5 · Culpaideologier

Konservatism eller instrumentalism

1.Normalitetskriteriet, det ekonomiska kriteriet och trygghetskriteriet ger uttryck för tre olika culpaideologier -tre olika sätt att se på de skaderisker som finns i samhället, och på de skador som inträffar. De tre culpakriterierna ger uttryck för tre olika uppfattningar om hur skadeståndsrätten skall försöka påverka människors beteende när de vidtar försiktighetsåtgärder. I det här kapitlet kommer jag att beskriva dessa tre ideologier. Jag kommer att beskriva deras syn på rättens funktion och deras syn på vad som bör eftersträvas.s. 5

2.Skall den juridiska aktsamhetsnormen anpassa sig till människors aktsamhetsvanor eller skall människorna anpassa sina aktsamhetsvanor till den juridiska aktsamhetsnormen? Detta är en grundläggande fråga vad gäller skadeståndsrättens uppgift. Antingen anser man att skadeståndsrätten skall upprätthålla de moraliska vanor som finns, eller så anser man att skadeståndsrättens uppgift är att förändra dessa vanor när så är påkallat. Den första hållningen ger uttryck för konservatism. Den utgår ifrån att de moraliska vanor som finns är bra och att de bör konsolideras. Konservatismen vill värna om de normer som skapats i människornas samhälleliga gemenskap. Enligt en konservativ ideologi bör rätten därför underordnas dessa normer.s. 5

3.Den andra hållningen kallar jag instrumentalism. Den ser rätten som ett verktyg för att skapa det goda samhället. Det goda är inte nödvändigtvis det som följer av tradition och sedvana. Det goda är vad man uppställer som det goda, och det genomförs med olika politiska medel (varav juridiken är ett). Instrumentalism går alltid hand i hand med en teori om det goda som den försöker genomföra. Teorierna kan variera avsevärt. Det kan vara en teori som försöker förbättra situationen för de sämst ställda, men det kan likaväl vara en teori som försöker förbättra situationen för de duktigaste. På detta sätt skiljer den sig från konservatismen. Eftersom den konservativa ideologin slår vakt om de värden som finns i en viss kultur, har den ingen egen moralteori.s. 5

4.När det gäller skadeståndsrätten blir konsekvensen av en konservativ hållning att man förespråkar normalitetskriteriet. Har man en instrumentalistisk hållning är med största säkerhet detta culpakriterium inte tillfredsställande. För varje instrumentalist finns säkert en stor mängd fall där dennes vision om det goda samhället befordras genom de resultat som normalitetskriteriet ger. Men det finns också fall där -enligt hans eller hennes uppfattning om det goda - skadelidanden borde fått ett skadestånd, och presumtiva skadegörare borde givits ett incitament att inte handla som skadevållaren gjort. Detta kan inte genomföras om skadevållaren går fri från ansvar, därför att vederbörande har handlat normalt.s. 75

5.Det ekonomiska kriteriet är ett instrumentalistiskt culpakriterium. Det straffar dem som inte agerat ekonomiskt effektivt, genom att göra dem skadeståndsskyldiga. Därigenom skapas ett verksamt incitament till att vara mer försiktig än vad som är normalt. För att undvika att bli skadeståndsskyldiga kommer människor öka sin aktsamhet upp till den punkt där den är optimal ur effektivitetssynpunkt. Trygghetskriteriet är också ett instrumentalistiskt culpakriterium. Skadevållaren är ansvarig därför att vederbörande inte förebyggt en oacceptabel säkerhetsrisk, även om det inte är normalt att förebygga den. Dessa båda culpakriterier har därigenom det gemensamt, att de använder skadeståndsrätten som ett instrument för att fördela ansvaret för olyckor enligt en annan norm än den som kommer till uttryck i samhällets aktsamhetsvanor. Som vi kommer att se i kapitel 5.2 bygger det ekonomiska kriteriet och trygghetskriteriet på två olika moralteorier, men de har en sak gemensamt. De vill båda använda skadeståndsrätten som ett socialt styrinstrument för att genomföra sin uppfattning om moral och rättvisa.s. 75

6.Skillnaden mellan konservatism och instrumentalism har i svensk debatt tagit sig uttryck i meningsmotsättningen mellan Hjalmar Karlgren och Vilhelm Lundstedt. Karlgren hade en konservativ syn på skadeståndsrätten. Han ansåg att juridisk aktsamhet skulle härledas ur den aktsamhet som moralen i samhället påbjuder. Lundstedt var instrumentalist. Han menade, att de som inte handlat i överensstämmelse med "samhällsnyttan" skulle bli skadeståndsskyldiga även om de följt den allmänna moralen. Enligt Lundstedt var den "vanliga aktsamheten" för slapp i många situationer.Han tyckte sig se en hel del försiktighetsåtgärder som inte vidtas trots att de vore "socialt önskvärda"och ansåg att skadeståndsrätten borde försöka komma till rätta med detta. Skadevållaren borde göras ansvarig om vederbörande agerat i strid med samhällsnyttan. För att åstadkomma detta behövde Lundstedt en ny culparegel. Den traditionella -av normalitetskriteriet dominerade -culparegeln var otillräcklig. Lundstedt förespråkar därför en "utvidgad culparegel".Hur denna skall se ut går han dock inte in på särskilt noga. Han formulerar inget culpakriterium och ger ingen upplysande definition av vad han menar med "socialt önskvärd" och "samhällsnyttigt" (han synes inte riktigt vara medveten om hur vitt skilda innebörder som kan ges åt sådana begrepp).Jag får dock intrycket att han tänker sig något som liknar det ekonomiska kriteriet.s. 75

7.Hjalmar Karlgren motsatte sig denna instrumentalistiska syn på skadeståndsrätten. Karlgren menade att domaren inte skulle döma ut skadestånd med hänvisning till samhällsnyttan. Till skillnad från Lundstedt anförde han dock inga argument av rättspolitisk eller ideologisk karaktär för sin ståndpunkt (han påstod inte att trogenhet till traditionen utgör en bättre väg till det goda samhället än politisk reformism). Karlgrens argument var att det vore att tilllämpa "fingerad culpa"(i debatten ofta kallat "fiktiv culpa") om någon klassificerades som culpös trots att vederbörande gjort som alla andra. Enligt Karlgren rör det sig i sådana fall om en tillämpning av ett rent strikt skadeståndsansvar, som felaktigt betecknas som ett culpaansvar.Här har Karlgren fel. Han utgår helt korrekt från att culpabegreppet blir innehållslöst om det inte innebär att man brutit mot en norm, men förutsätter felaktigt att denna norm måste vara normalitetskriteriet.Det finns ingenting som hindrar att denna norm istället är t.ex. det ekonomiska kriteriet. Karlgren tycks föreställa sig att domaren svävar i något slags normlöst godtycke om vederbörande lösgör sig från normalitetskriteriet (och då skulle göra sig skyldig till "fiktioner" om vederbörande gör anspråk på normativitet). Men detta stämmer inte. I de fall där HO övergivit normalitetskriteriet, så har det inte gjorts till förmån för godtycke, utan helt enkelt till förmån för ett annat culpakriterium.s. 76

8.Såväl konservatism som instrumentalism kan dock kritiseras från ett ideologiskt perspektiv. Det finns rättspolitiska argument för att normalitetskriteriets konservatism -i vissa situationer -leder till otillfredsställande resultat. Och det finns rättspolitiska argument med vilka instrumentalismen bakom det ekonomiska kriteriet och trygghetskriteriet kan kritiseras. Vi skall börja med att titta på konservatismens svagheter. Dess huvudsakliga problem är att skadevållaren -i vissa fall -kan tyckas komma undan för lättvindigt. När normalitetskriteriet tillämpas tillåts skadevållaren alltid gömma sig bakom sedvanan, oavsett hur goda argument det finns för att det vore rimligt att kräva mer än "normal aktsamhet" av vederbörande. De fall där en sådan kritik gör sig gällande kan indelas i två typsituationer. 1) när den normala försiktigheten är för slapp. 2) när etablerade aktsamhetsvanor tillkommit utan hänsyn till des. 77

9.personers speciella intressen, till vilka skadelidanden hör. I den första typsituationen består problemet i att det normala beteendet uppvisar en låg ambitionsnivå. Viljan att ta omsorg om andra människor är liten. Man kan lätt tänka sig försiktighetsåtgärder, som inte ingår bland dem som brukar vidtas, med vilka skadevållaren utan större olägenheter hade kunnat göra en betydelsefull insats för att förebygga allvarliga olyckor. I rättspraxis från tiden före andra världskriget kan man hitta exempel på "normalt beteende" som med vår tids mått mätt framstår som uppenbart oansvarigt och nonchalant.s. 77

10.NJA 1934 s. 601 är ett bra exempel. En arbetare i en bilfabrik tvingades ständigt växla mellan två olika arbetsuppgifter. Den ena utfördes i ett rum där temperaturen uppgick till 70° C vilket gjorde att han svettades mycket. Den andra arbetsuppgiften utfördes i ett rum där temperaturen var 15° C och där det dessutom var mycket dragigt. Detta gjorde att arbetaren insjuknade i tuberkulos och ledde till hans död två år senare. En av arbetaren (o ch senare av dödsboet) förd skadeståndstalan mot bilfabriken blev dock utan framgång. HD ansåg inte att fabriken bar någon skuld för det inträffade .s. 78

11.... enär omständigheterna ej utmärkte, att med avseende å arbetsloka-s. 78

12.lernas inrättande eller det sätt, på vilket Bergströms [arbetaren] arbetes. 78

13.var ordnat, något förhållande kunde läggas bolaget eller arbetsled-s. 78

14.ningen vid fabriken till last av beskaffenhet att ådraga bolaget ansva-s. 78

15.righet för skada i anledning av Bergströms tuberkulossjukdom ... Ett annat talande exempel är NJA 1936 s. 38. En man lutade sig mot räcket till en s.k. fransk balkong på tredje våningen i ett hus. Räcket satt så dåligt fast att det gav vika redan för ett lätt tryck. Mannen störtade handlöst ned på gatan och ådrog sig svåra kroppsskador. Han krävde skadestånd av husets ägare, men hans talan hade ingen framgång. HD stödde sig på rådhusrättens dom, i vilken det konstaterats att felet på balkongen inte var av ett sådant slag att det var ägnat att upptäckas "vid tillsyn av sedvanlig omfattning" .s. 78

16.Man kan givetvis tycka att dessa domslut är helt godtagbara och därför inte se något fel i att normalitetskriteriet tillämpats. Men om man tycker att utslagen är rättspolitiskt oacceptabla, så är också normalitetskriteriet problematiskt. Om den försiktighet som erfordras enligt culparegeln hängs upp på det försiktighetsbeteende som de facto praktiseras i samhället blir culparegeln slapp om detta beteende är slappt. Det går inte att komma ifrån. Om man skulle vilja se att större försiktighet vidtogs har man ingen hjälp av normalitetskriteriet. Observera att denna situation är helt annorlunda från de fall där de etablerade aktsamhetsvanorna inte är adekvata i den aktuella situationen därför att situationen innehåller ovanliga risker, så som i NJA 1993 s. 149 (golfspelaren).11 I dessa fall kan man med ledning av de (icke-slappa) försiktighetsåtgärder som vidtas i mindre ovanliga situationer i samma verksamhet göra en bedömning av hur en normalt aktsam person hade agerat i den ovanliga situationen (så som HD gjorde i 1993 års fall) och normalitetskriteriet behöver inte leda till ett otillfredsställande resultat. När problemet ligger i att de etablerade aktsamhetsvanorna är för slappa kan man inte gå till väga på detta sätt. Då är det ju inte fråga om att det saknas en etablerad försiktighetsåtgärd för den aktuella situationen. Då är de försiktighetsåtgärder som de facto finns för slappa, och det finns ingen tillfredsställande allmän försiktighetsnivå att analogisera med.s. 78

17.Detta problem kan rättssystemet hantera på olika sätt. Det finns några olika strategier med vilka man kan komma ur den slapphetsfälla som normalitetskriteriet utgör (och dessa strategier har också använts i svensk rätt). En första möjlighet är att med lagstiftning förändra vad som skall anses som normalt beteende. Då kan normalitetskriteriet användas med tillfredsställande resultat. Detta görs med lagar (eller förordningar) för hur verksamheter skall bedrivas. När en domstol sedan tillämpar culparegeln kommer domstolen att utgå från dessa när den bedömer huruvida skadevållaren agerat normalt. Genom en arbetsmiljölag kan man exempelvis på detta sätt komma till rätta med sådana fall som NJA 1934 s. 601 (tuberkulosfallet). I svensk rätt finns många lagar och förordningar som har haft effekten att på detta sätt höja den normala försiktigheten -vid sidan om arbetsmiljölagen t.ex. livsmedelslagen, vägtrafikkungörelsen och de lokala ordningsstadgarna.s. 79

18.Lagstiftaren har även vissa andra möjligheter att komma till rätta med slappa aktsamhetsvanor. En radikal möjlighet vore att se till domstolarna slutade använda normalitetskriteriet genom att i skadeståndslagen uttryckligen skriva in att culpabedömningen skall ske enligt något annat kriterium -exempelvis enligt det ekonomiska kriteriet. Denna strategi har dock aldrig varit aktuell. En annan möjlighet är att tillskapa offentliga försäkringssystem. Därmed ökar man visserligen inte försiktigheten i samhället, men man ser i vart fall till att de som blir offer för slapphet blir kompenserade. Sådana offentliga försäkringar finns i svensk rätt -exempelvis arbetsskadeförsäkringen, patientförsäkringen och den obligatoriska trafikförsäkringen.s. 79

19.Ur rättstillämparens perspektiv ser problemet med slappa aktsamhetsvanor något annorlunda ut. Om lagstiftaren har försökt komma till rätta med problemet genom lagstiftning som föreskriver mer omsorg, så kan domstolarna fortsätta att tillämpa normalitetskriteriet och samtidigt ställa högre krav på skadevållaren. Men om lagstiftaren inte gjort detta -och rättstillämparen måste ta itu med problemet på egen hand -måste domstolen överge normalitetskriteriet. Fallet måste avgöras enligt något annat kriterium. Som vi redan har sett gör domstolarna detta. I NJA 1981 s. 683 (konerna) tillämpade HD exempelvis det ekonomiska kriteriet och struntade i huruvida skadevållaren agerat normalt eller inte.Att HD inte sällan kräver mer försiktighet än vad som följer av normalitetskriteriet är sedan länge uppmärksammat i den rättsvetenskapliga litteraturen.s. 80

20.Vi skall nu gå vidare till den andra av de tre typsituationer i vilka konsekvenserna av normalitetskriteriets konservativa ideologi kan kritiseras. Som framgår av den uppställning jag gjorde i början av avsnittet handlar det om de fall där den etablerade aktsamhetsvanan tillkommit utan hänsyn till de personers speciella intressen, till vilka skadelidanden hör. Här är det alltså inte fråga om att aktsamhetsvanan generellt sett är för slapp. I de flesta fall är den fullt tillfredsställande. Problemet består i att det finns vissa fall där den inte är adekvat. Precis som i NJA 1993 s. 143 (golfspelaren) så finns det vissa risker som aktsamhetsvanan inte är anpassad för att hantera, därför att den inte är utformad med tanke på dessa risker.s. 80

21.NJA 1951 s. 55 är ett bra exempel på detta. Fallet rörde en tvist mellan två grannar-en bonde och en rävuppfödare. På den förstnämndes mark fanns en stor sten som störde jordbruket. Bonden hade för avsikt att forsla bort stenen men var först tvungen att spränga den i mindre delar. Dessa planer oroade rävfarmaren. Han fruktade att bullret skulle skrämma hans rävhonor att bita ihjäl sina ungar. Att rävar kunde bete sig så om de blev skrämda (av t.ex. åska) var välkänt. Rävuppfödaren bad därför sin granne att denne skulle vänta med att spränga till hösten då risken inte var så stor, eller i vart fall försöka dämpa bullret så mycket som möjligt genom att täcka stenen med en stor mängd jord och gammal lump. Bonden betraktade dock rävuppfödarens farhågor som överdrivna. Han sprängde stenen i luften utan att göra sig något besvär för att dämpa bullret, varvid rävhonorna bet ihjäl nästan alla sina ungar. Rävuppfödaren ville ha ersättning av bonden, men fick det inte eftersom HD ansåg att bonden inte var ansvarig för olyckan:s. 80

22.Sprängning i den ringa omfattning varom i målet är fråga var -från-s. 81

23.sett den särskilda fara som förelåg för rävarna -uppenbarligen icke is. 81

24.och för sig ägnad att genom sin ljudverkan medföra olägenheter avs. 81

25.någon betydelse för grannfastigheterna. Sprängningarna hava vidare,s. 81

26.såvitt visats, utförts på det sätt som i orten är det vanliga. Alfred Nils-s. 81

27.son [skadevållaren] har således icke överskridit vad som i allmänhets. 81

28.måste anses tillåtet för ägaren av en jordbruksfastighet i orten. Anders Agell inordnar detta avgörande under (vad jag kallar) det ekonomiska kriteriet.Personligen har jag svårt att se att 1951 års fall skulle vara någonting annat än ett solklart exempel på normalitetskriteriet. HD har befriat bonden från ansvar därför att denne följt etablerade aktsamhetsvanor. Tydligen fanns det något slags sedvana för hur sprängningar skulle företas, och det är mot dess katalog av försiktighetsåtgärder som HD har valt att bedöma bondens agerande. Exakt vilka åtgärder som ingick i denna katalog framgår inte av rättsfallsreferatet. Men av HD:s domskäl kan vi i vart fall utläsa att de försiktighetsåtgärder skadelidanden efterlyste (att spränga senare och att dämpa bullret) inte fanns med bland dem. Som framgår uttryckligen av HD:s domsmotivering har detta faktum avgjort saken till skadevållarens fördel. Mot en sådan användning av normalitetskriteriet finns en hel del att invända. Som vi såg i kapitel 2.2. kan sedvanan endast fungera som en källa till normalt beteende i situationer där den är adekvat. För att skadevållaren skall kunna bedömas direkt enligt sedvanan (o ch kunna frias enbart med hänvisning till att vederbörande följt den), så måste sedvanan vara utformad med tanke på (bl.a.) den fara som förverkligats när skadelidanden skadats. Men så var inte fallet med den sedvana för sprängning som bonden höll sig till. Den var utformad för att skydda grannar från faran att träffas av kringflygande splitter och dylikt, men den var inte utformad för att skydda grannar för konsekvenserna av buller. Detta är i sig inte konstigt. Aktsamhetsvanor utbildas under vissa betingelser, och när betingelserna ändras är de inte längre adekvata. Rävfarmen utgjorde ett nytt inslag på orten som den gamla sedvanan helt enkelt inte var utformade för att kunna hantera. Därför gjorde HO fel när man bedömde skadevållaren enligt den gamla sedvanan. Genom att göra så fick man en missvisande uppfattning om det normala beteendet. Man borde istället ha konstaterat att normal aktsamhet inte kunde härledas ur sedvanan och att man därför var hänvisad till att göra en bedömning av hur en "normalt aktsam bonde" hade agerat under dessa nya förutsättningar. Alla de aktsamhetsvanor som etablerats för jordbrukare (inklusive de som har att göra med sprängning) skulle då kunnat tjäna som källa till hur mycket omsorg en bonde brukar ta om sina grannar. Hade man gått till väga på detta sätt så hade man varit normalitetskriteriet trogen. Förmodligen hade man då också kommit till ett annat resultat i culpabedömningen.s. 81

29.I det här fallet hade det alltså varit möjligt att tillämpa normalitetskriteriet utan att komma fram till ett stötande resultat. Häri ligger en betydelsefull skillnad i förhållande till den nyss behandlade situationen där sedvanan är för slapp över hela linjen. När etablerade aktsamhetsvanor är tillkomna utan hänsyn till skadelidandens speciella intresse, blir resultatet bara otillfredsställande om normalitetskriteriet används på fel sätt. Man skulle därför kunna påstå att det här inte rör sig om någon brist i själva kriteriet. Normalitetskriteriet kan ju inte lastas för de resultat som uppstår när det används på fel sätt. Men då gör man saken lite för enkel. Som 1951 års fall visar är det lätt hänt -även för erfarna justitieråd -att tillämpa kriteriet på fel sätt. Ibland är det svårt att inse att sedvanan tillkommit utan hänsyn till skadelidandens speciella intresse. Och detta är ett problem som ligger inbyggt i normalitetskriteriet. När normalitetskriteriet tillämpas på fel sätt förvandlas det till ett kriterium som inte värderar individers intressen lika. De som bedriver nya typer av verksamheter får inte sina intressen tillgodosedda i lika stor omfattning som de som bedriver gamla inarbetade verksamheter (somt.ex. jordbruk). Nykomlingar förhindras att berika sig på lika villkor. Detta är en osympatisk konsekvens av den konservativa ideologi som normalitetskriteriet bygger på, vilken kan undvikas om man istället tillämpar exempelvis det ekonomiska kriteriet. Då måste nämligen skadevållaren värdera alla kostnader lika, oavsett om de uppstår i en ny eller i en gammal verksamhet. Så gjorde hovrätten i 1951 års fall. Man tillämpade det ekonomiska kriteriet och var därigenom mer framsynt än HD.s. 82

30.[D]en nytta Alfred Nilsson [skadevållaren] kunde vinna genoms. 83

31.sprängningarnas företagande vid ifrågavarande tidpunkt [har]s. 83

32.uppenbarligen varit ringa i förhållande till den skada som därigenoms. 83

33.kunde tillskyndas Montelin [skadelidanden]. Med hänsyn härtills. 83

34.måste det anses hava ålegat Alfred Nilsson att, därest så utan olägen-s. 83

35.het kunnat ske, antingen förlägga sprängningarna till annan tid-s. 83

36.punkt eller ock vidtaga åtgärder till dämpande av det vid sprängning-s. 83

37.arna uppkommande bullret. Efter att ha analyserat den konservativa culpaideologins svagheter skall vi nu granska instrumentalismen. Mot denna culpaideologi kan följande två argument riktas: 1) skadevållaren klandras trots att vederbörande agerat "som allas. 83

38.andra" 2) samhällsmoralen undergrävs Det första argumentet grundar sig på den korrekta iakttagelsen att den som blir ansvarig enligt det ekonomiska kriteriet eller trygghetskriteriet trots att vederbörande uppfyllt normalitetskriteriet görs skadeståndsskyldiga för ett beteende som är vanligt och accepterat i samhället. Skadevållaren har lagt märke till att en viss försiktighetsåtgärd inte brukar vidtas. Han eller hon kanske till och med har lärt sig av någon auktoritet att försiktighetsåtgärden inte behöver vidtas. Skadevållaren har därför avstått från att vidta försiktighetsåtgärden och haft all anledning att räkna med att detta inte skulle kunna leda till skadeståndsansvar om en olycka skulle inträffa. Till följd av att vederbörande har bedömts enligt ett culpakriterium som haft för avsikt att höja den allmänna försiktigheten i samhället har detta ändå blivit fallet. Är det rättvist? Det är inte skadevållarens fel att den allmänna försiktigheten är för slapp. Ändå är det skadevållaren som får lida för det. Skall man inte kunna räkna med att inte bli skadeståndsskyldig om man vidtar alla de försiktighetsåtgärder som är brukliga? Trygghetskriteriets syfte är att ge presumtiva skadelidande trygghet, men verkar helt ointresserat av presumtiva skadevållares trygghet. Varför är skadelidandens trygghet viktigare än skadevållarens?s. 83

39.Det är inte lätt att försvara instrumentalismen mot denna kritik. Som vi kommer att se i nästa kapitel är det ekonomiska kriteriets syfte att befrämja det totala välståndet i samhället och detta innebär att enstaka individer då och då offras. De kan vara skadevållare såväl som skadelidande. Detta kan både kritiseras och försvaras och denna diskussion kommer jag att behandla i nästa kapitel. När det gäller trygghetskriteriet så är det en helt korrekt iakttagelse att presumtiva skadelidandes trygghet värderas högre än presumtiva skadevållares trygghet. Som vi kommer att se i nästa kapitel bygger trygghetskriteriet på en välfärdsideologi som föreskriver att skadevållaren skall "ta hand om" skadelidanden. Denna ojämlikhet går inte att försvara om skadevållaren och skadelidanden är jämbördiga parter, t.ex. om båda är företag eller om båda är privatpersoner. Om skadevållaren däremot är en betydligt starkare part än skadelidanden -om skadevållaren är ett stort företag eller det allmänna och skadelidanden är en privatperson -så har skadevållaren inte samma behov av trygghet som skadelidanden. Ett stort företag är betydligt bättre än en privatperson på att kalkylera och hantera oväntade utgifter. I sådana situationer är det följaktligen inte orättvist att prioritera skadelidandens trygghet genom att tilllämpa trygghetskriteriet istället för normalitetskriteriet.s. 84

40.Det andra av de ovan listade argumenten mot instrumentalismen går ut på att denna ideologi skulle förstöra samhällsmoralen. Detta argument har framförts av Friedrich Hayek. Enligt Hayek ger de aktsamhetsvanor som finns i samhället uttryck för en "spontan ordning" som utvecklats frivilligt mellan människor. Att genom statlig intervention försöka förändra dem innebär -enligt Hayek - att ta de första stegen mot diktatur:s. 84

41.[Det är] inte lagstiftarens uppgift att upprätta en särskild ordnings. 85

42.utan bara att skapa förhållanden under vilka en [spontan] ordnings. 85

43.kan etablera sig och ständigt förnya sig. Denna kritik övertygar inte mig. När konservatismen formuleras på detta sätt vill den ge intryck av att inte förespråka någon (substantiell) teori om det goda samhället. Människor ges friheten att utforma samhällslivet som de vill. Konservatismen försöker ge intryck av att ge människor en sådan frihet utan baktankar om innehållet i den "spontana ordning" som då kommer uppstå. Personligen har jag svårt att tro att konservatismen är riktigt hederlig i detta avseende. De konservativa vill konsolidera den rådande ordningen därför att detta ligger i deras intresse och därför att de sympatiserar med den rådande ordningens värderingar. Konservatismen är därför lika instrumentalistisk som alla andra ideologier. Den vill använda juridiken för att förmå människor att hålla sig till en "särskild ordning" som i konservatismens fall är den rådande ordningen.s. 85

Välstånd eller välfärd

1.Enligt det ekonomiska kriteriets ideologi skall skadeståndsrätten befrämja välstånd. Det finns en mängd verksamheter som skapar välstånd och skadeståndsrättens uppgift är att se till att de inte bara skapar välstånd, utan att de bidrar så mycket som möjligt till samhällets totala välstånd. De skador som verksamheten orsakar är en minuspost i den totala välståndskalkylen och kan bara accepteras om den inte hade kunnat förhindras med en försiktighetsåtgärd som inte hade inneburit en ännu större minuspost.s. 85

2.Som vi har sett i kapitel 3 går det ekonomiska kriteriet ut på att jämföra skadekostnader med försiktighetskostnader i syfte att klassificera skadevållaren som vårdslös om vederbörande inte agerat ekonomiskt effektivt. Det underliggande ideologiska skälet till att man bör handla ekonomiskt effektivt är att det ekonomiska kriteriet bygger på en teori som föreskriver att man bör maximera rikedom. Denna teori säger att ett tillstånd med större sammanlagt välstånd alltid är bättre än ett tillstånd med mindre sammanlagt välstånd och att en person som valt det senare tillståndet (genom att avstå från vissa försiktighetsgärder) följaktligen agerat "vårdslöst".s. 85

3.Härigenom skiljer sig det ekonomiska kriteriet fundamentalt från trygghetskriteriet. Den ideologi som trygghetskriteriet bygger på försöker åstadkomma välfärd. Detta innebär två saker. För det första bedöms inte handlingar efter deras förmåga att befrämja rikedom, utan efter deras förmåga att befrämja "tillfredsställelse" hos de personer som berörs. På samma sätt som utilitarismen ser inte välfärdsideologin till pengar, utan till "lycka" /"tillfredsställelse av preferenser" (se kapitel 3.2). För det andra bedöms inte handlingar enbart efter sina sammanlagda effekter för alla som berörs. Välfärdsideologins mål är att ingen individ skall behöva uppleva allvarlig otillfredsställelse. Den förespråkar inte en ökning av den sammanlagda tillfredsställelsen i samhället om detta bara kan åstadkommas till priset av att någon individs tillfredsställelse offras allt för mycket.Härigenom skiljer den sig från utilitarismen.s. 86

4.Anta att A är ett företag som driver en anläggning (t.ex. en utförsåkningsanläggning som i NJA 1987 s. 222), och att B, C, D och E är de fyra personer som nyttjar anläggningen och tillika är de som kan komma att skadas av den. A kan utforma verksamheten på tre olika sätt, beroende på hur omfattande försiktighetsåtgärder som vidtas. Om A bedriver verksamheten på det minst försiktiga sättet (Vl) kommer den ge upphov till många olyckor. Tre av fyra presumtiva skadelidande kommer att drabbas av olyckor (med olika svårighetsgrad). Om A bedriver verksamheten på ett något mer försiktigt sätt (V2) förhindras de flesta av dessa olyckor. En av de fyra presumtiva offren kommer dock fortfarande att drabbas av en allvarlig olycka. Om A däremot bedriver verksamheten på det mest försiktiga sättet (V3) kommer inga olyckor att inträffa. Nedanstående tabell visar hur de inblandade personernas ekonomi påverkas -före eventuella skadestånd -i de tre situationerna (att A:s ekonomi alltid påverkas mycket positivt beror på att A är den som skördar frukterna av verksamheten).s. 86

5.A B C D Es. 87

6.Vl +100 0 -4 -8 -8 Hur skall A utforma verksamheten? Om målet är att maximera välstånd är V2 optimal. Här ger verksamheten ett sammanlagt välstånd på 90 -8 = 82. Vl ger bara ett sammanlagt välstånd på 100 - 4 -8 -8 = 80, och V3 ger också bara ett sammanlagt välstånd på 80. Om målsättningen däremot är att minimera allvarlig otillfredsställelse är det inte säkert att V2 är ett bättre alternativ än V3. Om den skada som E lider under V2 innebär att E lider av "allvarlig otillfredsställelse" så är V3 det bästa alternativet.s. 87

7.Anta att A väljer V2. Då skulle företaget inte betraktas som vårdslöst enligt det ekonomiska kriteriet, eftersom man handlat samhällsekonomiskt effektivt. Det ideologiska skälet till detta är att det totala välståndet inte hade kunnat göras högre av A. Enligt trygghetskriteriet har A dock varit vårdslös genom att välja V2 om detta innebär "allvarlig otrygghet" för E. Detta är fallet också om vi låter siffrorna i tabellen beteckna förändringar av "tillfredsställelse" istället för förändringar av "rikedom". Enligt välfärdsideologin är det oacceptabelt att E:s tillfredsställelse offras även om det åstadkommer en större total tillfredsställelse bland berörda personer. Genom att göra A skadeståndsskyldig uppmanas vederbörande att sörja för E:s trygghet genom att vidta V3.s. 87

8.När jag behandlade normalitetskriteriet visade jag att dess konservatism i vissa situationer leder till resultat som kan uppfattas som otillfredsställande ur rättspolitisk synpunkt. Motsvarande problem finns med det ekonomiska kriteriet och trygghetskriteriet. Vi skall börja med att granska det ekonomiska kriteriet. Att eftersträva välstånd -på det sätt som blir fallet när det ekonomiska kriteriet tillämpas -kan kritiseras på följande punkter. 1) de som skadas på ett ovanligt sätt får sämre skydd 2) icke-ekonomiska skador undervärderas 3) rika människors olägenheter värderas högre 4) värdet av omfördelning förbises Som bekant ser det ekonomiska kriteriet endast till summan av en verksamhets kostnader och bryr sig följaktligen inte om hur kostnaderna är fördelade mellan olika individer. Konsekvensen av detta är att det är tillåtet att offra en persons intressen om detta leder till att de sammanlagda kostnaderna minimeras. Så länge man tillämpar det ekonomiska kriteriet finns det inget som helst hinder mot att offra en individ hur mycket som helst om detta ökar det totala välståndet i samhället. För detta kan välståndsideologin kritiseras.s. 87

9.Problemet uppstår i de situationer där någon skadats på ett ovanligt sätt. Skadevållaren hade kunnat vidta en försiktighetsåtgärd som hade varit ägnad att förhindra olyckan, men kretsen av de presumtiva skadelidande som denna försiktighetsåtgärd hade skyddat utgörs av allt för få personer (skadelidanden + ett fåtal andra) för att försiktighetsåtgärden skulle ha varit ekonomiskt effektiv. Om man ser på situationen ur skadelidandens perspektiv kan man konstatera att det är olyckligt att tillhöra en liten personkrets. Om skadelidanden istället hade tillhört en stor personkrets hade det varit kostnadseffektivt att skydda honom eller henne från skador och skadevållaren hade blivit skadeståndsskyldig för att ej ha vidtagit den omtvistade försiktighetsåtgärden. Om vi antar att det faktum att skadelidanden tillhör en liten personkrets beror på omständigheter som ligger utanför dennes kontroll, kan man undra hur det kan vara rättvist att vederbörande skall erhålla sämre skydd än andra. Problemet illustreras väl av det ovan analyserade tyska rättsfallet BGHZ 40, 379, där en stad förklarades vara oförpliktigad att sanda sina gator på natten. BGH konstaterade att de personer som använde vägarna nattetid inte var tillräckligt många för att den förväntade nyttan av en nattlig sandning skulle uppväga kostnaderna. Om skadelidanden hade råkat ut för samma olycka på dagtid hade vederbörande förmodligen fått ersättning. Av rättsfallet framgår inte varför skadelidanden var ute på vägarna vid den här tiden på dygnet, men det skulle mycket väl kunna vara så att han av något skäl var tvungen att köra bil på natten (exempelvis på grund av sitt yrke). Under sådana omständigheter kan domen upplevas som orättvis -skadevållaren borde inte ha rätt att strunta i dem som har oturen att tillhöra en för liten personkrets. Skadevållaren hade kunnat vidta samma åtgärd (sandning) som vederbörande vidtar för att skydda dem som tillhör en större personkrets (de som använder vägarna på dagtid). Om culpabedömningen istället hade gjorts enligt trygghetskriteriet så hade staden varit tvungen att ge alla presumtiva skadelidande samma trygghet.s. 88

10.Richard Posner försvarar det ekonomiska kriteriet mot denna kritik. Posner hävdar att det är godtagbart att de som tillhör en för liten personkrets inte får något skadestånd. Syftet med det ekonomiska kriteriet är att samhällets resurser skall användas på ett så effektivt sätt som möjligt, så att samhällets totala välstånd blir så stort som möjligt. Det ekonomiska kriteriet är konstruerat för att förmå människor att utforma sina verksamheter så att detta blir fallet, genom att med skadestånd bestraffa dem som inte vidtagit kostnadseffektiva försiktighetsåtgärder. Enligt Posner är detta ett mål som alla har glädje av och som alla borde tillstyrka. I ett läge där man inte vet om man i framtiden kommer att tillhöra dem som drabbas av skador, inte vet om man kommer att råka tillhöra stora eller små personkretsar, inte vet om man själv kommer att orsaka skador etc. bör man föredra att det sammanlagda välståndet görs så stort som möjligt.Ju större den gemensamma kakan är, desto större är den del av kakan som var och en kan förvänta sig kommer att tillkomma honom eller henne. Posner hävdar att var och en av oss därför har egennyttiga skäl att ex ante godta att culpabedöm-s. 89

11.89 ningar kommer att göras enligt det ekonomiska kriteriet. Detta gäller även dem, som sedan har oturen att tillhöra den personkrets som hade vunnit på att ett annat culpakriterium tillämpas (t.ex. därför att man råkar skadas just när man kör bil på natten). Det ekonomiska kriteriet är det kriterium som ex ante ger alla inblandade det största väntevärdet på sitt framtida välstånd. Att ex post somliga hade fått det bättre om ett annat kriterium hade tillämpats är irrelevant. Så är det med alla kriterier.s. 89

12.Denna argumentation är inte hållbar. Det stämmer inte att alla människor skulle föredra en regel framför alla andra regler enbart därför att den leder till störst sammanlagd rikedom. Människor är också intresserade av hur denna rikedom kommer att vara fördelad. Vi är inte enbart intresserade av det genomsnittliga förväntade utfallet. Vi är också intresserade av hur oförmånliga de sämsta utfallen kan bli. De flesta av oss har ett grundläggande behov av trygghet och vi är därför inte beredda att chansa hur mycket som helst. Vi är inte beredda att riskera att få det hur dåligt som helst bara för att väntevärdet skall bli så stort som möjligt.s. 90

13.Hur mycket vi är beredda att chansa är svårt att säga. Förmodligen varierar det från person till person. Någon vill leva i ett samhälle där vägarna hålls sandade även på natten. Någon annan vill hellre leva i ett samhälle där man får finna sig i att vara mindre trygg om man kör bil nattetid, så att utgifterna för nattlig sandning i gengäld kan användas till något som kommer fler till gagn.s. 90

14.Ett annat försvar för att offra tryggheten för den som skadas på ett ovanligt sätt är att dennes intressen annars skulle värderas högre än andras intressen. Enligt utilitaristisk moralteori skall olägenheter värderas lika högt oavsett vem som drabbas av dem.Om den presumtive skadevållaren vore tvungen att vidta försiktighetsåtgärder (för att skydda dem som riskerar att skadas på ett ovanligt sätt) trots att detta skulle medföra större olägenheter för vederbörande än det skulle bespara i olägenheter för dem som riskerar att skadas, så skulle detta innebära att olägenheterna för presumtiva skadelidande har värderats högre än olägenheterna för den presumtive skadevållaren. En sådan ansvarsregel vore omoralisk eftersom den inte behandlar alla lika.s. 90

15.Detta är ett starkt argument men det går att bemöta. Man skulle kunna hävda att en dylik ansvarsregel ändå vore rättvis. Enligt John Rawls rättviseteori skulle alla människor, om de bortsåg från sina egna intressen genom att låtsas att de inte visste huruvida de i framtiden kommer att tillhöra den ena eller den andra personkretsen, föredra en princip som föreskriver att sociala skillnader bara är acceptabla om de är till fördel för den sämst ställde.Detta innebär att resurser skall användas så att den sämst ställde får det så bra som möjligt. Rawls har inte uttalat sig om vilka juridiska regler denna rättviseprincip skulle leda till. Tillämpad på vår problematik skulle den dock innebära att det vore rättvist att utforma culparegeln så att de som har oturen att tillhöra dem som kör bil på natten har rätt till lika stor säkerhet som andra bilister, därför att alla bilister skulle föredra denna aktsamhetsnorm om de vore helt okunniga om huruvida de i framtiden skulle komma att tillhöra den ena eller den andra personkretsen. s. 91

16.Vi skall nu gå vidare till den andra av de inledningsvis nämnda fyra punkter på vilka det ekonomiska kriteriet kan kritiseras. När det ekonomiska kriteriet tillämpas värderas alla olägenheter i pengar. Kostnaden för en olägenhet är den hypotetiska ekonomiska förlust vars olägenheter för skadelidanden vore likvärdiga med de olägenheter det innebär att drabbas av skadan. Skadekostnaden för en skada är följaktligen det högsta belopp skadelidanden vore beredd att betala i utbyte mot att inte drabbas av skadan (om detta vore möjligt). När det ekonomiska kriteriet tillämpas är domstolen tvungen att uppskatta detta hypotetiska pris.s. 91

17.Detta är oproblematiskt när olägenheten är en ekonomisk förlust för skadelidanden, t.ex. utgifter för läkarvård eller förlorad arbetsinkomst. Skadekostnaden för en utgift på 2000 kr. är givetvis 2000 kr. eftersom skadelidanden inte skulle betala mer än 2000 kr. för att slippa en utgift på 2000 kr. Men det innebär problem när det handlar om olägenheter som inte är materiella, dvs. olägenheter som smärta, oro, dålig nattsömn, nedstämdhet, uteblivna nöjen, leda, frustration etc.Hur skall man gå till väga för att sätta rätt pris på sådana olägenheter?s. 91

18.Om man studerar hur höga skadestånd som utdöms för denna typ av skador, så ser man att skadelidanden regelmässigt erhåller mindre än skadekostnaden. De skadestånd som utdöms för "sveda", "värk", "lyte" och "men" är alltid mindre än vad man kan anta att den drabbade hade varit beredd att betala för att bli kvitt sin skada (om detta nu hade varit möjligt). Låt mig ta ett exempel. I NJA 1989 s. 389 hade en kvinna drabbats av en kronisk sjukdom som gjorde att hennes skelett "smälte ihop" och "stelnade". Kvinnan led av svår värk och hade stora problem att själv stiga upp ur sängen, klä på sig, gå på toaletten etc. HD fann det " ... skäligt [att] bestämma ersättningen ... för lyte och men till 35 000 kr. .. ". Jag har svårt att tänka mig att kvinnan inte hade varit beredd att betala betydligt mer än 35 000 kr. för att bli kvitt alla dessa olägenheter. En sådan undervärdering av skadekostnaden skulle aldrig ha skett av en ekonomisk skada. HD hade aldrig värderat skadekostnaden för de 7 000 kr. som kvinnan gick miste om pga. förlorad inkomst till mindre än 7 000 kr.s. 92

19.Om icke-ekonomiska skadekostnader på detta sätt undervärderas vid beräkningen av skadeståndets storlek finns det anledning att misstänka att de också undervärderas i själva culpabedömningen. Det är i så fall mycket olyckligt. Om skadekostnaderna för sådana skador inte tas upp till sitt fulla värde blir hela kostnadskalkylen felaktig. Den skadeståndsrättsliga aktsamhetsnormen blir för slapp eftersom vissa försiktighetsåtgärder kommer anses vara för kostsamma, när de i själva verket hade varit kostnadseffektiva om de hade jämförts med den verkliga skadekostnaden. Dessutom kommer det att krävas mindre försiktighet för att förhindra en olycka ju större andel, av alla de olägenheter som olyckan för med sig, som är av icke ekonomiskt slag. Det innebär att det kommer att krävas mindre för att skydda människor från personskador än från sakskador. Dessa olyckliga effekter undviks om culpabedömningen istället utförs enligt normalitetskriteriet eller trygghetskriteriet.s. 92

20.Jag går nu vidare till punkt tre i ovanstående uppställning. Det ekonomiska kriteriet är även problematiskt när det handlar om att bedöma försiktighetsåtgärder som inte riktar sig lika mycket till rika som till fattiga presumtiva skadelidande. De flesta försiktighetsåtgärder kommer rika och fattiga människor lika mycket till godo. De varningskoner som placeras ut kring ett hål i trottoaren skyddar förbipasserande fotgängare, oavsett om de råkar vara miljonärer eller luffare. Somliga försiktighetsåtgärder vidtas dock med avseende å en grupp presumtiva skadelidande, som har det bättre ställt än folk i allmänhet, och somliga försiktighetsåtgärder riktar sig mot en persongrupp som typiskt sett består av mindre bemedlade. I dessa situationer blir det problematiskt att tillämpa det ekonomiska kriteriet.s. 93

21.När det ekonomiska kriteriet tillämpas krävs -som bekant - större försiktighet ju högre de förväntade skadekostnaderna är. Detta skapar problem eftersom en och samma olycka för med sig större skadekostnader om den drabbar en rik person än om den drabbar någon fattig. Personskador för med sig en större förlust i form av utebliven inkomst för den som har högre inkomst och sakskador får ett högre ekonomiskt värde om de drabbar någon som har dyrare ägodelar. Detta innebär att det ekonomiska kriteriet kräver större försiktighet när det handlar om att förebygga risker som typiskt sett riktar sig mot mer välbärgade personer. Skadekostnaden är större i dessa situationer, och skadevållaren måste därför se till att försiktighetskostnaden blir motsvarande större (för att inte bli skadeståndsskyldig). Skadevållaren måste lägga ned mer pengar på försiktighetsåtgärder än vad vederbörande hade varit tvungen att göra om precis samma risk istället hade hotat en annan personkrets, vars ekonomiska förutsättningar bättre speglat befolkningen i stort.s. 93

22.Detta är en konsekvens av det ekonomiska kriteriet, som beror på att alla olägenheter mäts i pengar. Som vi konstaterade i kapitel 3.2. hade man kunnat välja en annan gemensam enhet. Det ekonomiska kriteriet kan lätt förvandlas till ett utilitaristiskt culpakriterium om alla olägenheter istället mäts i (frånvaro av) "lycka"/ "tillfredsställelse". I så fall hade olägenheter värderats lika oavsett vem de drabbat. Att få sin bil stulen innebär lika stora olägenheter för ägaren oavsett vad det är för bil, men medför betydligt högre skadekostnader om det rör sig om en splitter ny Jaguar än om det rör sig om en rostig Datsun. Det ekonomiska kriteriet är förrädiskt likt ett utilitaristiskt culpakriterium. I alla de fall som handlar om risker som riktar sig lika mycket mot rika som mot fattiga får det också samma innebörd och samma resultat som ett utilitaristiskt kriterium. Men när det rör sig om risker som inte är klassneutrala blir det fråga om en falsk utilitarism.s. 93

23.Richard Posner har uppmärksammat att det ekonomiska kriteriet på detta sätt -till skillnad från utilitarismen -inte värderar människors olägenheter efter deras "capacity to enjoy" (vilken är oberoende av ekonomiska förutsättningar). Posner säger att det ekonomiska kriteriet värderar människors olägenheter efter deras "capacity to produce" och försvarar detta med att det är bra för samhällets totala välstånd att "de produktiva" gynnas.Denna retorik övertygar inte. Det ekonomiska kriteriet värderar inte människors olägenheter efter deras "produktivitet". Det ekonomiska kriteriet värderar människors olägenheter efter deras förmåga att drabbas av ekonomiska förluster. Människors olägenheter värderas efter deras rikedom oavsett hur "produktiva" de är. Jag kan inte se hur detta kan vara moraliskt försvarbart. Rikedom (i sig) kan omöjligen vara ett moraliskt skäl att värdera en människas olägenhet högre än andras.s. 94

24.Detta inser säkert de flesta domare (intuitivt). Därför får de problem när de skall tillämpa det ekonomiska kriteriet i en situation där kretsen av presumtiva skadelidande typiskt sett består av människor som har det bättre ställt än folk i allmänhet. Exempelvis i ett fall som NJA 1993 s. 149 där det handlar om vilka försiktighetsåtgärder som bör vidtas på en golfbana. Om domstolen tillämpar det ekonomiska kriteriet (vilket HD inte gjorde i 1993 års fall eftersom skadevållaren var en privatperson) måste domstolen ta hänsyn till att en olycka typiskt sett ger upphov till mer omfattande ekonomiska skador än om den hade inträffat på en plats där människor ur alla samhällsklasser vistas. Domstolen är tvungen att sätta ett högre pris på de olyckor som kan inträffa på en golfbana, och är därför tvungen att räkna med högre förväntad skadekostnad än för motsvarande olyckor i andra sammanhang (t.ex. under en fotbollsmatch i korpserien). Domstolen är tvungen att kräva större försiktighet i golfspelet än i andra idrotter, eftersom presumtiva skadelidande har högre inkomst, och därför går miste om mer pengar om de blir sjukskrivna.s. 94

25.Det är inte moraliskt försvarbart att resonera på detta sätt och jag kan inte föreställa mig att HO skulle tillämpa det ekonomiska kriteriet så (om domstolen ställdes inför en situation där någon som ansvarar enligt detta kriterium vidtagit försiktighetsåtgärder som syftar till att förhindra personskador bland rika människor). Förmodligen skulle HO inte fäst något avseende vid att presumtiva skadelidande råkar vara bättre bemedlade, utan värderat den förväntade skadekostnaden på samma sätt som om det rört sig om vilken personkrets som helst. Detta vore moraliskt sympatiskt men det skulle samtidigt vara förvirrande. Enligt vilket culpakriterium hade fallet då bedömts? Det kan inte vara det ekonomiska kriteriet eftersom man inte räknat med de verkliga skadekostnaderna. Det kan inte vara ett utilitaristiskt culpakriterium eftersom man jämfört "kostnader". Och det kan inte vara en blandning av de två kriterierna eftersom en effektivitetskalkyl förutsätter att alla olägenheter uttrycks i samma enhet.s. 95

26.Vi har nu kommit fram till den sista av de punkter på vilka det ekonomiska kriteriet kan kritiseras -att värdet av omfördelning förbises. När det ekonomiska kriteriet tillämpas ser man enbart till de åtgärder som skadevållaren kan vidta för att förebygga att en olycka inträffar. Man är inte intresserad av de åtgärder som rättsordningen kan vidta när en olycka har inträffat. Detta är inte opitmalt ur effektivitetssynpunkt. Att försöka förmå presumtiva skadevållare att vidta kostnadseffektiva försiktighetsåtgärder är ett sätt att befrämja välstånd. Men det är inte det enda sättet. Culparegeln kan åstadkomma en ökning av det totala välståndet genom att göra skadevållaren skadeståndsskyldig även om vederbörande utformat sin verksamhet kostnadseffektivt. I vissa situationer ökas nämligen välståndet av att skadevållaren (istället för skadelidanden) drabbas av de kostnader som olyckan för med sig. I vissa situationer befrämjas välstånd av att rättsordningen flyttar över skadan från skadelidanden till skadevållaren. Detta kan förefalla märkligt. Att flytta över en summa pengar från en person till en annan person kan möjligen förändra deras totala lycka (om mottagaren är fattigare än givaren), men kan inte förändra deras totala välstånd. Skadevållarens och skadelidandens gemensamma rikedom är ju oförändrad. En sådan överföring kan dock vara välståndsbefrämjande därför att den har effekter för andra än de två inblandade parterna. Att skadevållaren görs ansvarig innebär ju att de som ägnar sig åt samma slags verksamhet kan räkna med att de står risken för att deras verksamhet skall orsaka den typ av skada som inträffat. Detta är givetvis negativt för presumtiva skadevållare. Samtidigt är det positivt för presumtiva skadelidande eftersom de kan räkna med att bli ersatta om motsvarande olycka drabbar dem. Till skillnad från situationen mellan skadevållaren och skadelidanden behöver det mellan presumtiva skadevållare och presumtiva skadelidande inte vara så att det positiva och det negativa tar ut varandra. De positiva effekterna för presumtiva skadelidande kan vara större än de negativa effekterna för presumtiva skadevållare. Detta är fallet om presumtiva skadelidande har större riskaversion än presumtiva skadevållare.s. 95

27.Anta att en person har möjlighet att välja mellan tre olika situationer (S1, S2 och S3) i vilka vederbörande är utsatt för risker med olika sannolikhet och olika allvarlighet men med samma väntevärde (V). Se nedanstående tabell.s. 96

28.R A Vs. 96