Det verkar som om det är Sundberg som 1945 är först att använda begreppet legalitetsprincipen för att beteckna förhållandet som Thulin beskriver som att ”vadhelst som icke är i lag förbjudet må icke förhindras. Ej heller må någon tvingas göra vad lag icke påbjuder”.20s. 9

9.Det är emellertid inte i samband med att man resonerar om att införa principen om maktutövningens lagbundenhet som begreppet legalitetsprincipen först används i förarbetena till regeringsformen. I stället är det när grundlagberedningen diskuterar normgivningskompetensen som begreppet först nämns. I den gamla regeringsformen från 1809 meddelades föreskrifter som reglerade medborgarnas frihet och deras rätt till egendom av Konungen och Riksdagen genom samfälld lag. Föreskrifter som inte alls eller bara obetydligt kunde sägas ha betydelse för medborgarna i dessa hänseenden beslutades av regeringen. Grundlagberedningen sade att gränsen för vilket organ som hade rätt att besluta vilka normer i praxis följt legalitetsprincipen.21s. 9

10.61s. 9

Maktutövningens lagbundenhet

1.När grundsatsen om all maktutövnings lagbundenhet grundlagfästes 1974 i 1 kap. 1 § tredje stycket regeringsformen var detta på förslag av bl.a. Högsta domstolen, Svea Hovrätt och JO. JO framhöll att det såsom särskilt utmärkande för den svenska folkstyrelsen vid sidan av den fria åsiktsbildningen och den allmänna rösträtten, borde nämnas att den underkastar sig lagens band. Han hänvisade till den gamla satsen om att land skall med lag byggas som utgjort det svenska statsskickets ryggrad genom tiderna. Få grundsatser ansåg han vara så djupt rotade som denna.22 Han gick inte in på vad denna urgamla princip skulle ha för innehåll.s. 10

2.Att maktens fördelning och utövning skall vara lagfästa har varit en genomgående syn i svensk författningshistoria.23 16 § 1809 års regeringsform gav också uttryck för ett sådant synsätt. Från början av 1900-talet finns emellertid i doktrinen exempel på påståenden om att all maktanvändning som inte uttryckligen var förbjuden var tillåten. Så länge en myndighet var behörig att utöva makt behövde den inte kunna åberopa något som helst uttryckligt stöd i lag eller författning.24 Men längre fram under 1900-talet sägs allt oftare att maktutövningen skall ha en normbunden karaktär.25 Rättssäkerhetskraven medförde att lag stiftades med syfte att inom förvaltningsrätten binda myndigheternas maktutövning till uppställda regler.26s. 10

3.Även inom den praxis som Europadomstolen utvecklat innebär legalitetsprincipen ett krav på att myndigheterna inte bara skall följa lagen, utan också att deras beslut grundas på lag och att beslutens innehåll uppfyller lagen.27s. 10

4.Legalitetsprincipen i 1 kap. 1 § tredje stycket är bara formell. Den säger ingenting om lagarnas innehåll, bara att det är normbunden maktutövning och inte godtycke som skall gälla.28 Den självständighet som grundlagen genom 11 kap. 7 § regeringsformen tillförsäkrar förvaltningsmyndigheterna vid myndighetsutövning och rättstillämpning i enskilda fall är en självständighet under lagarna, inte någon 62 självständighet att oberoende av lagarna handla efter eget gottfinnande.29 Paragrafen gäller för alla statliga och kommunala organ. Polisen liksom alla andra myndigheter är alltså skyldig att iaktta både grundlagarnas föreskrifter och vad som stadgas i andra författningar. Det måste alltid finnas laglig grund för polisens maktutövning. JO kom fram till att sådan grund saknades i ett fall som rörde ett ingripande som polisen gjorde för att stoppa en onykter bilförare.s. 10

5.För att hindra fortsatt olovlig körning tog två polismän först hand om dens. 11

6.berusade bilförarens bilnycklar. Därefter släppte de ut luften ur två av bilenss. 11

7.däck och tände bilens strålkastare.s. 11

8.Den första frågan var enligt JO om det verkligen funnits förutsättningars. 11

9.för polisen att ta bilnycklarna. Enbart den omständigheten att polismännens. 11

10.rent allmänt misstänkte att A skulle köra vidare så snart de hade lämnat plat-s. 11

11.sen var enligt JO ett ”något tveksamt underlag” att stödja ett omhänder-s. 11

12.tagande av bilnycklarna på. Han var sedan ytterst kritisk till de följandes. 11

13.åtgärderna att släppa ut luften och tända bilens belysning. Det kunde utans. 11

14.vidare fastslås att det inte fanns någon laglig grund för dessa åtgärder. Dens. 11

15.besittningskränkning som de innebar var av den arten att de närmade sig dets. 11

16.brottsliga.30 I ett annat fall medförde bristen på lagstöd att en polisman dömdes för tjänstefel.s. 11

17.En polisman omhändertog en demonstrant och satte honom i arrest. Demon-s. 11

18.stranten hade varken stört ordningen eller utgjort en omedelbar fara för den,s. 11

19.vilket enligt 19 § gamla polislagen krävdes för att ett omhändertagandes. 11

20.skulle få göras. Bl.a. därför dömdes polisen för tjänstefel.31 All makt som utövas i rättskipning och förvaltning förutsätter också särskild legitimation. En oreglerad situation betyder att staten inte kan ställa krav på eller utöva tvångsmakt mot enskilda annat än i nödsituationer.32 En myndighets beslutanderätt kräver dock inte alltid stöd direkt i lag, det räcker med annat författningsstöd.33s. 11

21.Polisens behörighet att bedriva spaningsverksamhet grundas på 2 § tredje punkten polislagen. Där stadgas att spaning och utredning i fråga om brott som hör under allmänt åtal hör till polisens uppgifter. Detta lagrum kan emellertid inte åberopas som självständigt stöd förs. 11

22.63 att vidta spaningsåtgärder som innebär ingrepp i de grundläggande fri- och rättigheter som tillkommer medborgarna enligt 2 kap. regeringsformen. För sådana inskränkningar krävs ytterligare lagstöd.34s. 11

Normgivningskompetens

1.Enligt 8 kap. 3 § regeringsformen är det bara riksdagen som har kompetens att utfärda bestämmelser om enskildas frihet och egendom. En viss del av regeringsformens reglering av normgivningskompetensen görs i 2 kap. I 2 kap. 12 § första stycket anges vilka rättigheter som kan begränsas genom vanlig lag, de s.k. relativa rättigheterna. Motsatsvis gäller att de rättigheter som inte uttryckligen nämns där är absoluta. De kan bara begränsas genom ändring av grundlagen. Till den senare kategorin hör skyddet mot dödsstraff i 2 kap. 4 § och skyddet mot tortyr i 2 kap. 5 §.s. 12

2.Ett krav är alltså att rättigheterna bara får inskränkas genom lag. Rättighetsbegränsningar kan inte ske genom avtal. I förarbeten och doktrin brukar man peka på tre karakteristika när det gäller lagar. Det är deras bindande verkan för de rättstillämpande myndigheterna, deras generella avfattning samt det faktum att de tillkommit genom riksdagsbeslut.35s. 12

3.En avgörande fråga för legalitetsprincipens effektivitet är med vilken noggrannhet, klarhet och precision lagar avfattas.36 En lagbestämmelse som för ett allmänt angivet syfte medger en myndighet att vidta ”de åtgärder som behövs” eller liknande får enligt polisberedningen inte uppfattas som ett självständigt stöd för ingrepp i medborgarnas grundlagsskyddade fri- och rättighetssfär. I realiteten skulle detta innebära att lagstiftaren överlämnade åt myndigheterna att dra gränsen för rättighetsskyddet. En annan anledning till att regler om rättighetsbegränsningar måste vara klara och tydliga är att rena missbruk skall kunna motverkas och risken för att praxis kommer på avvägar förebyggas.37s. 12

4.I Europakonventionen finns också regler om rättighets skydd som under vissa givna förutsättningar får inskränkas. Sådana inskränkningar skall vara i enlighet med lagen38 och måste vara grundade i 64 inhemsk lag.39 Om en inskränkning i en rättighet grundas på en bestämmelse som inte ens betraktas som lag på det nationella planet kan inte kravet på lagstöd sägas vara uppfyllt. Lagbegreppet definieras emellertid annorlunda än i det svenska rättssystemet. Europadomstolen anser att också rättspraxis, förordningar och andra föreskrifter kan jämställas med lag. Krav ställs emellertid på formen för hur lagen kommit till.40 En nationell lag måste också uppfylla krav på tillgänglighet. Medborgare måste ha en rimlig chans att avgöra vilka rättsregler som är tillämpliga i det enskilda fallet.41 De lagregler som styr myndigheternas uppgifter och maktbefogenheter skall vidare vara giltiga och tydliga.42 Den nationella lagen måste vara så tydlig att medborgarna kan få en rimlig indikation på under vilka omständigheter och på vilka villkor åtgärden får vidtagas.43 Själva lagen måste alltså uppfylla vissa krav på rättssäkerhet, inklusive förutsebarhet. Lagen skall vara av sådan kvalitet att den uppfyller kraven på The Rule of Law.44 Europadomstolen har klargjort att en lag som tillåter obegränsad handlingsfrihet inte har den karaktär av förutsebarhet som är nödvändig för att den skall kunna betraktas som en lag.45 En regel kan inte anses vara en lag om den inte är formulerad med sådan precision att medborgaren kan inrätta sina handlingar efter lagarna. En individ måste med hänsyn till omständigheterna i rimlig grad kunna förutse följderna av en handling i det enskilda fallet.46 Kravet på graden av förutsebarhet skiljer sig mellan olika rättsområden. Trots att fransk lag inte ger befogenhet till teleavlyssning ansåg Europadomstolen det ”in accordance with the law” eftersom lagen i detta fall kompletteras med praxis som tolkar lagen. Franska domstolar hade i många år sett vissa åtgärder som förespråkades i den franska processlagstiftningen som lagstöd för teleavlyssning under särskilda omständigheter. Domstolen förklarade att den alltid förståtts. 12

5.65 termen lag faktisk och inte formell och att den inkluderat både föreskrifter av lägre rang än lag och oskriven lag.47 Enligt legalitetsprincipen krävs slutligen också att det finns effektiva möjligheter att kontrollera att lagen följs.48s. 13

6.Idén om att staten styrs av lagarna är en bärande princip i alla EU:s medlemsstater. Oavsett vilket namn eller vilken form de olika staterna givit principen begränsas statens makt för att skydda medborgerliga rättigheter. Vidare har alla medlemsstater krav på legalitet hos förvaltningen.s. 14

7.EU:s rättssystem har ingen konstitution och saknar parlament med fullständig normgivningskompetens. Det finns också andra olikheter mellan unionens system och de nationella systemen. Om man ger legalitetsprincipen en mer allmän betydelse och inte bara menar förvaltningens överensstämmelse med lagen, går det trots detta att anpassa principen till unionens villkor.49s. 14

Ändamåls- och objektivitetsprinciperna

Inledning

1.Den befogenhet en myndighet har enligt lag att utöva makt får inte användas godtyckligt. Maktutövningen måste ha ett specifikt ändamål - ändamålsprincipen måste följas. Denna princip kompletterar alltså legalitetsprincipen när det gäller att avgöra frågor om laglig grund för maktutövning. Ändamålsprincipen innebär också begränsningar i riksdagens normgivningskompetens. Även om det i och för sig är tillåtet att begränsa en del av de fri- och rättigheter som tas upp i 2 kap. regeringsformen får begränsningarna enligt 12 § andra stycket inte göras annat än för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. En begränsning får enligt samma paragraf inte heller gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett begränsningen. Det är nödvändigt att lagstiftaren noga redovisar sina syften när en fri- och rättighetsinskränkande lag beslutas.s. 14

2.Föreskriften riktar sig visserligen i första hand till de lagstiftande organen, men skall också beaktas vid tolkning och tillämpning av lag66 stiftningen. Den kan därmed sägas vara ett indirekt uttryck för att varje åtgärd skall ligga inom ramen för vad som krävs för att den skall leda till det avsedda resultatet. Man kan också uttrycka principen på så sätt att ett ingripande inte får ske i något annat syfte än det som framgår av den tillämpade bestämmelsen. Ändamålsprincipen hindrar således att lagarna kringgås genom att tillämpas i något annat syfte än vad de är avsedda för och är därmed också nödvändig för att legalitetsprincipen skall kunna upprätthållas.50s. 14

3.Det allmänna skall i sin verksamhet även iaktta saklighet och opartiskhet (1 kap. 9 § regeringsformen). Denna objektivitetsprincip innebär att förvaltningsorgan och domstolar i sin verksamhet inte får låta sig vägledas av andra intressen än dem de är satta att tillgodose.s. 15

Maktutövningens ändamålsenlighet och objektivitet

1.Enligt ändamålsprincipen får en författningsgrundad befogenhet att utöva makt bara utnyttjas för att uppnå ändamål som faller inom ramen för myndighetens verksamhet. När ändamålet är uppnått måste maktutövningen avbrytas.51 Vilka ändamål eller intressen en myndighet skall främja anges ofta i de författningar som myndigheten har att följa. Även om uttryckliga bestämmelser saknas är myndigheterna skyldiga att ta hänsyn till de intressen som de är satta att bevaka och som ligger till grund för lagstiftningen. Författningarna anger ofta vilka omständigheter som får beaktas vid myndighetens prövning. En myndighet har aldrig full frihet att bestämma vilka fakta den skall ta hänsyn till, dessa måste alltid ligga inom ramen för ändamålet med myndighetens verksamhet.52 Det fria skönet är aldrig helt fritt.53s. 15

2.En myndighet skall avgöra vilken åtgärd som i det enskilda fallet är lämpligast eller bäst främjar det ifrågavarande ändamålet. Detta kompliceras emellertid av att myndigheten i regel har flera ändamål att ta hänsyn till. Ibland får myndigheten göra en avvägning mellan flera konkurrerande allmänna intressen. Nästan alltid står det ett enskilt intresse mot det allmänna intresse som myndigheten i första hand skall befrämja och inte sällan står olika enskilda intressen mot varandra. Denna avvägning mellan intressen kan betecknas som en skä-s. 15

3.67 lighetsprövning. Ibland är det också uttryckligen föreskrivet att en sådan prövning skall göras, men även utan ett sådant stadgande måste myndigheten göra en intresseavvägning. Det är genom en sådan avvägning som den avgör frågan om hur långt den skall gå för att hävda det primära ändamål som den skall tillgodose.54s. 15

4.Objektivitetsprincipen säger att ett förvaltningsbeslut måste vara ett resultat av ett övervägande i fråga om vad som i det enskilda fallet är det objektivt riktiga.55 En myndighet får alltså inte grunda sina avgöranden på andra hänsyn än sådana som enligt gällande författningar får beaktas vid prövningen av ett ärende. Författningarna kan ge mer eller mindre klara antydningar om vilka hänsyn som är relevanta och vilka som inte är det. Om sådana föreskrifter saknas skall myndigheten styras av de intressen som den har som uppgift att bevaka och som ligger till grund för lagstiftningen.56 I de fall ett organ har fått en formellt fri beslutanderätt kan det tänkas att ett handlande i strid mot verksamhetens övergripande syften bedöms som illojal maktutövning.51 Om en myndighet inte iakttagit reglerna om saklighet och opartiskhet i 1 kap. 9 § regeringsformen - alltså åsidosatt objektivitetsprincipen - har enskild möjlighet att få ett förvaltningsbeslut upphävt.58s. 16

5.JO ansåg att länsstyrelsen gjort sig skyldig till illojal maktanvändning vid en inspektion som gjordes på en restaurang för att kontrollera att alkohollagen följdes.s. 16

6.Ett tiotal myndighetspersoner åtföljdes vid en inspektion av TV 4 som fil-s. 16

7.made och senare TV-sände när restaurangchefen avkrävdes kassaredovis-s. 16

8.ning. Länsstyrelsens rätt till tillträde till lokaler får bara användas i tillsyns-s. 16

9.syfte, inte för att också bereda nyhetsmedier tillgång till lokalerna i fråga.s. 16

10.JO poängterade vikten av att myndigheter använder regelsystem i de syftens. 16

11.de är avsedda för.59 Även enligt Europadomstolens praxis får myndigheter bara utöva makt för att nå det ändamål som är avsett med maktbefogenheten. Ett myndighetsbeslut får enligt detta krav på ”conformity of statutory aim” inte avse oriktiga ändamål. Det lagstadgade syftet kan framgå ur 68 en preambel till en lag, ur en förklarande rapport eller ur lagen själv. I ett common law-system kan ett förvaltningsbeslut som inte stämmer överens med det lagstadgade ändamålet förklaras ”ultra vires”. I fransk rätt kan ett oriktigt beslut anses vara "détournement de pouvoir”. Detta begrepp motsvarar det svenska begreppet illojal maktutövning och används när ett beslut inte motiveras av något allmänt intresse. Europarådet ger som exempel om ett utskänkningstillstånd bara ges till en bar som borgmästaren i en by äger, för att han skall slippa konkurrens. Ett beslut kan också felaktigt motiveras av andra allmänna intressen än de som den myndighet som fattat beslutet skall tillgodose. Här ger Europarådet exemplet om en myndighet fattar ett beslut om förbud mot att klä om på en strand utanför de omklädningsrum som man kan hyra för detta ändamål. En lokal myndighet gör sig skyldig till illojal maktutövning om den har befogenhet att utfärda ett sådant förbud för att upprätthålla den allmänna moralen, men i stället använder befogenheten för att tillmötesgå det ekonomiska intresset att hyra ut sådana omklädningsrum.60s. 16

12.I ett fall i Europakommissionen hade den grekiska underrättelsetjänstens. 17

13.(national intelligence service) inriktat spaning mot en mötesplats för Jeho-s. 17

14.vas vittnen där gudstjänst firades utan nödvändiga tillstånd. Denna spanings. 17

15.hade sedan legat till grund för mer omfattande hemliga rapporter inoms. 17

16.underrättelsetjänsten. I rapporterna hade Jehovas vittnen och andra religiösas. 17

17.minoriteter kartlagts.s. 17

18.Eftersom spaningen inte bedrevs av polisen i samband med deras brotts-s. 17

19.utredande verksamhet kunde den inte anses vara i enlighet med lagen ochs. 17

20.alltså inte rättfärdigad på ett sätt som krävs i 8 (2) Europakonventionen.61 EG-domstolen avgör sina mål i beaktande av ändamålet med gemenskapen.62 Ett av samarbetets mest grundläggande drag är att medlemsstaterna avstår från makten att själva fatta beslut inom vissa områden och överlämnar den makten till gemenskapen. Det finns emellertid inte någon uttrycklig bestämmelse i fördragen om detta. Med hänvisning till ändamålet med EG-fördraget - att upprätta en gemensam marknad med en funktion som direkt berör intresserade parter inom gemenskapen - kom domstolen i ett vägledande fall fram till att EGfördraget är mer än ett avtal som enbart skapar ömsesidiga skyldigheter mellan de avtalsslutande parterna. Gemenskapen konstituerar ens. 17

21.69 ny rättsordning i den internationella rätten, till vars förmån staterna inom vissa områden har begränsat sina suveräna rättigheter.63s. 17

22.Det övergripande ändamålet med gemenskapen styr också möjligheterna till att utveckla fördraget. Former finns för att införa nya befogenheter för gemenskapen om det anses nödvändigt för att kunna förverkliga något av gemenskapens mål.64s. 18

23.Vad som ingår i det ändamål ett maktutövande organ skall arbeta för är inte alltid självklart. I norsk och dansk doktrin förekommer diskussioner om att bestämma ändamålet med hjälp av två s.k. specialitetsprinciper. Enligt Andersen finns dels en materiell specialitetsprincip som säger att en myndighet inte får använda en befogenhetsbestämmelse för att ta tillvara intressen som den har befogenhet att skydda i kraft av ett annat stöd, dels en organisatorisk som innebär att en förvaltningsmyndighet inte kan tillvarata intressen som tillkommer en annan förvaltningsmyndighet.65s. 18

24.Bernt är kritisk mot den organisatoriska specialitetsprincipen och avvisar tanken att det skulle vara möjligt ställa upp generella kriterier av någon praktisk betydelse för vilka hänsyn som är ovidkommande inom olika områden av offentlig verksamhet.66 Han anser det vidare långt ifrån klart att man kan tala om en materiell specialitetsprincip i betydelsen av ett krav på att ett förvaltningsbeslut måste bygga just på de hänsyn lagen har ålagt förvaltningen att tillvarata. Både den organisatoriska och den materiella specialitetsprincipen skulle enligt Bernt stå i motsättning till principen om att myndigheter skall samarbeta.67 Förvaltningen bör i normala fall ha rätt att ta vad han kallar neutrala hänsyn.68s. 18

25.Den organisatoriska specialitetsprincipen kritiseras också av Boe som menar att det inte är riktigt att sätta likhetstecken mellan det samhällsorgan som har primäransvaret för ett visst område och vilket organ som har ensamrätt att beakta intressen inom det området.69 Sundberg-Weitman anser att Bernt och Boe helt förbiser läran om illojal maktanvändning och om ovidkommande hänsyn som enligt henne är en grundsten i rättssamhället. De ser felaktigt saken uteslutande från maktens sida.70 70s. 18

26.Christensen säger att specialitetsprinciperna har vissa fördelar från rättssäkerhetssynpunkt och menar att de kan ha viss betydelse som vägledning för vilka ändamål som är lagliga. Trots detta anser han att de skall användas med försiktighet. Förvaltningsorganisationen utvecklas i riktning mot att enskilda myndigheter har många olika uppgifter och befogenheter, framför allt inom miljörätten, men också inom andra, t.ex. socialrätten.71 Normalt uppfattas också enligt Revsbech den offentliga förvaltningen som en helhet av medborgarna, som ibland kan irriteras över att den ena myndigheten i vissa fall verkar motarbeta en annan.72s. 19

27.Någon allmän specialitetsprincip som skulle visa att det vore osakligt av ett förvaltningsorgan att beakta ändamål som ligger under ett annat organs myndighetsområde finns enligt Graver inte i norsk praxis. Mot bakgrund av några domar i norska Hoyesterett kan man som Backer hävda att förvaltningsmyndigheter inte bara får, utan t.o.m. skall fästa avseende vid miljön när de gör sina värderingar.73 Fleischer går ännu längre och hävdar att det inte är tillräckligt att miljöhänsyn skall vara en del av värderingen. Sådana hänsyn binder enligt hans syn förvaltningens fria skön.74s. 19

28.Det har i norsk doktrin emellertid också hävdats att miljöhänsyn har en speciell ställning och att avgöranden som gäller sådana inte kan användas för att avvisa en allmän förvaltningsrättslig specialitetsprincip.75 Hoyesterettens majoritet kom också i ett fall fram till att det var tillåtet att lägga vikt vid näringspolitiska hänsyn vid tilldelning av bidrag.76s. 19

29.Den organisatoriska specialitetsprincipen gör enligt min mening inte att man kommer närmare svaret på frågan om för vilka ändamål en enskild myndighet har befogenhet att utöva makt. Ingen myndighets uppgift är vare sig klart urskiljbar eller precist avgränsad mot andra myndigheters verksamhetsområden. För att den organisatoriska specialitetsprincipen skall kunna användas måste man först avgöra vilken myndighet som har vilket ansvar och ändamål. Då är frågan om vilket ändamål en myndighet har att uppfylla alltså redan besvarad.s. 19

30.71s. 19

Ändamålet med polisverksamhet

1.De ändamål polisen skall uppfylla stadgas i 1 § polislagen. Polisens arbete skall syfta till att upprätthålla allmän ordning och säkerhet samt att i övrigt tillförsäkra allmänheten skydd och annan hjälp, som ett led i samhällets verksamhet för att främja rättvisa och trygghet. Uttrycket polisen används som ett kollektivt begrepp för att beteckna såväl själva polisväsendet och dess olika myndigheter som de tjänstemän som är anställda hos polisen. Till polisens uppgifter hör enligt 2 § tredje punkten samma lag att bedriva spaning och utredning i fråga om brott som hör under allmänt åtal. Den fem punkter långa uppräkningen av uppgifter är inte fullständig. Gränsen mellan de olika grupperna av aktiviteter är ingalunda skarp.77s. 20

2.Enligt 8 § polislagen skall en polisman ingripa på ett sätt som är försvarligt med hänsyn till åtgärdens syfte och övriga omständigheter. Det är med andra ord det åsyftade ändamålet som är utgångspunkten för hur ingripandet skall gå till. En polisman måste i fråga om ändamålsenligheten objektivt bedöma de sannolika verkningarna av ett tillämpat ingripande.78s. 20

3.Polisens spaningsverksamhet innebär insamling av olika slags information. När det gäller insamling av personuppgifter som skall lagras i register skall personuppgiftslagen (1998:204) tillämpas. I 9 § ställs krav på ändamålsenlighet vid behandling av personuppgifter. Där föreskrivs att personuppgifter bara får samlas in för särskilda, uttryckligt angivna och berättigade ändamål. De får vidare inte behandlas för något ändamål som är oförenligt med det som låg till grund för att uppgifterna samlades in. De uppgifter som behandlas måste också vara adekvata och relevanta i förhållande till ändamålen med behandlingen och fler personuppgifter får inte samlas in än vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålen med behandlingen.s. 20

Behovs- och proportionalitetsprinciperna

Inledning

1.Även om man konstaterat att ett ingrepp har ett formellt lagstöd och skulle stämma överens med lagens ändamål, krävs ytterligare ställ72 ningstaganden för att avgöra om makt skall utövas och hur denna maktutövning skall bedrivas i det enskilda fallet. Behovs- och proportionalitetsprinciperna måste beaktas. Under denna rubrik behandlas också principen om det lindrigaste ingreppet som hör nära samman med de två andra.s. 20

2.Att den som har ansvar för att upprätthålla den allmänna ordningen och säkerheten skall ”vidtaga erforderliga åtgärder” för detta är ett förhållande som reglerats sedan länge.79 Sjöholm är först att ge detta sakläge en beteckning. Han menade 1964 att det ger ett uttryck för en behov sprincip .80 Petrén är den som 1949 först använder begreppet proportionalitetsregeln för att beteckna en av flera kompletterande normer som skall tillämpas när man avgör hur lagligt våld skall utövas i en given situation. Han menar att det alltid måste råda proportionalitet mellan vikten av det intresse som skall tillgodoses genom våldet och intensiteten av det använda våldet.81s. 21

3.Även inom straffrätten diskuteras en proportionalitetsprincip som rör relationen mellan brott och straff och innebär att straffet skall stå i proportion till brottet.82 Den lämnas utanför detta arbete.s. 21

4.Detta avsnitt börjar med en redogörelse för innehållet i principerna. Vid sidan av polisrätten är det inom tvångsmedelsområdet och i vissa frågor som tagits upp i Regeringsrätten som principerna diskuterats utförligast. Efter detta behandlas behovs- och proportionalitetsprinciperna vid polisverksamhet.s. 21

Allmänt

1.En genomgång av den äldre doktrinen inom den offentliga rätten under 1900-talet visar att det råder oreda när det gäller innebörden av begreppen behovs- respektive proportionalitetsprincipen. Meningarna är emellertid samstämmiga om att avvägningar mellan mål och medel skall göras i samband med att en myndighet utövar makt.83s. 21

2.73s. 21

3.Reuterskiöld konstaterar 1919 att det finns en grundprincip för politimakten som säger att maktanvändning som är nödvändig för att uppnå ändamålet med maktanvändningen är tillåten. All maktanvändning därutöver anser han vara förbjuden. Det är behovet självt som begränsar maktanvändningen så att inte större makt eller våld än vad som är nödvändigt används med hänsyn till alla föreliggande omständigheter.84 I sin avhandling som behandlar offentligrättsligt vite säger Fahlbeck 1938 att maktresurser bör sparas intill dess behov föreligger.85s. 22

4.Petréns avhandling från 1949 behandlar offentligrättslig våldsanvändning. Med detta menar han verkligt utförda angrepp mot konkreta föremål (person eller sak) och även ingrepp i personlig integritet. Han säger att vissa gemensamma regler gäller för denna verksamhet. Hur våldet skall utformas bestäms genom att tillämpa vissa kompletterande normer såsom den tidigare behandlade ändamålsregeln. En strikt tillämpning av ändamålsregeln skulle enligt Petrén kunna rättfärdiga mycket kraftiga ingripanden. Den modifieras därför av proportionalitetsregeln. Den innebär att det i det enskilda fallet alltid måste råda proportionalitet mellan vikten av det intresse som skall tillgodoses genom våldet och intensiteten av det använda våldet. Regeln har ibland till följd att bland flera våldsåtgärder inte den mest ändamålsenliga väljs eller t.o.m. att man helt avstår från att använda våld. Det intresse som skulle främjas har i senare fallet inte varit av tillräcklig styrka för att motivera våld.86s. 22

5.Myndighetens maktutveckling måste enligt Sundberg 1943 stå i rimlig proportion till betydelsen av det mål som skall uppnås.87 1955 utvecklar han resonemanget. Han menar då att det i objektivitetsprincipen ingår bl.a. en allmängiltig proportionalitetsprincip. Den innebär att myndighetens maktanvändning till sin omfattning och intensitet skall bestämmas av vad som är erforderligt för att uppnå det författningsenliga ändamålet. Överskrids denna gräns föreligger maktexcess. Större våld än nöden kräver får inte användas och starkare ingripande får aldrig ske än vad som kan anses erforderligt.88 Tvångsmedelsanvändningen är liksom annan myndighetsutövning underkastad en ytterligare begränsning. I den mån valfrihet föreligger skall tvångsmedlet och dess intensitet bestämmas med hänsyn till vad som 74 kan anses erforderligt för att uppnå det åsyftade målet. Maktutövningen får inte vara oproportionerlig: ”Man skall icke skjuta sparvar med kanon”.89 Det går att i doktrinen urskilja tre moment som återkommer under olika benämningar, som anses styra myndigheters maktutövning gentemot enskild.s. 22

6.1. Makt får bara utövas om det kan anses nödvändigt för att uppnå syftet.s. 23

7.2. Maktutövningen måste stå i rimlig proportion till vikten av vad som skall uppnås.s. 23

8.3. Det medel som innebär det lindrigaste ingreppet för den enskilde skall väljas. Momenten uppträder både före och efter att begreppen behovs- och proportionalitetsprinciperna introducerats. Sterzel säger att principen knappast spelat någon framträdande roll i den förvaltningsrättsliga litteraturen, men han säger också att man utan att utveckla en speciell princip om proportionalitet kommit fram till i stort sett samma resultat. Det går inte att säga att en sådan princip inte erkänts.90 Oavsett vilken princip de olika momenten sorteras under, går det inte att komma ifrån att de tre moment jag identifierat har beaktats sedan länge och fortfarande skall beaktas. Författarna är i stort sett överens om att lindrigast möjliga form av ingrepp skall användas, men det råder delade meningar om det är behovs- eller proportionalitetsprincipen som innefattar detta krav. Några författare sorterar detta tredje moment under en egen princip om lindrigaste ingrepp.91s. 23

9.Bull skriver om vad han kallar proportionalitetsbedömningens tre steg. Han utgår ifrån att kravet på proportionalitet innebär att en avvägning skall göras mellan motstående intressen och mellan skada och nytta. I proportionalitetsbedömningen ingår ett mål som skall uppnås, ett medel för att uppnå detta och de intressen som får vika för att målet skall kunna uppnås.s. 23

10.Det prövas om en rättighetsbegränsande reglering framstår som ett rimligt sätt att nå de syften som regleringen har. Därefter prövas om det inte finns andra alternativ som framstår som lika effektiva. Till sist prövas om ingrepp trots allt innebär ett ingrepp i så skyddsvärda intressens. 23

11.75 att det ändå är oproportionerligt. Alla dessa prövningar innefattar avvägningar och måste ske mot bakgrund av en föränderlig värld. Att en reglering en gång befunnits vara proportionell betyder därför inte att den för evigt är fredad mot en sådan invändning. Uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 § regeringsformen, tillsammans med det krav på återhållsamhet som denna princip i sig innebär, utgör proportionalitetsprövningens gränser. Varje avsteg från en exakt balansering av intressen är inte konstitutionellt angripbar, bara de grova övertrampen.92s. 23

12.Bull avslutar sitt resonemang med att säga att några mer konkreta synpunkter än så, såvitt han kan se, inte är möjliga att ge när det gäller ett krav som är så uppenbart kopplat till förhållanden i enskilda fall. Vad som måste stå klart är enligt hans mening att proportionalitetskravet betyder att rättighetsbegränsningar är en fråga om avvägningar mellan motstående intressen.93s. 24

Europakonventionen

1.Enligt Europadomstolens rättspraxis skall proportionalitetsprincipen genomsyra konventionen. Många åtgärder som till sin typ är konventionsenliga kan godtas bara om de är proportionerliga, dvs. om de står i rimlig relation till det intresse de är avsedda att tillgodose. Är de oproportionerliga, alltså mera långtgående än som framstår som rimligt för detta ändamål, kan de däremot innefatta brott mot konventionen.94s. 24

2.I artiklarna 8-11 Europakonventionen stadgas skydd för en rad rättigheter för envar. Artiklarnas andra stycken beskriver vilka grunder som kan rättfärdiga att en rättighet inskränks. En inskränkning skall vara stadgad i lag och nödvändig i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till något av de intressen som räknas upp. Till dessa grunder hör bl.a. landets yttre säkerhet, den allmänna säkerheten och förebyggande av oordning eller brott.s. 24

3.Proportionalitetsprincipen innebär enligt Europarådet att det maktmedel som inskränker en konventionsrättighet skall stå i proportion till ändamålet med att utöva makten. Onödiga inskränkningar av enskildas rättigheter och intressen skall undvikas. Åtgärder får vidtas först efter en rimlig avvägning mellan det allmännas intresse och enskildas intresse.95 76s. 24

4.Enligt första tilläggsprotokollet till Europakonventionen artikel 1 har varje fysisk eller juridisk person rätt till att hans eller hennes egendom skall lämnas okränkt: ”Ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser”. Vad dessa allmänna rättsgrundsatser innehåller definieras inte närmare. Något stadgande om vilka förutsättningar som måste vara uppfyllda för att rättfärdiga en inskränkning finns inte.96s. 1

5.Europadomstolen prövar om en nationell lagstiftning stämmer överens med Europakonventionens regler. En nationell lagstiftning måste innebära en rimlig avvägning mellan det allmännas och enskildas intresse. Proportionalitetsprincipen spelar därför en viktig roll när det gäller att skydda konventionsrättigheterna.97s. 1

EG-rätt

1.Redan 1956 började EG-domstolen utveckla en proportionalitetsprincip och den har därefter ständigt åberopats och diskuterats i nya rättsfall. Principen utgör således utan tvivel en del av EG-rätten.98s. 1

2.De föreställningar som ligger bakom proportionalitetsprincipen kan enligt Schwarze spåras långt tillbaka i tiden.99 Principen är i olika former erkänd som en konstitutionell princip i de olika medlemsländernas rättssystem. Det brukar anföras att principen har utvecklats från idén om att staten förväntas intervenera i medborgarnas liv bara när det är nödvändigt. En annan liknande teori menar att proportionalitetsprincipen kan härledas ur rättsstatsprincipen. EG-rätten har påverkats av Europadomstolens praxis.s. 1

3.Vissa viktiga element av proportionalitetsprincipen kommer också ifrån själva EG-fördraget. Vidare finns visst stöd i fördragen för proportionalitetsprincipen. Artiklarna 75100 och 95.4101 Amsterdamfördraget har t.ex. ansetts uttrycka - genom att ord som erforderlig och nöd-s. 1

4.77 vändig nämnts - ett proportionalitetskrav. I dag finns också artikel 5102 där proportionalitetsprincipen delvis har blivit kodifierad: ”Gemenskapen skall inte vidta någon åtgärd som går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målen i detta fördrag”.103 Till denna artikel har fogats ett protokoll om tillämpningen av proportionalitetsprincipen.104s. 1

5.Enligt Usher uttrycker proportionalitetsprincipen ett grundläggande rättvisebegrepp som har stärkt skyddet för individens rättigheter på både nationell och överstatlig nivå.105 Det huvudsakliga syftet med proportionalitetsprincipen är enligt Schwarze att ge innehåll och mening åt skyddet för de mänskliga fri- och rättigheterna. Eftersom principen täcker hela rättighetsområdet och inte knyts till en viss specifik rättighet erbjuder den möjligheter att uppnå en lämplig balans och främjar därför principen om rättvisa. Det är emellertid svårt att mer precist beskriva principens innehåll och tillämpningsområde.106s. 5102

6.Den förvaltningsrättsliga proportionalitetsprincipen kan enligt Asp sägas ha bl.a. följande viktiga funktioner inom EG-rätten.s. 5102

7.För det första fungerar principen som en säkerhetsspärr för individer och företag i relationen gentemot gemenskapen; när bördor åläggs enskilda får institutionerna endast vidta åtgärder vilka är ”necessary and appropriate”. Förstådd på detta vis utgör principen en standard som kan användas för att mäta hur långt gemenskapen kan gå i syfte att främja det allmännas bästa.s. 5102

8.För det andra används principen för att kontrollera att avvikelser från gemenskapsrätten som medlemsstaterna gör med hänsyn till folkhälsan107 etc. är proportionella, dvs. att avvikelsen är rimlig i förhållande till det intresse som motiverar den. Här används principen således för att garantera att enhetligheten av gemenskapsrätten inte urholkas mer än vad som är absolut nödvändigt.s. 5102

9.För det tredje är principen användbar vid kontroll av att gemenskapen håller sig inom den kompetens som givits den genom fördragen. Åtgärder som inte är nödvändiga för att uppnå de mål som uttrycks i fördragen kan bli föremål för normprövning och sålunda förklaras ogiltiga.s. 5102

10.Asp säger vidare att proportionalitetsprincipen enligt EG-domstolen består av åtminstone två element. Det första är kravet på rimlighet 78 (appropriateness), som föreskriver att medlet måste vara rimligt i förhållande till det mål man söker uppnå. Därutöver måste medlet vara nödvändigt (necessary) för att uppnå målet. Enligt den EG-rättsliga doktrinen består principen också av ett tredje krav: Medlet måste vara dugligt (suitable) för att uppnå det föregivna målet.108s. 5102

11.Enligt Gydal har den EG-rättsliga proportionalitetsprincipen tre steg. En åtgärd måste vara lämplig för att uppnå det eftersträvade målet. För att åtgärden skall stämma överens med proportionalitetsprincipen måste vidare det minst inskränkande medlet användas. Domstolen söker i ett tredje steg göra en bedömning av proportionaliteten i strikt mening, dvs. av den eventuella balansen mellan nyttan för gemenskapen eller en större grupp å ena sidan och inskränkningen av rättigheter som skyddas av gemenskapen å andra sidan. Fördelar och nackdelar av en åtgärd skall således avvägas mot varandra. Detta tredje steg - den egentliga intresseavvägningen mellan inskränkningen av individens rättigheter och begränsningens syfte - skulle enligt Gydal saknas i svensk rätt.109 Detta steg sammanfaller emellertid med det andra momentet enligt min sortering ovan och kan enligt min mening med hänvisning till min doktringenomgång ovan sägas ha givits lika stor betydelse som de andra två inom förvaltningsrätten genom åren.s. 5103

Proportionalitetsprincipen och Regeringsrätten

1.Under 1996 avgjorde Regeringsrätten tre mål där den menar att en proportionalitetsprincip har vunnit hävd i svensk rätt. Principen innebär enligt rätten att en inskränkning från det allmännas sida av den enskildes rätt att använda sin egendom förutsätter att det föreligger en rimlig balans eller proportionalitet mellan vad det allmänna vinner och den enskilde förlorar på grund av inskränkningen. Detta ansåg man hade understrukits i samband med att Europakonventionen och dess praxis inkorporerats med svensk rätt. En sådan proportionalitetsprincip hade enligt Regeringsrätten konsekvent hävdats av domstolen i Strasbourg.110s. 5103

2.I samband med att Europakonventionen inkorporerades genom lag preciserades skyddet för egendom i regeringsformen (2 kap. 18 §). Varje medborgares egendom är tryggad genom att ingen kan tvingass. 5103

3.79 avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen (2 kap. 18 § regeringsformen). I propositionen underströks att rättsläget beträffande sådana allmänna rättsprinciper, exempelvis proportionalitetsprincipen, som sedan tidigare skulle beaktas i svensk rätt inte skulle påverkas.111s. 5103

4.RÅ 1996 ref. 40 gällde rättsprövning av ett beslut om utvidgning av etts. 5104

5.naturreservat som bl.a. skulle hindra en lantbrukare att utföra viss skogs-s. 5104

6.avverkning. Någon prövning gentemot 2 kap. 18 § regeringsformen kundes. 5104

7.inte göras eftersom den inte trätt i kraft när regeringen fattade det beslut soms. 5104

8.var föremål för rättsprövning.s. 5104

9.Det som prövades var om fastigheten var av så märklig beskaffenhet atts. 5104

10.den borde skyddas särskilt eller om den var av väsentlig betydelse för all-s. 5104

11.mänhetens friluftsliv, som föreskrivs som förutsättningar för att bilda natur-s. 5104

12.reservat (7 § naturvårdslagen). Vid en sådan prövning skall bl.a. bestämmel-s. 5104

13.sen i 2 kap. 6 § naturresurslagen beaktas. Enligt denna paragraf skall etts. 5104

14.markområde skyddas från åtgärder som kan påtagligt skada natur- eller kul-s. 5104

15.turmiljön om det har betydelse från allmän synpunkt på grund av natur- ellers. 5104

16.kulturvärden.s. 5104

17.Regeringsrätten ansåg inte att det blivit klarlagt att fastigheten hade ens. 5104

18.sådan märklig beskaffenhet som förutsätts för att den skall kunna avsättass. 5104

19.till ett naturreservat. Inte heller ansågs det styrkt att just denna fastighet vars. 5104

20.av väsentlig betydelse för allmänhetens friluftsliv.s. 5104

21.Förutsättningarna enligt 7 § naturvårdslagen för att bilda naturreservats. 5104

22.förelåg därför inte. Regeringsrätten upphävde därför regeringsbeslutet efter-s. 5104

23.som det var olagligt.s. 5104

24.RÅ 1996 ref. 44 var ett rättsprövningsmål som rörde överklagande av besluts. 5104

25.om avslag på ansökan om dispens från naturvårdslagens regler om strand-s. 5104

26.skydd för att bygga ett fritidshus inom ett s.k. strandskyddsområde. Rege-s. 5104

27.ringsrätten ansåg att särskilda skäl för dispens från strandskyddsbestämmel-s. 5104

28.serna visats föreligga och att det måste anses strida mot proportionalitets-s. 5104

29.principen att inte medge sådan dispens.s. 5104

30.RÅ 1996 ref. 56 gällde ett förbud som enligt naturvårdslagen hade medde-s. 5104

31.lats en lantbrukare att plantera skog på en olönsam åkermark.s. 5104

32.Enligt 3 § första stycket naturvårdslagen skall en avvägning mellan all-s. 5104

33.männa och enskilda intressens göras. En första förutsättning för att ett för-s. 5104

34.bud skall få meddelas är att åtgärderna kan komma att ändra naturmiljöns. 5104

35.väsentligt. Som ytterligare förutsättning för förbud gäller enligt paragrafens. 5104

36.att planteringen skulle medföra skada på naturmiljön. Tillbörlig hänsyns. 5104

37.skall enligt bestämmelsen också tas till bl.a. enskilda intressen. 80s. 5104

38.Regeringsrätten konstaterade att en plantering av skog på den aktuellas. 5105

39.marken kunde antas få negativa konsekvenser från allmän synpunkt. As. 5105

40.andra sidan innebar förbudet en väsentlig inskränkning i fastighetsägarenss. 5105

41.möjligheter att bruka fastigheten. Vid en sammantagen bedömning fann där-s. 5105

42.för Regeringsrätten att det inte kunde anses visat att ett öppethållande avs. 5105

43.den aktuella marken var angeläget från allmän synpunkt i så hög grad att dets. 5105

44.kunde försvara den inskränkning av möjligheterna att bruka fastigheten soms. 5105

45.ett totalt förbud mot den anmälda skogsplanteringen innebar. Regeringsrät-s. 5105

46.ten upphävde därför förbudet mot skogsplantering.s. 5105

47.Rätten förutsatte att skogsplantering inte skulle tillåtas utan restriktioners. 5105

48.och att möjligheterna att begränsa negativa effekter av åtgärden genoms. 5105

49.anvisning eller förelägganden skulle prövas av vederbörande myndighets. 5105

50.inom ramen för naturvårds- och skogsvårdslagstiftningen. Peczenik hänvisar till dessa tre rättsfall när han beskriver att det under senare år har blivit vanligt att åberopa en proportionalitetsprincip i den svenska förvaltningsrättsliga litteraturen.112 Sterzel menar, utan att närmare definiera innebörden i principen, att de tre avgörandena från 1996 definitivt etablerar proportionalitetsprincipen i svensk rätt.113s. 5105

51.Regeringsrätten ansåg redan 1991 i ett avgörande som gällde ett kommunalt förbud mot valaffischering att ett förbud som omfattar samtliga allmänna platser och all annan kommunalt förvaltad mark i en kommun under alla förhållanden är ett alltför långtgående och onyanserat ingrepp.114 Uttalandet kan enligt Bull ses som en tillämpning av proportionalitetsprincipen.115s. 5105

52.De tre moment som jag redovisat om att makt bara får utövas om det kan anses nödvändigt för att uppnå syftet, om den står i rimlig proportion till vikten av vad som skall uppnås och att det medel som innebär det lindrigaste ingreppet för den enskilde skall väljas hade redan före 1996 en sådan ställning att de skulle beaktas vid maktutövning. Det fanns därmed redan före Regeringsrättens tre domar från 1996 en hävdvunnen proportionalitetsprincip i svensk rätt. Med detta som utgångspunkt kan man tolka Regeringsrättens domar från 1996 på två olika sätt.s. 5105

53.Tillämpningen av Europakonventionen och dess proportionalitetsprincip kan ha medfört att Regeringsrätten kommit fram till ett annat resultat än vad den skulle ha gjort om man bara använt den proportio-s. 5105

54.81 nalitetsprincip som utvecklats i svensk rätt. Detta skulle betyda att det finns två principer med samma namn men olika innebörd.s. 5105

55.Westerlund är inne på sådana tankegångar. Den europeiska proportionalitetsprincipen har enligt honom regelmässigt varit av materiell art. Detta innebär att ett syfte eller ett resultat vägs mot de negativa effekterna av att uppnå syftet. I fall av materiell proportionalitet ifrågasätter man alltså om syftet skall förverkligas i ett visst fall. Den svenska proportionalitetsprincipen skulle däremot vara instrumentell. Med instrumentell proportionalitet menar han att ett definierat eller uppställt syfte eller resultat skall uppnås på minst ingripande sätt. Syftet eller resultatet ifrågasätts alltså inte, däremot sättet att förverkliga detsamma.116s. 5106

56.Det borde med andra ord, om jag förstått Westerlund rätt, också kunna uttryckas så att den europeiska, materiella proportionalitetsprincipen prövar och kan underkänna de nationella lagliga ramarna för ett beslut. En instrumentell, svensk motsvarighet styr enbart vad som kan anses lämpligt inom dessa ramar.s. 5106

57.Föremålet för Europadomstolens prövningar är om den svenska lagstiftningen stämmer överens med Europakonventionens bestämmelser. Konventionen bestämmer de rättsliga ramarna för vad domstolen får pröva. Proportionalitetsprincipen används för att avgöra vad som är ett lämpligt avgörande inom dessa ramar. En svensk förvaltningsdomstol eller myndighet använder proportionalitetsprincipen på samma sätt. Inom de lagliga ramarna görs avvägningar mellan olika intressen för att nå fram till ett lämpligt beslut. Skillnaden ligger inte i innehållet i principen utan i de ramar inom vilka principen skall beaktas.s. 5106

58.Det är möjligt att Regeringsrätten i och med den uttryckliga hänvisningen till en hävdvunnen proportionalitetsprincip givit det enskilda intresset större utrymme i avvägningarna inom de lagliga ramarna än vad den annars skulle ha gjort. Utrymmet för avvägningar fanns emellertid inom de ramar den svenska lagstiftningen ställt upp.s. 5106

59.Westerlund kritiserar särskilt domslutet i RA ref. 44 där Regeringsrätten beviljar dispens från reglerna om strandskydd, eftersom han anser att proportionalitetsprincipen används på ett sådant sätt att den felaktigt åsidosätter lagstiftarens intentioner. Jag har svårt att se hur Regeringsrätten kan åsidosätta lagstiftningens syften genom att använda den möjlighet att ge dispens som lagstiftningen medger. 82s. 5106

60.Regeringsrätten skriver i avgörandet att ”Slutsatsen av vad Regeringsrätten sålunda upptagit och vad som i övrigt förekommit i målet är att särskilda skäl för dispens från strandskyddsbestämmelserna visats föreligga samt att det måste anses strida mot den ovan behandlade proportionalitetsprincipen att inte medge sådan dispens” (min kursivering). Regeringsrättens tillämpning av konventionen och Europadomstolens praxis kan alltså i stället ses som ett ytterligare argument för att nå fram till samma resultat som man ändå gjort enbart med hänvisning till den proportionalitetsprincip som finns att utläsa ur svensk rätt. I så fall har principen åtminstone i dessa fall samma innebörd inom den svenska rätten som inom europarätten.117 Proportionalitetsprincipen används, som jag ser det, i detta fall som en förstärkning av en redan tillräcklig motivering för att nå fram till detta avgörande.s. 5107

61.Ar 1999 avgjorde Regeringsrätten ett rättsprövningsmål av ett regeringsbeslut om indraget drifttillstånd för kärnkraftsreaktorn Barsebäck 1 enligt lagen (1997:1320) om kärnkraftens avveckling (avvecklingslagen).118 Vid prövningen av regeringens beslut utgick Regeringsrätten ifrån att det allmänna intresse som definieras i avvecklingslagen var ett sådant angeläget allmänt intresse som avses i 2 kap. 18 § första stycket regeringsformen och artikel 1 i första tilläggsprotokollet till Europakonventionen.s. 5107

62.Med hänsyn till avvecklingslagens syfte ansåg Regeringsrätten att en indragning av gällande drifttillstånd inte bara var en ändamålsenlig utan också nödvändig åtgärd. Det allmänna intresse som låg bakom beslutet om avställning av Barsebäck 1 vägdes sedan mot den belastning som beslutet innebar för motstående enskilda intressen.s. 5107

63.Regeringsrätten påpekade att det måste beaktas att myndigheterna i många avvägningsfrågor har ett betydande handlingsutrymme och att underkänna ett myndighetsingripande i sådana fall knappast kan komma i fråga om det inte råder ett klart missförhållande mellan det allmänna intresset av ingripandet och den belastning som ingripandets. 5107

64.83 innebär för den enskilde (min kursivering).119 Om regeringsbeslutet fick sådana effekter för Barsebäcks ägare att det skulle råda ett klart missförhållande mellan det allmännas fördel av ingreppet och den sammantagna belastning som ingreppet medförde, skulle beslutet kunna upphävas på grund av dess oförenlighet med proportionalitetsprincipen. Regeringsrätten fann emellertid ingen grund för ett sådant konstaterande.s. 5107

65.Regeringsrätten använde i stort sett samma tre moment av denna proportionalitetsbedömning som jag redovisat ovan. Som beteckning på det andra momentet - alltså förhållandet om den fördel som det allmänna vinner genom ingreppet står i rimlig proportion till den skada som ingreppet förorsakar den enskilde - väljer Regeringsrätten precis som Gydal begreppet proportionalitet i strikt mening.s. 5108

66.Min uppfattning är sammanfattningsvis att den proportionalitetsprincip som utvecklats i Europadomstolens praxis och inom EG-rätten är densamma som sedan lång tid också varit en del av den svenska rätten. Det är fråga om samma intressen som skall vägas emot varandra. Det som skiljer är inte innehållet i avvägningarna i sig. Det är tillämpningsområdet inom vilket avvägningen skall göras som utgör skillnaden mellan en europeisk och en svensk proportionalitetsprincip.s. 5108

Tvångsmedel

1.Att ett proportionalitetstänkande funnits länge på tvångsmedelsregleringens område framgår av rättegångsbalken, som redan när den infördes 1942 stadgade att avvägningar mellan mål och medel skulle göras. Lagstiftaren valde att begränsa möjligheten att använda tvångsmedel till utredningar om svårare brott. Som kriterium på svårare brott valdes genomgående att det skall vara föreskrivet minst två års fängelse för brottet.s. 5108

2.Behovsprincipen kunde utläsas ur 28 kap. 1 § rättegångsbalken som säger att husrannsakan får ”företagas ... till utrönande av omständighet, som kan äga betydelse för utredning om brott” om det ingår fängelse i straffskalan. I rättegångsbalken har det sedan den tillkom 1942 stadgats att fotografi, fingeravtryck m.m. får tas ”om det erfordras” för att få nödvändig information för att utreda brott (28 kap. 12 §).s. 5108

3.1974 års regeringsform och dess krav på lagstöd för vissa tvångsingripanden gav anledning till reformering av tvångsmedelsbestämmelserna. 84s. 5108

4.I lagen (1976:371) om behandlingen av häktade och anhållna m.fl. (häkteslagen) infördes 1978 en ny paragraf (2 b §) om att kropps visitation eller kroppsbesiktning inte får göras mer ingående än vad ändamålet med åtgärden kräver och att all den hänsyn som omständigheterna medger skall iakttagas. En regel med samma innehåll infördes samtidigt i 2 kap. 52 c § lagen (1974:203) om kriminalvård i anstalt (kriminalvårdslagen).120 Dessa båda paragrafer tillkom med hänsyn till regeringsformens krav på lagform för begränsningar i skyddet för den kroppsliga integriteten och till att åtgärderna lätt uppfattas som integritetskränkande av dem som blir föremål för dem.121 Reglerna, som alltså i sak innebar att proportionalitetsprincipen lagfästes, infördes utan att detta begrepp över huvud taget användes i förarbetena.s. 5109

5.Ar 1978 tillsattes tvångsmedelskommittén med uppdrag att se över tvångsmedelsregleringen vid förundersökning i brottmål m.m. Det är denna kommitté som 1984 etablerar begreppen behovs- och proportionalitetsprinciperna på tvångsmedelsrättens område. Den menade att dessa principer gällde för all utövning av tvångsmedelsbefogenhet. I kommitténs beskrivning av principernas innebörd återkommer de tre moment jag sammanställt efter genomgången av den förvaltningsrättsliga doktrinen från 1900-talet.122s. 5109

6.Inte någon av remissinstanserna ifrågasatte den innebörd kommittén givit principerna. De var också överens om att behovs- och proportionalitetsprinciperna redan följde av allmänna rättsgrundsatser. Några tyckte att det trots detta kunde vara av värde att erinra om principerna i lagtext.123 Andra remissinstanser ansåg det däremot överflödigt att kodifiera principerna.124s. 5109

7.Ur de remissvar som över huvud taget nämnde frågan kan följande refereras. Om principerna lagfästes skulle det enligt Länsrätten i Stockholms län medföra en förbättring. Den fann det angeläget att de allmänna begränsningar som kan härledas ur principerna blev kodifierade på ett enhetligt sätt för alla tvångsmedel. Medborgarrättsrörelsen såg det som ett betydelsefullt framsteg om principerna slogs fast i lag och därmed markerade att det är fråga om grundlagsskyddade intres-s. 5109

8.85 sen som bara får åsidosättas om dessa viktiga principiella begränsningar iakttas. Enligt Datainspektionen skulle en kodifiering av principerna hindra att de glömdes bort och försvann ur det allmänna rättsmedvetandet.s. 5109

9.I två remissvar framfördes farhågor om att rättsläget skulle bli oklarare om principerna lagfästes. Riksåklagaren ansåg att ett lagfästande möjligen skulle kunna ge intryck av att de inte ansågs lika viktiga utanför det område tvångsmedelskommittén behandlade. Sveriges domareförbund gav utsökningsbalken som exempel på ett redan noga avvägt regelsystem till skydd för gäldenärens berättigade intressen. Det borde enligt förbundet inte komma ifråga att vid sidan av detta tillämpa så allmänna principer som kommittén föreslog.s. 5110

10.Den gemensamma baslag för alla tvångsmedel som kommittén föreslog genomfördes aldrig. Betänkandet ledde emellertid till att proportionalitetsprincipen 1989 lagfästes i rättegångsbalken om reseförbud och anmälningsskyldighet (25 kap. 1 §), om kvarstad (26 kap. 1 §), om beslag, hemlig teleavlyssning m.m. (27 kap. 1 §) och om husrannsakan, kroppsvisitation och kroppsbesiktning (28 kap. 3 a).125 Det ses som en fördel om principerna såvitt möjligt kommer till klart uttryck i lagstiftningen. Härigenom får de som skall tillämpa tvångsmedelsbestämmelserna sin uppmärksamhet riktad på dessa frågor på ett annat sätt än genom hänvisning till mer eller mindre underförstådda rättsgrundsatser.126 Reglerna stadgar att tvångsmedel får beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller något annat motstående intresse.s. 5110

11.1983 års häktningsutredning anammade tvångsmedelskommitténs definitioner på behovs- och proportionalitetsprinciperna. Utredningen föreslog 1985 en allmänt hållen regel som skulle ge en anvisning om att prövningen av om häktning skall ske genom en konkret värdering av frågan om frihetsberövandet över huvud taget är påkallat. Värderingen skall göras med utgångspunkt från förhållandena i det särskilda fallet och om syftet med åtgärden kan tillgodoses genom någon mindre ingripande åtgärd än ett frihetsberövande. Genom att häktning bara får ske om syftet med åtgärden inte kan tillgodoses genom mindre ingripande tvångsmedel, underströks kravet på att det minst ingripande tvångsmedlet alltid skall användas.127 86s. 5110

12.Även vid denna remissomgång var remissinstanserna eniga om att det handlade om en kodifiering av en ordning som etablerats i praxis. De allra flesta motsatte sig inte att detta genomfördes128, även om flera hade svårt att se att det skulle fylla någon större funktion129.s. 5111

13.Juridiska fakultetsnämnden vid Lunds universitet kom emellertid med en invändning om att formuleringen verkade svårtolkad och därför kunde vara tidsödande att tillämpa i det enskilda fallet. Den ansåg vidare att reglerna om häktning redan gav uttryck för principerna. Medborgarrättsrörelsen ansåg att principerna redan följde av 2 kap. 12 § regeringsformen.s. 5111

14.I den proposition som lades 1986 med anledning av 1983 års häktningsutredning föreslogs ingen kodifiering av proportionalitetsprincipen. Man valde att invänta behandlingen av tvångsmedelskommitténs betänkande. Proportionalitetsprincipen infördes därför 1989 för beslut om häktning samtidigt som den lagfästes för övriga tvångsmedel (24 kap. 1 §).s. 5111

15.Även utredningen om säkerhetsåtgärder m.m. i skatteprocessen från 1986 är tydligt inspirerad av tvångsmedelskommitténs uttryckssätt.130 År 1987 lagfästes proportionalitetsprincipen i en ny, egen paragraf i 4 § lagen (1994:466) om tvångsåtgärder i beskattningsförfarandet (dåvarande 6 a § (1975:1027) bevissäkringslagen131). Regeln innebär att en säkringsåtgärd bara får tillgripas om vikten av att åtgärden vidtas är tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som säkringsåtgärden innebär för den enskilde. Principen kan även sägas ligga bakom att skilda rekvisit har ställts upp för användningen av de olika säkringsåtgärderna. För den mest ingripande åtgärden, eftersökning i andra utrymmen än verksamhetsutrymmen, gäller således de strängaste förutsättningarna.132s. 5111

16.Något förbryllande är att det som enligt propositionen till ändringarna i rättegångsbalken 1989, definieras som behovsprincipen (att en myndighet bara får använda ett tvångsmedel när det föreligger etts. 5111

17.87 påtagligt behov och en mindre ingripande åtgärd inte är tillräcklig) inte lagfästs samtidigt som det man kallar proportionalitetsprincipen kodifieras. I propositionen förordar föredraganden detta i början av sitt resonemang om nyttan av att lagfästa principer för tvångsmedelsanvändningen. Behovsprincipen faller emellertid utan kommentar utanför lagändringen.133 Denna skillnad medför emellertid inte att principerna skall beaktas i olika mån. JO delar i ett ärende upp sitt resonemang under behovs- respektive proportionalitetsprincipen för att granska riktigheten i ett beslut om husrannsakan.s. 5111

18.JO ansåg att de grundläggande förutsättningarna för husrannsakan om atts. 5112

19.det förekommer anledning att brott förövats som kan följas av fängelsestraffs. 5112

20.(28 kap. 1 § rättegångsbalken) var uppfyllda. Han gav emellertid uttryck förs. 5112

21.”allvarliga betänkligheter” beträffande nödvändigheten av husrannsakan.s. 5112

22.Banken, vars lokaler undersöktes, skulle med största sannolikhet ha medver-s. 5112

23.kat utan att tvångsmedel användes. Den oskrivna behovsprincipen kundes. 5112

24.därför inte sägas vara uppfylld. Proportionalitetsprincipen i 28 kap. 3 a rätte-s. 5112

25.gångsbalken som säger att husrannsakan får beslutas bara om skälen fårs. 5112

26.åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär förs. 5112

27.den misstänkte eller för något annat motstående intresse, ansåg han däremots. 5112

28.inte hade åsidosatts.134 Han behandlar principerna var för sig, först behovsprincipen som alltså är oskriven, sedan proportionalitetsprincipen som framgår av lagtexten. Någon åtskillnad mellan de olika principernas tyngd gör han emellertid inte.s. 5112

29.Asp menar att den straffprocessuella proportionalitetsprincipen är en sorts tillämpning av den allmänna förvaltningsrättsliga proportionalitetsprincipen på ett särskilt område. Vad som skall avgöras inom straffprocessrätten är huruvida de skador som användningen av det ifrågavarande tvångsmedlet medför står i rimlig proportion till vad som kan vinnas med åtgärden.135 Enligt Bylund skall avvägningen mellan de motstående intressena i många fall också innefatta vilket av flera möjliga tvångsmedel som är rimligt att använda i det enskilda fallet, hur åtgärden skall genomföras och hur länge den skall bestå mot bakgrund av det resultat som är att förvänta.136 88s. 5112

Polisens verksamhet

1.Polislagen Behovs- och proportionalitetsprinciperna lagfästes i 8 § polislagen under rubriken ”Allmänna principer för polisingripanden”. Den egna rubriken infördes på förslag av JO under remissbehandlingen för att på så sätt markera att principerna har generell betydelse för polisarbetet. Departementschefen framhåller i den allmänna motiveringen att principerna har betydelse bl.a. när polisen skall ta ställning till val av spaningsmetoder. Han skriver i propositionen till polislagen att principerna även fortsättningsvis skall vara grundläggande för all polisverksamhet och att de därför skall slås fast i den nya polislagen. Enligt paragrafens (och rubrikens) ordalydelse skall principerna styra hur en polisman som har att utföra en tjänsteåtgärd skall ingripa. På annan plats i propositionen sägs att vissa generella principer gäller i fråga om all utövning av polisiär tvångsmakt. Man säger också att paragrafen samlar några allmänna principer för polisingripanden. Polisrättsutredningen ställer sig 1993 frågan om alla tjänsteåtgärder kan eller bör karakteriseras som polisingripanden. Att ingripa kan naturligtvis betyda detsamma som att vidta en åtgärd, vilken som helst, men utredningen kom fram till att begreppet polisingripande bör ha en mer inskränkt betydelse. För att även i fortsättningen göra 8 § tillämplig på all polisverksamhet föreslår man samtidigt att ordet ”ingripande” ändras till ”handla”.137 Utredningen ledde aldrig till någon proposition.s. 5113

2.Även om man godtar eller rentav välkomnar en precisering och därmed snävare definition av begreppet ”ingripa”, behöver man inte byta ut detta mot ”handla” för att göra behovs- och proportionalitetsprinciperna tillämpliga även för den verksamhet som inte innebär att tvång används, t.ex. spaning. 8 § är inte direkt tillämplig, men principerna som där lagfästs gäller enligt propositionen till polislagen all polisverksamhet. Det var heller aldrig meningen att lagfästandet av principerna skulle ändra tillämpningsområdet. Som exempel kan ges polisens filmning med en vanlig, handburen videokamera, för vilket inga regler återfinns i lagtext. Om man använder polisrättsutredningens definition av ”ingripa” faller denna verksamhet utanför området för 8 § polislagen. Eftersom principerna har betydelse som oskrivna principer som skall gälla för all polisverksamhet kommer man inte ifrån att dessa skall beaktas. Det är en annan sak att beskrivningen avs. 5113

3.89 rättsläget kanske blir tydligare om man väljer att införa beteckningen ”handla”. Men det behövs inte för att behovs- och proportionalitetsprinciperna skall gälla för all polisverksamhet. Med andra ord råder inget tvivel om att behovs- och proportionalitetsprinciperna skall beaktas när polisen har att avgöra vilken eller vilka spaningsmetoder som skall väljas och hur dessa skall bedrivas.s. 5113

4.Enligt förarbetena till polislagen tar proportionalitetsprincipen i detta sammanhang sikte på det intrång som ett polisingripande kan medföra på ett motstående intresse. Enligt paragrafens första mening måste det föreligga en rimlig proportion mellan medel och mål. Ju mera omfattande eller allvarlig faran är desto verkningsfullare medel måste polisen som skyddsmakt få lov att använda. Polisingreppet måste också anpassas efter den föreliggande farans beskaffenhet. Det får i princip inte orsaka större intrång i motstående intresse än det faran i sig innebär för den allmänna ordningen och säkerheten.138 Ingrepp i personlig frihet och integritet anses till sin art allvarligare än ingrepp mot egendom eller andra ekonomiska intressen. Vid bedömningen av den skada eller det intrång som ett ingripande medför måste hänsyn tas även till indirekta skadeverkningar eller olägenheter eller skada som ingripandet kan orsaka för tredje man.139s. 5114

5.I paragrafens andra mening stadgas att ett polisingripande endast får ske om det är nödvändigt för att avvärja eller undanröja en fara. En åtgärd betraktas bara som nödvändig om syftet med den inte kan nås på något annat sätt. Ett ingripande som ”enligt ett vanligt omdömesgillt bedömande”140 framstår som obehövligt är inte nödvändigt och är således i princip otillåtet. Meningen sägs i förarbetena ge uttryck för behovsprincipen. Av denna princip anses vidare följa, att polisen alltid skall välja det medel som innebär minsta möjliga intrång i en enskilds rätt och frihet eller annat intresse om flera medel står till buds för att avlägsna föreliggande fara. Principen om minsta möjliga ingripande är allmängiltig och avser alla former av ingripanden. Den omfattar inte bara ingripandets omedelbara verkan utan även dess indirekta biverkningar såsom olägenheter, obehag eller dylikt.141s. 5114

6.Behovsprincipen anses slutligen också innebära att ett polisingripande skall upphöra så snart syftet med ingripandet har uppnåtts eller 90 det visat sig vara resultatlöst. Denna regel gäller alla former av ingrepp mot personer eller egendom. Särskilt angeläget anses vara att grundsatsen noga beaktas vid åtgärder som riktar sig mot den enskildes personliga frihet och integritet.142 Rättegångsbalken Spaningsmetoderna hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning regleras i 27 kap. rättegångsbalken. 27 kap. 1 § säger att tvångsmedel143 enligt detta kapitel får beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. Polisen har alltså att beakta behovs- och proportionalitetsprinciperna även när den bedriver spaning i form av hemlig teleavlyssning och teleövervakning.144 Praxis Följande ärende kan tjäna som illustration på hur JO använder behovs- och proportionalitetsprinciperna för att komma fram till om ett polisingripande varit riktigt.s. 5114

7.Sent en sommarkväll gick två flickor, 12 och 13 år gamla, på en länsväg is. 5115

8.riktning mot sitt hem. Två civilklädda polismän som färdades i en civils. 5115

9.polisbil uppmärksammade flickorna och stannade bilen framför dem. Dens. 5115

10.ene polismannen gick ur bilen och fram mot flickorna. Flickorna som intes. 5115

11.förstod att han var polis blev rädda och började springa från platsen. Bådas. 5115

12.polismännen sprang efter och fick först tag på den ena som sparkades. 5115

13.omkring sig och inte ville följa med till polisbilen. Den andra flickan gicks. 5115

14.frivilligt med. Efter att polismännen talat med flickorna och fått reda pås. 5115

15.deras namn fick de gå.s. 5115

16.JO ansåg att det fordrades en konkret anledning för att göra ett ingripandes. 5115

17.av det här slaget. Han hade för egen del svårt att se att det funnits tillräckligs. 5115

18.anledning till ett ingripande. Om nu polismännen trots allt menade att etts. 5115

19.ingripande var nödvändigt, ansåg han att de borde övervägt om de intes. 5115

20.kunde väntat med detta till dess att flickorna hunnit längre in mot samhällets. 5115

21.där det uppenbarligen fanns bostadshus och bättre belysning. Flickornas. 5115

22.hade med all säkerhet inte känt sig så utlämnade där och hade kanske intes. 5115

23.91s. 5115

24.heller blivit så skrämda. Även om han var kritisk mot polismännens ingri-s. 5116

25.pande ville han inte säga att ingripande varit direkt felaktigt. JO poängterades. 5116

26.emellertid att det i sådana här lägen är nödvändigt att i förväg noga vägas. 5116

27.angelägenheten av att göra ett ingripande mot den effekt ingripandet kans. 5116

28.få.145 JO undersöker alltså först om det var nödvändigt att ingripa. Utan att använda begreppet tillämpar han behovsprincipen och kommer fram till att det var synnerligen tveksamt. Därefter kritiserar han utifrån ett avvägningsresonemang sättet som ingripandet gjordes på. I detta led tillämpar han alltså, utan att uttryckligen säga det, proportionalitetsprincipen.s. 5116

29.I ett fall i Högsta domstolen frikändes en polisman från åtal om tjänstefel, trots att lagstöd för det ifrågasatta ingripandet saknats.s. 5116

30.Tre män som påträffats berusade i en lägenhet där ett knivdåd med dödligs. 5116

31.utgång förövats hade av ett vakthavande befäl placerats i arrest var för sig is. 5116

32.omkring fyra timmar. Männen talade finska sinsemellan, och det var vakt-s. 5116

33.havande befäls uppfattning att männen inte borde få tillfälle till ytterligares. 5116

34.kommunikation före förhören, som skulle kunna inledas utan längre dröjs-s. 5116

35.mål. Högsta domstolen ansåg inte att åtgärden att sätta männen i arrest inne-s. 5116

36.burit mera tvång än som varit försvarligt med hänsyn till tjänsteuppgiften,s. 5116

37.särskild som männen skulle höras om ett mycket allvarligt brott.146s. 5116

38.Domstolen resonerar utifrån 2 kap. 8 § regeringsformen som säger att dens. 5116

39.enskilde gentemot det allmänna är skyddad mot frihetsberövande och även is. 5116

40.övrigt är tillförsäkrad frihet att förflytta sig inom riket och att lämna detta.s. 5116

41.Av 2 kap. 12 § regeringsformen följer att detta skydd kan begränsas genoms. 5116

42.lag. I andra stycket andra meningen samma paragraf föreskrivs att en sådans. 5116

43.begränsning aldrig får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till dets. 5116

44.ändamål som föranlett den.s. 5116

45.Frågan var en förhörsperson skall placeras i varje särskilt fall får avgörass. 5116

46.utifrån 8 § polislagen. I allmänhet är det tillräckligt att den som skall hörass. 5116

47.anmodas att stanna kvar, eventuellt med anvisning att uppehålla sig i ett för-s. 5116

48.hörsrum eller annat utrymme som inte är låst. Högsta domstolen ansåg atts. 5116

49.det, särskilt vid risk för att han avlägsnar sig eller för olämplig kommunika-s. 5116

50.tion, i undantagsfall kan vara försvarligt att placera honom i arrest soms. 5116

51.alternativ till bevakning i öppen lokal. Någon lagregel som anger var en person som hålls kvar för förhör skall placeras om förhöret inte kommer till stånd omedelbart liksom under uppehåll i förhöret fanns inte vid tidpunkten. På grund av sin karaktär av rättighetsinskränkningar kräver åtgärden att låsa in en per92 son lagstöd. Högsta domstolen kommer med hjälp av ett resonemang om vad som kunde anses försvarligt utifrån 8 § fram till att lagstöd inte krävdes i just denna situation. Jag anser att detta är ett felaktigt sätt att använda behovs- och proportionalitetsprinciperna. Först och främst skall en rättighetsinskränkande åtgärd ha stöd i lag. Därefter är det dags att undersöka om riktiga avvägningar har gjorts när polisen valde vilken åtgärd den tyckte var lämpligast. JO har resonerat på liknande sätt i ett ärende om handräckning. Han kommer fram till att polisen gjort avsteg från legalitetsprincipen. Eftersom han anser att det också förelåg vissa förmildrande omständigheter vidtog han trots detta inte vidare åtgärder.s. 5116

52.Med biträde av polis medicinerade sjukhuspersonal en patient i henness. 5117

53.bostad mot hennes vilja. JO menade att sådan handräckning inte lagligens. 5117

54.kan lämnas. Såväl överläkaren som polismästaren hade alltså handlat klarts. 5117

55.lagstridigt; överläkaren när han begärde polishandräckning och polismästa-s. 5117

56.ren genom att beordra handräckningen. Ett sådant lagöverskridande ansågs. 5117

57.JO i och för sig vara allvarligt. Av överläkarens och polismästarens uppgif-s. 5117

58.ter framgick att de ansett det valda förfarandet fördelaktigare och mers. 5117

59.humant än alternativet hämtning. En hämtning med våld till sjukhuset skulles. 5117

60.ha varit mycket mer uppslitande för patienten.s. 5117

61.Även om dessa omständigheter inte kan rättfärdiga överläkarens ochs. 5117

62.polismästarens handlande ansåg JO det dock vara av sådan art att han intes. 5117

63.borde gå vidare i saken. Han stannade därför vid en erinran om vikten av atts. 5117

64.- innan tvångsåtgärder vidtas - de lagliga förutsättningarna härför noga prö-s. 5117

65.vas. Det valda handlingsalternativet var det minst ingripande för den som utsatts för handräckningen. Det är lätt att förstå JO:s resonemang i den delen. Det som däremot förvånar mig är att JO inte samtidigt föreslår justitiedepartementet att göra en sådan avvägning möjlig inom lagliga ramar. De proportionalitetshänsyn som gjorde rättstilllämpningen rimlig borde uttryckas även i lagstiftningen. Europakonventionen Även Europadomstolen gör en proportionalitetsbedömning för att avgöra hur det lagliga utrymmet för en viss spaningsmetod skall användas. Om domstolen i ett enskilt fall kommit fram till att en spaningsmetod är tillåten och vederbörligen lagstadgad enligt artikel 8 Europakonventionen återstår enligt artikeln att avgöra om den är nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Domstolen undersöker om des. 5117

66.93 inskränkningar som den aktuella verksamheten medför kan anses godtagbara i förhållande till syftet med densamma.s. 5117

67.Europadomstolen uttrycker det i ett fall som rörde artikel 8 att ”a balance must be sought between the exercise by the individual of the right guaranteed to him under paragraph 1 and the necessity under paragraph 2 to impose secret surveillance for the protection of the democratic society as a whole”.148s. 5118

68.Kommer domstolen fram till att inskränkningen är för stor i förhållande till behållningen av att använda metoden kan den inte anses godtagbar i ett demokratiskt samhälle. I demokratins namn kan staten eller polisen ha fått så stora befogenheter att upprätthålla demokratin (t.ex. att kontrollera medborgares förehavanden genom avlyssning utan att vissa bestämda förutsättningar föreligger) att en totalitär stat, eller polisstat i stället skapats. För att anses godtagbar måste inskränkningen ligga inom den s.k. ”margin of appreciation”; marginalen av skön.149s. 5118

Sammanfattning

1.Trots, eller kanske på grund av, svårigheterna att definiera både principbegreppet och innebörden i de olika principerna för förvaltningens maktutövning har myndigheternas handlingsfrihet strukturerats och utmejslats i praxis. Det sker en rättsutveckling som innebär precisering av det fria skönet utan att ny lagstiftning införs. Principernas innehåll, som de utvecklats i praxis, påverkar i sin tur lagstiftningen. Det pågår alltså ett slags växelspel mellan lagstiftning och rättspraxis som undan för undan konkretiserar principerna. Principer har betydelse både när (lag)regler finns och när sådana saknas.s. 5118

2.De principer som avhandlats i detta kapitel är till för att garantera att relationerna mellan förvaltningen och medborgarna utformas på ett sätt som tryggar rättssäkerheten. Uppdelningen av och benämningen på de moment som skall beaktas i samband med att förvaltningsmyndigheterna använder sina befogenheter att utöva makt kan göras på olika sätt.s. 5118

3.Först och främst måste maktbefogenheter ha stöd i lag och bedrivas i enlighet med lag. 94s. 5118

4.När den reglering som ger en myndighet stöd att utöva makt i det enskilda fallet inte beskriver exakt när och hur denna befogenhet skall användas, skall avvägningar mellan intressen göras. Vad man ger de olika intressena för värde och tyngd kan ändras med tiden, men ju mer principerna preciseras desto mer förutsebart och klarare blir rättsläget. Avvägningar mellan olika intressen måste göras inom den ram som legalitetsprincipen utgör. Det går aldrig att åsidosätta legalitetsprincipen med hänvisning till behovs- och proportionalitetsprinciperna eller några andra principers. 5119

5.Utgångspunkten för de intresseavvägningar som skall göras är hela tiden ändamålet med maktutövningen. Det är den uppgift som en myndighet är tilldelad som i grunden styr när maktbefogenheter får användas. Det är också i förhållande till det förmodade resultatet som avvägningarna om en åtgärd skall användas eller inte skall göras. Det diskuteras om det finns en utveckling som innebär att förvaltningen tilldelas en gemensam uppgift att ta hänsyn till vissa övergripande samhälleliga intressen, bl.a. en god miljö eller välfärd. I ett förvaltningsorgans uppgift skulle alltså ingå mer än att enbart fylla det ändamål som ligger till grund för att den enskilda myndigheten inrättats.s. 5119

6.Det uppstår ofta problem när proportionalitetsprincipen inom EGrätten och dess betydelse för svensk rätt diskuteras. Detta beror enligt min mening till stor del på skillnader i framför allt i vilka situationer principen används. Avvägningar skall göras inom de lagliga ramar som gäller för bedömningen, men ramarna kan skilja sig åt.s. 5119

7.Den EG-rättsliga principen innefattar moment av det som vi i Sverige benämner ändamåls-, behovs- eller det lindrigaste ingreppets princip. Sammantaget är det emellertid i grunden samma hänsyn som skall tas inom EG-rätten och den svenska förvaltningsrätten.s. 5119

8.I polisens arbete har principerna stor betydelse eftersom det sällan finns detaljerad lagstiftning om hur polisen skall agera. Det finns också tillfällen där avvägningar måste göras för att komma fram till om makt skall utövas. Maktutövningen måste oftast på grund av sin karaktär grundas i lag. Polisens uppgifter och maktbefogenheter har preciserats mer och mer om man ser det i ett längre perspektiv.s. 5119

9.95s. 5119

Personlig integritet

Inledning

1.Polisens befogenheter att utöva makt är begränsad. De rättsligas. 4

2.begränsningarna beror på att det finns ett motstående enskilt intresses. 4

3.av att få vara i fred för polisens inblandning. En återkommande fråga is. 4

4.samband med de diskussioner som förs om ett förstärkt skydd för dens. 4

5.personliga integriteten är vad som egentligen avses med dettas. 4

6.begrepp, dvs. hur det skyddsvärda området skall definieras. Dettas. 4

7.kapitel skall därför ägnas frågan hur jag skall definiera begreppets. 4

8.integritet eller privatliv i avhandlingen.s. 4

9.Kapitlet består av två delar. Det inleds med en kort allmän oriente-s. 4

10.ring om begreppet integritet och en likaledes kort bakgrund till per-s. 4

11.sonlighetsrättens uppkomst. Jag går därefter närmare in på integritets-s. 4

12.begreppet och börjar med att redogöra för hur man i internationells. 4

13.doktrin definierat begreppet integritet eller privatliv. Efter det kommers. 4

14.ett avsnitt som beskriver hur flera författare i stället inriktade sig pås. 4

15.att fastställa vilka åtgärder som kan betraktas som en integritets-s. 4

16.inskränkning. Former för inskränkningar i den personliga integritetens. 4

17.har också diskuterats i samband med dataregistrens utveckling och des. 4

18.frågor om personuppgifter som hör ihop med sådana. Flera svenskas. 4

19.utredningar har försökt att definiera integritetsbegreppet. Dessa redo-s. 4

20.visas i ett eget avsnitt.s. 4

21.I den resterande delen av kapitlet redogör jag för hur skyddet förs. 4

22.den personliga integriteten eller privatlivet hanteras rättsligt, dels is. 4

23.internationella konventioner, dels i svensk rätt. En sammanfattnings. 4

24.med en beskrivning av hur jag använder integritetsbegreppet is. 4

25.avhandlingen avslutar kapitlet.s. 4

Allmänt

1.Ordet integritet kommer ifrån det latinska integer som betyder hel ellers. 4

2.ren. Det innebär okränkbarhet, oberoende och frihet från inblandnings. 4

3.96 eller obehörig påverkan. Respekt för den enskildes integritet kan stå för respekt för människovärdet som sådant.1 Begreppet personlig integritet har i det politiska tänkandet haft två innebörder, en aktiv och en passiv. Den aktiva aspekten innebär en rätt till handlingsfrihet för individen; en positiv frihet, den passiva en rätt för individen att bli lämnad ifred; en negativ frihet.2 För att positiv frihet skall föreligga för den enskilde måste det offentliga göra det möjligt för individen att utföra olika handlingar.3 Detta positiva frihetsbegrepp berörs inte närmare i detta arbete. Den passiva rätten innebär ett skydd mot intrång från offentliga myndigheter, företag, massmedia eller enskilda personer.4 Ett sådant resonemang återfinns redan hos John Stuart Mill.5 Det negativa frihetsbegreppet och föreställningen om en personlig sektor som skyddas av staten ligger varandra nära. Med fredad personlig sektor avses det som skall skyddas mot intrång i en specifik situation.6 Det är denna sida av begreppet som är av intresse här. Vad som ingår i rätten till respekt för privatlivet beror på sedvanor som varierar från plats till plats. Detta är en del av förklaringen till att det är svårt att hitta en definition inom ett enskilt rättssystem som är användbar även inom andra rättssystem. Begreppets relativitet uppenbarar sig också vid en jämförelse i tiden. Uppfattningen om vad som hör, eller bör höra, till den personliga integriteten, privatlivets helgd, den privata sfären - eller andra liknande sammanfattande termer för vad det här är fråga om - förändras med tidens gång och den allmänna samhällsutvecklingen. Även olika individer har olika uppfattning. Muren runt en persons privatliv är inte identisk för alla.7 När det gäller att avgränsa vad som ytterst bör ingå i det skyddsvärda området blir det inte sällan fråga om avvägningar som i viss mån beror på upplevelser, känslor och värderingar. Problemet med att definiera integritetsbegreppet beror också på den mångfald förfaranden som kan utgöra eller upplevas som ett angrepp på någons person eller privata sfär. Det är med andra ord svårt att ge begreppet en tydligare avgränsning än att det innefattar vad som nor-s. 4

4.97 malt framstår som angeläget att värna om för att den enskilde skall vara tillförsäkrad en rimlig, fredad privat zon.8s. 5

5.Integritetsbegreppet diskuteras även inom den medicinska vetenskapen.9 Det skulle emellertid bära för långt att i denna avhandling gå igenom begreppets betydelse också inom detta område.s. 6

Personlighetsrättens uppkomst

1.Ytterst är det industrialismens genombrott, urbaniseringen, förändringarna i befolkningens levnadsvillkor och kanske framför allt kommunikationsteknikens utveckling som varit grogrund för en framväxande personlighetsrätt. Behovet för den enskilde att kunna slå vakt om en privat zon fri från allmän insyn har ökat ju mer den enskilde känt sig observerad och kontrollerad av utomstående. Det står samtidigt klart att denna personlighetsrätt inte kan vara absolut. Hänsyn måste tas till andra samhälleliga och enskilda intressen. Det måste vara en uppgift för lagstiftaren och rättspraxis att lösa sådana konflikter.10s. 6

2.Begreppet ”privacy” bildades ursprungligen i den rättsliga doktrinen med utgångspunkt från en berömd uppsats av Brandeis och Warren i Harvard Law Review år 1890. De hävdade en rätt att bli lämnad i fred, ”right to be alone”. Upphovet till uppsatsen var författarnas missnöje med vissa pressorgans alltför närgångna efterforskningar efter detaljer ur deras egna privatliv.11 Cooley hade ett par år tidigare definierat respekten för privatlivet som rätten att bli lämnad i fred.12s. 6

3.Personlighetsrätten var vid seklets början alltså helt inriktad på ett skydd mot att information om en person utnyttjades skandalöst eller annars kränkande, t.ex. genom att den spreds i ett tidningsreportage. Efter hand som den tekniska utvecklingen erbjöd allt mer sofistikerade instrument för att inhämta information försköts intresset i riktning mot att skapa rättsregler för att försöka hindra själva införskaffandet av information. Åtgärden att utsätta en eller flera personer för avlyssning, filmning, optisk eller elektronisk kontroll osv. kan vara integritetskränkande, oavsett om den som utsätts för den märker att han eller hon är drabbad av åtgärden eller ej. Upphovet till personlig98 hetsrätten var alltså mer medias rätt att sprida uppgifter av privat natur än samhällets och de lagövervakande myndigheternas möjlighet att upprätthålla ordning och säkerhet.13s. 6

Begreppet integritet

Inledning

1.Vad som hör till integriteten varierar mellan olika kulturer. Det finns emellertid inom de flesta samhällen områden som anses höra till den enskilda sfären eller privatlivet och vad som hör till det offentliga livet.14s. 7

2.Distinktionen mellan vad som är privat och vad som är offentligt är relevant i många olika områden av privat och offentlig rätt. Strömholm konstaterar att definitionen av de två begreppen varierar, och måste variera, väsentligt från ett område till ett annat. När det gäller integritet är distinktionen av betydelse vid två utmärkande fall: Vid avslöjanden och vid intrång. När det handlar om att avslöja information måste man ta ställning till frågan om informationen kan sägas vara publicerad eller spridd, precis som vid otillåtet användande av någons namn eller avbild.15 Denna fråga ligger utanför mitt arbete.s. 7

3.Jag har i följande avsnitt bl.a. använt mig av en doktringenomgång som Robertson gjorde 1967. Hans referenser redovisas inom parentes i noten.s. 7

Privatliv

1.Det finns ingen rätt för den enskilde till ett enskilt privatliv i allmänhet. I stället finns en blandning av rättigheter som tillsammans skyddar olika aspekter av integriteten och mängden sådana fortsätter att öka.16 Nizer skriver att rätten till privatliv är individens rätt till en tillvaro i avskildhet och anonymitet.17 Enligt Winfield är ett intrång i pri-s. 7

2.99 vatlivet ”the unauthorised interference with anothers’ seclusion of himself, his family or his property from the public”.18s. 7

3.Franska författare har också gjort några försök att definiera begreppet. Martin menar att privatlivet är ”en persons familje- och privatliv, hans intima, spirituella liv, livet som han lever med dörren stängd”.19 Nerson talar om rätt till integritet (droit å 1’intimité). Enligt hans mening är det rätten till ett privat område som gör det möjligt för en individ att göra det innersta av hans eller hennes personlighet åtkomlig för allmänheten, bara när han eller hon vill det. På detta sätt kan en person åtnjuta frid och vara för sig själv.20s. 8

4.Andra franska författare föredrar uttrycket en hemlig sfär (une sphere secrete). Enligt Carbonnier är detta en moralisk frihet. Det är det liv en individ har rätt att utesluta andra ifrån ... rätten till respekt för personligheten ... rätten att få bli lämnad ifred.21s. 8

5.Vid Internationella juristkommissionens konferens 1967 om privatlivets rättsskydd lämnades en resolution enligt vilken rätten till privatliv ”is the right to be let alone to live one’s own life with the minimum degree of interference”.22 Douglas, ledamot i högsta domstolen i USA, har sagt att ”varje enskild behöver både kommunicera med andra och behålla sina tankar för sig själv. Detta betyder att varje enskild skall ha rätten att själv välja tillfälle och under vilka förhållanden som han vill dela sina hemligheter med andra och själv bestämma omfattningen därav”.23s. 8

6.All information - vare sig den utgörs av brev, andra dokument, handlingar, tankar eller ord som en person absolut vill hålla hemliga eller dela endast med den eller de personer som direkt berörs - hör enligt Strömholm till den enskildes allra hemligaste sfär (sphere of secrecy). Den privata sfären är det en människa delar med sin familj, 100 kolleger och medarbetare, grannar - i stort sett de människor som är en del av hans eller hennes dagliga liv.24s. 8

Offentligt liv

1.Svårigheterna med att definiera begreppet privatliv ledde till att några författare i stället valde att definiera motsatsen; det offentliga livet. En persons privatliv skulle således vara allt som inte hör till den offentliga delen.25s. 9

2.En persons offentliga liv är enligt Martin hans eller hennes samhälleliga liv, dvs. kontakter med medmänniskor i yrkeslivet eller det sociala livet - enkelt uttryckt det ”yttre livet”.26 Detta offentliga liv är underkastat andra regler än det privata. Martin menar att en stor del av en människas tillvaro förs inom den offentliga sfären inför omvärldens ögon. Han har svårt att förstå hur en människa kan ta skada av att information som rör denna del av hans eller hennes liv sprids.27s. 9

3.Man kan, anser Velu, inta ståndpunkten att en människas offentliga liv innefattar alla de aktiviteter genom vilka han eller hon deltar i det samhälleliga livet. Med detta menar han personens arbete, fritid och hans eller hennes kontakter med myndigheter.28 Men enligt Lindon utgör en individs yrkesliv en del av hans eller hennes privata liv, inte hans eller hennes offentliga liv. Vidare när det gäller fritid, hör denna till det offentliga livet bara så länge den utövas offentligt. Lindon anser att fritidsaktiviteter är en av grundstenarna i en människas privatliv: "När en fransman reser, campar, fiskar, spelar petanque eller solar, vill han inte att en tidning skall rapportera dessa aktiviteter och nämna honom vid namn, även om han utför dessa sysslor bland folk”.29s. 9

4.Iakttagelserna om vad som hör till det offentliga livet är uppenbarligen ingen framkomlig väg för att definiera motsatsen - privatlivet. Des. 9

5.101 leder knappast till en bättre definition, anser Robertson, eftersom de inte kan användas för att lägga fast var gränsen mellan vad som hör till det offentliga livet respektive privatlivet.30s. 9

Integritetskränkningar

1.I stället för att försöka definiera vad som hör till privatlivet respektive det offentliga livet kan man genom att försöka ringa in på vilka sätt integriteten kan kränkas klargöra vad begreppet står för.s. 10

2.Gemensamt för alla integritetskränkningar är att de innebär intrång i den skyddade zon som den enskilde anser sig vara tillförsäkrad.31 I varje samhälle är det enligt Dworkin också nödvändigt att hävda vissa individuella rättigheter för att förhindra att den enskilde individens fundamentala intressen eller den enskildes värdighet blir kränkta till förmån för majoritetens intressen eller önskningar.32s. 10

3.I en komparativ studie av begreppet integritet i engelsk och amerikansk rätt kom Yang till slutsatsen att begreppet integritetskränkning endast är ”den baldakin som spänner över en mängd mycket olika situationer som inte har mycket gemensamt”.33 Det som enligt Wacks är väsentligt vid intrång i integriteten är individens rättmätiga förväntningar på att inte synas eller höras under omständigheter där han eller hon inte har samtyckt till eller inte märker sådan övervakning. Det är inte bara innehållet i den information som samlas in som konstituerar en kränkning. Även det sätt på vilket den samlas in är av vikt.34 Till detta kan läggas en tredje aspekt: Hur informationen därefter hanteras.s. 10

4.Det finns många olika kategoriseringar av integritetsintrång. Prosser fann efter en rättsfallsgenomgång i USA att man kunde skilja på fyra olika fall, varav ett berörde intrång på fredat område eller i privata angelägenheter. De andra tre fallen beskrev olika avslöjanden och användning av personliga förhållanden.35 Den Internationella juristkommissionens resolution från 1967 preciserar vad ett intrång i privatlivet innebär. Sådan kränkning kan ske genom inblandning i privatliv, familjeliv, hemliv och korrespondens eller inblandning i den 102 fysiska eller mentala/ideella integriteten eller den moraliska eller intellektuella friheten. Det kan också göras genom spioneri, övervakning eller annat ofredande.36 Juristkommissionen anger också hur avslöjanden och missbruk av personliga uppgifter kan kränka integriteten.37s. 10

5.Strömholm har upprättat en utförlig förteckning över olika typer av kränkningar som emellanåt förekommer i kombination. Intrång i en persons privata sfär kan ske bl.a. genom skuggning och spionerande, olovlig ljudupptagning, telefon- eller annan avlyssning med hjälp av tekniska hjälpmedel, fotografering eller filmning. Privatlivet kan vidare kränkas genom genomsökande av privata lokaler eller annan egendom, brytande av brevhemlighet eller kroppsundersökning. I uppställningen ingår också olika sätt att kränka integriteten genom att privata förhållanden avslöjas och sprids.38s. 11

6.Klassifikationer kan enligt Strömholm inte bli mer än analytiska instrument. De skall inte bli behandlade som fixa regler. Försöken att systematiskt analysera olika objekt som skyddas leder, enligt honom, till slutsatsen att en universellt gällande princip för att bestämma vad som är offentligt och vad som är privat inte kan finnas. Det finns inom varje grupp vissa klara fall, men för det stora flertalet av möjliga intrång kan det inte göras någon klar distinktion mellan privat och offentligt.39 Han varnar för generaliseringar och för att utan reflexion använda en definition av integritet som skapats för ett specifikt område inom ett annat område. Det är exempelvis uppenbarligen ingen kränkning att inspektera register över domar som är tillgängliga för allmänheten, men det offentliga avslöjandet av fakta som finns i ett sådant register kanske innebär en kränkning av integriteten.40s. 11

7.Integritet är enligt Nygren visserligen ett rättsligt betingat begrepp, men därmed inte ett exklusivt rättsligt uttryck och fenomen. Integritet är enligt honom ett statusbegrepp. Förgripelse mot någons integritet är synonymt med ingrepp i eller angrepp på någons personlighet, livsmönster, värderingar eller sociala och ekonomiska intressen. Ett stort antal rättsliga eller sociala fenomen kan härigenom behandlas från integritetssynpunkt.41s. 11

8.103s. 11

9.Ett annat sätt att beskriva vad som är ett skyddsvärt intresse presenteras av Wacks. Medan andra författare försöker att antingen definiera vad som ingår i den privata sfären eller att beskriva de kränkningar som kan göras mot densamma, väljer han att definiera vad som betecknar personlig information (personal information). Sådan består av de fakta, meddelanden eller åsikter som hänförs till en individ och som han eller hon rimligtvis uppfattar som förtroliga eller känsliga och därför vill hålla för sig själv eller åtminstone begränsa deras insamling, användning eller spridning.42s. 12

10.En stor del av doktrinen använder ”information” som utbytbart med ”data”. Wacks anser att det är fruktbart att särskilja dem. Data blir information bara när de är meddelade, mottagna och förstådda. Data är därför potentiell information. När data kommer ut i formen av skrivet ord är det fråga om information för läsaren. Data består av tecken och handlingar som kräver tolkning innan de betyder någonting. De fortsätter att vara ’för’-information (pre-information) tills de är förstådda av någon annan.43 Han menar att man får en mindre problematisk och mer direkt metod att försöka lösa svårigheterna som hör i hop med integritets skydd genom att på detta sätt isolera de väsentliga punkter som ligger till grund för ett skyddskrav. Han framhåller att han emellertid inte vill nedvärdera integritet som ett värde i sig.44s. 12

11.Westin går en tredje väg för att avgöra vad som kan anses skyddsvärt. Under intryck av bl.a. ADB-teknikens möjligheter till intrång anger han funktioner som den personliga integriteten har för individen i ett demokratiskt samhälle. Som en av dessa ger han begränsad och skyddad kommunikation (limited and respected communication) - möjlighet för individen att lämna upplysningar av förtrolig och känslig karaktär till dem han litar på, men också gränsdragningen för det förtroliga informationsutbytet med andra individer.45 Denna del av integriteten, som alltså kan kränkas med anledning av att information om en person kommer till någon annans kännedom utan att personen vet om det, betecknar Michael ”information privacy”.46 En definition av personlig integritet formuleras som individens kontroll över kunskapen om sig själv.47 104s. 12

Integritetsbegreppet i svenska utredningar

1.De ökade tekniska möjligheterna att samla in uppgifter om individer genom exempelvis modern elektronik, datateknik och genteknik har gjort det nödvändigt för samhällets beslutsfattare och lagstiftare att reflektera över innebörden av begreppet personlig integritet och hur den personliga integriteten skall skyddas. Den svenska samhällsutvecklingen under 1900-talet kännetecknas enligt Datalagskommittén av framväxten av ”det starka samhället”. Stat, kommun och landsting har haft uppgiften att på olika sätt skapa förutsättningar för ett gott liv för medborgarna.48 Sedan 1970 har flera utredningar behandlat frågor om hur personlig integritet skall skyddas från otillbörlig avlyssning, från kränkande registrering och från övervakning och kontroll på arbetsplatsen.s. 13

2.I avsnittet skall redogöras för diskussionerna om vad som hör till privatlivet och den personliga integriteten i dessa utredningar.s. 13

3.Allmänt kan sägas att de olika statliga utredningskommittéer som berört den personliga integriteten har anlagt ett praktiskt perspektiv. Kommittédirektiven har riktat in utredningsarbetet mot ett speciellt problemområde där ett visst hot mot den personliga integriteten antingen har befarats eller konstaterats. Den gängse uppfattningen i gränsdragningsfrågan är att det inte går att ställa upp en universell princip som anger vad som är den fredade respektive icke fredade sektorn. Konsekvensen blir att man i varje specifik situation får ta ställning till denna fråga.s. 13

4.Integritetsskyddskommittén definierar begreppet personlig integritet som ”den enskildes anspråk att informationer om hans privata angelägenheter inte skall vara tillgängliga för eller få begagnas av utomstående utan hans vilja”.49 Grundtanken är enligt kommittén att enskilda kan göra anspråk på en fredad privat sektor inom vilken de kan avvisa inblandning från utomstående. Integritetsbegreppet ger en allmän föreställning om de slag av intressen för vilka rättsskydd kan komma ifråga. När man från den allmänt angivna utgångspunkten övergår till att söka ange vad som kan hänföras till den enskildes privata angelägenheter visar det sig emellertid att det i konkreta avvägningsfrågor föreligger betydande åsiktsskillnader. Regler som syftar till att skydda enskildas personliga integritet måste sålunda förses med olika, i skilda situationer mer eller mindre vittgående undantags. 13

5.105 eller på annat sätt begränsas till sin giltighet, så att andra människors och samhällets intressen i övrigt inte träds för när.50s. 13

6.I sitt delbetänkande ansluter sig Offentlighets- och sekretesslagstiftningskommittén till en definition där grundtanken är den att ”den enskilde bör ha tillgång till en fredad sektor, inom vilken han kan avvisa sådan inblandning både från det allmänna och från andra som uppfattas som otillbörlig”. Kommittén framhåller dock att det inte är möjligt ”att mera exakt ange området för den personliga integriteten. Gränsdragningen omkring detta måste ske från fall till fall och överlåtas åt praxis. Detsamma gäller självfallet de uppgifter som kan lämna sådan upplysning om en person att integritetsintrång kan uppkomma. Dessa uppgifter kan vara av de mest skilda slag och någon möjlighet att klart peka ut dem torde inte föreligga. Även i denna del måste det ankomma på praxis att från fall till fall bestämma vilka uppgifter det rör sig om”.51s. 14

7.I Kreditupplysningsutredningens betänkande återfinns två definitioner. Den första har en vidsträckt innebörd, nämligen ”individens okränkbarhet”. Enligt den andra är integritet en sammanfattande benämning på ”de olika intressen som den enskilde vill värna om då det gäller information rörande honom själv”. Till dessa intressen hör enligt utredningen att enskildas intima eller högst personliga förhållanden inte kommer till utomståendes kännedom och att den enskildes möjligheter att hävda sig mot starka motparter såsom offentliga organ, storföretag osv. inte försvåras genom att motparten får ett övertag över individen genom information om honom eller henne. Vidare bör ett intrång uppfattas som ett fenomen med gradskillnader. Graden av intrång beror på faktorer såsom informationens art, aktualitetsgrad, korrekthet, användning och för vilket ändamål den används, informationens lagring, samt metoderna för dess insamling.52s. 14

8.Datasamordningskommittén definierar personlig integritet som ”en rätt till privatliv - som inte myndigheterna eller andra utomstående skall kunna göra intrång i. I detta ingår bl.a. att individen suveränt skall kunna bestämma över hur uppgifter om honom och hans privatliv används och även ha rätt att hålla sådana uppgifter för sig själv.”53 Den enskilda medborgaren bör ha rätt och möjlighet att själv vara med och bestämma i vilka sammanhang uppgifter om honom eller 106 henne bör få utnyttjas och hur det sker anser Datalagstiftningskommittén som för denna definition hänvisar till tysk doktrin. Samtidigt måste det dock beaktas att motstående intressen från samhällets sida eller från olika grupper ofta måste medföra inskränkningar i denna rätt.54s. 14

9.Kommittén om ideell skada skiljer på den rumsliga integriteten (hemfriden), den materiella integriteten (egendomsskyddet), den kroppsliga integriteten (skydd för liv och hälsa, mot ingrepp i eller mot kroppen), den personliga integriteten i fysisk mening (skyddet för den personliga friheten och rörelsefriheten) och den personliga integriteten i ideell mening (skyddet för privatlivet och för personligheten inklusive den privata ekonomin).55s. 15

10.Varken Kreditupplysningsutredningen eller Personnummerutredningen ger sig in på någon definition av begreppet, trots att man använder det i flera sammanhang.56 Inte heller Skattekriminalregisterutredningen bestämmer begreppets innebörd, trots att man använder begreppet i titeln på sitt betänkande.57s. 15

11.Datalagskommittén anger att ett återkommande element i beskrivningar av integritetskränkningar är upplevelsen av en förlorad kontroll över sin egen person eller över en viss typ av uppgifter om sig själv.58 Kommittén hänvisar till vad de kallar Strömholms "kränkningskatalog”59 och säger att en kränkning av en persons integritet sker när det görs ett intrång i personens privata sfär eller när det mot hans eller hennes vilja sprids känsliga uppgifter om egenskaper, uppfattningar och handlingar. Man har rätt till skydd för den personliga integriteten eftersom den är en del av respekten för personen. Det medför negativa följder om personers integritet inte respekteras. Rätten till personlig integritet kan dock inte vara absolut. Det finns situationer där andra värden än respekten för personlig integritet bör väga tyngre.60 Att den personliga integriteten skyddas innebär enligt kommittén att användningen av personuppgifter måste regleras och begränsas. En integritetsskyddslagstiftning måste hämma användningen av personuppgifter. Ju mera användningen hämmas, desto starkare blir integritetsskyddet.61s. 15

12.107s. 15

Rättsligt skydd för den personliga integriteten i

internationella konventioner

Inledning

1.När man skall ta ställning till innebörden av integritet är det enligt Michael av betydelse om man diskuterar en önskan, en situation, ett krav eller en rättighet. Alla vet vad det är att befinna sig i avskildhet, undvika offentlighet, vara ensam eller att dra sig tillbaka från aktiviteter. Att önska att finna en sådan situation innebär inga problem, men att säga att man har rättmätiga krav på att uppnå denna är en annan sak. Ytterligare en annan är att tillerkännas en rätt till en sådan situation.62s. 16

2.Detta avsnitt skall klargöra vilket skydd en enskild medborgare åtnjuter gentemot integritetskränkningar från statens sida enligt de internationella konventioner som Sverige har ratificerat. I avsnittet ingår också en översikt över möjligheterna att kontrollera att konventionerna följs.s. 16

Förenta Nationerna

1.FN:s universella deklaration om de mänskliga rättigheterna FN:s universella deklaration om de mänskliga rättigheterna antogs av FN:s generalförsamling år 1948. Denna deklaration är formellt sett inte bindande för någon stat, men har likväl stor betydelse som ett uttryck för vad den internationella opinionen kräver. FN-deklarationen skall i stället ses som politiskt bindande för de stater som röstat för dessa.63 Deklarationens främsta betydelse ligger i att den dels i sig utgör en allmänt accepterad katalog över mänskliga rättigheter, dels utövar ett avgörande inflytande på utvecklingen när det gällt att utforma konventioner i ämnet. Den har också haft återverkningar på inomstatlig nivå.64s. 16

2.I deklarationens artikel 12 anges att ingen ”må utsättas för godtyckliga ingripanden i fråga om privatliv, familj, hem eller korrespondens, ej heller angrepp på heder och anseende” samt att envar ”har rätt till lagens skydd mot sådana ingripanden eller angrepp”. 108s. 16

3.Inskränkningar i deklarationens fri- och rättigheter får endast göras om de fastställts i lag och endast om syftet med inskränkningen är att trygga tillbörlig hänsyn och respekt för andras fri- och rättigheter och att tillgodose det demokratiska samhällets rättmätiga krav på moral, allmän ordning och allmän välfärd (artikel 29). FN:s internationella konvention om medborgerliga och politiska rättigheter • När den universella deklarationen kommit till stånd var tiden mogen att ta steget från en deklaration till en konvention. Ar 1966 antogs den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter av FN:s generalförsamling. Efter att 35 stater, däribland Sverige, undertecknat konventionen trädde den i kraft 1976. Artikel 17 handlar om rätten till en privat sfär:s. 17

4.1. Ingen må utsättas för godtyckliga eller olagliga ingripanden i sitt privat-s. 17

5.och familjeliv, sitt hem eller korrespondens, ej heller för olagliga angrepp pås. 17

6.sin heder och sitt anseende.s. 17

7.2. Envar har rätt till lagens skydd mot sådana ingripanden eller angrepp. Den rättighet som garanteras i artikeln skall skydda mot alla slag av olagligt intrång, vare sig de härrör från statliga myndigheter eller från fysiska eller juridiska personer. Artikeln innefattar också en skyldighet för staten att utfärda lagar och att vidta andra åtgärder som behövs för att göra förbudet mot intrång effektivt och för att skydda rättigheten.65 FN:s Code of Conduct for Law Enforcement Officials FN:s generalförsamling antog 1979 ett reglemente för lagövervakningsmyndigheter: Code of Conduct for Law Enforcement Officials (Code of Conduct)66. Enligt detta skall alla som utövar polisbefogenheter respektera och skydda människovärdet och upprätthålla envars mänskliga rättigheter. I den resolution där reglementet ingår påpekas att myndigheternas åtgärder för att upprätthålla allmän ordning och det sätt på vilket åtgärderna vidtas direkt påverkar inte bara individernas livskvalitet utan också samhället i dess helhet.s. 17

8.I Code of Conduct fastslås att polismän i alla situationer skall uppfylla de förpliktelser som åvilar dem enligt lag genom att tjäna sam-s. 17

9.109 hället och skydda allmänheten mot olagliga handlingar, allt med beaktande av det stora ansvar som är förenat med deras yrke. I sin tjänsteutövning skall polismännen respektera och skydda de mänskliga rättigheterna (artikel 2).s. 17

10.Reglementets artikel 8 föreskriver att polismännen skall respektera nationella lagar och bestämmelserna i Code of Conduct samt efter bästa förmåga förebygga och bekämpa varje överträdelse. En polisman som har skäl att tro att någon har brutit mot bestämmelserna i Code of Conduct eller står i begrepp att göra det, skall rapportera detta till sina överordnade och om det är nödvändigt även till andra behöriga myndigheter.s. 18

Förenta Nationernas kontrollmöjligheter

1.För att se till att de internationella bestämmelserna efterlevs har FN upprättat ett kontrollorgan: FN:s kommitté för de mänskliga rättigheterna (Human Rights Committee). Denna kommitté övervakar att FN-konventionen följs. Kontrollen kan emellertid aldrig leda till några bindande beslut. Kommittén granskar de rapporter som konventionsstaterna har åtagit sig att lämna. Den kan också pröva klagomål från en enskild person eller en konventionsstat om att en annan stat inte har fullgjort sina förpliktelser.67 Övervakningen av verkställigheten kan ske på tre olika sätt.s. 18

2.Kommittén kan kräva in rapporter från de anslutna staterna beträffande deras tillämpning av konventionen (artikel 40). Rapporterna granskas, men de påpekanden kommittén framför med anledning av granskningen begränsas till mer allmänt hållna uttalanden och kritiserar sällan någon enskild stat (artiklarna 28-29). Enligt Danelius kan detta rapportsystem dock inte ses som något effektivt medel för att förbättra förhållandena i de stater där missförhållanden råder.68s. 18

3.En konventionsstat kan framföra klagomål till kommittén över att en annan konventionsstat inte har fullgjort sina förpliktelser enligt konventionen (artikel 41). Båda parterna måste i så fall genom särskilda förklaringar ha erkänt kommitténs behörighet att motta och pröva sådana framställningar. En annan förutsättning för att kommittén skall kunna pröva en framställning är att de inhemska rättsmedlen först har uttömts. Någon mellanstatlig framställning har ännu inte mottagits av kommittén. Det kan därför knappast sägas att detta 110 medel är särskilt verkningsfullt för att öka respekten för konventionsförpliktelserna.69s. 18

4.Eftersom de mellanstatliga klagomålen spelat så liten roll i praktiken är det enligt Danelius av desto större vikt för konventionens effektivitet att de enskilda personer som blivit kränkta har möjlighet att själva påkalla en internationell granskning. Själva konventionen innehåller ingen sådan klagorätt, men det finns ett fakultativt protokoll med bestämmelser om detta. Bara den som påstår sig själv ha blivit utsatt eller någon nära anhörig till ett offer för en kränkning av någon av de rättigheter som garanteras i konventionen är behörig att väcka talan (artikel 1 i protokollet). Inte heller i dessa fall kan kommittén meddela bindande beslut. Den kan endast redogöra för sin uppfattning i frågan.70 Trots att ärendena inte varit särskilt många, konstaterar Danelius att kommittén genom sina avgöranden har utvecklat en intressant praxis om tolkningen och tillämpningen av konventionen.71s. 19

Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga

rättigheterna och grundläggande friheterna

(Europakonventionen)

1.Allmänt Med utgångspunkt från FN:s universella förklaring utarbetades och antogs den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna (Europakonventionen) i Europarådet den 4 november 1950. Sverige ratificerade konventionen 1952 och den trädde i kraft påföljande år. Denna konvention omfattar till skillnad från FN-förklaringen endast civila och politiska rättigheter. Kontrollmöjligheterna är i stället mycket effektiva.72s. 19

2.I Europakonventionen finns bestämmelser om allas likhet inför lagen och allas rätt att åtnjuta de mänskliga fri- och rättigheterna utan åtskillnad av något slag; på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationell eller social härkomst, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt (artikel 14).s. 19

3.111s. 19

4.År 1998 reformerades den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen).73 Den nya domstolen ersatte den tidigare kommissionen och domstolen. Domstolen kan sammanträda i kommittér sammansatta av tre ledamöter, i kamrar sammansatta av sju ledamöter eller i stor sammansättning med 17 ledamöter (Grand Chamber, artikel 27) samt i plenum (artikel 26).s. 20

5.En kommitté prövar om klagomål skall avvisas (artikel 28). Mål som inte avvisas av kommittén skall prövas av en kammare. Kammaren prövar slutligt om målet skall tas upp till prövning. Den har också möjlighet att avvisa ett mål som inte har avvisats av en kommitté. Om målet tas upp avgör kammaren målet i sak genom en dom (artikel 42). En kammare kan vidare hänskjuta målet till domstolen i stor sammansättning om det ger upphov till en allvarlig fråga som rör tolkningen av konventionen (artikel 30). I undantagsfall kan parterna begära att en kammares dom skall omprövas av domstolen i stor sammansättning (artikel 43).s. 20

6.Domstolen i plenum skall bl.a. välja ordförande, inrätta kamrar och utfärda arbets- och rättegångsordning för domstolen (artikel 26).s. 20

7.Domstolen prövar både mellanstatliga mål (artikel 33) och enskilda klagomål (artikel 34). Domstolens jurisdiktion gäller i förhållande till samtliga konventionsstater. Ministerkommittén övervakar efterlevnaden av domstolens domar och dess egna beslut.74s. 20

8.En dom skall vara motiverad och avvikande meningar tillåts (artikel 45). Domen är slutgiltig och folkrättsligt bindande för den berörda staten (artikel 46). En fällande dom innebär att det fastställs att en stats lagstiftning strider mot konventionen och att staten därför har brustit i sina förpliktelser enligt konventionen. Det åligger således staten att undanröja dessa oförenligheter.75 Skyddet för den personliga integriteten i ideell mening Europakonventionens bestämmelser om vars och ens rätt till en fredad privat sektor återfinns i artikel 8:s. 20

9.1. Var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem ochs. 20

10.sin korrespondens.s. 20

11.2. Offentlig myndighet får inte inskränka åtnjutande av denna rättighets. 20

12.annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvän112s. 20

13.digt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets eko-s. 21

14.nomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller tills. 21

15.skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Rättigheterna i artikeln är disparata. Rätten till skydd för familjelivet, för privatlivet, för hemmet och för korrespondensen skall läsas tillsammans och ger kollektivt en summa som är större än de enskilda delarna ihop. Det är exempelvis klart att telefonavlyssning (om det inte kan rättfärdigas i det enskilda fallet med stöd av 8:2) är förbjuden i artikel 8:1 - det spelar ingen roll om det hör till intrång i korrespondens, privatliv eller hemmet om det sker där, eftersom dessa begrepp skall ses tillsammans.76s. 21

16.Artikeln är uppbyggd på samma sätt som de som behandlar rätten till tankefrihet, religionsfrihet, yttrandefrihet och föreningsfrihet (artiklarna 9-11). Den första punkten i varje artikel beskriver en eller flera rättigheter. Andra punkten stadgar under vilka förutsättningar som rättigheterna kan inskränkas. Offentlig myndighet får inte inskränka en konventionsrättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, oordning eller brott eller till skydd och hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter.s. 21

17.Kommissionen säger i ett fall att rätten till skydd för privatlivet skall försäkra individen om en sfär inom vilken han eller hon fritt kan utveckla sin personlighet. När en stat utfärdar regler för hur någon skall uppföra sig inom denna sfär inskränker staten rätten till privatlivet.77 Domstolen anser inte att det är möjligt eller nödvändigt att göra en uttömmande definition av begreppet privatliv. Det skulle vara en alltför snäv tolkning att begränsa begreppet till att gälla enbart den ”inre cirkel” inom vilken den enskilde lever sitt eget personliga liv som han eller hon väljer. I privatlivet ingår också till en viss grad rätten att etablera och utveckla förhållanden med andra människor. Eftersom människor har betydande möjligheter att utveckla relationer även utanför den inre cirkeln innefattar domstolen också handlingar som vidtas inom affärs- eller yrkeslivet i privatlivet.78s. 21

18.Om en persons handlande utövas på allmän plats (public place) gör detta inte handlandet därmed offentligt eller utfört utanför privatlivet som det menas i artikel 8. Om en sådan aktivitet faller inom begreppets. 21

19.113 privatliv eller inte måste bedömas med utgångspunkt från innehållet i varje enskild aktivitet som sådan. Artikel 8 skyddar inte offentliga framträdanden för välkända personer som är inriktade på att få uppmärksamhet. Däremot är skyddet för privatlivet enligt kommissionen kränkt om företrädare för statliga myndigheter ”were to follow the personal activitities which an individual conducts in the open, record them and/or keep all relevant information”. Kommissionen framhåller att det inte kan råda någon tvekan om att insamling av personlig information genom organiserad spaningsverksamhet (organised operation of surveillance - ”watching”) innebär kränkning av privatlivet.79s. 21

20.Rätten till det skydd det är fråga om i artikel 8 innebär inte bara en skyldighet för myndigheter att avhålla sig från ingrepp i den privata sfären. Den innefattar också en skyldighet att vidta positiva åtgärder - t.ex. genom lagstiftning - för att se till att den enskildes rätt är effektivt skyddad.80s. 22

21.Artikel 13 ger konventionsstaterna skyldighet att stifta nödvändiga lagar för att tillförsäkra envar möjlighet att vidta åtgärder gentemot staten, om den brister i respekten för privatlivet. Inskränkningar i skyddet för den personliga integriteten Det är uppenbart att vissa allmänna intressen kan komma i konflikt med rättigheterna i artikel 8:1. Artikel 8:2 medger därför vissa begränsningar av rättigheterna. Det är emellertid förbjudet att göra inskränkningar i de fri- och rättigheter som upptas i konventionen i andra syften än som medges i densamma (ändamålsprincipen, artikel 18). Dessutom måste en inskränkning stå i rimlig proportion till det mål som skall uppnås (proportionalitetsprincipen, samma artikel).81s. 22

22.När ett fall prövas mot artikel 8 i Europakonventionen avgörs först om det faller under rättigheten i artikeln och om det innebär att denna rättighet inskränkts. Om så är fallet kontrolleras om inskränkningen gjorts i linje med det som tas upp i 8:2 som tillåtna syften med inskränkningen; hänsyn till landets yttre säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd, förebyggande av oordning eller brott, skyddandet av hälsa eller moral eller av andra personers fri- och rättigheter. Därefter undersöks om inskränkningen är lagstadgad i det inhemska rättssystemet. Slutligen bestäms om inskränkningen var försvarlig i ett demokratiskt samhälle.82 114s. 22

23.När det gäller inskränkningar med hänsyn till den yttre eller nationella säkerheten måste var och en vara skyddad mot framför allt två åtgärder. Samhällsmakten kan frestas att utnyttja sina befogenheter även när den nationella säkerheten inte är hotad i egentlig mening. Den kan också missbruka sin makt för politisk vinning.83s. 23

24.I fallet Leander mot Sverige har det svenska personalkontrollförfarandets. 23

25.varit föremål för prövning gentemot artikel 8. Klaganden hade gått miste oms. 23

26.en tjänst till följd av personalkontroll, men han hade inte underrättats oms. 23

27.vilka uppgifter som lett till detta resultat. Domstolen fann att såväl lagrandets. 23

28.som utlämnandet av sådan information om klagandens personliga förhållan-s. 23

29.den var ett ingrepp i hans rätt till skydd för privatlivet och gick därefter in pås. 23

30.frågan om ingreppet var tillåtet enligt de grunder som anges i punkt 2. Dom-s. 23

31.stolen fann att ingreppet var lagstadgat och att det också kunde anses soms. 23

32.nödvändigt för att skydda den nationella säkerheten. Man ansåg vidare atts. 23

33.stater har stor frihet att på detta område bedöma vilka ingrepp som är nöd-s. 23

34.vändiga. Kommissionen ansåg dock att det var viktigt att undersöka om dets. 23

35.fanns effektiva garantier mot missbruk. Europadomstolen pekade på att kla-s. 23

36.ganden kunnat anföra klagomål hos Rikspolisstyrelsen och kammarrätten,s. 23

37.då det gällde att få information om utfallet av personalkontrollen, samt is. 23

38.övrigt hos JO och JK. Detta uppfyllde, enligt domen, helt kravet på garantiers. 23

39.mot missbruk.84s. 23

40.Kommissionen kom i fallet Hartman och Hewitt mot Storbritannien fram tills. 23

41.att den brittiska säkerhetstjänstens insamlande, analyserande och spridnings. 23

42.av information inte fanns föreskrivna i lag, varför de var ett brott mots. 23

43.artikel 8. Kravet på allmän säkerhet kan också rättfärdiga att staten gör inskränkningar i den personliga integriteten, t.ex. vid naturkatastrofer eller bränder. Vissa åtgärder som innebär intrång i privatlivet som statsmakterna vidtar i syfte att slå vakt om landets ekonomiska välstånd måste enligt artikeln godtas av envar. Möjlighet att kontrollera brev som uppenbarligen används till att illegalt exportera valuta är ett exempel på en sådan åtgärd.85s. 23

44.Inskränkningar i 8:1 får även göras med syfte att förebygga oordning eller brott.s. 23

45.Det finns få detaljerade regler för detta slags polisverksamhet i strafflagar eller i förvaltningslagar för polisen. Lagens tystnad, eller den generella karaktär hos de termer som används för att definiera des. 23

46.115 förebyggande aspekterna av polisarbete leder, enligt Strömholm, till slutsatsen att förebyggande åtgärder som medför inskränkning av integriteten (och andra intrång i i lag erkända intressen) är tillåtna endast där det finns precisa indikationer i sådan grad att brottet eller oordningen är omedelbart förestående - då borde nöd- och nödvärnsrätten kunna åberopas - eller där uttryckliga regler (t.ex. att ta hand om unga som påträffas på särskilda platser och under särskilda omständigheter) ger polisen befogenhet att vidta förebyggande åtgärder.86 Vad beträffar polisens undersökningar i syfte att finna bevis om ett redan begånget brott är det enligt Velu uppenbart att sådana är tillåtna under förutsättning att de uppfyller villkoren i artikel 8:2. Han gör annars ingen skillnad på förebyggande av brott (prevention) och utredning av begånget brott (detection).87 De inskränkningar i 8:1 som polisens spaning kan medföra kan rättfärdigas med stöd av denna punkt.s. 23

47.Kränkningar av den personliga integriteten kan också rättfärdigas av att de har till syfte att skydda hälsa eller moral. Kriminalisering av homosexuellt umgänge har i flera fall blivit föremål för klagomål inför konventionsorganen. Det har gjorts gällande att sådan kriminalisering utgjort ett brott mot rätten till skydd för privatlivet enligt artikel 8 i konventionen. I sina äldre avgöranden konstaterade kommissionen att kriminalisering av homosexualitet var ett sådant ingrepp i privatlivet som omfattades av bestämmelserna i artikel 8:2 om inskränkningar till skydd för hälsa och moral. Senare har emellertid såväl kommissionen som domstolen intagit en mera nyanserad ståndpunkt i denna fråga.88s. 24

48.Inskränkningar i artikel 8 första punkten får också göras för att skydda andra personers fri- och rättigheter. I ett civilrättsligt mål kan den ena parten vara tvungen att visa upp dokument för motparten, så att båda parters intressen kan tillvaratas.89s. 24

49.En inskränkande åtgärd måste vara laglig enligt nationell lagstiftning (lagar, praxis, förordningar och andra föreskrifter). Kravet på att ingreppen måste ske med stöd av lag innebär att de måste vara lagenliga, men också att själva lagen uppfyller vissa krav på rättssäkerhet, inklusive förutsebarhet.90 116s. 24

50.En inskränkning måste därutöver vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Nödvändig betyder i detta sammanhang inte detsamma som oundgänglig. Vad som krävs är däremot att det föreligger ett angeläget samhälleligt behov.91 Europadomstolen har inte definierat begreppet demokratiskt samhälle men har sagt att ett sådant karakteriseras av mångfald, tolerans och vidsynthet och att frihet för politisk debatt är kärnan i begreppet. Begreppen nödvändig och demokrati i artikeln hör ihop och sammantagna innebär de att staten måste kunna ge relevanta skäl för att inskränka en rättighet och att varje inskränkning måste vara proportionell mot det allmänna intresse som inskränkningen är till för att skydda.s. 25

51.Konventionsorganen har sagt att möjligheterna till en inskränkning av en rättighet skall tillämpas restriktivt för att inte undergräva innehållet i rättigheten. Vidare skall den enskildes intressen att åtnjuta en rättighet avvägas mot andra rättigheter som enskilda åtnjuter och mot samhällets intresse i stort.92s. 25

52.Frågan om innebörden i begreppet nödvändiga inskränkningar har behandlats av många författare. Begreppet är av central betydelse för flertalet av de fall som Europadomstolen behandlar. Diskussionen gällde till en början fall av nödsituationer som översvämning eller brand, men kom senare att även beröra andra artiklar, bl.a. artikel 8. En viss frihet råder för varje konventionsstat att avgöra om en inskränkning är nödvändig, men statens frihet därvidlag är inte obegränsad och konventionsorganen har alltid en kompetens att övervaka om friheten utnyttjats på ett rimligt sätt.93s. 25

Europarådets polisdeklaration

1.Den 8 juni 1979 antog Europarådets parlamentariska församling en polisdeklaration: Resolution 690 of the Parlamentary Assembly of the Council of Europe: Declaration on the Police. Den har emellertid inte antagits av Europarådets ministerkommitté.s. 25

2.Deklarationen är uppbyggd i tre delar, A handlar om etik, B gäller polismännens status och C exceptionella situationer. De första två delarna gäller alla enskilda polismän och organisationer som har ansvar för att upprätthålla lag, ordning och säkerhet samt att undersöka brott, oberoende om det gäller polisen, underrättelsetjänsten eller militärpolisen.s. 25

3.117s. 25

4.Del A om etik föreskriver inte bara hur en polis skall uppfylla sina uppgifter, utan också förhållandet mellan den enskilde polismannen och hans eller hennes överordnade. Exempelvis skall en polisman enligt punkt 2 handla med integritet, opartiskhet och värdighet. Han eller hon skall särskilt avhålla sig från och kraftigt motarbeta korruption i alla former. En polisman skall avstå ifrån att vidta en åtgärd som han eller hon vet är olaglig (p. 4) och en polisman som vägrat utföra en order om sådana åtgärder skall inte utsättas varken för straff eller disciplinära sanktioner (p. 7). Här återfinns också proportionalitetsprincipen i punkt 12 som säger att en polisman utför en tjänsteåtgärd skall använda all den beslutsamhet (determination) som syftet med åtgärden kräver eller tillåter, men också att mer tvång eller våld (force) än nödvändigt aldrig får användas.s. 26

5.En polisorganisation skall enligt del B vara upprättad med stöd av lag (punkt 1). En polisman skall inte bara få adekvat utbildning, utan också instruktioner om sociala problem, demokratiska fri- och rättigheter i allmänhet och om Europakonventionen i synnerhet (p. 3). Deklarationens del C behandlar krig och andra extrema situationer.s. 26

Dataskyddskonventionen

1.Konventionen till skydd för enskilda vid automatisk databehandling av personuppgifter (dataskyddskonventionen) är Europarådets hittills viktigaste dokument inom dataskyddsområdet. Europarådets ministerkommitté antog 1973 och 1974 två resolutioner om dataskydd. I den första (No R (73) 22) gavs vissa riktlinjer för databanker för den enskilda sektorn och i den andra (No R (74) 29) gavs motsvarande riktlinjer för den offentliga sektorn. Under senare hälften av 1970talet utarbetade Europarådets dataskyddskommitté dataskyddskonventionen (Convention for the Protection of Individuals with Regard to Automatic Processing of Personal Data). Den trädde i kraft den 1 oktober 1985 och är rättsligt bindande för parterna.94s. 26

2.Den expertgrupp som utarbetade dataskyddskonventionen gav också ut en förklarande rapport till densamma. I denna hänvisas bland annat till 8 artikel om rätten till skydd för privatlivet i Europakonventionen.s. 26

3.Syftet med Europarådets datakonvention är att säkerställa respekten för grundläggande fri- och rättigheter, särskilt den enskildes rätt till 118 personlig integritet i samband med automatisk databehandling (ADB) av personuppgifter som gäller honom eller henne (artikel 1).s. 26

Skyddet för den personliga integriteten i

svensk rätt

Inledning

1.Det finns i svensk rätt ingen allmän rättsgrundsats eller allmän regel som skyddar den enskildes personliga integritet. Allmänna bindande rättsregler om integritetsskydd saknas. De bestämmelser som i olika avseenden ger integritetsskydd återfinns därför i olika lagar och förordningar som reglerar många skilda rättsområden.96s. 27

Regeringsformen

1.Enligt 1 kap. 2 § tredje stycket regeringsformen skall det allmänna bl.a. ”värna den enskildes privatliv och familjeliv”. Detta är emellertid ingen rättsligt bindande regel. I paragrafen har s.k. målsättningsstadganden som inte äger någon bindande verkan samlats.97s. 27

2.Även om den enskildes rätt att bli lämnad i fred aldrig kan vara absolut i ett samhälle och även om denna privata sektor ibland måste begränsas, är principen om att varje medborgare bör ha tillgång till en fredad sektor enligt propositionen så grundläggande i en demokrati att den borde komma till uttryck i grundlagen.98 Man diskuterade att införa en generalklausul kompletterad med specialbestämmelser för vissa fall till skydd för integriteten. En sådan ansågs emellertid inte kunna införas, eftersom ett integritetsskydd endast kan bli effektivt om det inte står i strid med någon annan grundlagsbestämmelse, exempelvis om tryckfrihet och annan yttrandefrihet.99 I det betänkande som låg till grund för denna bestämmelse i regeringsformen konstaterades att ”begreppet personlig integritet visserligen förekommer i svensk lagstiftning men att det inte kunnat ges någon klar avgränsning. Ett allmänt integritetsskydd i grundlagen framstår därför som uteslutet, om det utformas som en rättsregel”.100s. 27

3.119s. 27

4.Kritik framfördes av en remissinstans som menade att det föreslagna målsättningsstadgandet visserligen talade om alla människors värdighet och lika värde och om den enskildes frihet och privat- och familjeliv, men att det inte otvetydigt av lagtexten framgick att det var den personliga integriteten som åsyftades. I remissvaret föreslogs att målsättningsstadgandet skulle kompletteras med en föreskrift om skydd för den enskildes personliga integritet. Departementschefen avfärdade förslaget att använda detta svårbegripliga uttryck som mindre lämpligt.101s. 28

5.Frågan om på vilket sätt målsättningen att skydda privatlivet skall uppfyllas diskuterades bl.a. i integritetsskyddskommitténs betänkande. Där sägs att det ligger i sakens natur att myndigheterna vid tilllämpning av lagar och förordningar skall beakta varje människas intresse av ett fredat privatliv. Kommittén kunde inte enas i frågan om en särskild lagstiftning.102s. 28

6.I vissa fall råder det en överlappning mellan 1 kap. 2 § regeringsformen och de bindande föreskrifterna om grundläggande fri- och rättigheter i grundlagens 2 kap. 1 kap. anger vissa skyddsvärda områden medan 2 kap. ålägger det allmänna att avhålla sig från vissa ingripanden. Enligt fri- och rättighetsutredningen ligger ”Ett avstående från att obehörigen ingripa i den ifrågavarande rättigheten ... naturligtvis - programmatiskt - också inom ramen för 1 kap. 2 §, men den mest väsentliga funktionen för detta stadgande är att ålägga det allmänna att positivt verka för att den ifrågavarande rättigheten skyddas, främjas och i största möjliga utsträckning förverkligas”.103s. 28

7.1 kap. regeringsformen ger den enskilde ett skydd med hjälp av det allmänna, 2 kap. garanterar medborgarna ett skydd mot det allmänna. En mellanställning har 2 kap. 3 § andra stycket som talar om att varje medborgare i den utsträckning som närmare anges i lag skall skyddas mot att hans eller hennes personliga integritet kränks genom att uppgifter om honom eller henne registreras med hjälp av ADB. Här används begreppet personlig integritet direkt i lagtext, trots att det alltså sagts i motiven att det inte går att ge det en närmare definition som rättsligt begrepp. Regeln bestämmer att det skall finnas en datalagstiftning till skydd för den personliga integriteten men att den närmare omfattningen av skyddet får regleras i vanlig lag. Därför behövs ingen 120 närmare definition av begreppet. Den lag som stiftas för specifika problem får visa vad man i just det sammanhanget menar med begreppet.s. 28

8.2 kap. 3 § andra stycket har inte samma slags rättsliga betydelse som de flesta andra fri- och rättighetsregler i kapitlet. Genomgående för de senare reglerna är att de innebär att det allmänna inte får vidta vissa åtgärder annat än med lagstöd. De ålägger med andra ord det allmänna att vara passivt om lagstöd inte finns. I föreliggande fall är lagstiftaren ålagd att vara aktiv genom att stifta och vidmakthålla en datalagstiftning. Så till vida har denna grundlagsbestämmelse rättslig betydelse; den bör uppfattas så att lagstiftningen skall utgöra en verklig och allvarligt menad skyddslagstiftning. Däremot ligger det i sakens natur att bestämmelsen inte kommer att kunna tillämpas direkt av myndigheterna.104s. 29

9.Enligt objektivitetsprincipen och likhetsprincipen skall domstolar och förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iakttaga saklighet och opartiskhet (1 kap. 9 § regeringsformen). Alla medborgare har rätt till samma skydd. Legalitetsprincipen kräver en rättstillämpning i överensstämmelse med lagtexten. Kravet på en grundlagstillämpning i strikt överensstämmelse med lagtexten framträder inte genomgående med samma styrka. Kravet är starkare när det gäller innebörden av de absoluta fri- och rättigheterna eller när det gäller vad regeringen utan bemyndigande äger förordna om, än när det är fråga om riksdagens möjlighet att delegera normgivningsmakt till regeringen.105s. 29

10.2 kap. 6 § regeringsformen skyddar till viss del från ingrepp i den personliga integriteten i ideell mening även om skyddet som där beskrivs till större delen gäller den kroppsliga integriteten. Rätten till förtrolig meddelelse tas upp: ”Varje medborgare är gentemot det allmänna skyddad mot ... hemlig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller annat förtroligt meddelande.” Grundlagberedningen menade att ”Vad som skyddas är förtroligheten. Detta innebär att organ för det allmänna inte får bryta brev eller andra slutna försändelser, avlyssna telefonsamtal eller röja innehållet i telegram utan stöd av bestämmelse i lag”.106s. 29

11.Av 2 kap. 12 § följer att de rättigheter som anges i kapitlets 3 och 6 §§ får begränsas genom lag. Enligt departementschefen kan en före-s. 29

12.121 skrift sägas innebära en sådan begränsning endast om det av föreskriften uttryckligen framgår att en rättighetsbegränsning är åsyftad eller om en sådan begränsning ingår som ett naturligt led i regleringen.107s. 29

13.Enligt 12 § andra stycket får begränsningar bara göras för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. En begränsning får enligt samma paragraf inte heller gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett begränsningen. Föreskriften riktar sig visserligen i första hand till de lagstiftande organen, men den skall beaktas även vid tolkning och tillämpning av lagstiftningen. Bestämmelsen är ett indirekt uttryck för vad som brukar kallas ändamålsprincipen, dvs. principen om att varje åtgärd skall hålla sig inom ramen för vad som krävs för att den skall leda till det avsedda resultatet. Ett ingripande får inte ske i något annat syfte än det som framgår av den tillämpade bestämmelsen. Ändamålsprincipen hindrar således att man kringgår lagarna genom att tillämpa dem i något annat syfte än vad de är avsedda för. Principen är därmed också nödvändig för att legalitetsprincipen skall kunna upprätthållas.108s. 30

Vanlig lag

1.Som nämnts ovan finns varken i grundlag eller vanlig lag någon regel som ger ett allmänt integritetsskydd. I stället regleras skyddet för den personliga integriteten genom ett flertal bestämmelser på olika konstitutionella nivåer: Grundlag, vanlig lag, regeringsförfattningar, myndighetsföreskrifter och kommunala bestämmelser.109 Dessa regler tar sikte på olika aspekter av integritetsskyddet.110s. 30

2.De bestämmelser som föreligger av betydelse för skyddet för den personliga integriteten har utformats med utgångspunkt från två huvudmetoder. Den ena går ut på att i görligaste mån begränsa möjligheterna för någon ovidkommande att få tillgång till information eller annat material av privat natur. Den andra metoden syftar till att förhindra en för den enskilde negativ användning eller spridning av sådant material.111 Denna sistnämnda metod faller utanför detta arbete.s. 30

3.Det finns ett straffrättsligt skydd mot integritetsintrång. I 4 kap. brottsbalken som innehåller bestämmelser om brott mot frihet och 122 frid finns en rad regler som är av intresse i detta sammanhang. Tjänstefel, som kräver åsidosättande av uppgift vid myndighetsutövning, behandlas i 20 kap. 1 § brottsbalken och skydd mot felaktig behandling av personuppgifter i register i personuppgiftslagen.s. 30

4.Även vissa offentligrättsliga regler ger skydd mot integritetsintrång. Den s.k. offentlighetsprincipen innebär att varje svensk medborgare har rätt att ta del av allmänna handlingar (2 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen). Sekretesslagstiftningen ger emellertid ett visst integritetsskydd.s. 31

5.I vissa fall skyddar lagstadgad tystnadsplikt mot att integriteten kränks genom att personliga uppgifter som givits i förtroende lämnas vidare. För advokater återfinns föreskrifter om tystnadsplikt i 8 kap. 4 § sekretesslagen. Beträffande personal vid den privata hälso- och sjukvården finns särskilda regler i 2 kap. 8-11 §§ lagen (1998:531) om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens områdes. 31

6.I personuppgiftslagen (1998:204) föreskrivs om tystnadsplikt för registeransvariga och andra personer som tagit befattning med personregister eller med uppgifter som samlats in för att ingå i ett sådant register. Tystnadsplikten avser uppgifter om personliga förhållanden och bestämmelsen är tillämplig på personer verksamma i privat verksamhet. I inkassolagen (1974:182) och kreditupplysningslagen (1973: 1173) finns också bestämmelser om tystnadsplikt som riktar sig till den som är eller har varit verksam inom respektive verksamhet.s. 31

7.Den som enligt sekretesslagen eller enligt en särskild bestämmelse om tystnadsplikt är skyldig att hemlighålla en viss uppgift men som ändå avslöjar den eller olovligt utnyttjar den kan med stöd av 20 kap. 3 § brottsbalken dömas för brott mot tystnadsplikt till böter eller fängelse i högst ett år. En enskild person, som exempelvis genom misstag eller på något obehörigt sätt fått del av en sekretessbelagd uppgift, är inte bunden av reglerna i sekretesslagen eller liknande bestämmelser och kan därför inte heller ådömas ansvar enligt denna regel i brottsbalken. Däremot kan frågan om straffansvar givetvis uppkomma när åtkomsten skett genom brott, t.ex. genom stöld eller dataintrång.s. 31

Sammanfattning

1.Begreppet integritet är mångtydigt. När det gäller hur skyddet för den personliga integriteten skall avgränsas kan det därför bara bli fråga om en precisering av vad som menas med begreppet i just den situation som reglerna avser att behandla.s. 31

2.123s. 31

3.Spaning är en faktisk företeelse utan sammanhållen rättslig reglering. Någon gemensam utgångspunkt för hur skyddet för den personliga integriteten vid spaningsverksamhet skall regleras finns inte. Det har därför aldrig resonerats kring vad som skulle ingå i begreppet integritet på detta område. Begreppet har dock inte saknat betydelse. De regler som faktiskt finns har på olika sätt kommit till för att reglera polisens möjligheter att utöva makt och därmed reglera skyddet för poliskränkning av privatlivet. Skyddet för den personliga integriteten kan ses som en mänsklig rättighet.s. 32

4.Det är lagreglernas utformning kring skyddet för den personliga integriteten i ideell mening jag är intresserad av, såvitt de berör polisens informationsinsamlande och registrerande arbete vid brottsutredningar. Jag skall ta reda på i vilken utsträckning polisen har rätt att störa den enskildes privatliv när man skaffar information om individer i samband med en brottsutredning. Eftersom det inte finns någon universell definition på integritet att tillgå får jag i stället definiera begreppet utifrån det område jag skall undersöka.s. 32

5.Husrannsakan medför intrång i den rumsliga integriteten, kroppsvisitation i den kroppsliga och beslag i den materiella integriteten. Dessa former är inte av intresse för mig. Jag skall undersöka polisens befogenheter att göra intrång i den personliga integriteten i ideell mening - skyddet för privatlivet och för personligheten. Till detta område räknar jag den moraliska eller intellektuella friheten och förtroligheten. Detta slags integritet kan kränkas vid själva insamlingen av informationen.s. 32

6.I samband med polisens spaning kan integritetsintrången i praktiken ske genoms. 32

7.1. visuell observation med eller utan tekniska hjälpmedel,s. 32

8.2. avlyssning med eller utan tekniska hjälpmedel ellers. 32

9.3. manipulation av eller deltagande i händelseförlopp.s. 32

10.Den personliga integriteten kan också kränkas genom att införskaffad information visas för andra som ett led i brottsutredningar (t.ex. fotokonfrontation), eller genom att informationen sammanställs och därigenom möjliggör en kartläggning av en individs personlighet och levnadsvanor. Att få ta del av uppgifter som en person har givit till någon som står under tystnadsplikt medför också integritetskränkningar. Dessa former av kränkningar görs emellertid inte vid själva spaningsverksamheten. Spaning är enligt min definition den faktiska företeelse som går ut på att polisen samlar in information på ett sätt som förutsätter att verksamheten bedrivs i hemlighet för att den skall vara effektiv. 124s. 32

Hemlig avlyssning

Inledning

1.Avlyssning av människor misstänkta för brott, eller människor som bara allmänt tros inblandade i brottslighet, kan vara en oerhört effektiv åtgärd från brottsbekämpningssynpunkt om det kan göras helt utan den avlyssnades vetskap. Att i hemlighet bli avlyssnad av polisen innebär i motsvarande grad en mycket stor kränkning av privatlivet. Möjligheten för en person att själv välja vad han eller hon i förtroende vill säga och för vem han eller hon vill berätta det, är en del av den personliga integritetens kärna. Dessutom går det inte att rikta hemlig avlyssning enbart mot den person som väckt polisens intresse. Det är ofrånkomligt att polisen också får reda på personlig information om personer som står helt utanför de aktiviteter som legat till grund för avlyssningen. För att hemlig avlyssning skall kunna bedrivas effektivt, krävs att det föreligger mycket liten risk för att den som avlyssnas vet om det. I de fall rättsliga befogenheter att avlyssna föreligger, med krav på hur avlyssningen tekniskt får gå till och när metoden får användas, går det för enskilda att se till att försätta sig i situationer där avlyssning antingen av rättsliga eller av tekniska skäl inte kan genomföras. Det naturligaste angreppssättet för att undersöka rättsläget för hemlig avlyssning är att följa den systematik lagstiftningen är uppbyggd efter. Först i detta kapitel kommer således ett avsnitt som beskriver det skydd som envar åtnjuter gentemot det allmänna mot att bli avlyssnad i hemlighet. Regler om sådant skydd finns i både Europakonventionen och i regeringsformen. Avsnittet därpå inleds med en redogörelse för kraven på regler om befogenhet att avlyssna. Därefter redovisar jag hur och under vilka förutsättningar polisen har rätt att göra inskränkningar i skyddet mot hemlig avlyssning. Den 6 april 2000 överlämnade regeringen en remiss till lagrådet om hemlig avlyssning av en plats eller ett rum, s.k. buggning. I den föreslåss. 5

2.125s. 5

3.bl.a. nya befogenheter för polisen att i hemlighet avlyssna platser. Etts. 6

4.avsnitt ägnas åt dessa förslag. Regeringen föreslår också vissa utvidg-s. 6

5.ningar av möjligheterna att avlyssna och i övrigt kontrollera telemedde-s. 6

6.landen. Dessa förslag tas upp och kommenteras vartefter. Lagrådets. 6

7.kom med sitt yttrande över förslaget den 6 maj 2000.s. 6

8.Jag redovisar också den straffrättsliga regleringen av skyddet mots. 6

9.olovlig avlyssning. Kapitlet avslutas med en sammanfattning.s. 6

Skydd mot att bli avlyssnad i hemlighet

1.Artikel 8:1 Europakonventionen skyddar mot intrång i privat-, familjeliv, hem och korrespondens. Rättigheterna skall ses tillsammans.s. 6

2.Teleavlyssning är förbjuden i artikeln - det spelar ingen roll om dets. 6

3.hör till intrång i korrespondens, privatliv eller hemmet. Medborgare ärs. 6

4.också skyddade mot att telefonsamtal registreras.1s. 6

5.I Europadomstolens praxis har det slagits fast att telefonsamtal soms. 6

6.görs från arbetet är skyddade enligt artikel 8.2s. 6

7.I ett fall i Europadomstolen antogs teleavlyssning ha skett från en telefon-s. 6

8.apparat som inte var kopplad till det offentliga telenätet. Den brittiska lag-s. 6

9.stiftningen om teleavlyssning var därför inte tillämplig och något annat lag-s. 6

10.stöd för åtgärden fanns inte. Villkoren i artikel 8:2 var alltså inte uppfyllda.3s. 6

11.I ett annat fall var det fråga om avlyssning av en schweizisk advokats tele-s. 6

12.fon. Advokater åtnjöt i schweizisk lag ett särskilt skydd mot avlyssning,s. 6

13.men schweiziska regeringen hävdade att avlyssning inte skett för att fås. 6

14.information om innehållet i samtal som omfattades av advokatsekretessen,s. 6

15.utan för att fastställa om de samtal som förts på telefon varit yrkesmässigas. 6

16.eller av privat karaktär. Domstolen fann argumentet föga övertygande ochs. 6

17.ansåg att avlyssningen inte skett i överensstämmelse med lag. Kravet på lag-s. 6

18.stöd i artikel 8:2 var således inte uppfyllt.4s. 6

19.Avlyssning eller inspelning av ett samtal utan att den utsatta vet oms. 6

20.det får enligt Velu göras om samtalet förs på en plats dit allmänhetens. 6

21.har tillträde.5 Enligt Europadomstolens nyare praxis innebär emeller-s. 6

22.tid inte alltid att en persons handlande utövas på allmän plats (publics. 6

23.126 place) att handlandet därmed blir offentligt eller utfört utanför privatlivet i den betydelse det har i artikel 8. Om handlingen faller inom begreppet privatliv eller inte skall bedömas med utgångspunkt från innehållet i varje enskild aktivitet som sådan.6 Konventionsorganen har ansett sig kunna pröva klagomål om teleavlyssning i sak trots att det inte helt klarlagts att sådan avlyssning faktiskt skett. Det föreligger i detta hänseende ofta så stora bevissvårigheter att konventionsskyddet skulle bli ineffektivt om full bevisning krävdes. Domstolen och kommissionen har därför, för att pröva klagomål över teleavlyssning inte velat kräva mer än en ”rimlig sannolikhet” (reasonable likelihood) för att en sådan åtgärd använts mot den klagande.7 Enligt 2 kap. 6 § regeringsformen är varje medborgare gentemot det allmänna skyddad mot bl.a. hemlig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller annat förtroligt meddelande. Samtal i en folksamling eller i radiosändningar skyddas inte. Inte heller avlyssning som försiggår i smyg men utan tekniskt hjälpmedel omfattas av skyddet.8 Skyddet gäller enligt motiven inte bara hemlig avlyssning som försiggår samtidigt med samtalet, utan också hemlig upptagning av samtalet för senare avlyssning. Filmning av samtalandens läpprörelser skyddas också.9 Skyddet gäller enligt motiven även andra former av hemlig avlyssning, t.ex. begagnande av dolda mikrofoner eller annan sådan avancerad teknisk utrustning.10 Detta har emellertid inte uppmärksammats i vederbörlig utsträckning.s. 6

24.I ett JK-ärende användes en dold kroppsmikrofon för att en privatperson soms. 7

25.polisen samarbetade med skulle kunna spela in samtal med en viss person.s. 7

26.JK ansåg att det inte fanns något lagligt hinder mot detta men uttalade visss. 7

27.tvekan angående lämpligheten av en sådan åtgärd, eftersom man inte kundes. 7

28.bortse från risken för att samtal mellan andra personer i lokalen kundes. 7

29.avlyssnas. JK avstod från vidare uttalanden i frågan eftersom Rikspolisstyrel-s. 7

30.sen sedermera hade utfärdat förbud mot användande av kroppsmikrofoner.11 Departementschefen anser också, i en proposition om ändringar i reglerna om hemlig teleavlyssning från 1989, att det inte finns något lag-s. 7

31.127s. 7

32.ligt hinder mot att någon som själv deltar i ett samtal i hemlighet bärs. 8

33.på en mikrofon varigenom utomstående kan avlyssna samtalet.12 Intes. 8

34.heller Buggningsutredningen ser något skydd i regeringsformen mots. 8

35.att använda kroppsmikrofoner, men anser ändå att denna spanings-s. 8

36.metod bör regleras på grund av integritetshänsyn. Utredningen hän-s. 8

37.visar också till en Europadomstolsdom och menar att det kan tänkass. 8

38.innebära ett brott mot artikel 8 Europakonventionen att i hemlighets. 8

39.använda kroppsmikrofoner.13s. 8

40.I fallet i Europadomstolen hade en fransk poliskommissarie kontaktats av G.s. 8

41.som sade sig ha fått en förfrågan från A. om att döda en person. G. erbjöds. 8

42.sig att ringa till A. för att diskutera brottets genomförande och låta spela ins. 8

43.samtalet. Kommissarien antog erbjudandet och samtalet kom till stånd fråns. 8

44.hans tjänsterum där det spelades in på kommissariens bandspelare.s. 8

45.Europadomstolen ansåg att polisens agerande medfört ett otvivelaktigts. 8

46.intrång i A:s rätt till skydd för sin korrespondens i artikel 8 Europakonven-s. 8

47.tionen, och fann därför inte skäl att gå in på frågan om det också berört A:ss. 8

48.privatliv. Eftersom det inte fanns något stöd i fransk lag för att på detta sätts. 8

49.spela in samtalet fann Europadomstolen att åtgärden stred mot konventio-s. 8

50.Enligt regeringens bedömning i lagrådsremissen om hemlig avlyss-s. 8

51.ning kan man dock inte av detta fall utan vidare dra slutsatsen atts. 8

52.användning av dolda kroppsmikrofoner utan uttryckligt stöd i lag stri-s. 8

53.der mot Europakonventionen.15 Lagrådets uppfattning är dock atts. 8

54.sådana metoder kan komma i konflikt med artikel 8, om de inte är lag-s. 8

55.reglerade här. Den slutsats man säkert kan dra av domen är att artikels. 8

56.8 skyddar mot intrång i korrespondens som görs mellan medborgares. 8

57.och en myndighet genom hemlig inspelning av telefonsamtal.16s. 8

58.Enligt min mening är det inte nödvändigt att fastställa om konven-s. 8

59.tionen innebär ett skydd mot att polisen använder hemliga kroppsmik-s. 8

60.rofoner. Det sägs, som nämnts, uttryckligen i propositionen till dens. 8

61.svenska grundlagen att skyddet mot avlyssning i regeringsformen gäl-s. 8

62.ler begagnande av dolda mikrofoner. Det krävs alltså lagstöd förs. 8

63.denna metod och eftersom lagstöd saknas i svensk rätt får den i dags-s. 8

64.läget inte användas.s. 8

65.128s. 8

66.Regeringsformens skydd mot avlyssning är i övrigt inte lika omfattande som skyddet i Europakonventionen. 2 kap. 6 § gäller för det första enbart hemlig avlyssning, för det andra enbart hemlig avlyssning med tekniska hjälpmedel. Av Europakonventionens praxis framgår för det tredje också att den enskilde har rätt att förvänta sig att i alla fall i viss utsträckning få vara ifred från avlyssning även vid samtal som förs på en plats dit allmänheten har tillträde.s. 9

67.Vid en bedömning av det enskilda fallet kan man tänka sig att domstolen kommer fram till samma gräns för privatlivet som regeringsformen sätter för förtroligheten. Att Europakonventionen även skyddar mot avlyssning utan tekniska hjälpmedel gör knappast någon skillnad i praktiken, eftersom möjligheterna att utan att avslöja sig lyssna på samtal som är ämnade att vara förtroliga utan sådan utrustning begränsas av praktiska skäl.s. 9

Skydd mot s.k. otillbörlig avlyssning

1.Hemlig upptagning av ett telefonsamtal som görs av en av de samtalande är inte kriminaliserat. Den som i hemlighet spelar in samtal som han eller hon själv deltar i går fri från straffansvar. En sådan upptagning blir därmed emellertid inte att betrakta som tillbörlig och tillåten för en myndighet. Enligt JO framstår ett sådant förfarande som i hög grad illojalt och klandervärt. JO säger i flera ärenden att polisen inte får spela in telefonsamtal utan att den man samtalar med först upplysts om inspelningen.17s. 9