Hela artikeln

1.Innehåll 7s. 7

Det avtalsbara området - kommunal kompetens att sluts avtal 51

1.3.1 Det kommunala kärnområdet och frivillig kommunals. 7

2.verksamhet 51s. 7

3.3.2 Den kommunala kompetensen 54s. 7

4.3.2.1 Rättsliga begränsningar av den kommunalas. 7

5.kompetensen 55s. 7

6.3.2.2 Principer som ytterligare begränsar den kommunalas. 7

7.kompetensen 56s. 7

8.3.2.3 Kommunal outsourcing 59s. 7

9.3.3 Offentligt tillhandahållen service - lagstadgad skyldig] let med civil­s. 7

10.rättsliga inslag 65s. 7

11.3.4 Förhållandet mellan entreprenör och vårdtagare 69s. 7

Rättsverkningar till följd av kompetensöverskridande 7 5*5

1.4.1 Relationen mellan begreppen kompetens, behörighet )chs. 7

2.befogenhet 75s. 7

3.4.2 Kommunala organs och organföreträdares kompetens att fatta be­s. 7

4.slut och sluta avtal 77s. 7

5.4.2.1 Kommunala organ och deras beslutskompetens 77s. 7

6.4.2.2 Kommunal delegering av beslutanderätten 79s. 7

7.4.2.3 Delegering och fullmakt 81s. 7

8.4.3 Bundenhet till följd av ställningsfullmakt 82s. 7

9.4.4 Firmateckningsrätt - besluts- och representationskon petens 87s. 7

10.4.4.1 Beslutskompetens och representationskompetei s 87s. 7

11.4.4.2 Organföreträdares firmateckningsrätt 88s. 7

12.4.5 Återgång på grund av kommunala kompetensöverskri ianden 91s. 7

13.4.6 Civilrättsliga rättsverkningar till följd av kompetens­s. 7

14.överskridande 97s. 7

15.4.6.1 Överskridande av den materiella kompetensen -s. 7

16.avtalskompetensen 98s. 7

17.4.6.2 Överskridande av den personella kompetensen - besluts- ochs. 7

18.representationskompetens 105s. 7

19.4.7 Tidpunkten för parternas bundenhet vid avtalsslut 110s. 7

Ogiltighet och tvång avseende kommunens avtalsvillkor 117

1.5.1 Frågor om frivillighet och samtycke 117s. 7

2.5.2 Offentligrättsliga begränsningar av kommunens rätt att villkoras. 7

3.avtal 119 8 Innehålls. 7

4.5.2.1 Kommunal outsourcing 119s. 8

5.5.2.2 Avtal i samband med myndighetsutövning 120s. 8

6.5.2.3 Offentligrättslig ogiltighet enligt praxis 121s. 8

7.5.3 Civilrättsliga begränsningar av kommunens rätt att uppställas. 8

8.avtalsvillkor 127s. 8

9.5.4 Närings- eller marknadsrättsliga ogiltighetsregler 130s. 8

10.5.5 Avtalsjämkning 133s. 8

Möjligheterna att ensidigt ändra förutsättningarna för avtal 137

1.6.1 Normgivning och partsautonomi 137s. 8

2.6.2 Avtalsrättsliga principer om avtalsbundenhet och ändrades. 8

3.förutsättningar 138s. 8

4.6.2.1 Pacta sunt servanda 138s. 8

5.6.2.2 Ändrade förutsättningar och förutsättningsläran 139s. 8

6.6.2.3 Avtalsjämkning till följd av ändrade förutsättningar 143s. 8

7.6.3 Möjligheten till ensidiga ändringar från kommunens sida 146s. 8

8.6.3.1 Kan det allmänna genom avtal binda sin framtidas. 8

9.myndighetsutövning? 146s. 8

10.6.3.2 Ändring av beslut 148s. 8

11.6.3.3 Ensidig direkt avtalsändring från kommunens sida 150s. 8

12.6.4 Den kommunala normgivningsmakten 153s. 8

13.6.4.1 Normgivning i form av ändring av kommunala taxor 154s. 8

14.6.4.2 Normgivning till följd av införande av nya stadgor etc. 156s. 8

15.6.4.3 Normgivning enligt plan- och byggmonopolet 158s. 8

Avslutning 163

Käll- och litteraturförteckning 165

Sakregister 177

Förkortningar

1.ABL Aktiebolagslag (1975:1385). Omtryckt SFS 1993:150. AD Arbetsdomstolen, Arbetsdomstolens domar. ARN Allmänna reklamationsnämnden AVLKLag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsument­s. 9

2.förhållanden. AVLNLag (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare. AvtLLag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar pås. 9

3.förmögenhetsrättens område. Bet. Betänkande. BrB Brottsbalk given Stockholms slott den 21 december 1962. Ds Departementsstencil-serierna. FL Förvaltningslag (1986:223). FT Förvaltningsrättslig tidskrift. HD Högsta domstolen. HovR Hovrätten. HSLHälso- och sjukvårdslag (1982:763). Omtryckt SFSs. 9

4.1992:567. JBJordabalk given Stockholms slott den 17 december 1970.s. 9

5.Omtryckt SFS 1971:1209. JK Justitiekanslern. JO Justitieombudsmannen, JO:s ämbetsberättelse. JT Juridisk tidskrift vid Stockholms universitet. KammR Kammarrätten. KK Kunglig kungörelse. KL Kommunallag (1991:900). Omtryckt SFS 1998:1. KM Kunglig Majestät. KT Kommunal tidskrift. KU Konstitutionsutskottet. LOULag (1992:1528) om offentlig upphandling. Omtryckts. 9

6.SFS 1993:1468. 10 Förkortningar LSSLag (1993:387) om stöd och service till vissa ftmktions-s. 9

7.hindrade. LStLänsstyrelsen. LVMLag (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall. LVULag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård avs. 10

8.unga. MD Marknadsdomstolen, Marknadsdomstolens domar. MFL Marknadsföringslag (1995:450). NAT nordisk administrativt tidsskrift. NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning I. OL Ordningslag (1993:1617). PBL Plan- och bygglag (1987:10). Prop.Proposition. RB Rättegångsbalk given Särö den 18 juli 1942. RegR Regeringsrätten. RFRegeringsformen. Kungjord genom KK 1974:152.s. 10

9.Omtryckt SFS 1994:1483. RH Rättsfall från hovrätterna. RRKRättsfallsreferat från regeringsrätten och kammarrätterna. Rt Norskt Retstidene. RÅ Regeringsrättens årsbok. SekrL Sekretesslag (1980:100). Omtryckt SFS 1992:1474. SFS Svensk författningssamling. SJFL Skrifter utgivna av Juridiska Föreningen i Lund. SJFU Skrifter från Juridiska Fakulteten i Uppsala. SkL Skadeståndslag (1972:207). Omtryckt SFS 1975:404. SkolL Skollagen (1985:1100). Omtryckt SFS 1997:1212. SoL Socialtjänstlag (1980:620). Omtryckt SFS 1988:871. SoU Socialutskottet. SOU Statens offentliga utredningar. TF Tryckfrihetsförordningen (1949:105). TfRTidsskrift for rettsvitenskap. TR Tingsrätten. VALLag (1970:244) om allmänna vatten- och avlopps­s. 10

10.anläggningar. Omtryckt SFS 1976:842. VD Verkställande direktör. ÄFLÄldre förvaltningslag (1971:290).s. 10

1Inledning

Introduktion

1.Det är sedan lång tid tillbaka vanligt att dela in rättssystemet i offentlig rätt och privaträtt. Privaträtten bygger på individualistisk frihet och säkerhet och reglerar den privata omsättningen av varor och tjänster. Den offentliga rätten präglas av kollektivistisk ordning och effektivitet och bygger på en hierarki med myndigheter som med stöd i lag utfärdar ensidiga förvaltningsakter och fattar beslut i förhållande till medborgarna. Används avtalskonstruktioner på det offentligrättsliga området kan konflikter uppstå. Motsättningarna mellan regelverken bottnar bl.a. i konflikten mellan avtalsautonomin och det allmän­ nas ensidiga beslutsrätt i form av normgivningsrätt och möjligheter till myn­ dighetsutövning gentemot enskilda. När kommuner använder sig av avtalslösningar kan privaträttsliga intressen, avseende tillit och omsättningsintresset, komma i konflikt med kommuninvånarnas intressen.s. 1

2.Det ökade bruket av avtalslösningar har i vissa fall lett till en sammanflätning av offentlig rätt och privaträtt, som är både svåröverskådlig och svårbe­ dömd. När det allmänna agerar på det privaträttsliga området eller om en­ skilda utför offentligrättsliga uppgifter riskerar man således att hamna i ett rättsligt gränsland. Det råder inte bara oklarhet om kompetensen att sluta av­ tal utan även rättsverkningarna av i sig giltiga avtal kan i viktiga avseenden vara oklara. I takt med att samhället förändras påverkas dock även indel­ ningen av rättssystemet på så sätt att gränsdragningen mellan olika rättsom­ råden kan komma att ändras. Så kan till viss del sägas ha skett vad gäller grän­ sen mellan offentlig rätt och privaträtt bl.a. till följd av att det allmännas an­ vändande av avtal ökat.s. 1

3.Den traditionella utgångspunkten i Sverige far anses vara att på området för myndighetsutövning måste myndigheten hålla sig till de former som är föreskrivna för befogenheternas utövande. En myndighet far i dessa fall inte växla över till förhandlingar och överenskommelser om det föreskrivits att ett ensidigt beslut skall fattas. 12 Inlednings. 1

4.En utvecklingstendens som kunnat skönjas under ganska lång tid är att den offentliga rätten och samhällsekonomiska teorier om välfärdsstaten in­ tervenerat på det privaträttsliga området i form av skydd för svagare part, konsumentskydd etc. Samtidigt har avtalsrätten växt in i det offentligrättsligt reglerade området. Tidigare offentligrättsligt tillhandahålla verksamheter ombesörjs i allt större omfattning av enskilda entreprenörer och den kommu­ nala verksamheten delas ofta upp i resultatenheter som sinsemellan »köper» och »säljer» tjänster. Till följd av ett ökat konkurrens- och privatiseringstänkande inom den offentliga sektorn har ekonomiska intressen kommit att på­ verka det allmännas agerande mer än tidigare. Frågor om maktutövning, till­ godoseendet av samhälleliga intressen och målsättningar samt kompetensen att agera inom den offentliga sektorn har därmed till viss del kommit att på­ verkas av privaträttsliga regler. Utvecklingen har lett till förändringar som gör att det är svårt att dra en exakt gräns mellan de olika regelverken.s. 12

5.Problem kan dock uppstå eftersom det mellan författningsreglerad myn­ dighetsutövning och den civila verksamheten finns en gråzon mellan å ena si­ dan civilrättsliga avtal om myndigheters inköp av varor och beställning av tjänster, å andra sidan offentlig verksamhet där det inte finns några föreskrif­ ter och där man därmed inte med säkerhet vet vilka regler som skall vara till­ lämpliga på de avtal som träffas. En grundläggande fråga vad gäller de avtal som befinner sig i dessa gränsområden är vilka rättsskyddsmekanismer som finns för de offentliga organens enskilda motpart. De typiskt offentligrätts­ liga rättsskyddsmekanismerna i form av överklagande blir av föga praktiskt värde i de flesta fall för det allmännas motpart, eftersom dessa tar sikte på andra typer av situationer. Kan heller inte de avtalsrättsliga ogiltighetsreglerna användas mot offentliga organ när det gäller dessa »gråzonsavtal», blir resultatet att den enskilde motparten saknar tillgång till några meningsfulla rättsskyddsmekanismer.1s. 12

6.Att stat eller kommun använder sig av avtalskonstruktionen för att reglera ett mellanhavande med enskild kan ofta te sig praktiskt, men kan också leda till ett - medvetet eller omedvetet - åsidosättande av viktiga offentligrättsliga begränsningar. När ett avtal är för handen är den naturliga utgångspunkten att de avtalsrättsliga bestämmelserna dominerar, åtminstone i fråga om avtals ingående, avtalstolkning och bristande förutsättningar. En del avtal - avse­ ende rutinmässiga inköp, hyresavtal etc. - regleras också huvudsakligen av privaträttsliga regler. Men även om det formellt för sig om ett avtal, är dets. 12

7.Förhållandet mellan offentligrättsliga och privaträttsliga principer 13 emellertid inte säkert att det enbart är avtalsrättsliga regler som är tillämpliga. Avtal mellan myndigheter och enskilda kan ha större eller mindre förvaltningsrättsliga beröringspunkter. Frågor som uppstår är t.ex. vem som har kompetens att binda stat eller kommun samt vilka rättsverkningar som följer av ett kompetensöverskridande. Man måste också ta hänsyn till att det all­ männa som avtalspart har särskilda maktbefogenheter. Hit hör t.ex. dess be­ fogenhet att utöva tvång liksom möjlighet att ändra förutsättningarna för av­ tal genom lagstiftning, skatter, avgifter eller särskilda beslut av annat slag. Samtidigt påverkas det allmänna av en mängd skyldigheter och restriktioner som följer av det offentligrättsliga regelverket och bl.a. syftar till att värna grundläggande rättssäkerhetskrav, t.ex. regler om inflytande och insyn samt JO:s och JK: s tillsyn.s. 13

8.Detta inverkar såväl på utrymmet för att ingå avtal som på avtalens rätts­ verkningar och kan få till följd att ett avtal som mellan två enskilda parter skulle ha varit bindande, får andra rättsverkningar när ett offentligt organ är den enskildes motpart. Det kan också röra sig om en såsom avtal benämnd reglering mellan två offentligrättsliga subjekt.2s. 13

9.Gränserna kan ofta vara flytande huruvida det rör sig om ett rättsligt bin­ dande avtal eller om det i själva verket rör sig om en förvaltningsrättslig reg­ lering. Man kan därför tänka sig att det finns en glidande skala mellan avtal och myndighetsutövning, där avtal med mer eller mindre offentligrättsliga inslag måste bedömas enligt de offentligrättsliga regler som påverkar mellanhavandet.s. 13

Förhållandet mellan offentligrättsliga och

privaträttsliga principer

1.När det allmänna använder sig av avtalsformen för att reglera förhållandet till en enskild torde det i stor utsträckning vara »vanliga» civilrättsliga regler och principer som aktualiseras. En skillnad är dock att man i viss utsträckning tor­ de få ta hänsyn till det offentligrättsliga regler som kan tänkas ligga till grund för och påverka förhållandet i likhet med vad som t.ex. gäller utfyllning av av­ tal när en tvist uppstår. Med hjälp av tillämplig lag, analogier eller regler som 14 Inledning grundas på ändamålsöverväganden, besvaras normalt de frågor som avtals­ situationen inte förmår besvara, på grund av att den inte förutsågs eller av an­ nan anledning lämnades öppen vid avtalsslutet. Vid en utfyllning kan avtalet dels kompletteras med dispositiva rättsregler, dels korrigeras av tvingande regler.s. 13

2.Det allmänna kan i viss utsträckning sägas ha dubbla roller, då det ibland uppträder i skepnad av både avtalspart och myndighet. Om rollerna i något avseende inte går att hålla isär och det ena automatiskt inverkar på det andra så torde avtalet fa speciella rättsverkningar. Alla avtal som ingås mot bak­ grund av offentligrättsliga regler måste därför bedömas med hänsyn till de regler som ligger till grund för det aktuella avtalet.s. 14

3.Att det allmänna väljer att t.ex. ingå ett köpeavtal i stället för att utnyttja möjlighet till expropriation torde inte betyda att tolkningen skall göras på vä­ sentligen annat sätt än vid privaträttsliga avtal. I viss mån far det alltså anses finnas fog för att en myndighet som väljer avtalets form också far finna sig i att detta bedöms enligt huvudsakligen avtalsrättsliga principer.s. 14

4.Genomgående är dock att det måste göras en helhetsbedömning av de av­ tal som det allmänna ingår, där utfyllande regler i form av offentligrättsliga principer eller handelsbruk ofta kan komma att ha företräde framför en tolk­ ning av avtalsinnehållet. All tolkning kan i viss utsträckning sägas utgöra hel­ hetsbedömningar där olika element gör sig gällande med varierande styrka,3 men motsättningarna kan bli extra tydliga när även offentligrättsliga princi­ per måste beaktas. I det fall en offentligrättslig regel stadgar vad kommunen far eller inte far göra i ett visst fall torde det därför bli fråga om en utfyllning av ett avtal som lämnat den aktuella frågan öppen eller om det är oklart vad som egentligen avtalats. I de fall där en offentligrättslig regel ligger till grund för ett avtal, torde den bestämma gränsen eller utrymmet för vad som kan av­ talas.4 Det centrala blir vilka omständigheter som måste beaktas i det enskilda fallet - om vad det allmänna enligt offentligrättsliga regler, med bindande verkan, kan sluta avtal och vilka civilrättsliga rättsverkningar detta får.s. 14

5.Om avtalet inte kommer att fullgöras till följd av att de offentligrättsliga möjligheter till en sådan utfästelse saknas torde den enskilde kunna ha rätt till ersättning. I vart fall torde så vara fallet om den enskilde lagt ned stora sum­ mor eller i övrigt skulle få bära en orimligt stor börda i förhållande till det all­s. 14

6.Förhållandet mellan offentligrättsliga och privaträttsliga principer 15 männa.5 Skall avtal kunna användas som ett praktiskt redskap inom det förvaltningsrättsliga området och om parterna skall kunna inrätta sig efter dem, måste principen om avtalsbundenhet även gälla för det allmänna.6s. 15

7.Även i de situationer då inga uttryckliga bestämmelser reglerar ett förhål­ lande, ett avtal har t.ex. ingåtts på grundval av den kommunala kompetensen inom ramen för kommunens fria skön, måste man beakta de offentligrättsliga begränsningar som kan inverka. På grund av sammanflätningen mellan of­ fentlig rätt och privaträtt måste allmän domstol vid sin bedömning vara »öp­ pen» och även beakta de begränsningar som kan följa av det offentligrättsliga regelverket. Allmän domstol har vid bedömningen av avtal mellan det all­ männa och enskilda goda förutsättningar att göra en helhetsbedömning till följd av möjligheten att inom ramen för utfyllning eller allmänna tolkningsprinciper beakta offentligrättslig lagstiftning och offentligrättsliga principer.s. 15

8.Vid den allmänna domstolens prövning av avtalets rättsverkningar torde ett flertal offentligrättsliga omständigheter kunna läggas till grund för be­ dömningen. Först och främst torde en eventuell godtrosbedömning bli bero­ ende av de förvaltningsrättsliga kompetensregler som ligger till grund för av­ talet, t.ex. frågor om kompetens att ingå avtalet enligt den kommunala orga­ nisationen och frågor om ställningsfullmakt beaktas. När det gäller bedöm­ ningen av avtalets ogiltighet eller om kommunen gjorts sig skyldig till något rättsstridigt tvång vid avtalets ingående måste det beaktas om kommunen ut­ nyttjat sin maktposition genom att i avtalet uppställa ogiltiga villkor som motprestation för myndighetsutövning. Brott mot offentligrättsliga regler och principer torde leda till att ett avtalsvillkor bedöms vara oskäligt eller ogiltigt enligt avtalslagen. Slutligen kan ett avtals rättsverkningar behöva be­ dömas utifrån de regler som styr det allmännas normgivningsrätt. Beroende på situationen kan ett avtal grunda ersättningsanspråk gentemot det allmänna om förutsättningarna för ett avtal ändrats till följd av att det allmänna agerat i enlighet med sin normgivningsrätt. 16 Inlednings. 15

Bör dikotomin offentlig rätt och privat rätt

upprätthållas?

1.Utifrån regeringsformens kategorisering, avser uttrycket det allmänna i första hand stat och kommun samt de förvaltningsmyndigheter som företräder dessa offentligrättsliga subjekt.7 Enskilda däremot är individer, bolag, föreningar, stiftelser, samfälligheter m.fl. civilrättsliga subjekt. Aven enskild, som enligt 11:6 tredje stycket RF anförtros en förvaltningsuppgift, behåller sin privat­ rättsliga status. Vid uppgiftens utförande kan däremot hävdas att uppgiftsutföraren kan ses som en del av det allmänna i relation till medborgarna. Det innebär t.ex. att RF:s krav på saklighet och opartiskhet bör gälla för uppgiftsutföraren, trots att denne inte egentligen ses som en myndighet enligt reger­ ingsformens systematik.8s. 16

2.Enligt en strikt uppdelning mellan den offentliga sektorn (eller den statliga och kommunala organisationen) och den privata sektorn - utgör den offentliga sektorn är den sfär där det allmänna fattar beslut, avkunnar domar och där an­ dra åtgärder vidtas gentemot enskilda. Inom den privata sektorn utgörs aktö­ rerna i första hand av enskilda fysiska eller juridiska personer. Ett offentligrättsligt subjekt kan dock även handla civilrättsligt, genom köp och dylikt, men det faktum att man nu rör sig inom den privata sfären och att civilrätts­ liga bestämmelser skall tillämpas, medför inte att den offentliga parten upp­ hör att vara en del av det allmänna. Stat eller kommun som t.ex. äger en fast­ ighet kan emellertid ha samma ställning som en privat fysisk eller juridisk person. Det offentliga subjektet får i sådana fall anses uppträda som en en­ skild.9s. 16

3.Termerna privaträtt respektive offentlig rätt förutsätter alltså att det finns olika komplex av rättsregler. Den offentliga rätten anses bestå av regler om statens och kommunernas organisation, myndighetsförfarandet, statsorga­s. 16

4.Bör dikotomin offentlig rätt och privat rått upprätthållas? 17 nens befogenheter m.m. Den offentliga rätten omfattar med andra ord regler om de offentligrättsliga subjektens förhållande till medborgarna och inbör­ des. Under begreppet har brukat sammanföras statsrätt, förvaltningsrätt, folkrätt, finansrätt, straffrätt och processrätt. Den offentliga rätten kan i för­ hållande till den enskilde sägas vara vertikal och utgå från det allmänna, t.ex. för att tillgodose allmänna intressen, vilka kan medföra plikter för den en­ skilde. I regel har den enskilde i dessa fall möjlighet att överklaga ett beslut.s. 17

5.Privat- eller civilrätten behandlar i sin tur enskildas inbördes rättsförhållan­ den, med andra ord de enskilda aktörernas handlande, i första hand med var­ andra och företrädesvis inom den privata sektorn, utifrån civilrättsliga regler. Det utmärkande för privaträttsliga relationer är att de kan hävdas vara hori­ sontella och i första hand tillgodose de enskilda parternas egna intressen samt grunda rättigheter och krav mellan kontrahenterna.s. 17

6.Till följd av den sammanflätning mellan offentlig rätt och civilrätt som ägt rum under de senaste decennierna med privatiseringstänkande och en mer resultatinriktad förvaltning kan man emellertid fråga sig om det finns något egentligt skäl att upprätthålla dikotomin privaträtt och offentlig rätt. Civil­ rättsliga instrument som avtalskonstruktioner och skadeståndspåföljder före­ kommer sedan länge inom det förvaltningsrättsliga området. Avtal och över­ enskommelser mellan offentliga subjekt samt mellan dessa och enskilda är i själva verket viktiga medel för den offentliga verksamhetens bedrivande. Ci­ vilrättsliga konstruktioner och synsätt har genom den offentliga sektorns ex­ pansion, i synnerhet inom kommunal förvaltning, blivit av stor betydelse.s. 17

7.Som framgick ovan föreligger dock flera generella skillnader mellan en­ skild verksamhet och offentlig förvaltning. Förvaltningsorganen är t.ex. inom vissa förvaltningsgrenar utrustade med särskilda maktbefogenheter, som ger dem möjlighet att rikta ålägganden eller förbud mot enskilda, liksom att ge­ nomdriva beslut med hjälp av särskilda sanktioner och tvångsmedel. Hit hör det allmännas befogenhet att utöva tvång liksom dess möjligheter att ändra lagstiftning, skatter, avgifter eller särskilda beslut av annat slag. Den här typen av befogenheter har ingen motsvarighet inom den privata sektorn. Samtidigt påverkas det allmänna av en mängd skyldigheter och restriktioner, som följer av det offentligrättsliga regelverket och bl. a. syftar till att värna grundläggande rättssäkerhetskrav. Den offentliga förvaltningens verksamhet präglas alltså av en normbundenhet som inskränker förvaltningsorganens handlingsfrihet i be­ tydande grad. Särskilt väl märks detta inom områden, där förvaltningsverksamheten till sin innebörd uppvisar likheter med motsvarande enskild verk­ samhet. De offentliga förvaltningsorganen regleras således i högre utsträck­ 18 Inledning ning av bestämmelser och rättsprinciper, än vad som är fallet för en enskild företagare och dennes avtal med leverantörer, anställda eller kunder.10s. 17

8.Den traditionella avtalsrätten utgör genom privatautonomin en av de vik­ tigaste hörnstenarna i marknadsekonomin och parterna på marknaden har genom avtalet givits en möjlighet att själva reglera sina mellanhavanden och de former och normer som skall gälla för avtalsförhållandet. Kärnområdet för och funktionen hos avtalen utgörs av omsättningsintresset och avtalet ses som ett instrument för resursallokering. Det har med andra ord en ekonomisk funktion i det marknadsekonomiska systemet genom utbytet av nyttigheter och olika dispositioner av egendomsresurser.s. 18

9.Avtalet skiljer sig från den offentliga rättens ensidiga beslut och myndig­ hetsutövning genom att det dels rör sig om en frivillig bundenhet, där avtalets bindande kraft grundas på parternas samtycke och som i sig innebär att avtalet skall fullgöras enligt sitt innehåll, dels är avsett att reglera transaktioner som det allmänna vanligtvis inte ägnar sig åt inom ramen för sin myndighetsutöv­ ning. Har ett bindande avtal ingåtts skall parterna kunna förlita sig på att det förblir gällande och att ingen av parterna ensidigt kan förändra avtalsvillkoren eller utan gottgörelse kan dra sig ur ett avtalsförhållande.s. 18

10.När det allmänna ingår avtal, antingen med varandra eller med privatper­ soner befinner man sig utanför det »kärnområde» för vilket avtalet är tänkt att vara styrmedlet för de rättsliga förhållandenas utformning. Det kan vid dessa tillfällen vara andra syften, än rent affärsmässiga, som dikterar avtalsförhål­ landet. När offentlig verksamhet privatiseras eller det allmänna i andra fall in­ går avtal måste förhållandet bedömas enligt såväl offentligrättsliga som avtalsrättsliga regler. Även vid det allmännas avtalsslutande måste huvudregeln anses vara att en bundenhet uppstått mellan parterna som medför civilrätts­ liga verkningar om t. ex. ett kommunalt beslut om att ingå ett avtal upphävs vid en laglighetsprövning.s. 18

11.När man inte rör sig inom de otvetydiga kärnområdena kan det i vissa fall vara besvärligt att avgöra om en regel eller en företeelse är att hänföra till den offentligrättsliga eller den privaträttsliga sfären. Även om det är svårt att dra en skarp gräns mellan den offentliga och den privata rätten kan den ändå ha en positivrättslig betydelse och ett visst värde som hjälpmedel för att över­ blicka regelsystemet.11 Faktum är generellt sett finns en skillnad i den offent­ liga och den privata rättens funktion och att uttrycken därför är användbara,s. 18

12.Offentligrättsliga avtal 19 inte minst för att namnge och beskriva parterna och regelverken.12 Men, även om tankarna automatiskt går i en viss riktning om man säger offentlig rätt el­ ler privaträtt så är termerna, när man rör sig i gränslandet, i sig rätt så inne­ hållslösa. Endast om man ser till en specifik situation kan man fylla dessa med ett innehåll som visar vad som i just det fallet hänför sig till offentligrättsliga respektive privaträttsliga inslag.13s. 19

13.Vid en bedömning av avtalsförhållandena blir det därför viktigt att analy­ sera vilken funktion de olika regler som påverkar förhållandet har. Medan det offentligrättsliga regelverket utmärks av ensidig maktutövning för att tillgo­ dose samhällets bästa, bygger avtalsrätten på att olika rättssubjekt i den eko­ nomiska omsättningens intresse relativt fritt har möjlighet att ingå avtal med varandra och dessutom kan förlita sig på motpartens vilja att prestera enligt avtalet. Dessa utgångspunkter blir sedan avgörande för bedömningen av vilka offentligrättsliga skyddsprinciper och begränsande regler respektive avtalsrättsliga regler som påverkar möjligheterna att sluta avtal och avtalets rätts­ verkningar.s. 19

Offentligrättsliga avtal

1.Det har länge diskuterats om s.k. offentligrättsliga avtal bör ingå som en sär­ skild avtalsrättslig form av offentligrättsligt handlande i en systematisering av de olika typerna av offentligrättsligt agerande. Rättsfiguren förekommer i både angloamerikansk och kontinental rätt, men har inte i dessa länder någon gemensam innebörd. Utmärkande för de offentligrättsliga avtalen är att de skulle skilja sig från de civilrättsliga avtal som det allmänna ingår i olika situ­ ationer genom att de till följd av det offentligrättsliga inslaget skulle fa speci­ ella rättsverkningar.14s. 19

2.I Finland använder man sig sålunda till viss del av indelningen i offentlig­ rättsliga avtal och privaträttsliga avtal. Skälet till detta är sedan länge att s.k. förvaltningstvistemål, d.v.s. tvister som gäller offentligrättslig betalningsskyl­ dighet eller någon annan skyldighet som har sin grund i ett offentligrättsligt rättsförhållande, till sin art är sådan att de skall behandlas av förvaltnings­ 20 Inledning domstol, 69 § den finska förvaltningsprocesslagen (586/96). Det har därför ansetts vara viktigt att klassificera avtal som antingen privaträttsliga eller of­ fentligrättsliga. Även om Finlands rättsordning inte erkänner avtalsformen några speciella egenskaper så använder man ändå benämningen offentlig­ rättsliga avtal när man talar om icke rent privaträttsliga avtal. Om avtalet är privaträttsligt har endast allmän domstol kompetens att pröva tvisten.15s. 19

3.Finns det någon förutsättning för att, såsom i Finland, i svensk rätt an­ vända sig av termen offentligrättsliga avtal för att avgöra om en tvist skall av­ göras i allmän domstol, specialdomstol eller i förvaltningsdomstol?16 Enligt 10:17 första stycket RB är allmän domstol inte behörig att pröva tvist som skall prövas av annan domstol eller genom annat förfarande. Det avgörande för tolkningen av regeln har ansetts vara innebörden av det författningsbemyndigande på vilket myndighet grundat sin beslutanderätt och inte tviste­ frågans art. Tvister vid avtal mellan enskilda och det allmänna skall därför - om inte stadgande om avtalets ingående föreligger enligt författning och det dessutom stadgas att eventuella tvister skall avgöras av förvaltningsdomstol - prövas av allmän domstol.17 Det torde därför generellt vara så att interna för­ valtnings- eller kommunalrättsliga beslut, t.ex. kompetensöverskridande vid beslut att ingå avtal, prövas i förvaltningsdomstol, medan de externa effek­ terna, d.v.s. förhållandet till motparten, prövas av allmän domstol.s. 20

4.Frågan om den här typen av situationer utgör offentligrättsligt reglerade förhållanden eller om de grundar civilrättsliga relationer och i vilken instans frågor med anknytning till relationen skall prövas är, i likhet med frågan om det i vissa situationer över huvud taget går att föra talan eller om ett beslut kan överklagas, av mycket stort principiellt intresse.18 Lagstiftaren har genom in­s. 20

5.Offentligrättsliga avtal 21s. 21

6.förandet av 22 a § FL försökt lösa vissa forumfrågor. Bestämmelsen har bl.a.s. 21

7.till syfte att precisera gränsdragningen mellan allmän domstol och förvalt­s. 21

8.ningsdomstol och har till viss del föranletts av den rätt till domstolsprövnings. 21

9.av tvister om civila rättigheter som följer av artikel 6 i Europakonventionen.s. 21

10.Lagstiftaren vill med bestämmelsen undvika situationer där varken allmäns. 21

11.domstol eller förvaltningsdomstol anser sig vara behörig att pröva en fråga.s. 21

12.Enligt bestämmelsen skall förvaltningsbeslut överklagas hos allmän förvalt­s. 21

13.ningsdomstol om inte annat är föreskrivet.19 Något processrättsligt arguments. 21

14.för att använda termen offentligrättsliga avtal finns dock inte.s. 21

15.Vad gäller begreppet torde det som en utgångspunkt också vara viktigt atts. 21

16.ifrågasätta nyttan av att använda detta, i stället för att fråga sig om den härs. 21

17.typen av avtal finns eller inte, vilket helt och hållet är beroende av vad mans. 21

18.lägger in i begreppet. Att försöka lösa eventuella problem genom att införa ens. 21

19.speciell typ av avtal, det s.k. offentligrättsliga avtalet, som ett kriterium för atts. 21

20.bestämma ett avtals rättsverkningar är inte en framkomlig väg. Ett sådant för­s. 21

21.farande är olämpligt eftersom det är mycket skiftande typer av avtal som ingåss. 21

22.mellan det allmänna och enskilda.20 Däremot kan man dock tänka sig att ter­s. 21

23.men faktiskt används på ett avtalsförhållande där offentligrättsliga principers. 21

24.blir av betydelse för bedömningen.s. 21

25.Eventuellt skulle man i sådana fall kunna använda begreppet på det avtals­s. 21

26.förhållande som reglerar överlämnande av förvaltningsuppgift enligt 11:6s. 21

27.tredje stycket RF, vården av kommunal angelägenhet enligt 3 kap. 16 § kom­s. 21

28.munallagen (1991:900), KL, eller utförande av kommuns uppgifter inom so­s. 21

29.cialtjänsten enligt 4 § tredje stycket socialtjänstlagen (1980:620), SoL, etc.s. 21

30.Terminologin skulle här kunna fylla ett syfte i och med att avtalet kommers. 21

31.att röra en offentligrättsligt reglerad företeelse, där man måste se till offent­s. 21

32.ligrättsliga regler och principer vid en bedömning. Även om inte några pås. 21

33.förhand bestämda rättsverkningar kan knytas till begreppet i samtliga fall därs. 21

34.ett avtal har offentligrättsliga inslag, kan det ändå finnas vissa praktiska skäls. 21

35.att använda sig av begreppet. Termen kan därför vara praktisk att använda förs. 21

36.att särskilja den här typen av avtal från privaträttsliga dito, d.v.s. en påmin­s. 21

37.nelse om att det allmänna är avtalspart, och att man vid en rättslig bedömnings. 21

38.inte uteslutande kan använda sig av privaträttsliga regler. Begreppet måstes. 21

39.dock användas med försiktighet och är troligen inte adekvat i samtliga fall därs. 21

40.det allmänna är avtalspart, eftersom det finns en glidande skala där vissa avtal 22 Inledning innehåller stora offentligrättsliga inslag medan andra skall bedömas enbart enligt civilrättsliga regler. Begreppet offentligrättsligt avtal besvarar således inte i sig några rättsfrå­ gor. Oavsett om man väljer att klassificera ett avtal som offentligrättsligt eller inte, måste man vid en bedömning se till vilka regler och principer - såväl of­ fentligrättsliga som privaträttsliga - som föreligger i en viss situation och ana­ lysera förhållandena i det specifika avtalet.21s. 21

Systematiseringar och avtal inom offentlig

förvaltning

1.När det allmänna ägnar sig åt civilrättslig verksamhet intar det en särställning som inte automatiskt kan jämföras med en privat organisations. Man kan hel­ ler inte utan vidare placera in en verksamhet som det allmänna överlåtit åt en­ skild att utföra i antingen ett offentligrättsligt eller privaträttsligt perspektiv. Vi befinner oss här i gråzonen mellan offentlig rätt och privaträtt. Eftersom avtal som det allmänna ingår i vissa väsentliga avseenden kan skilja sig från avtal som ingås mellan enskilda, måste som berördes ovan hänsyn tas till de offentligrättsliga inslagen i avtalet. För att underlätta en sådan bedömning har flera författare i nordisk doktrin försökt kategorisera olika typer av avtal och vilka regler och principer som blir av betydelse vid en bedömning av dessa. Frågan är dock om en sådan uppdelningen är möjlig att göra för de av­ tal som ingås på det kommunala området och om den över huvud taget är re­ levant. I grova drag kan man dock säga att samspelet mellan de offentliga och de privata regelverken, i vart fall på det kommunala området, bl. a. kommer till uttryck på följande sätt:22 a) Offentliga myndigheter agerar på samma sätt som privata verksamheter— t.ex. genom att erbjuda servicetjänster på marknadsmässiga villkor i konkurrens med enskilda. b) Enskilda agerar som offentliga myndigheter - t.ex. genom att utföra olika förvaltningsuppgifter som lagts ut på entreprenad.s. 22

2.Systematiseringar och avtal inom offentligf örvaltning 23 c) Därutöver finns en mängd olika specialfall där »privaträttsliga verktyg»,s. 23

3.t.ex. avtal och ersättning, används som alternativ eller supplement till of­s. 23

4.fentligrättsliga regleringar.s. 23

2Offentligrättsliga principer av

betydelse vid avtalsslut

Myndighetsutövning

Begreppet myndighetsutövning

1.Termen myndighetsutövning förekommer vid såväl ärendehandläggning som faktiskt handlande där en myndighet ensidigt och med bindande verkan bestämmer något i förhållande till enskild.23 I FL ställs särskilda krav på handläggningen av ärenden som avser myndighetsutövning.24 Om man närmare försöker definiera begreppet myndighetsutövning så innebar detta enligt 3 § äldre förvaltningslagen (1971:290), AFL, »utövning av befogenhet att för enskild bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, dis­ ciplinpåföljd, avskedande eller annat jämförbart förhållande». Närmare de­ finition gavs i förarbetena25 där det bl.a. anfördes att det karakteristiska för myndighetsutövning är att det allmänna använder sina maktbefogenheter i förhållande till medborgarna genom att fatta ensidiga beslut. Befogenheterna skall ha stöd i offentligrättsliga regler eller principer, vilka inte är av rent in­ tern natur utan avser att reglera förhållandet mellan myndigheterna och med­ borgarna, och bestämmandet skall föra med sig vissa direkta eller indirekta rättsverkningar av positiv eller negativ innebörd för den enskilde och vara 26 Offentligrättsliga principer av betydelse vid avtalsslut bindande för denne. Det kan alltså vara fråga om ett för den enskilde betung­ ande beslut, om skyldigheter eller om något ingrepp i den enskildes person­ liga frihet eller egendom, men också gynnande beslut, såsom tillståndsgivning och beviljande av sociala förmåner m.m. Om den enskilde inte rättar sig efter beslutet föreligger möjlighet för det allmänna - om det inte rör sig om t.ex. avslag på begäran om förmån - att rikta tvångsmedel av något slag mot denne. Den enskilde kan alltså sägas befinna sig i en beroendeställning. Det far också anses vara utmärkande för myndighetsutövning att bestämmelser om beslut till enskilds nackdel ofta, om än inte alltid, kompletteras av över­ klagandemöjligheter. Som myndighetsutövning räknas även handlingar som kan ha mer indirekt rättsverkan mot enskild, t.ex. registreringsärende, upp­ lysning som kan uppfattas som bindande besked etc.s. 2

2.Möjligheten att ensidigt fatta beslut kan sägas vara ett framträdande drag för den offentliga förvaltningen. På det privaträttsliga området är den ensi­ diga rätten att fatta beslut ofta utesluten i samspelet mellan enskilda. Undan­ tag gäller dock t.ex. i arbetsgivarförhållanden, som i och för sig grundar sig på ett avtal, och i förmynderskapsfrågor. Det är alltså inte bara så att det all­ männa kan fatta ensidiga beslut i större utsträckning än vad enskilda kan göra - det ensidiga beslutsfattandet och den ensidiga maktutövningen kan, tradi­ tionellt sett, på vissa områden faktiskt sägas vara det naturliga och utmär­ kande för det allmänna i relationen till medborgarna. Detta gäller t.ex. beslut som gäller allmän ordning och säkerhet eller byggnads- eller hälsoskyddskontroll, där det allmänna utmärks av ensidig maktanvändning.26 Det allmänna kan i dessa fall sägas ha ett tvångsmonopol.s. 26

3.Myndighetsutövning är med stöd av lag möjlig att delegera till enskilda subjekt, även om utrymmet att ingå avtal inom det lagreglerade området, så­ som vid t.ex. skattefrågor, tillstånd, socialförsäkringar och andra sociala bi­ dragsformer, är begränsade och i flera fall uteslutna.27111:6 tredje stycket RF avgränsar termen myndighetsutövning de fall i vilka det krävs lagstöd för det allmännas befogenhet att överlämna förvaltningsuppgifter som innefattar be­ slutsfattande verksamhet till enskilda rättssubjekt.28s. 26

4.Myndighetsutövning 27s. 27

5.Inom straffrätten används begreppet myndighetsutövning för att be­ stämma det straffbara området för brotten tjänstefel och grovt tjänstefel en­ ligt 20:1 BrB.291 3 kap. skadeståndslagen (1972:207), SkL, aktualiseras be­ greppet myndighetsutövning vid de särskilda reglerna om det allmännas skadeståndsansvar. Eftersom man talar om skada vid myndighetsutövning räcker det att den skadegörande handlingen står i visst samband med åtgärd som innebär myndighetsutövning. Att ett avtalsförhållande föreligger mellan det allmänna och den skadelidande anses inte i sig utesluta en tillämpning av bestämmelsen, om det allmänna begår ett fel eller någon försummelse vid myndighetsutövning i anslutning till ärendet.30 Anledningen till att den ska­ delidandes ersättningsmöjligheter anses särskilt angelägna just vid felaktig myndighetsutövning är enligt motiven att den enskilde intar en beroende­ ställning till följd av samhällets maktbefogenheter gentemot medborgarna.31s. 27

6.Medan termen myndighetsutövning enligt förvaltningslagens definition är formell, tolkas begreppet straff- och skadeståndsrättsligt mer funktionellt. Oavsett var gränsen för myndighetsområdet dras blir fastställandet av om det är fråga om myndighetsutövning i sig avgörande för om reglerna om det all­ männas skadestånds- och tjänsteansvar samt JO:s och JK:s tillsyn är tillämp­ liga.32s. 27

7.Utifrån det ovanstående kan konstateras att det är fråga om myndighets­ utövning endast när det aktuella ärendet regleras av offentligrättsliga stadganden och att ärenden som avgörs genom att det allmänna i sin egenskap av privaträttssubjekt träffar avtal eller andra överenskommelser med enskilda därför inte omfattas av begreppet. Om ett avtal slutits anses nämligen den en­ skildes rätt vara skyddad av civilrättsliga bestämmelser och genom möjlighe­ terna att väcka talan vid allmän domstol. Genom orden »bestämma om» i ÄFL:s definition markeras att man med myndighetsutövning avsåg ärenden där saken avgörs ensidigt och mynnar ut i bindande beslut av myndighet, inte genom avtal.33 Detta gäller oavsett om lagstöd för att ingå avtalet finns, såtill­ vida bestämmelserna reglerar ett privaträttsligt förhållande. Även om tilllämpning av avtal inte är att anse som myndighetsutövning kan dock själva rätten att träffa avtal vara reglerad i författning på ett sådant sätt att ett felak­ tigt förfarande från det allmännas sida kan vara att bedöma som oriktig myn­ 28 Offentligrättsliga principer av betydelse vid avtalsslut dighetsutövning. Det måste dock röra sig om sådana bestämmelser som rör det allmännas rätt att ingå avtal på ett visst område och inte om det allmännas företrädare överskrider sådana inskränkningar i avtalsfriheten som även gäller för privaträttsliga subjekt. På så sätt skulle det kunna röra sig om oriktig myn­ dighetsutövning om det i ett avtal krävs längre gående förpliktelser än vad som kunnat uppnås enligt den lagstiftning som ligger till grund för den aktu­ ella relationen.34s. 27

8.Enligt Ragnemalm framträder förankringen i offentligrättsliga normer till­ sammans med omständigheten att den enskildes personliga eller ekonomiska situation i väsentlig mån påverkas av verksamheten, som det avgörande kri­ teriet för myndighetsutövning. Han instämmer i uppfattningen att beslut, som fattas under tillämpning av ett avtal, faller utanför begreppet myndig­ hetsutövning, men framhåller dessutom att »kravet på ’ensidighet’ innebär, att ej heller beslut om ingående av avtal utgör myndighetsutövning, utan här gäller civilrättens regler».35 På civilrätten baserade beslut om ingående eller till— lämpning av avtal och offentligrättsligt grundade beslut, som inte berör enskild eller i och för sig riktas mot enskild men saknar klart påvisbar betydelse för denne, faller alltså utanför begreppet.36s. 28

9.Ärenden som rör det allmännas upphandling, affärsverksamhet, egendomsförvaltning och andra privaträttsligt reglerade mellanhavanden berörss. 28

10.Myndighetsutövning 29 således inte av de regler i FL som bara är avsedda att gälla myndighetsutöv­ ning.37 Däremot har reglerna om jäv ansetts kunna aktualiseras.38s. 29

11.En annan intressant fråga är vad som krävs för att ett formellt bindande myndig-s. 29

12.hetsbeslut skall föreligga. Bakgrunden är att Skogsvårdsstyrelsen i Stockholm ochs. 29

13.Uppsala län hade utrett förutsättningarna för att förbättra vägnätet för skogsbru­s. 29

14.ket. Skogsvårdsstyrelsen hade vidare tagit kontakt med berörda fastighetsägares. 29

15.och efter en tid skickat ut en blankett om beviljande av statsbidrag. Blankettens. 29

16.hade lydelsen »kommer att BEVILJA STATSBIDRAG FÖR OVANSTÅ­s. 29

17.ENDE VÄGFÖRETAG ENLIGT FÖLJANDE». Genom en ändring i förord­s. 29

18.ningen om statligt bidrag till skogsstöd ändrades emellertid förutsättningarna sås. 29

19.det inte längre fanns något stöd för att betala ut bidragen. Fastighetsägarna över­s. 29

20.klagade och hävdade att de fått ett bindande förvaltningsrättsligt beslut som vars. 29

21.gynnande och därför inte kunde ändras av myndigheten. Frågan är alltså om ens. 29

22.myndighet som genom sitt agerande ger den enskilde en ganska klar och positivs. 29

23.uppfattning blir bunden av sitt agerande, d.v.s. om en enskilds välgrundade upp­s. 29

24.fattning kan »skapa» ett myndighetsbeslut. Enligt såväl tingsrätt som hovrätt fårs. 29

25.Skogsvårdsstyrelsen anses ha ansvaret för innehållet i beslutet och därmed ocksås. 29

26.för eventuella felaktigheter eller otydligheter i detta. I det aktuella fallet innehölls. 29

27.inte blankettens ordalydelse någon reservation för att beslutet skulle komma atts. 29

28.omprövas och ändras till ett avslag och fastighetsägarna ansågs därför ha rätt tills. 29

29.det utfästa statsbidraget.39s. 29

Myndighetsutövning och privaträttsligt handlande

inom kommuner

1.Funktionellt skiljer man inom kommuner mellan myndighetsutövning, andra offentliga förvaltningsuppgifter samt kommuns agerande som juridisk person 30 Offentligrättsligaprinciper av betydelse vid avtalsslut i privaträttsligt handlande.40 Vad gäller kommunal myndighetsutövning så anses sådan förekomma främst i nämndernas verksamhet på det specialreglerade området, t.ex. vid beslut om uttagande av kommunala avgifter som har stöd i speciallagstiftning. Sådana beslut är t.ex. avgifter som tas ut med stöd av 35 § SoL, beslut om tilldelning av förskoleplats enligt skollagen (1985:1100), SkolL, beslut om tilldelning av äldreomsorgsplats enligt SoL eller beslut om tvångsvård enligt lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall, LVM, och lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, LVU.41 Vidare är beslut om beviljande av bygglov eller beslut som rör detaljplanering­ en typiska exempel på myndighetsutövning inom ramen för plan- och bygglagstiftningen. Avtal om att utföra kommuns enligt speciallagstiftning ålagda uppgifter kan dock förekomma, men om dessa rör uppgift som innefattar myndighetsutövning, måste ett sådant överlämnande ha lagstöd, se t.ex. 4 § tredje stycket SoL. Vid handläggningen av kommunala ärenden som innefat­ tar myndighetsutövning skall de förfaranderegler som gäller enligt FL tilläm­ pas i de flesta fall.42s. 29

2.I kommunal verksamhet, som bedrivs med stöd endast av den allmänna regeln om den kommunala kompetensen enligt 2:1 KL, anses avsaknad av detaljerade författningstexter utgöra ett hinder för att betrakta verksamheten som myndighetsutövning.43 Beslut som fattas med stöd av 2:1 KL eller med stöd av offentliga normer som utgår från bestämmelsen, anses därför mera sällan innebära myndighetsutövning i lagens mening. Gränsdragningen är svår och frågan har prövats av domstol i flera fall, bl.a. vad gäller kommunala ledamöters straffrättsliga ansvar.44 Även JO har vid några tillfällen gjort utta­ landen om innebörden av begreppet myndighetsutövning inom kommunals. 30

3.Myndighetsutövning 31 förvaltning.45 Om inte någon särskild ordning föreskrivits avseende utföran­ det av kommunal angelägenhet, far denna överlåtas till enskild enligt 3:16 KL. I likhet med 11:6 tredje stycket RF får myndighetsutövning endast över­ lämnas med stöd av lag. Utrymmet för att genom avtal överlämna genomför­ andet av kommunal uppgift kan med utgångspunkt i 3:16 KL uppfattas som ganska stort, då lagstöd för överlämnande inte krävs då verksamhet som be­ drivs med stöd av 2:1 KL inte anses utgöra myndighetsutövning.s. 31

4.Verksamhet som inte direkt är att hänföra till myndighetsutövning, utgörs främst av affärsverksamhet och egendomsförvaltning. Det är också på dessa områden vi återfinner de kommunala bolagen. Även inom ramen för affärs­ verksamhet kan det dock i vissa fall vara fråga om myndighetsutövning. Detta gäller främst vid uttagande av avgifter enligt fastställd taxa när det föreligger en monopolställning där kommunmedlem på grund av författning är tvungen att ta ett kommunalt bolags tjänster i anspråk. Skulle inte något författningsstöd ligga till grund för fastställandet av taxa, utgör avgiftsuttaget inte myn­ dighetsutövning, även om det faktiskt skulle föreligga en monopolsituation.46s. 31

5.Man skulle generellt kunna tänka sig att gränsen mellan offentligrättsliga och privaträttsliga regler, i form av beslut eller möjligheten till avtalsreglering, skulle kunna dras vid myndighetsutövning. Endast om ett förhållande inte skulle vara att anse som myndighetsutövning så skulle det utan stöd av lag vara möjligt att reglera genom avtal. Även om man finner att det inte rör sig om myndighetsutövning så kan dock andra offentligrättsliga hänsyn behöva tas. Myndighetsutövning är nämligen bara ett första kriterium för vad som utgör offentlig förvaltning, och kan dessutom variera mellan olika områden. Det finns som tidigare nämnts även andra principer som är utmärkande för det offentligrättsliga regelverket och som kan inverka på ett avtalsförhållande. Även dessa är stor betydelse för tolkningen av det allmännas avtal.s. 31

Skadeståndsansvar till följd av felaktiga uppgifter

eller råd

1.Stat och kommun kan numer i enlighet med de regler som införts i 3:3 SkL komma att bli ersättningsskyldig för ren förmögenhetsskada även i fall då skada 32 Offentligrättsliga principer av betydelse vid avtalsslut inte, som enligt huvudregeln, vållats vid myndighetsutövning.47 Det utvidga­ de ansvaret avser skada som någon lidit därför att en myndighet genom fel eller försummelse lämnat felaktiga uppgifter eller råd\ ansvaret förutsätter att det med hänsyn till omständigheterna finns särskilda skäl. Hit hör bl. a. att den som lider skada haft anledning att förlita sigp å informationen. Vid bedömning­ en av om särskilda skäl föreligger föreslås att upplysningarnas eller rådens art, deras samband med myndighetens verksamhetsområde och omständigheterna när de lämnats särskilt skall beaktas.48s. 31

2.Här kan för övrigt erinras om att en tjänsteman personligen endast kan bli ersättningsskyldig för uppkommen skada om det föreligger »synnerliga skäl» enligt regeln i 4:1 SkL.s. 32

3.Ett exempel på när ersättning kan komma att utgå är situationen att någon köpt en fastighet under inflytande av de (felaktiga) uppgifter om gällande planbestämmelser som denne på förfrågan erhållit från en tjänsteman i t.ex. byggnadsnämnden. Vad gäller kommuns ansvar för utfästelser av stadsplanearkitekt kan därför nämnas följande fall.s. 32

4.Innan ett par köpte fastighet tog de kontakt med stadsarkitekten i Lunds kommuns. 32

5.vilken upplyste dem om att en ny väg skulle byggas i området och om eventuellas. 32

6.nybyggen. Han nämnde dock ingenting om att Banverket presenterat en utred­s. 32

7.ning angående en möjlig lokalisering av en riksbangård omkring 800 meter fråns. 32

8.fastigheten. När makarna senare fick kännedom om planerna drog de sig ur fas­s. 32

9.tighetsköpet och stämdes därför på skadestånd av säljarna eftersom fastighetens. 32

10.kom att säljas till ett pris som var över 500 000 kr lägre än den först avtalade kö­s. 32

11.peskillingen.s. 32

12.Makarna ålades av domstol att erlägga 572 000 kr till säljarna. Paret stämde dås. 32

13.kommunen och yrkade skadestånd på drygt en miljon kronor då de ansåg att kom­s. 32

14.munen underlåtit att lämna uppgift om det planerade bangårdsprojektet, och atts. 32

15.kommunen därför gjort sig skyldig till skadeståndsgrundande försumlighet vids. 32

16.myndighetsutövning.s. 32

17.TR fann att stadsplanearkitektens underlåtenhet att upplysa om bangårdspla-s. 32

18.nerna inte skett vid myndighetsutövning eftersom det inte rörde sig om ett besluts. 32

19.och att ersättning därför inte kunde utgå. HovR fastställde TR:s dom. HD fast­s. 32

20.ställde i NJA 1999 s. 291 underinstansernas domar och konstaterade att de ersätt­s. 32

21.ningsregler som sedan 1 januari 1999 finns i 3:3 SkL avseende kommuners ansvars. 32

22.Myndighetsutövning 33s. 33

23.på grund av felaktiga upplysningar inte var tillämpliga, eftersom skadefallet inträf­s. 33

24.fadeföre dess ikraftträdande och att förarbetena var mycket tydliga vad gällde att po­s. 33

25.ängtera att regeln endast skulle omfatta situationer inträffade efter dess ikraftträ­s. 33

26.dande. Inte heller kunde det konstareas ha förelegat något avtalsförhållande ellers. 33

27.därmed jämförligt förhållande mellan parterna som gjorde att någon rätt till ska­s. 33

28.destånd förelåg. En nyligen uppkommen företeelse som kan leda till att ersättning kan kom­ ma att utgå till enskilda är de kvalitetsgarantier som börjat användas av Stock­ holm stad. Syftet med garantiutfästelsen är att ta fram tydliga åtaganden gen­ temot de som brukar stadens tjänster. Användandet av garantier kan dock tänkas leda till såväl kontrakts- som skadeståndsrättsligt grundade krav. I en­ lighet med det ovan nämnda kan således garantier som inte infrias i vissa fall gå att likställa med sådana felaktiga upplysningar om offentlig verksamhet som medför ersättningsanspråk enligt 3:3 SkL.49 Rör det sig om verksamhe­ ter av mera privaträttslig natur kan å andra sidan ersättning komma att utgå enligt vad som gäller åtaganden och garantier av mera avtalsliknande karak­ tär. Som exempel kan nämnas följande fall där skadeståndsskyldighet har an­ setts föreligga för en kommun trots att någon uttrycklig garanti inte lämnats.s. 33

29.En kommun hade i NJA 1987 s. 710 upplåtit en träningslokal till en musikgrupps. 33

30.samt även anvisat en lokal där för ändamålet behövlig utrustning kunde förvaras.s. 33

31.Rätten fann kommunen vara skadeståndsskyldig när i lokalen kvarlämnat materials. 33

32.stulits, trots att kommunen inte hade lämnat någon form av garanti. Kommunenss. 33

33.företrädare hade emellertid - i samband med att nycklarna till lokalen lämnades -s. 33

34.på direkt fråga uppgivit att förvaringslokalen var larmad. Upplysningen om larm­s. 33

35.anordningen befanns dessutom ha varit av avgörande betydelse för gruppens be­s. 33

36.slut att lämna utrustningen. Upplysningen hade dessutom lämnats på ett sätt soms. 33

37.innefattade vårdslöshet från kommunens sida eftersom larmet saknades. Av in­s. 33

38.tresse är emellertid HD:s sätt att närma sig frågan om vilken relation som förelågs. 33

39.mellan kommunen och den skadelidande. Det konstateras att det var fråga om ens. 33

40.lokalupplåtelse, och att skadeståndsfrågan i målet bl.a. fick bedömas med lednings. 33

41.av karaktären hos avtalsförhållandet. Upplåtelsen hade visserligen skett utan veder­s. 33

42.lag men befanns ha »utgjort ett naturligt led i kommunens strävan att tillgodoses. 33

43.behovet av lokaler för socialt gynnsam ungdomsverksamhet». Relationen ansågss. 33

44.således inte vara av »benefik karaktär i vanlig mening». Även om det således var­s. 33

45.ken rörde sig om en kommersiell upplåtelse eller om en benefik rättshandling,s. 33

46.uppstod ansvar eftersom kommunens avtalsrättsliga lojalitetsplikt hade sin grunds. 33

47.i offentligrättsliga överväganden. HD förefaller ha ansett att kommunens målsätt­ 34 Offentligrättsliga principer av betydelse vid avtalssluts. 33

48.ning att verka för ungdomsverksamhet inneburit att en omsorgsplikt uppstått.s. 34

49.Denna måste vidare anses ha innefattat en rätt för mottagaren att erhålla korrekts. 34

50.information. Rättsförhållandet är visserligen avtalsrättsligt till sin natur men ana­s. 34

51.lysen av upplåtarens plikter far sitt innehåll av att rättsförhållandet har en offentlig-s. 34

52.råttslig prägel.s. 34

Normgivningsmakt och avtalsreglering

Generella normer och riktlinjer

1.Ordet normgivning används som en »heltäckande» term för stiftandet av lagar och andra förordningar, d.v.s. fixerade rättsregler, som beslutas genom ett visst förfarande och som utgör ett uttryck för de riktlinjer det allmänna önskar dra upp för samhället. Även om kommunerna har en viss normgivningsmakt tillkommer denna i första hand staten. Det kan antingen röra sig om regler för hur myndigheterna skall agera i förhållande till medborgarna eller regler som reglerar de enskildas inbördes relationer.s. 34

2.Det som skiljer normgivningsmakten från myndighetsutövande beslut är att en norm som t. ex. meddelas enligt författning blir gällande mot alla och envar till skillnad från beslut som kan rikta sig mot, och bli gällande för, en enda individ.50 Bestämmelser om normgivningen finns i 8 kap. RF. En rätttsregel skall ha en bindande generell form och en lag eller förordning måste därför ha ett allmängiltigt innehåll. Kravet uppfylls om en författning reglerar vissa situationer eller då den riktar sig mot en i allmänna termer bestämd krets av människor, oavsett om den bara blir tillämplig i något enstaka fall. Riks­ dagen får dock inte lagstifta om ett konkret fall, jfr 11:8 RF.51s. 34

3.Enligt RF lämnas normgivningsmakten i första hand till riksdagen, som ensam har rätt att stifta lag, men i viss mån även till regeringen, 8:7-10 RF.s. 34

4.Normgivningsmakt och av talsregleri ng 35 Den kan i vissa fall också överlämnas till förvaltningsmyndigheter52 och kom­ muner, 8:11 RF. Delegation av normgivningsmakt till enskilda är däremot principiellt utesluten.53s. 35

Kommunal normgivningsmakt

1.Även den kommunalrättsliga lagstiftningen faller under riksdagens lagstift­ ningsmakt. Enligt 8:5 RF bestäms grunderna för ändringar i rikets indelning i kommuner samt grunderna för deras organisation, verksamhetsformer och den kommunala beskattningen i lag. Detsamma gäller även föreskrifter om kommunernas befogenheter och åligganden.54 Den kommunala normgivningsmakten kan alltså följa av att riksdagen gett regeringen ett bemyndigan­ de att överlämna rätten att fatta ett visst beslut eller att riksdagen gett kom­ munerna rätt att besluta direkt enligt en särskild lag, t.ex. KL. Genom 8:5 RF har kommunerna därmed rätt att i enlighet med bestämmelserna i de lagar som reglerar deras verksamhet besluta om reglementen och arbetsordningar för sina egna organ. Kommunfullmäktige har framförallt en viktig roll som normgivare i och med utfärdandet av kommunala regelverk och taxor.s. 35

2.Kommunernas rätt att utfärda generella föreskrifter samt att anta avgiftstaxor följer av 1:7, 8:3, 5, 7, 9 (direktdelegation) och 8:11 RF (subdelegation) samt av 2:5 och 8:3 b KL. Sådana normer riktar sig mot medborgarna och är, även om de inte har form av lag, bindande för dessa. Exempel på sådana fö­ reskrifter är lokala ordningsstadgor, renhållningsordningar och hamnord­ ningar.s. 35

3.Normgivningsmakten skall hållas åtskild från myndighetsutövning. Tilllämpningen av en av fullmäktige antagen normgivande föreskrift inom det obligatoriska området, t.ex. att med stöd av en omsorgstaxa besluta om avgift för en enskild kommunmedlem, utgör emellertid myndighetsutövning.55s. 35

4.Det allmännas normgivningsmakt blir av stor betydelse vad gäller bedöm­ ningen av möjligheterna att ändra förutsättningarna för ingångna avtal, t.ex. vad gäller kommunens rätt att ändra taxor och lokala ordningsstadgor. Vid 36 Offentligrättsliga principer av betydelse vid avtalsslut sådana ändringar kan frågor uppstå i förhållande till en kommuns civilrätts­ liga avtalsbundenhet, eftersom kommunen, förutom sin roll som avtalspart, genom sin normgivningskompetens även kan ha möjlighet att ensidigt ändra förutsättningarna för avtalet.s. 35

Avgifts- och beskattningsrätten

Det allmännas avgifts- och beskattningsrätt

1.Nära förbunden med normgivningsmakten är det allmännas avgifts- och be­ skattningsrätt. Rätten att bestämma över statens inkomster och utgifter och förfogande över andra tillgångar brukar i en sammanfattande term kallas fi­ nansmakten varom bestämmelser finns i 9 kap. RF. De offentligrättsliga in­ komsterna består vanligtvis av skatter och avgifter. Enligt 8 kap. RF skall be­ slut om skatter tas i form av lagar. Beslut om avgifter skall i vissa fall ha form av lag, medan de i andra fall kan fattas av regeringen. Riksdagen har vidare möjlighet att delegera rätt att fastställa avgifter, som hör till riksdagens kom­ petensområde, till regeringen eller till kommun. Av 1:4 andra stycket RF och 9:2 första stycket RF framgår att det är riksdagen som beslutar hur statens medel skall användas.56s. 36

2.Statsrättsligt menar man med avgifter i första hand en penningprestation till det allmänna för vilken ett specificerat vederlag lämnas. Dit brukar även räknas penningprestationer som tas ut i näringsreglerande syfte och som i sin helhet tillförs näringsgrenen i fråga, t.ex. avgifter som utgår som ett led i pris­ regleringen inom jordbruk och fiske. Frånsett böter och andra straffrättsliga anspråk är alla andra penningprestationer som det allmänna utkräver skatter. För dessa prestationer utgår ingen specificerad motprestation till den enskilde eller den näringsgren som belastas med avgiften. Hit hör statlig inkomstskatt, förmögenhetsskatt, mervärdesskatt, tull etc.57s. 36

3.Om föreskrifter angående statliga avgifter skall beslutas genom lag eller inte kan ibland vara besvärligt att bedöma. Det avgörande måste enligt Strömberg vara om föreskrifterna reglerar åligganden för enskilda eller in­ grepp i dessas ekonomiska förhållanden. Erhålls ingen motprestation skall avgiften ha lagstöd, men om en avgift tas ut som ett vederlag för en frivilligt ianspråktagen prestation, borde den kunna beslutas av regeringen. Skulle dens. 36

4.Avgifts- och beskattningsrätten 31 enskilde vara tvungen, rättsligt eller faktiskt, att anlita prestationen bör avgif­ ten vara föreskriven i lag.58s. 31

5.Vid sin årliga prövning av anslagsbehoven är riksdagen statsrättsligt sett bunden av vad som är fastställt i lag. Riksdagen har dock möjlighet att i egen­ skap av lagstiftare ändra lagarna. Civilrättsligt sett är riksdagen bunden av de avtal som ingåtts och andra förpliktelser den åtagit sig. Följden blir alltså att riksdagen i viss utsträckning^a^/n^/ är relativt låst vid sin behovsprövning.s. 31

Kommunala taxor och avgifter

1.Kommunerna har enligt 8:3 b KL rätt att ta ut avgifter för de tjänster och nyt­ tigheter som de tillhandahåller. Bohlin betecknar de kommunala avgifterna som antingen offentlig- eller privaträttsliga. Det utmärkande för de förra anges vara deras tvångskaraktär, att avgiftsfriheten är mer eller mindre sken­ bar och att avgiften grundar sig på ett kommunalt beslut som ensidigt skapar avgiftsskyldighet. Även utöver de fall det rör sig om sådant som kommunen är skyldig att tillhandahålla kan det vara naturligt att betrakta relationen som offentligrättslig. Detta gäller t. ex. hamnavgifter, avgift för gatumarksupplåtelser eller avgift i samband med myndighetsutövning, bl. a. bygglovsavgift. Privaträttsliga avgifter anges däremot grunda sig på avtalsmässig eller någon annan frivillig grund. Kategoriseringen är dock inte helt problemfri eftersom även lagreglerade taxor kan röra mer eller mindre »frivilliga» situationer, t. ex. tandvårds- och sjukvårdstaxor. I den mån man skall göra en uppdelning är dock det smidigaste att utgå från att avgiften är offentligrättslig när kommu­ nens uttag grundar sig på lag eller annan författning och gäller en nyttighet som den enskilde är skyldig att nyttja. Taxan blir här omedelbart bindande och endast i de fall där det inte är fråga om »tjänster eller nyttigheter» i kom­ munallagens mening, utan om upplåtelser eller sanktioner, får avsteg från självkostnadsprincipen göras.59 Vid uttagande av offentligrättsliga tvångsavgifter kan varje enskilt uttag, till skillnad från vad som gäller vid uttagande av privaträttsliga avgifter, ses som myndighetsutövning.60s. 31

2.Som nämndes ovan skall offentligrättsliga eller tvångsmässiga avgifter meddelas genom lag, 8:3 RF. Detsamma gäller kommunens specialreglerade verksamhet som kräver lagform enligt 8:5 RF. Vissa kommunala avgifter är 38 Offentligrättsliga principer av betydelse vid avtalsslut typiskt sett av sådan offentligrättslig karaktär att lagstöd enligt 8:3 RF krävs för att debitering skall få ske.61 En taxa på området blir följaktligen omedel­ bart bindande för avgiftsuttag av en prestation som den enskilde är skyldig att ta emot, t.ex. renhållnings- och sotningsavgifter, och utgår oberoende av av­ tal.62s. 31

3.En speciell kategori avgifter utgör, ur normgivningssynpunkt, s.k. frivilliga offentligrättsliga avgifter. Det kan röra sig om verksamhet som kommunen är skyldig att tillhandahålla, men som frivilligt tas i anspråk av enskild.63 Avgif­ ter för sociala tjänster av servicekaraktär, t.ex. hemhjälp eller boende i servi­ cehus, far enligt 35 § SoL uttas med skäligt belopp enligt de grunder som kommunen bestämmer. Självkostnadsprincipen gäller och först när tjänsten tas i anspråk anses relationen vara offentligrättslig och likställighetsprincipen tillämplig. Viss differentiering av avgifterna utifrån betalningsförmåga har ansetts vara tillåten.64 65s. 38

4.Den privaträttsliga avgiftsmakten föreligger med stöd av den allmänna kompetensregeln, som i sin tur grundar sig på 8:5 RF. Avgifter för kommu­ nens rent frivilligt tillhandahållna tjänster kan därför inte betraktas som nor­ mer i regeringsformens mening, utan blir gällande för den enskilde på avtalsmässiga grunder. Antagandet av en taxa utgör förvisso ett ensidigt offentlig­ rättslig beslut, men avgiften kommer att utgöra ett avtalsvillkor i och med att det i avtalet tas in en bestämmelse om att avgiftens storlek bestäms av den vid varje tidpunkt gällande taxan. Man gör det dock för enkelt för sig om man drar gränsen vid om en verksamhet är frivillig eller specialreglerad. Det kan nämligen även vara så att även en frivillig verksamhet skall finansieras via skatter, t.ex. om den utgör ett allmänintresse och inte riktar sig mot en be­ gränsad mottagarkrets, se bl.a. RA 1968 ref 8 och RA 1975 Ab 487^s. 38

5.Det blir vid en bedömning viktigt att analysera vilken typ av avgift det rör sig om; en lagreglerad prestation eller ett vederlag för mera frivilligt tillhan­ dahållen service. Vidare är det av intresse att avgöra vilket utrymme det finns för avtalsslut om inte särskild taxa fastställts eller vilken betydelse det far för ett ingånget avtal om kommunen t.ex. ändrar taxa som reglerar en i avtalets. 38

6.Offentligrättsliga principer 39 föreskriven avgift. Ytterligare en viktig fråga blir att analysera vid vilka situa­ tioner självkostnadsprincipen måste vara styrande för kommunens avgiftsut­ tag och kommunens möjligheter att i avtal göra avsteg från gällande taxa utan att likställighets- och självkostnadsprinciperna åsidosätts. Dessa och andra frågor vad gäller avgifter och taxa kan i varierande utsträckning bli av stor be­ tydelse när det gäller det allmännas avtal.s. 39

Offentligrättsliga principer

1.Det föreligger en mängd olika principer och regler som är särskiljande för det allmänna och som det allmänna har att rätta sig efter i sitt handlande och som på olika sätt skall skydda den enskildes intressen mot olika typer av maktmiss­ bruk.s. 39

Legalitetsprincipen

1.Medborgarna skyddas mot godtyckliga beslut från det allmänna genom olika bestämmelser och rättssäkerhetsgarantier. Legalitetsprincipen kan sägas vara en allmän princip för en rättsstat eller ett rättssamhälle och har ett nära sam­ band med den ovan berörda normgivningsmakten. Den kommer till uttryck i 1:1 tredje stycket RF, där det heter att den offentliga makten »utövas under lagarna».66 Detta innebär att alla offentliga organ - riksdagen, regeringen, domstolar, förvaltningsmyndigheter och kommuner - är bundna av, och måste rätta sig efter, gällande lagar i sin verksamhet. Att makten skall utövas under lagarna innebär dock inget absolut krav på stöd i skrivna lagar. Även maktutövning som utförs i enlighet med konkreta sedvanerättsliga principer åsyftas.67s. 39

2.Beslutanderätten måste sålunda föreligga med stöd av grundlag eller annan lag samt falla inom gränserna för myndighetens kompetens. Gränserna pre­ ciseras ofta genom speciella föreskrifter om vilka slags beslut en myndighet får fatta. På samma sätt räcker det att föreskrifterna är givna i en förordning, 40 Offentligrättsliga principer av betydelse vid avtalsslut om beslutanderätten gäller ett ämne som faller inom regeringens restkompetens enligt 8:13 RF.68 6A9v 8:3 RF framgår dock, vad gäller rätten att fatta be­ tungande beslut för den enskilde, att legalitetsprincipen innebär ett principiellt krav på lagstöd för myndigheternas beslutanderätt.s. 39

3.Det har anförts att legalitetsprincipen i princip inte aktualiseras vid plikter som enskild åtar sig vid rent privaträttsliga avtal med det allmänna, t. ex. köp och försäljning eller i anställningsförhållanden. Har avtalsvillkoren däremot karaktär av faktiska krav på den enskilde, på grund av att det allmänna befin­ ner sig i en rättslig eller faktisk monopolställning, på ett område där den en­ skilde är i starkt behov av att ingå avtal, kan dock situationen vara en annan. Inte heller på det privaträttsliga området far nämligen det allmänna ingå avtal i strid mot tvingande lagstiftning. Legalitetsprincipen sätter alltså en definitiv gräns för vad det allmänna far göra. En brist avseende författningsstödet kan som regel inte ersättas med den enskildes samtycke. Undantag från regeln att en myndighet måste ha stöd i en författning för att meddela ett åläggande, kan i princip endast ske om samtycket tillerkänns relevans genomf örfattningsbestämmelse^s. 40

4.Det kan i vissa fall vara svårt att dra gränsen mellan avtal som innebär ut­ övande av offentlig förvaltning i någon form och privaträttsliga avtal. Om av­ talet är giltigt är i princip beroende av om det berörda förvaltningsorganet har kompetens att ålägga plikter eller ge de rättigheter som avtalet stadgar. Även om det ingångna avtalet rör en mera privaträttslig fråga eller en kommunal angelägenhet som inte utgör myndighetsutövning måste frågan om avtalet skall anses vara bindande bero på om myndigheten har kompetens att förfoga över offentliga medel på det sätt som skett.70 Det torde dock kunna föreligga ett mörkertal vad gäller avtal som ingås mellan enskilda och det allmänna utan att de äger någon rättslig grund. Så länge parterna är nöjda med situa­ tionen efterlevs avtalen och giltigheten kommer inte under prövning.s. 40

5.Offentligrättsligaprinciper 41s. 41

Jäv, objektivitets- och likhetsprinciperna

1.För att förhindra godtycke och maktmissbruk försöker rättsordningen på fle­ ra sätt garantera saklighet och opartiskhet i den offentliga verksamheten. Detta sker bl.a. genom jävsbestämmelser och genom straffbestämmelser för myndighetsmissbruk och mutbrott, men det råder även förbud för offentliga tjänstemän att inneha vissa bisysslor.s. 41

2.Kommunfullmäktige beslutade med en rösts övervikt, i enlighet med ett förslags. 41

3.från barn- och ungdomsnämnden och med kommunstyrelsens tillstyrkande, atts. 41

4.privatisera en del av barnomsorgen och att godkänna ett förslag till avtal med etts. 41

5.företag. En person var samtidigt som han var anställd som avdelningschef inoms. 41

6.barnomsorgsverksamheten i kommunen styrelseledamot och verkställande direk­s. 41

7.tör för det företag som förhandlade med kommunen om överförande av del avs. 41

8.kommunens barnomsorg. Kammarrätten fann i sin dom att personens ställnings. 41

9.som intressent i företaget inte var förenlig med hans anställning som avdelnings­s. 41

10.chef inom barnomsorgen i kommunen, såvitt gällde frågan om överföring av dels. 41

11.av barnomsorgen till företaget. Han var därför jävig enligt 6:25 KL och borde intes. 41

12.ha deltagit i beredningen av ärendet. Barn- och ungdomsnämndens yttrande tills. 41

13.kommunfullmäktige ansågs dock vara sådant beslut av rentförberedande karaktärs. 41

14.mot vilket talan inte får föras. Kommunfullmäktiges beslut kunde heller inte upp­s. 41

15.hävas som olagligt på grund av jävsfrågan, då frågan inte berörde »beredningenss. 41

16.omfattning och identitet utan snarare beredningens kvalitet». Även om beslutets. 41

17.inte ansågs kunna förklaras olagligt, så framstår det som mycket dubiöst att an­s. 41

18.ställd inom kommunen själv kan föreslå att lägga ut kommunal verksamhet till sitts. 41

19.eget företag.71s. 41

20.I ett mål om jäv vid beslut i en kommunstyrelse framgick att Karlstads kommuns. 41

21.ägde 49 procent av aktierna i AB Karlstads Studentbostäder. Resterande aktier äg­s. 41

22.des av PEAB respektive JM. Ordföranden och en ledamot i Studentbostäders sty­s. 41

23.relse deltog i handläggningen av kommunens förvärv av resterande aktier i Stu­s. 41

24.dentbostäder och en försäljning av Gamla badhuset till PEAB och JM. De bådas. 41

25.förtroendevaldas ställning som styrelseledamöter i Studentbostäder var enligts. 41

26.kammarrättens mening inte förenlig med deras uppdrag som förtroendevalda is. 41

27.fastighetsnämnd och kommunstyrelse såvitt gäller frågor om aktieförvärv ochs. 41

28.överlåtelse av badhuset. Deras befattning med ärendet under beredningen i fast-s. 41

29.ighetsnämnden och i kommunstyrelsen fick därmed anses innebära att de varit 42 Offentligrättsliga principer av betydelse vid avtalssluts. 41

30.jäviga enligt 6:25 4 p. KL. Kommunfullmäktiges beslut hade därför inte tillkom­s. 42

31.mit i laga ordning och upphävdes.72 Det allmänna skall i sin verksamhet även iaktta saklighet och opartiskhet, 1:9 RF. Den s.k. objektivitetsprincipen innebär att förvaltningsorgan och domsto­ lar i sin verksamhet inte far låta sig vägledas av andra intressen än dem de är satta att tillgodose. De får heller inte grunda sina avgöranden på hänsyn till andra omständigheter än sådana som enligt gällande författningar får beaktas vid prövningen av ett ärende. De får t.ex. inte gynna eller missgynna vissa en­ skilda intressen, och de får heller inte ta hänsyn till andra ovidkommande omständigheter, som en sökandes härstamning eller politiska åskådning.73 Objektivitetsprincipen gäller samtliga som handhar olika typer av uppgifter inom den offentliga förvaltningen, även enskilda som fullgör offentliga för­ valtningsuppgifter enligt 11:6 tredje stycket RF. Den inskränks heller inte bara till det område som rör myndighetsutövning, utan gäller även annan of­ fentlig verksamhet.74s. 42

32.I 1:9 RF stadgas vidare att domstolar och förvaltningsmyndigheter i sin verksamhet skall beakta allas likhet inför lagen, den s.k. likhetsprincipen. Denna princip hör till viss del ihop med objektivitetsprincipen eftersom en obefogad särbehandling av vissa personer samtidigt måste anses strida mots. 42

33.Offentligrättsliga principer 43 kravet på opartiskhet och saklighet.75 Likhetsprincipen sträcker sig lite längre än objektivitetsprincipen. Ar en myndighet utrustad med fri prövningsrätt, och den därför vid fattandet av ett beslut kan välja mellan olika alternativ utan att något av alternativen strider mot objektivitetsprincipen, innebär likhetsprincipen ett krav på konsekvens i beslutsfattandet. Myndigheterna utvecklar i sin praxis ofta mer nyanserade regler än dem som framgår av den tillämpade författningen, likhetsprincipen innebär ett krav på att dessa regler sedan ef­ terlevs.76 Likhetsprincipen utgör emellertid inget hinder mot att en myndig­ het ändrar sin praxis, om den finner att denna utvecklats i en olycklig rikt­ ning-s. 43

34.Vad gäller likhetsprincipen föreligger en skarp gräns mellan vad lagstifta­ ren och vad de rättstillämpande myndigheterna får göra. De sistnämnda får inte göra skillnad mellan olika individer utöver vad som stadgas enligt gäl­ lande rättsregler. Lagstiftaren omfattas däremot inte lika starkt av kravet på likabehandling. En sådan målsättning i fråga om den samhälleliga verksam­ heten är heller inte vare sig önskvärd eller realistisk. Det anses tvärtom för­ hålla sig så att särbehandlande lagstiftning är nödvändigt i ett modernt väl­ färdssamhälle.77 Att lika fall skall behandlas lika förhindrar inte särlagstiftning av välfärdskaraktär, t.ex. lagstiftning på det sociala området. Innebörden blir därför att skillnader inte får göras mellan individer utöver vad som följer av gällande lagstiftning.78s. 43

35.Likhetsprincipen blir viktig vid det allmännas avtalsslut i det fall avtal skall slutas med flera enskilda. På grund av kravet på konsekvens vid det allmännas agerande skall dessa, om avtalen rör lika fall, behandlas på ett likartat sätt. I de fall det rör sig om mer individuella avtal kan det medföra vissa problem att tillämpa principen, då det kan vara svårt att avgöra vilka fall som skall klassas som lika och vilka fall som är unika.79 44 Offentligrättsliga principer av betydelse vid avtalssluts. 43

Illojal maktanvändning och ingående av avtal

1.Även om det inom ett område saknas speciella lagregler uppställda för hur en fråga skall avgöras, har inte en myndighet någon obegränsad frihet att själv be­ stämma om möjligheten att fatta beslut. Om det allmänna på detta sätt kan anses ha överskridit sin beslutanderätt brukar man tala om détournement de pouvoir eller illojal maktanvändning. De offentligrättsliga skyddsprinciperna riktar sig främst mot otillbörligt agerande inom ramen för myndighetsutöv­ ning, men principen om illojal maktanvändning kan även komma att aktua­ liseras när det allmänna disponerar över sina egendomar, ingår avtal eller de­ lar ut bidrag, om myndigheten, eller kommunen, använt sin fria beslutande­ rätt, sittfria skön, på ett otillständigt sätt. Det kan t.ex. röra sig om fall där det allmänna gynnat eller missgynnat någon på grund av dennes politiska eller re­ ligiösa uppfattning, gynnat det offentliga subjektets ekonomiska intressen el­ ler något annat ovidkommande, som koppling av beslut till någons underlå­ tenhet, som inte har med saken att göra. Principen förefaller dock till följd av möjligheterna att överklaga förvaltningsbeslut ha haft mindre betydelse i svensk rätt än vad som varit fallet i norsk respektive dansk rätt.80s. 44

2.De regler som ger det allmänna kompetens att utöva myndighet anger i re­ gel också de gränser som rättsordningen sätter för olika typer av förvaltningsåtgärder. Det torde också stå klart att det allmänna inte kan överskrida dessa gränser genom att använda sig av avtal. De begränsningar som finns för myn­ dighetsutövning skyddar inte bara medborgarna mot otillbörliga ingrepp, de kan också ses som regler för vad som anses vara det bästa för samhället. Detta gäller även t.ex. för möjligheten att ändra fattade beslut.81 Det har i såväl svensk som utländsk doktrin antagits att illojal maktanvändning kan bestå i att det allmänna använder sin maktposition för att främja ett visst privatekonomiskt eller fiskalt intresse. En myndighet får exempelvis inte ta betalt för sin myndighetsutövning, såvida inte stöd för detta föreligger i författning. Som en följd av detta räknas det alltså som otillbörligt att ett offentligt organs. 44

3.Offentligrättsliga principer 45 utan författningsstöd begär en förmån i utbyte mot myndighetsutövning.82 Det spelar ingen roll om det krävda gäller till förmån för det allmänna eller till någon enskild. Ett myndighetsmissbruk är därför straffbart om det fattade beslutet i och för sig överensstämmer med föreskrift i författning, men om det meddelats endast efter det att ett ovidkommande villkor uppfyllts. Ett typiskt exempel är om en ansökan om bygglov bifalls först om den sökande, t.ex. ge­ nom ett genomförandeavtal, förpliktat sig att ekonomiskt bidra till någon kommunal verksamhet.83s. 45

4.Rör det sig om sådana avtalstyper som vanligtvis används mellan privat­ personer, måste enligt Hov den avgörande utgångspunkten för avtalens gil­ tighet vara om den avtalsslutande myndigheten har kompetens att förfoga över det som avtalet avser. Men även om avtalen i de här situationerna har samma form som vid rent privaträttsliga mellanhavanden kan offentligrätts­ liga hänsyn komma att inverka. Om t.ex. en privatperson hyr ut en jordbruks­ fastighet är syftet vanligtvis att tjäna pengar. Om staten på motsvarande sätt hyr ut en bit mark kan det ske som ett led i jordbruks- eller regionalpolitiken. Den här typen av omständigheter torde kunna innebära att bedömningen av avtalets giltighet inte nödvändigtvis blir densamma som vid motsvarande pri­ vaträttsliga situation. Ett sådant åsidosättande av offentligrättsliga regler ut­ gör en ogiltighetsgrund som kan leda till att avtalet även betraktas som ogil­ tigt enligt civilrättsliga regler.84s. 45

5.Förvaltningsmyndigheterna kan inom ramen för sin verksamhet hyra ut fastigheter, köpa eller sälja egendom, driva affärsverksamhet etc. - d.v.s. ägna sig åt privat verksamhet i varierande utsträckning. Myndigheternas agerande med privaträttsliga medel måste emellertid hänföras till den offentliga för­ valtningen, eftersom de företräder de indirekta uppdragsgivarna, medbor­ garna. De offentligrättsliga spärrarna och kontrollreglerna skall därvid garan­ tera att verksamheten sköts på ett acceptabelt sätt. Dessa offentligrättsliga regler och principer drar upp vissa linjer av betydelse för det allmännas möj­ ligheter att ingå avtal. När inget stöd ges i specialförfattningarna bestäms gränserna för kommunernas avtalsslut utifrån den kommunala kompetensen och principen om myndigheternas »fria skön». Även i dessa fall erbjuder dock läran om illojal maktanvändning ett visst skydd mot det allmännas möjlighe­ 46 Offentligrättsliga principer av betydelse vid avtalsslut ter att fatta beslut som kränker den enskildes rättssäkerhet. Såväl legalitets-, objektivitets- och likhetsprincipen torde kunna innefattas i begreppet illojal maktanvändning, eftersom det torde vara fråga om en form av maktmissbruk om det allmänna genom att sluta avtal med enskild kringgår de offentligrätts­ liga möjligheterna att förplikta den enskilde till motsvarande åtaganden, oav­ sett om det rör sig om myndigheter eller kommunala församlingars besluts­ fattande.s. 45

6.Det är således nödvändigt att vid bedömningen av ett avtal, där det all­ männa uppträder som avtalspart, även ta i beaktande de offentligrättsliga be­ gränsningar som kan föreligga. Det offentligrättsliga regelverket begränsar för det första kompetensen att ingå avtal, genom att ett avtal för det första inte får ingås i strid med de lagar som styr myndighetens verksamhet. För det an­ dra får avtal i vissa fall inte ingås utan lagstöd.s. 46

7.Sålunda blir det offentligrättsliga regelverket och de offentligrättsliga skyddsprinciperna av betydelse när det gäller att bedöma rättsverkningarna av ett ingånget avtal i förhållande till det allmännas möjligheter att genom sin normgivningsrätt ensidigt ändra förutsättningarna för detta. Den kommu­ nala normgivningsmakten består främst i utfärdande av kommunala regelverk men innefattar även beslut om reglementen och arbetsordningar för de egna organen. Stödet för att fastställa taxor föreligger oftast enligt speciallagstift­ ningen, och kan därför karakteriseras som offentligrättsligt när det gäller nyt­ tighet som den enskilde är skyldig att ta emot, t.ex. va-, renhållnings- och sotningsavgifter, men kan även föreligga enligt den kommunala kompeten­ sen. Det sistnämnda gäller främst avgifter av avtalsrättslig karaktär, t.ex. elleveransavtal.s. 46

Laglighetsprövning och överklagande av

förvaltningsbeslut

1.En av de viktigaste förstärkningarna av den enskildes position i förhållande till det allmänna är att den förstnämnde som en rättssäkerhetsgaranti i regel har rätt att överklaga beslut som det allmänna fattar. Ett förvaltningsbeslut eller ett kommunalt beslut kan liksom avtal vara behäftade med fel som med­ för att beslutet är angripbart. Detta innebär att det kan undanröjas eller änd­ ras vid överklagande till högre instans. Man brukar skilja mellan laglighets­ prövning av kommunala beslut, som vanligtvis anförs hos länsrätten med stöds. 46

2.Offentligrättsliga principer 47 av 10 kap. KL, och överklagande av beslut enligt 22 § FL, som anförs med stöd av specialförfattningar.85s. 47

3.Laglighetsprövning av beslut från de beslutande kommunala organen an­ förs av kommunmedlem,86 oavsett om denne personligen berörs av beslutet el­ ler inte. Enligt 10:2 KL är framförallt beslut av fullmäktige, kommunstyrelse eller de olika nämnderna överklagbara, om beslutet när det gäller de sist­ nämnda inte är av rent förberedande eller verkställande art.s. 47

4.Laglighetsprövningen utgör ett instrument för medborgarkontroll av den egna kommunen, där angripbarheten begränsar sig till en prövning av om be­ slutet tillkommit i laga ordning eller om beslutet faller inom ramen för full­ mäktiges kompetensområde, 10:8 första stycket KL, och omfattar inte dess lämplighet. Domstolen kan därför om ett överklagat beslut befinns vara lagstridigt endast upphäva detta, men inte göra ändringar i dess innehåll, 10:8 andra stycket KL. Vad gäller laglighetsprövning förutsätter överklagbarhet enligt 10:2 KL att det är fråga om ett beslut som protokollförts och justerats. Huvudregeln är att laglighetsprövning gäller om inte särskilda föreskrifter i annan författning än KL reglerar frågan om överklagande, 10:3 KL.87 Saknas bestämmelser om överklagandemöjligheterna i specialförfattning som rör kommunala förvaltningsmyndigheter blir därmed kommunallagens regler tillämpliga.s. 47

5.Laglighetsprövning av kommunala beslut skiljer sig från överklagande av beslut enligt FL, där beslut överklagas av den som beslutet angår om det gått denne emot, 22 § FL. Överklagandet är inte begränsat till laglighetsfrågan, utan den myndighet som prövar överklagandet har även rätt att göra positiva ändringar i det överklagade beslutets innehåll. Överklagandet används hu­ vudsakligen beträffande beslut som har karaktär av myndighetsutövning.s. 47

6.För ett ingånget avtal torde framförallt en laglighetsprövning kunna bli av stor betydelse om t.ex. ett fullmäktigebeslut att ingå ett avtal överklagas av 48 Offentligrättsliga principer av betydelse vid avtalsslut kommunmedlem. Risken finns då att förvaltningsdomstolen upphäver full­ mäktiges beslut och att avtalet därmed inte kan fullgöras till sitt innehåll. Frå­ gan blir då om avtalet helt skall ogiltigförklaras eller om det ändå får avtalsrättsliga rättsverkningar, t.ex. på så sätt att ersättning för »det brutna» avtalet skall utgå till motparten. Man måste alltså skilja mellan de interna och de ex­ terna effekterna av ett upphävande av beslut om att ingå avtal.88 Laglighetsprövningens speciella funktion och begränsningar medför att prövning hos allmän domstol bör vara det normala vad gäller de externa effekterna, efter­ som den kommunala lagprövningsprocessen inte är avsedd att lösa civilrätts­ liga tvister.89s. 47

Insyn, tillsyn och kontrollmöjligheter

1.Rätten till insyn är en annan princip som är utmärkande för det allmännas verksamhet. Det anses vara en viktig garanti för myndigheternas pliktuppfyl­ lelse, att deras verksamhet är underkastad insyn såväl från kontrollerande myndigheter som från allmänheten. Insyn garanteras först och främst genom offentlighetsprincipen enligt TF m.fl. författningar genom att allmänheten i och med principen om allmänna handlingars offentlighet ges möjlighet till insyn i förvaltningen.90 Principen fungerar som rättssäkerhetsgaranti framfö­ rallt genom att anmärkningsvärda förvaltningsbeslut kan bringas till allmän­ hetens kännedom genom massmedias förmedling, men även genom att »en­ var som vill» kan begära att få ta del av ett dokument. En myndighet som fat­ tar ett felaktigt beslut löper därför risk att avslöjas, och därmed att utsätta sig för offentlig kritik.91s. 48

2.Insynen och tillsynen från de kontrollerande myndigheterna - vilka bl.a. utgörs av överordnade myndigheter, särskilda kontrollorgan såsom riksda­ gens revisorer, JO, JK och riksrevisionsverket - möjliggörs genom inspektio­ ner, men även genom rapporter som de beslutande organen själva är skyldiga att avge. Undersökningar kan ibland även föranledas av anmälningar från en­ skilda. Insynen är visserligen en viktig garanti för en effektiv och lagenlig för­s. 48

3.Offentligrättsliga principer 49 valtning, men i bakgrunden står även möjligheten till ingripanden av olika slag. Det kan röra sig om nya direktiv för förvaltningsverksamheten, rättelse av felaktiga beslut eller i vissa fall utkrävande av ansvar för begångna felaktig­ heter.92s. 49

4.Vid entreprenadavtal är det är värdigt att det allmänna förbehåller sig rätt till insyn i den verksamhet som avtalet rör. Även i de fall lagstiftningen inte dragit upp några riktlinjer för vad som skall gälla t.ex. för en till entreprenör överlåten verksamhet har det ansetts nödvändigt att genom avtal reglera det allmännas möjligheter till insyn, inflytande samt kontroll över verksamheten.s. 49

5.Ett av de starkaste argumenten mot att det allmänna lägger ut delar av sin verksamhet på bolag har varit att medborgarnas möjligheter till insyn försvin­ ner genom att verksamheten övergår i privaträttslig form. Offentlighetsprin­ cipen gäller dock för privaträttsliga subjekt där kommunen anses utöva »ett bestämmande inflytande» över verksamheten, d.v.s. äger aktier eller på annat sätt förfogar över röstmajoriteten, 1 kap. 9 § sekretesslagen (1980:100), SekrL, och 3:16 tredje stycket KL. Verksamheten står även under JO:s tillsyn såvitt avser tillämpningen av offentlighetsprincipen.s. 49

Kommunal revision och ansvarsfrihet

1.Som konstaterades ovan utgör inte verksamhet som bedrivs med stöd av den kommunala kompetensen myndighetsutövning. Eftersom tjänstefelsreglerna inte aktualiseras vid kompetensöverskridande beslut av t.ex. fullmäktige sak­ nas därmed också möjligheter för åklagare att åtala någon för ett mer eller mindre medvetet överskridande av det kommunala regelverket, NJA 1988 s. 26. Några sanktionsmöjlighet mot kommuner som inte följer utdömda do­ mar saknas därför.93 Kommunen har dock vissa möjligheter att vid revision själv rikta sanktioner mot kommunala företrädare som agerat på ett felaktigt sätt.94 50 Offentligrättsliga principer av betydelse vid avtalssluts. 49

2.Kommunfullmäktige i Mora hade beslutat att inte bevilja kommunstyrelsens ord­s. 50

3.förande ansvarsfrihet i enlighet med de kommunala revisorernas revisionsberät­s. 50

4.telse för 1997. Enligt revisorerna hade kommunalrådet överskridit sina befogen­s. 50

5.heter genom att 1996 ge bidrag till ett bolag och genom att 1998 överlämna etts. 50

6.försälj ningsuppdrag på aktier till en bank utan att kommunala beslut om detta fat­s. 50

7.tats. Kommunalrådet överklagade beslutet till länsrätten och menade att fullmäk­s. 50

8.tige i sitt beslut beaktat händelser som inte härrörde från 1997 och att beslutets. 50

9.stred mot KL. Kammarrätten konstaterar att revisorerna delvis haft fog för sinas. 50

10.anmärkningar och att frågan är om kommunalfullmäktige därmed far vägra kom­s. 50

11.munstyrelsens ordförande ansvarsfrihet. Rätten fann att om det vid en revisions. 50

12.kommer fram anmärkningar i sådana avseenden som omfattas av revisionsuppdra­s. 50

13.get, måste det vara fullmäktiges sak att avgöra om anmärkningen är så allvarlig atts. 50

14.ansvarsfrihet inte bör beviljas. KammR fann därför att det inte ankommer på ens. 50

15.förvaltningsdomstol att bedöma felets svårighetsgrad.95s. 50

Det avtalsbara området -

kommunal kompetens att sluta

avtal

Det kommunala kärnområdet och frivillig

kommunal verksamhet

1.Det allmännas rätt att ingå avtal har inte direkt stöd i någon grundlagsföreskrift. Man kan ur grundlagsreglerna rentav utläsa indirekta förbud att ingå avtal i viss utsträckning. RF ger ramen för den offentliga förvaltningen på så sätt att förvaltningsmyndigheternas befogenheter och åligganden måste bygga på en rättslig reglering. Varje myndighet som ingår ett avtal måste alltså ha nå­ got stöd, antingen direkt i föreskrifterna om myndighetens kompetens eller ge­ nom ett särskilt förvaltningsbeslut av en överordnad myndighet som dessutom i sin tur måste ha kompetens för detta. Offentliga uppgifter får inte obegrän­ sat överlåtas på enskilda och i den mån kommersiell verksamhet förekommer måste den bygga på rättslig reglering.96s. 3

2.Myndighetens befogenhet är dock beroende av de lagstadganden som styr dess verksamhet, de anslag som finns för ändamålet och de villkor som knyts till dessa, samt de anvisningar, instruktioner och villkor som givits av högre myndigheter. Det offentligrättsliga regelverket bestämmer gränserna för kompetensen att ingå avtal, genom att ett avtal inte får ingås i strid med de lagar som styr myndighetens verksamhet. En analys av ett rättsförhållande måste därför ta sin utgångspunkt i de offentligrättsliga författningarna när det gäller att fastställa vad kommunen kan avtala om, vem som har befogenhet att ingå avtalet och vilka rättsverkningar som kan följa av eventuella kompetensöverskridanden. Kompetensen kan grunda sig på föreskrift inom vad som 52 Det avtalsbara området - kommunal kompetens att sluta avtal brukar kallas den specialreglerade verksamheten, alternativt har ett avtal ingåtts inom den oreglerade verksamheten.s. 3

3.Kommunen är skyldig att tillhandahålla de obligatoriska funktionerna en­ ligt speciallagstiftningen och kan i egenskap av huvudman för verksamhetens bedrivande inte avsäga sig ansvaret för att sådan verksamhet tillhandahålls de kommunmedlemmar som berörs.97 Sådan obligatorisk verksamhet komplet­ terar den kommunala kompetensen, samtidigt som den i viss mån kan sägas inskränka kommunens handlingsfrihet. En kommun kan således inte genom privatisering av verksamheten frånsäga sig huvudmannaskapet genom att lämna i från sig såväl drift som finansiering. Att en kommun är skyldig att tillhandahålla viss verksamhet utgör inget vanligtvis hinder mot att även en­ skilda bedriver sådan verksamhet. Man måste dock skilja mellan de fall då en­ skild bedriver verksamhet på entreprenad och när enskild även är huvudman för verksamheten, t.ex. förskoleverksamhet.s. 52

4.Även om driften av verksamheten överlämnats till enskild kvarstår kom­ munen som huvudman.98 9 K9ommunen fattar beslut om mål, inriktning, om­ fattning och kvalitet samt ansvarar för uppföljning, utvärdering och eventu­ ella kompletterande insatser som gäller verksamheten. Vid sidan av den aktiebolagsrättsliga lagstiftningen - och vid eventuell speciallagstiftning sär­ skilda regler om privat bedriven verksamhet - är det avtalet som styr en verk­ samhet sedan den överlämnats. Det ingångna avtalet fungerar därför även som ett juridiskt styr- och kontrollinstrument genom vilket den upphandlande enheten inte bara försöker säkerställa att entreprenören fullgör sitt åtagande, utan även skall se till att den enskilde användaren erhåller minst lika bra kva­ litet som om verksamheten drivits i kommunal regi.s. 52

5.Den specialreglerade verksamheten utgör den största delen av det som kommunen har att ombesörja, åtminstone ekonomiskt. Den oreglerade eller fakultativa verksamheten bygger på kommunens rätt att driva verksamhet inom ramenf örden allmänna kompetensen." Det föreligger ingen juridisk möj­ lighet att tvinga en kommun att driva eller finansiera sådan verksamhet, vilkets. 52

6.Det kommunala kärnområdet och frivillig kommunal verksamhet 53 även leder till att sådana verksamheter teoretiskt sett i sin helhet kan privatiseras.100s. 53

7.På det specialreglerade området finns det oftast mer omfattande rättsliga möjligheter till statskontroll och statsingripanden jämfört med den oregle­ rade verksamheten. En kommun måste fullgöra en obligatorisk uppgift i den omfattning den lag som reglerar just den verksamheten kräver. En stor del av den obligatoriska verksamheten utgörs av myndighetsutövning, t.ex. bygglov eller ärenden om rätt till bistånd, men kan även utgöras av s.k. faktiskt hand­ lande, t.ex. vid undervisning och sjukvård. Dessutom tillkommer vid myndig­ hetsutövning särskilda förfaranderegler i FL.101 Vissa särregler vad gäller myndighetsutövning finns även i KL, men saknas i regel när kommunen ver­ kar med stöd av den kommunala kompetensen. Det blir då i regel endast fråga om stödjande åtgärder i förhållande till enskild.102s. 53

8.Eftersom kommunal verksamhet för vilken det föreskrivits en viss ordning inte får överlämnas till ett enskilt rättssubjekt, oavsett om denna föreskrivits enligt KL eller speciallagstiftning, finns ett kärnområde för den kommunala verksamheten. Detta kärnområde avgränsar det kommunala ansvaret, där kommunen måste vara verksam och inte kan lämna över huvudmannaskapet till andra.103 Till detta kärnområde räknas:104s. 53

9.a) Den ålagda myndighetsutövningen mot enskilda.s. 53

10.b) Det ålagda ansvaret i form av obligatoriskt huvudmannaskap eller andra preci­s. 53

11.serade förpliktelser.s. 53

12.c) Huvudmannaskapet över den kommunala förvaltningen enligt KL.s. 53

13.d) Ett förväntat ansvar för att lokala förhållanden är acceptabla för befolkning ochs. 53

14.näringsliv. Utanför kärnområdet ligger det s.k. frivilliga området. Sådan verksamhet fö­ religger med stöd av105 54 Del avtalsbara området — kommunal kompetens att sluta avtals. 53

15.a) Den allmänna kompetensen enligt 2:1 KL till den del angelägenheten inte hörs. 54

16.till det förväntade lokala ansvaret.s. 54

17.b) Den s.k. särlagstiftningen med tillskottsbefogenheter eller avgränsade befo­s. 54

18.genheter.s. 54

19.c) Annan lagstiftning som vid sidan av ålagt ansvar och huvudmannaskap inne­s. 54

20.håller så obestämt formulerade förpliktelser och befogenheter, att kommunens. 54

21.helt fritt från påverkan utifrån kan utforma sin verksamhet.s. 54

Den kommunala kompetensen

1.Kommunen kan i egenskap av självständig juridisk person ingå avtal med så­ väl andra juridiska personer som enskilda individer, anställa personal, äga fast och lös egendom samt uppträda som part i allmän domstol.106 Även om vissa likheter finns är dock kommunerna på ett flertal sätt säregna juridiska perso­ ner som skiljer sig från vanliga privaträttsliga subjekt, då kommunalrättsliga regler i vissa fall kan komplicera avtalsrelationen. Först och främst är själva existensen föreskriven i lag, men även de kommunala befogenheterna är till stor del mer långtgående än för privata juridiska personer, samtidigt som de i andra situationer är mer inskränkta. Dessutom har kommunerna i sitt age­ rande många gånger att ta hänsyn till såväl offentligrättsliga som civilrättsliga regler.107s. 54

2.När det gäller kommunens kompetens att ingå avtal skiljer man i regel mellan allmän kompetens och speciell kompetens.108 Den allmänna kompeten­ sen grundar sig på de allmänna kompetensregler som finns i KL, medan den speciella kompetensen utgår från de åligganden som stadgas i speciallagstift­ ning. Gränserna för den kommunala kompetensen är i stor utsträckning dragna genom en omfattande rättspraxis rörande laglighetsprövning av kom­ munala beslut. Speciallagstiftningen har på det socialrättsliga området karak­s. 54

3.Den kommunala kompetensen 55 tär av ramlagstiftning, där olika typer av »rättigheter» regleras. De överklagas i regel enligt reglerna i FL och även här är praxis av stor vikt när det gäller att dra gränserna för kommunens handlingsfrihet.s. 55

Rättsliga begränsningar av den kommunala

kompetensen

1.I 2:1 KL uttrycks den kommunala kompetensen som att en kommun eller landstingskommun har rätt att själv vårda angelägenheter som har anknyt­ ning till dess område och som inte skall skötas av staten eller någon annan. Kommunen far med andra ord inte handha annan tillkommande verksamhet. Övriga faktorer av vikt är allmänintresset, förbudet mot understöd till enskil­ da samt lokaliserings- och proportionalitetsprincipen. Allmänintresset eller intresseprincipen är i sig ett ganska vagt kriterium på vad kommunala angelä­ genheter innebär och det är svårt att, innan regeringsrätten slutligen avgjort ett visst ärende, uttala sig om vilka verksamheter som faller inom allmänin­ tresset och därmed i vilken utsträckning avtal kan ingås. I korthet kan man säga att en beslutad åtgärd, för att vara kompetensenlig, skall tillgodose ett ut­ ifrån samhälleliga synpunkter till kommunen knutet allmänt intresse. Lokali­ seringsprincipen innebär att kommunens angelägenheter skall ha anknytning till den egna kommunens område eller till kommunmedlemmarna. Kommu­ nen far inte heller ägna sig åt vinstdrivande näringsverksamhet, 2:7 KL. Kom­ munen har därför endast begränsade möjligheter att agera på den öppna och konkurrensutsatta marknaden.109s. 55

2.Den allmänna kompetensbestämmelsen i 2:1 KL innefattar bl.a. ett prin­ cipiellt förbud mot att ge understöd, andra typer av vederlagsfria prestationer eller eftergifter till enskilda individer, om inte kommunen eller landstinget enligt lag har skyldighet att göra en sådan prestation eller på någon särskild kommunalrättslig grund har rätt att göra så. Orsaken är att det vanligtvis inte kan anses vara av allmänt intresse att sådant understöd lämnas. En kommun får inte lämna understöd eller vederlagsfria prestationer till enskilda kom­ munmedlemmar utöver vad som medges enligt specialförfattningar.110s. 55

3.En svår fråga är var gränsen för det tillåtna går när det gäller kommunernas stöd till det enskilda näringslivet och vad som skall anses utgöra en individuell 56 Det av talsbara området - kommunal kompetens att sluta avtal respektive generell stödåtgärd. Genom 2:8 KL har en kodifiering skett vad gäller kommunernas rätt till allmänt näringslivsbefrämjande åtgärder. Frågan om en åtgärd skall anses främja kommunens näringsliv får i princip bedömas utifrån en rimlighetsbedömning mellan kommunens bidrag och det förvän­ tade slutresultatet. Sådant främjande anses i regel tillåtet när det gäller upp­ låtelse av lokaler för småindustri, anordnande av mark och tillhandahållande av rådgivning.111 112s. 55

Principer som ytterligare begränsar den kommunala

kompetensen

1.Även om den kommunala verksamheten håller sig inom den lagliga ramen för den allmänna kompetensen tillkommer andra principer som ytterligare kan begränsa kommunens rätt att ingå avtal. I 2:2 KL fastslås att kommunen, om det inte finns sakliga skäl för annan bedömning, skall behandla sina medlem­ mar lika när dessa befinner sig i samma situation. Likställighetsprincipen^ an­ ses grundläggande för all kommunal verksamhet och innebär att vissa kom­ munmedlemmar inte får gynnas eller missgynnas i förhållande till andra. Lika avgift skall alltså utgå för lika prestation. Förutom att likställighetsprincipen bara gäller de egna medlemmarna, krävs dessutom för principens tillämplig­ het att kommunen träder i direkt kontakt med sina medlemmar i sin egenskap av övergripande organ. Detta kan ske genom tillhandahållande av olika pre­ stationer eller genom uttag av ekonomiska bidrag från kommunmedlemmar­ na. Varje kommunmedlem har då rätt att komma i åtnjutande av den aktuella prestationen, medan kommunen har en skyldighet att prestera.113s. 56

2.Särbehandling anses inte vara tillåten annat än på rent objektiva grunder. Likställighetsprincipen har ett mer begränsat tillämpningsområde än de i RF stadgade objektivitets- och likhetsprinciperna, eftersom kommunen för andra än kommunmedlemmar har möjlighet att kräva en högre avgift för en viss prestation.1141 relationen till kommunmedlemmarna inskränker alltså princi­s. 56

3.Den kommunala kompetensen 57 pen möjligheterna till individuella avtalslösningar eller särbehandlingar.115 När en kommun t.ex. anställer personal, gör upphandling, köper eller säljer fastigheter eller vidtar andra åtgärder för att sköta sin förmögenhetsförvaltning är den dock skyldig att se till vad som är bäst för effektiviteten och ekonomin i den egna organisationen.s. 57

4.Kommunen får enligt 2:7 KL driva näringsverksamhet, om verksamheten syftar till att tillhandahålla kommunmedlemmarna allmännyttiga anlägg­ ningar eller tjänster, men i likhet med annan verksamhet som kommunen be­ driver skall detta göras till självkostnadspris, 8:3 c KL. Med andra ord får inte en kommun driva affärsföretag i vinstsyfte, även om ingenting anses hindra att verksamheten planeras med en viss osäkerhetsmarginal där följden kan bli ett visst överskott.116 Kommunens möjligheter att bedriva verksamhet i egen regi, genom kommunala bolag eller genom olika typer av samverkan med en­ skilda gäller som regel för den kommunala verksamheten oberoende av om den är frivillig eller specialreglerad. Det är t.ex. vanligt att kommunerna dri­ ver el- och gasverk, va-anläggningar och bussbolag, då det är ett allmänin­ tresse att sådan verksamhet bedrivs. Verksamheten kan i och för sig lika gärna bedrivas av enskild, men kommunen har ofta fördelar då det gäller att t.ex. dra vatten och elledningar, eftersom detta ofta måste göras i anslutning till kommunal gatumark. Om ett privatägt företag driver verksamhet som tillgo­ doser ett allmänt intresse, får kommunen genom lån, borgen eller på något an­ nat sätt understödja verksamheten, om företaget uppfyller de villkor som kommunen ställer upp.s. 57

5.Stöd till enskilda näringsidkare får dock endast lämnas om det finns »syn­ nerliga skäl» till detta, 2:8 andra stycket KL. Vad som skall anses utgöra syn­ nerliga skäl anges i förarbetena vara beroende av samhällsutvecklingen,117 och inte som tidigare i huvudsak rådande eller befarad arbetslöshet.118 Exempel på godkänt stöd kan vara olika ekonomiska bidrag som ges för att motverka 58 Det avtalsbara området - kommunal kompetens att sluta avtal bortfall av enskild service i glesbygden, t.ex. livsmedel och bensin, eller för att trygga tillgången på hotellplatser i kommunen.119 Även reglerna om offentlig upphandling inskränker kommunens möjligheter till att utge ekonomiskt stöd.120 Huvudregeln är alltså att kommunala subventioner till enskilda före­ tag är otillåtna. Vid en bedömning måste man bl. a. dra en gräns mot statens roll vad gäller regionalpolitik, väga in konkurrensrättsliga aspekter och analy­ sera förhållandet till EU:s regler.121s. 57

6.Självkostnadsprincipen utgör en begränsning med innebörd att en kommun inte får lägga ett avgiftsuttag på en nivå där en vinst uppstår. Den hänger nära samman med förbudet mot att driva s.k. spekulativa företag i 2:7 KL. Syftet är att förhindra att kommunerna utnyttjar den monopolsituation som de ofta befinner sig i när de bedriver näringsverksamhet. Principen anses dock inte vara tillämplig inom kommuns långivande eller fastighetsförvaltande verk­ samhet, men normerar all avgiftsbelagd kommunal verksamhet.122 Den sträcker sig längre än likställighetsprincipen eftersom den är normerande för all kommunal avgiftssättning och därför även gäller i förhållande till andra än enbart kommunmedlem. Den innebär dock inte att avgifterna aldrig får över­ stiga kostnaderna. Ett visst överuttag accepteras, så vida avgifterna inte till vä­ sentlig eller påtaglig del överskrider den för verksamheten beräknade kostna­ den. Inom vissa specialreglerade områden finns särskilda regler om självkost­ naden som avgiftstak. Så är t.ex. fallet i 26 § lagen (1970:244) om allmänna vatten- och avloppsanläggningar, VAL, 11:5 tredje stycket PBL och 35 § SoL.123s. 58

7.Enligt 8:2 KL skall kommunens medel och egendom förvaltas på ett sätt som medför god avkastning. Självkostnadsprincipen är därför inte tillämplig när kommunen genom avtal överlåter eller upplåter t.ex. fast egendom. Kom­ munal produktion av och handel med el är inte underkastad självkostnads­ principen om verksamheten bedrivs i privaträttslig form. Av 7 kap. 2 § ella­ gen (1997:857) framgår att verksamhet som bedrivs av kommunalt elföretag skall drivas på affärsmässig grund. Den kommunala affärsverksamheten rik­ tar sig först och främst till kommunmedlemmarna och marknaden är därför is. 58

8.Den kommunala kompetensen 59 regel, bl. a. som ett utslag av lokaliseringsprincipen, begränsad till den egna kommungränsen.s. 59

9.En kommun får enligt 2:3 KL inte fatta beslut till nackdel för kommun­ medlemmarna med tillbakaverkande kraft, om det inte föreligger synnerliga skäl för detta.124 Retroaktivitetsförbudet har främst aktualiserats i fråga om taxebeslut och rätten att ta ut avgifter. En avgift får inte tas ut för tid innan det datum då beslut om den fattats. På liknande sätt har inte kommunen an­ setts ha rätt att riva upp ett fattat beslut och avslå bidragsansökan, när bidrag redan beviljats.125 Retroaktivitetsförbudet torde omfatta såväl offentligrätts­ liga som privaträttsliga förhållanden.s. 59

Kommunal outsourcing126

1.Enligt 11:6 tredje stycket RF kan offentlig förvaltningsuppgift överlämnas till enskild.127 Om uppgiften innefattar myndighetsutövning måste överlämnan­ det ha lagstöd. Bestämmelsen anger dock inte något om hur överlämnandet skall ske. För att förvaltningsuppgiften skall kunna överlämnas krävs även att det allmänna inte enligt lag etc. är tvungen att utföra den själv. Marcusson ger följande definition av begreppet offentlig förvaltningsuppgift.128s. 59

2.a) Uppgiften skall kunna utföras av myndighet. Såvida en verksamhet som det all­s. 59

3.männa tidigare drivit inte framstår som rent privaträttslig, är presumtionen atts. 59

4.verksamheten är offentlig även om den handhas av enskild.s. 59

5.b) Det allmänna utövar någon form av styrning och kontroll av verksamheten.s. 59

6.c) Det allmänna bidrar tillfinansieringen av verksamheten.s. 59

7.d) Uppgiften innebär någon form av påverkan på medborgarna. Kommunerna anses enligt den allmänna kompetensregein ha rätt att använda sig av privaträttsliga subjekt för bedrivande av sin verksamhet. 13:16 KL fö­ reskrivs att kommuner efter beslut av fullmäktige får lämna över vården av kommunal angelägenhet, för vars handhavande inte särskild ordning före­ skrivs, till enskild, t.ex. genom avtal om entreprenaddrift. Överlämnanden 60 Det avtalsbara området — kommunal kompetens att sluta avtal enligt 3:16 KL får anses tillåtna i den utsträckning 11:6 tredje stycket RF och de kommunalrättsliga principerna medger. En angelägenhet som innefattar myndighetsutövning får således inte utan uttryckligt lagstöd överlämnas vare sig till statligt organ, annan kommun eller enskilt företag.129 Uttryckliga möj­ ligheter att överlämna driften av offentlig verksamhet föreligger även enligt SoL, hälso- och sjukvårdslagen (1982:763), HSL, och tandvårdslagen (1985:125).130s. 59

8.När driften av verksamhet som kommunen vanligtvis driver överlåts på enskild, uppstår frågan om befogenheten att överlåta denna. Kompetensfrå­ gan kan aktualiseras på tre olika sätt. För det första vid upphandling. För det andra om en kommun vill samarbeta med enskilda eller offentligrättsliga sub­ jekt i en verksamhet eller stödja dessa ekonomiskt. För det tredje om kommu­ nen för att försöka öka effektiviteten överför egen verksamhet på kommunala bolag. I det första fallet bedrivs själva verksamheten fortfarande i kommunal ordning med kommunen som huvudman och några problem uppstår därför inte. I de två sistnämnda fallen anses anlitandet av andra i princip vara tillåtet vid frivilliga förvaltningsuppgifter men otillåtet vid obligatoriska uppgifter el­ ler om överlämnandet innebär myndighetsutövning. Från huvudregeln finns emellertid flera undantag. Om t.ex. en kommun lämnar bidrag till enskild för att denne skall tillgodose någon form av kommunalt behov avstår kommunen från att själv lösa detta »i kommunal ordning». Den understödda verksamhe­ ten blir i dessa fall att betrakta som enskild eftersom kommunen, vid t.ex. en­ skild förskoleverksamhet, inte är huvudman.131s. 60

9.Utöver sina åligganden har kommunerna sedan länge ansetts ha rätt att driva affärsverksamhet om detta haft till syfte att främja det s.k. allmän­ intresset enligt 2:1 KL. Kommunen har därför ansetts ha rätt att tillhan­ dahålla allmännyttiga anläggningar och tjänster till kommunmedlemmarna. Inom de ramar som ovan redovisats har kommunen frihet att välja mellan att driva verksamhet genom nämndförvaltning och att bedriva den i privaträttslig form. Under lagstiftningsarbetet underströks att kommunal verksamhet is. 60

10.Den kommunala kompetensen 61 största möjliga utsträckning borde bedrivas i nämndform.132 Under senare år har dock en allt större del av den kommunala verksamheten »privatiserats». Antingen har detta skett genom bidragsgivning, bildande av kommunala bo­ lag eller stiftelser och entreprenader eller så har verksamheten helt och hållet överlämnats till ett subjekt utanför kommunens regi. Det kan dessutom vara fråga om att överlåta olika typer av funktioner; man får här skilja mellan pri­ vatisering av huvudmannaskap, finansiering och drift.133 Reglerna i 2 kap. KL gäller dock för all kommunal verksamhet, oavsett om den bedrivs i förvalt­ ningsform eller företagsform. Den kommunala verksamheten kan delas in på följande sätt när det gäller drift och finansiering.134s. 61

11.a) Offentlig drift men privat finansiering, t.ex. energiverk och va-anläggning. b) Offentlig drift och offentlig finansiering, t.ex. resultatenhet-balansräknings-s. 61

12.enhet, beställare-utförare och självförvaltningsorgan.s. 61

13.c) Privat drift men offentlig finansiering. Här återfinns kommunala företag,s. 61

14.kommunala driftentreprenader, kundvalssystem med enskild utförare samts. 61

15.köp av enstaka tjänster. Det kommunala huvudmannaskapet bibehålls i regel,s. 61

16.men kan även i vissa situationer, vid t.ex. bidragsfinansierad enskild verksam­s. 61

17.het, ligga hos enskild.135s. 61

18.d) Privat drift och privat finansiering, s.k. egentlig privatisering. Huvudmanna­s. 61

19.skapet har övergått till enskild.136 Kommunal driftentreprenad är den vanligaste kategorin. En extern producent anlitas för att självständigt och över en längre tid, utföra en eller flera tjänster inom en viss sammanhållen kommunal verksamhet. Kommunen bör i dessa fall genom avtalsvillkor skapa garantier för att entreprenören respekterar de regler som gäller inom den offentliga förvaltningen och som kan aktualiseras vid fullgörandet av uppgiften. Vidare anses avtalen böra innehålla de kvanti­ tativa mål och riktlinjer som gäller för den aktuella verksamheten samt klau­ sul om rätt för kommunen att följa och inspektera verksamheten.137 Entrepre­ 62 Det avtalsbara området — kommunal kompetens att sluta avtal nader skall alltid upphandlas enligt reglerna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU.138 Överlämnande på entreprenad får inte göras avseende kommunal angelägenhet som enligt föreskrift skall handhas i särskild ord­ ning.s. 61

20.Entreprenaduppdrag som rör begränsade stödfunktioner till kommunal verksamhet anses normalt vara tillåtet utan särskilt lagstöd. Sådana rena drift­ verksamheter utgörs t.ex. av skötseln av matlagning i skolorna, städning och reparationer av lokaler eller utförande av tvätt, lokalhållning, kontorsservice m.m. Den här typen av verksamhet påverkar endast indirekt relationen mel­ lan kommunen och dess medlemmar, och kommunen har i egenskap av hu­ vudman - i förhållande till skoleleverna, klienterna eller brukarna - kvar det överordnade ansvaret.139s. 62

21.Bidragsfinansierad enskild verksamhet innebär att kommunen stödjer viss verksamhet som uppfyller de villkor som kommunen ställer, utan att kommu­ nen själv är huvudman eller har något ansvar för vare sig drift eller finansie­ ring. Huvudmannaskapet vilar i stället på den enskilde som driver verksam­ heten. Inom det specialreglerade området har kommunen t.ex. möjlighet att utge bidrag till enskild förskoleverksamhet. De närmare villkoren för detta regleras oftast i avtal. Kommunerna lämnar även i stor utsträckning bidrag till enskilda organisationer med verksamhet inom specialreglerade områden utan någon skyldighet till detta föreligger enligt lag.140 141s. 62

22.Gränsen mellan bidragsgivning och entreprenadavtal kan i vissa fall vara svår att dra. Skulle bidraget till huvudsaklig del i realiteten avse ersättning för fullgörandet av uppgifter för kommunens räkning blir verksamheten att be­ trakta som en entreprenaddriven kommunal verksamhet där upphandling en­ ligt LOU skall göras. Sådana fall kan vara när förening »övertar» driften av viss verksamhet, t.ex. simhall eller fritidsgård, och verksamheten till övervä­ gande del är tillf ör andra än föreningens medlemmar^s. 62

23.Enskild utförare kan även anlitas inom ramen för ett kundvalssystem som en alternativ driftsform. Inom några kommuner görs nu försök med kundvalsmodeller inom bl.a. äldreomsorgen. Syftet är att kunden skall ha valfrihet att välja mellan de olika producenter av service som kan finnas på marknaden. Rent praktiskt går det till så att kunden utrustas med en legitimation och etts. 62

24.Den kommunala kompetensen 63 antal kuponger som ger denne rätt till viss service. Även den här typen av tjänster omfattas av LOU.142s. 63

25.Köp av platser på enskild institution är ytterligare en alternativ driftsform. Det rör sig oftast om upphandling av enstaka platser vid ett behandlingshem, vilket t.ex. är vanligt inom socialtjänsten. Det är alltså inte fråga om entrepre­ nad, utan endast köp av enstaka tjänster för tillgodose enskildas behov av viss behandling eller annan insats.143s. 63

26.Bolagsbildning innebär alla de fall där kommunen medverkar i eller skapar ett eget privaträttsligt subjekt. Huvudmannaskapet kan här ha övergått till bolaget som kan svara för såväl produktion, reglering som finansiering. Vissa begränsningar finns dock i 3:16-19 KL, vilka innebär att kommunen i prak­ tiken har det övergripande ansvaret för verksamheten.144 Kommunen får hel­ ler inte överlämna verksamhet som inte ligger inom ramen för den kommu­ nala befogenheten till ett kommunalt bolag.145 Om kommunen önskar köpa en tjänst eller motsvarande från det kommunala bolaget skall upphandling vanligtvis göras enligt LOU. Upphandling behöver dock inte göras om bola­ get är helägt och endast utför verksamhet för ägarens räkning. 64 Det avtalsbara området - kommunal kompetens att sluta avtals. 63

27.Egentlig privatisering eller avkommunalisering föreligger när en verksam­ het i sin helhet överlämnats till den privata sektorn, utan vare sig styrning el­ ler bidragsgivning.146 Önskar kommunen göra ett köp från den privatiserade verksamheten måste upphandling göras.s. 64

28.När det gäller kommunen ålagd myndighetsutövning finns alltså ingen möjlighet till outsourcing utan lagstöd. Även vad gäller utförandet av utred­ ningar och inspektioner som skall ligga till grund för ett beslut har möjlighe­ terna till privatisering ansetts vara begränsade eftersom dessa ingår som ett led i myndighetsutövningen.147 Definierade och avgränsade utredningsupp­ drag i konkreta ärenden kan dock överlämnas till konsultföretag etc.s. 64

29.De fall där kommunen har ett obligatoriskt huvudmannaskap, s.k. ålagt ansvar, påminner starkt om vad som gäller för överlämnande av myndighets­ utövning enligt 11:6 tredje stycket RF.148 Enligt KL kan outsourcing endast ske om den kommunala angelägenheten inte skall ombesörjas i särskild ord­ ning. Lagstöd krävs alltså såvida det inte rör sig om rena stödfunktioner. När det gäller huvudmannaskapet över den kommunala förvaltningen följer av reg­ lerna i KL att det åligger kommunens egna organ att utföra de olika uppgif­ terna. Även här begränsas möjligheterna till outsourcing till rena stödfunk­ tioner.s. 64

30.På detf örväntade ansvarsområdet kan man tänka sig alla typer av outsour­ cing. Beslut om t.ex. tilldelning av plats i förskola och avgifter för detta måste fattas av kommunen, men eftersom någon särskild form för själva genom­ förandet av verksamheten inte föreskrivits, kan den överlåtas genom entre­ prenad eller bedrivas genom bidrag till privata institutioner. Kommunen kvarstår dock vid entreprenader som huvudman för verksamheten och an­ svarar för att de lokala behoven tillgodoses. Frivillig verksamhet anses fritt kunna överlämnas till enskilda. Även här gäller dock att frivilliga verksam­ heter som av kommunen själv reglerats med detaljerade föreskrifter bara kan överlåtas »under förutsättning att särskilda villkor och möjligheter till kon-s. 64

31.Offentligt tillhandahållen service - lagstadgad skyldighet med... 65 troll förbehållits kommunen».149 1 O50lika kommunala principer bör därför även fortsättningsvis beaktas.s. 65

Offentligt tillhandahållen service - lagstadgad

skyldighet med civilrättsliga inslag

1.Kommunen är enligt 2 a kap. 6 § samt 7 § 1 och andra SkolL skyldig att till­ handahålla barnomsorg. Skyldigheten konstituerar dock inte någon för kom­ munmedlemmarna utkrävbar rättighet, RA 1996 ref. 89 Frågan om tilldel­ ning av barnomsorgsplats har inte ansetts kunna prövas i allmän domstol, ef­ tersom det rör en offentligrättsligt reglerad skyldighet, vilken innebär offent­ lig förvaltning med karaktär av myndighetsutövning, som därför ankommer på förvaltningsmyndighet, NJA 1983 s. 680. Samtidigt har den omständighe­ ten att avgift erlagts ansetts grunda civilrättsliga förpliktelser. Fordran på barnomsorgsavgift har således ansetts utgöra konsumentfordran, RH1995:6, och fråga om avstängning på grund av underlåtenhet att erlägga avgift enligt fastställd taxa har ansetts vara en civilrättslig åtgärd, eftersom tillgång till daghemsplats utgör en kommunal service som är avhängig av att avgift enligt gäl­ lande taxa erlagts för platsen, RA 1982 2:62.1 ett aktuellt fall har HD prövat frågan om återbetalning av barnomsorgsavgift till följd av brister vid tillhan­ dahållen kommunal service kan väckas i allmän domstol.s. 65

2.Bakgrunden till det principiellt viktiga s.k. dagismålet151 - NJA 1998 s. 656 (I) -s. 65

3.är att en vårdnadshavare, W, väckte talan mot Stockholms kommun och yrkades. 65

4.att kommunen skulle återbetala de barnomsorgsavgifter som hon betalat för hen66 Det avtalsbara området - kommunal kompetens att sluta avtals. 65

5.nes barns vistelse på ett av kommunens daghem under åren 1987 till 1992. W häv­s. 66

6.dade att det förelåg ett civilrättsligt avtal mellan henne och kommunen, där kom­s. 66

7.munen mot ett bestämt vederlag åtagit sig att ansvara för hennes barn under över­s. 66

8.enskomna tider.s. 66

9.HD ansåg att frågan i målet är om rättsförhållandet mellan parterna rymmers. 66

10.delar som har sådana privaträttsliga inslag att det kan anses föreligga ett ömsesi­s. 66

11.digt förpliktande avtal. Som en allmän utgångspunkt fann HD, att när föräldrars. 66

12.accepterar ett erbjudande av kommunen om barnomsorgsplats uppkommer ens. 66

13.skyldighet för föräldrarna att betala avgift enligt gällande taxa mot det att kom­s. 66

14.munen tillhandahåller barnomsorgsplatsen. Vid utebliven betalning kan kommu­s. 66

15.nen besluta att avstänga barnet från barnomsorgsplatsen. En sådan åtgärd ansågss. 66

16.med hänvisning till RA 1982 2:62, vara att se som en civilrättslig åtgärd. HD fanns. 66

17.därför att »när en barnomsorgsplats väl tas i anspråk uppkommer ett ömsesidigts. 66

18.förpliktande avtalsförhållande mellan parterna.»s. 66

19.I det aktuella målet hade barnomsorgsplatserna i och för sig tillhandahållits,s. 66

20.men som grund för talan om återbetalning gjordes gällande att kommunen åsido­s. 66

21.satt sina skyldigheter i rättsförhållandet mellan parterna bl.a. genom att äventyras. 66

22.barnens hälsa på grund av förekomst av mögel i lokalen. HD konstaterade att dets. 66

23.här förelåg offentligrättsliga inslag till följd av den kommunala skyldigheten atts. 66

24.tillhandahålla barnomsorg, och att övervakningen av kvalitetsnivån skall ske ge­s. 66

25.nom den statliga tillsynsverksamheten. HD fann dock att rättsförhållandet mellans. 66

26.parterna även i denna del fick »anses ha så pass starka privaträttsliga inslag att dets. 66

27.föreligger ett ömsesidigt förpliktande avtal.» Allmän domstol kunde därmed ansess. 66

28.vara behörig att pröva W:s talan. Till följd av att frågan kom att avgöras genom en mellandom gäller HD:s dom enbart rätten att i den här typen av frågor föra talan vid allmän domstol. Domen är dock i sig mycket viktig och innebär något helt nytt genom att den öppnar för möjligheterna att väcka talan i allmän domstol vid offentligt till­ handahållen service. Således skulle varje person som nyttjar en kommunal service för vilken avgift utgår kunna väcka talan vid allmän domstol så snart denne blir missnöjd med den prestation som tillhandahålls, vilket kan få en mängd konsekvenser för offentligt tillhandahållen verksamhet.s. 66

29.Även om avgiften utgår enligt taxa kan frågor avseende erläggande av denna uppstå om t.ex. tjänsten endast utnyttjas i viss utsträckning eller om prestationen inte anses motsvara erlagd avgift. Situationen innehåller förvisso även en mängd civilrättsliga inslag, och ju större andel av den faktiska kostna­ den för en tjänst som brukaren betalar, desto större blir likheten med ett privaträttsligt förhållande.s. 66

30.Det är dock så, att det vid barnomsorg rör sig om en avgift för tillhanda­ hållen service, och inte om något avtalsrättsligt vederlag för densamma, därs. 66

31.Offentligt tillhandahållen service - lagstadgad skyldighet med... 67 kommunen beslutar om avgiftsuttagen för verksamheten. Sådana avgifter skall utgå enligt de grunder som fullmäktige beslutar, 2 a kap. 10 § SkolL. Saknas beslut om avgiftsfinansiering, kan inte något avgiftsuttag göras ge­ nom ett avtal mellan berörd kommunal myndighet och brukare. När fullmäk­ tige fattat ett sådant beslut krävs därefter att den enskilde ikläder sig betal­ ningsskyldighet genom att vilja ta den aktuella tjänsten i anspråk. Något ut­ rymme för att uppställa villkor om särregleringar vad gäller avgiften finns där­ för inte. I ett i fallet avgivet rättsutlåtande konstaterar Riberdahl, att barnomsorgsavgifter är underkastade dels de begränsningar som gäller för faststäl­ lande av taxa, dels de allmänna begränsningar i kommunernas avgiftsrätt som följer av KL. Betalningsskyldigheten kan därför enligt hans mening på avtalsrättslig grund lika lite jämkas som bestämmelser i barnomsorgstaxan kan av­ talas bort. Ett avtal kan i dessa fall alltså inte binda kommunernas rätt att ändra den norm som ligger till grund för avgiften.s. 67

32.Ur en civilrättsligt synvinkel kan det dock te sig långsökt, att en avgift inte skulle kunna jämkas om den prestation för vilken avgiften utgår inte kan ut­ nyttjas. Rör det sig om en subventionerad verksamhet torde dock utrymmet för en jämkning minska, eftersom den avgift som erläggs inte nödvändigtvis behöver vara oskälig i förhållande till kostnaden för den motprestation som kommunen faktiskt tillhandahåller. När det gäller avgifter för barnomsorg motsvarar vederlaget inte kostnaderna, eftersom det vanligtvis rör sig om en starkt subventionerad prestation. En skevhet kan därmed uppstå vad gäller krav på återbetalning av den erlagda avgiften om den endast motsvarar en mindre del av den faktiska kostnaden. Det enklaste vore därför att reglera eventuella kompensationer till följd av att en kommunal service inte utnyttjas fullt ut genom fastställda normer för reducering av avgift. Ur kommunalrätts­ lig synvinkel har en kommun rätt att ta ut olika avgifter för i stort sett likvär­ diga prestationer. Det är t.ex. tillåtet med högre timtaxa för dem som nyttjar daghem på deltid än de som utnyttjar det på heltid eftersom kostnaderna i stort sett är desamma.152 Om fullmäktige på motsvarande sätt fastställer erfordeliga kriterier för när en avgift skall reduceras och med vilket belopp detta skall göras torde risken för civilrättsligt grundade vederlag minska.s. 67

33.När frågan återupptogs i TR yrkade W att staden skulle förpliktas att till hennes. 67

34.återbetala de under den aktuella perioden erlagda barnomsorgsavgifterna. Stadens. 67

35.bestred yrkandena och anförde till grund för detta att staden fullgjort de åtagandens. 67

36.som har åvilat den, att reklamation inte skett i rätt tid och att någon nedsättnings. 67

37.av vederlaget inte skulle ske eftersom det vederlag som W erlagt utgör skälig er­ 68 Det avtalsbara området — kommunal kompetens att sluta avtals. 67

38.sättning för den barnomsorg staden tillhandahållit under den aktuella tiden. TRs. 68

39.konstaterar att avtalet mellan parterna i enlighet med analogier till konsument-s. 68

40.och hyreslagstiftning innebär att staden måste anses ha en allmän omsorgsplikt vids. 68

41.utförande av tjänsten. Eftersom detta bl.a. innebar att lokal där verksamheten be­s. 68

42.drivs skall uppfylla kraven på godtagbar standard uppkom frågan om det fanns etts. 68

43.samband mellan lokalens skick och barnens hälsoproblem. Även om det inte be­s. 68

44.fanns föreligga något vetenskapligt bevisat samband mellan hälsoproblemen ochs. 68

45.inomhusmiljön fann TR att det av den samlade utredningen i målet var sannolikts. 68

46.att barnens hälsoproblem orsakats av inomhusmiljön på daghemmet och att dets. 68

47.således förelåg ett orsakssamband mellan lokalens skick och barnens hälsoproblem. Frå­s. 68

48.gan om staden kunde anses ha åsidosatt sin skyldighet i avtalsförhållandet mellans. 68

49.parterna genom att inte hålla lokalen i godtagbart skick besvarades nekande dås. 68

50.staden enligt TR:s mening fick anses ha uppfyllt sitt åtagande att försöka avhjälpas. 68

51.felet inom skälig tid. Slutligen fann TR att staden inte kunde anses ha åsidosatts. 68

52.sin skyldighet i avtalsförhållandet mellan parterna genom att sådan informations. 68

53.som varit erforderlig för föräldrarna för att dessa själva skulle kunna ta ställning tills. 68

54.lämpligheten att låta barnen vistas på daghemmet inte undanhållits föräldrarna.s. 68

55.TR ogillade därför W:s käromål.153s. 68

56.I ett liknande fall i ARN blev dock utgången den motsatta. En vårdnadshavare,s. 68

57.M, yrkade avgiftsbefrielse från daghemsavgift eftersom hennes barn trots erlagts. 68

58.avgift inte fått vistas på daghemmet. Bakgrunden var att barnet vid vistelse på dag­s. 68

59.hemmet hade skadat sig i foten och även om läkare ansåg att hon kunde vistas därs. 68

60.ville inte daghemmet ta emot barnet. Orsaken var att personalen inte hade till­s. 68

61.räckliga resurser att tillgodose barnets särskilda behov. Enligt kommunens avgifts-s. 68

62.taxa påverkades inte avgiften av barnets kortare sjukdomsperioder. Vid obrutens. 68

63.frånvaro inträdde avgiftsbefrielse först fr.o.m. 22:a sjukdagen, vilket M ansåg varas. 68

64.oskäligt. Nämnden fann det vara oskäligt att avgift skulle erläggas trots att barnets. 68

65.inte fick vistas på daghemmet och biföll därför yrkandet.154s. 68

66.Förhållandet mellan entreprenör och vårdtagare 69s. 69

3.4Förhållandet mellan entreprenör och vårdtagare

1.En särskild fråga är om ett överlämnande av förvaltningsuppgift kan ge upp­ hov till en avtalsrättslig relation mellan vårdgivare och vårdtagare. Utgångs­ punkten är att kommunen vid outsourcing alltid kvarstår som huvudman i förhållande till servicetagare och att de anspråk som kan uppkomma mellan parterna därför blir en fråga mellan kommunen och servicetagaren. I ett hov­ rättsfall har dock relationen mellan vårdtagare och privat vårdgivare i ett visst fall ansetts ge upphov till civilrättsliga förpliktelser trots att kommunen anvi­ sat platserna vid vårdhemmet.155s. 69

2.Två äldre damer hade av den kommunala sjukvårdsinrättningen anvisats vårdplat­s. 69

3.ser vid ett privat sjukhem. Av avtalet mellan kommunen och vårdhemmet, av dens. 69

4.16 december 1982, framgick bl.a. att lediga platser skulle beläggas med personers. 69

5.som anvisats av vårdcentralen, att avgifter skulle uttas enligt samma regler som gälldes. 69

6.vid kommunen, att inköp skulle samordnas med inköp för motsvarande verksamhets. 69

7.inom sjukvårdsförvaltningen och att frågor rörande avtals- och lönebestämmelser,s. 69

8.i den mån de inte avgjordes av personalnämnden, skulle handläggas i samråd meds. 69

9.sjukvårdsstyrelsen.s. 69

10.Då kvinnorna meddelades långvårdsplatserna riktades fråga till deras gode mans. 69

11.om han godkände placeringarna. Denne lämnade godkännande i tron att sjuk­s. 69

12.hemmet var en kommunal inrättning och att det rörde sig om en internkommunals. 69

13.omplacering. Han fick först senare vetskap om att det rörde sig om ett privat sjuk­s. 69

14.hem. Den uppkomna tvisten rörde fråga om avgiftsdebitering. Den gode mannens. 69

15.hävdade som företrädare för dödsbona - efter det att kvinnorna avlidit - att dets. 69

16.privata sjukhemmet saknade rättsgrund för att utkräva s.k. differentierade vårdav­s. 69

17.gifter och att kraven därför var att anse som nulliteter, då dessa utgjorde myndig­s. 69

18.hetsutövning. För att överlämna myndighetsutövning till enskilda krävs lagstöd,s. 69

19.vilket saknades i detta fall.s. 69

20.Sjukhemmet gjorde å sin sida gällande att kvinnorna ingått avtal med sjukhem­s. 69

21.met om vård på detta. Betalningsskyldighet skulle därmed ha uppkommit för dens. 69

22.vård de erhållit. Avtal skulle ha uppkommit muntligen genom samtycket till dens. 69

23.anvisade vårdplatsen och i vart fall genom ett realhandlande, då de senare accep­s. 69

24.terat den faktiska vårdsituationen och »konkludent konsumerat» vård vid sjuk­s. 69

25.hemmet. Det hade därför ålegat dem att, sedan de erhållit vetskap om att det rördes. 69

26.sig om en privat vårdinrättning, säga upp sin plats vid sjukhemmet om de inte ac­s. 69

27.cepterade detta.s. 69

28.Tingsrätten ogillade dödsbonas talan, då den fann att sjukhemmet var en pri­s. 69

29.vaträttslig stiftelse. Såsom privaträttsligt subjekt gäller därför att stiftelsen har rätts. 69

30.att få ersättning för sina tjänster. Att stiftelsen uppbar bidrag från kommunen an­ 70 Det avtahbara området - kommunal kompetens att sluta avtals. 69

31.sågs inte innebära att rätten till ersättning övergått på kommunen. Något uttryck­s. 70

32.ligt avtal om att vården, genom omplaceringen, övergått från kommunal till privats. 70

33.vård ansågs förvisso inte ha träffats. Eftersom kvinnorna, efter att ha fatt vetskaps. 70

34.om det privaträttsliga förhållandet, fortsatte att motta vård ansågs emellertid sjuk­s. 70

35.hemmet ha getts befogad anledning att utgå från att kvinnorna accepterat stiftel­s. 70

36.sen som avtalspart. TR fann därför att kvinnorna blivit bundna av avtal med stif­s. 70

37.telsenf rån och med den dag de togs in på sjukhemmet och att de därmed ådragit sigs. 70

38.betalningsskyldighet för hela den tid de åtnjutit vård vid sjukhemmet. Viss vikt la­s. 70

39.des även vid att sjukhemmets patienter bereds samma vård och erlägger samma av­s. 70

40.gifter för denna som på motsvarande kommunalt sjukhem. Dödsbona förpliktadess. 70

41.därför att till sjukhemmet utge angivna vårdkostnader, vilkas oskälighet aldrigs. 70

42.ifrågasattes.s. 70

43.HovR fastställde tingsrättens domslut. Stiftelsens anknytning till den kommu­s. 70

44.nala sjukvården ansågs inte innebära att dess verksamhet utgjorde myndighetsut­s. 70

45.övning. Sjukhemmet ansågs därför vara oförhindrat att träffa avtal om vård samts. 70

46.uppbära ersättning för denna. Eftersom någon begäran om överflyttning till kom­s. 70

47.munalt sjukhem inte gjorts när förmyndaren erhållit vetskap om att stiftelsen var ens. 70

48.privaträttslig institution, trots att möjlighet till detta givits, fick kvinnorna ansess. 70

49.ha blivit bundna av avtal med stiftelsen från den dag då de togs in på sjukhemmet.s. 70

50.Dödsbona ansökte om revision. HD fann dock inte skäl att meddela prövnings­s. 70

51.tillstånd. Bramstång har kritiserat fallet och anser att det rör sig om ett överlämnande av förvaltningsuppgift till enskilt subjekt som, enligt honom tveklöst, måste anses innefatta myndighetsutövning.156 Som stöd för sin uppfattning anger han dels att befattningshavaren^ kommunalt sjukhus anvisade långvårdsplatser vid ett privat sjukhem, dels att det privata sjukhemmet för att komma i åtnjutande av kommunalt driftsbidrag skulle utta avgifter enligt de regler som gällde vid kommunens egna sjukhem. Något lagstöd för ett överlämnande av myndighetsutövning saknas emellertid i HSL och frågan om uppgifter inom s.k. faktisk hälso- och sjukvård lagligen kan överlåtas skulle därför bli bero­ ende av tolkningen av begreppet myndighetsutövning i 11:6 tredje stycket RF. Han finner därför att det offentligrättsliga vård- och kostnadsansvar som åvilar sjukvårdshuvudman i förhållande till kommunmedlem eller vårdtagare aldrig kan överlåtas till privat vårdgivare.157 Sjukvårdshuvudmannens övergri­ pande ansvar måste därför i avtalet särhållas från det rent medicinska ansva­ ret. På samma sätt kan inte heller rätten att besluta om och utkräva vårdav­s. 70

52.Förhållandet mellan entreprenör och vårdtagare 71 gifter bli föremål för överlämnande, eftersom sjukvårdsavgifter till sin karak­ tär typiskt sett är offentligrättsliga.158 159s. 71

53.Eftersom Bramstång ser fallet som ett överlämnande av förvaltningsupp­ gift, där vården med enskilds samtycke överförts till privat verksamhet, ställer han även frågan vem som egentligen är den avtalsslutande parten i förhål­ lande till den private vårdgivaren; den kommunala sjukvårdshuvudmannen eller vårdtagaren? Han finner att även om förhållandet mellan huvudman och vårdtagare präglas såväl av offentligrättsliga som privaträttsliga inslag kan inte den enskilde vårdtagaren tilldelas en självständig partsroll. Möjligtvis kan vårdtagaren gå med på att acceptera diverse ordningsbestämmelser etc. som kan tänkas gälla vid det privata sjukhemmet. Själva kostnadsfrågan och där­ med det egentliga avtalet är därför en angelägenhet mellan sjukvårdshuvud­ mannen och vårdgivaren. Avtalsslutande och civilrättsliga regler får enligt honom i princip vika för offentligrättsligt ansvar och sådan reglering i övrigt, eftersom huvudmannens ansvar gentemot den enskilde vårdtagaren står is. 71

54.ICO centrum.s. 71

55.HovR ansåg att vårdgivarens »anknytning» till den kommunala sjukvården inte innebar att verksamheten utgjorde myndighetsutövning och att vårdgiva­ ren därmed varit oförhindrad att träffa avtal om den vård som beretts da­ merna. Bramstång anser att även om man skulle acceptera att det inte rörde sig om överlämnad myndighetsutövning, rör det sig under alla förhållanden om en överföring av specialreglerad förvaltningsuppgift för vars fullgörande sjukvårdshuvudmannen bär ett offentligrättsligt ansvar. Ett utövande av den kommunala avgiftsmakten innebär myndighetsutövning och kan därför utan stöd av lag inte överlämnas till enskilda. Bramstång ifrågasätter därför det grundlagsenliga i att utan lagstöd överlåta kommunal avgiftsmakt till ettprivaträttsligt subjekt vilket, i motsats till vad hovrätten anser, måste anses utgöra myndighetsutövning. Dessutom anser han att domstolen inte på ett tillbörligt sätt uppmärksammar sjukvårdshuvudmannens vård- och kostnadsansvar gentemot vårdtagare, som av denne hänvisats till privat sjukvård. Därefter vänder han sig mot de avtalskonstruktioner som HovR använder, vilka han anser vara sviktande dels med hänsyn till den offentligrättsliga relationen, dels i relation till grunddrag i allmän avtalsrätt. Han anser det slutligen vara 72 Det avtalsbara området — kommunal kompetens att sluta avtal särdeles olämpligt att inom socialrätten »introducera och laborera med di­ verse tvivelaktiga och angripbara avtalskonstruktioner».160s. 71

56.Det enskilda sjukhemmets verksamhet torde utgöra privat verksamhet, där sjukhemmet är huvudman för verksamheten. Något överlämnande av för­ valtningsuppgift på entreprenad har inte gjorts, eftersom kommunen endast utger bidrag till verksamheten. Att de vårdavgifter som tas ut skall uttas enligt samma regler som gäller vid kommunens sjukhem anger bara vilken nivå dessa skall ha för att kommunen skall bevilja driftsbidrag, inte att kommunen överlåtit förvaltningsuppgift som innefattar myndighetsutövning. Det blir över huvud inte fråga om myndighetsutövning i privat verksamhet och det är då rimligt att anta att sjukhemmet äger rätt att ta ut vårdavgift av de servicetagare som vistas vid hemmet.s. 72

57.Vad som emellertid komplicerar situationen är att kommunen förbehållit sig rätten att belägga lediga platser vid vårdhemmet, vilket tyder på att det rör sig om ett köp av enstaka tjänster. Att det endast rör sig om lediga platser talar dock för att det i första hand är det privata vårdhemmet som avgör vilka som skall beredas plats vid institutionen. Att kommunen vid platsbrist vid egna vårdanstalter anvisat plats vid den privata institutionen kan inte ändra detta faktum. Samtidigt borde kommunen på ett bättre sätt ha informerat den gode mannen om att det rörde sig om ett privat sjukhem, men detta kan inte anses ligga den privata huvudmannen till last och för att undvika att avtalsbundenhet skulle uppstå hade platserna därför bort sägas upp så snart den gode man­ nen fick klart för sig att det rörde sig om ett privat sjukhem.s. 72

58.Vårdnadstagarna hade dock vänt sig till kommunen och inte till det pri­ vata sjukhemmet. Kommunens ansvar i förhållande till vårdnadstagarna var i och för sig tillgodosett i och med platsanvisningen vid det privata vårdhem­ met, men för det fall den gode mannen för kvinnornas räkning begärt om­ flyttning hade kommunen fått ta ställning till att i mån av plats bereda kvin­ norna plats vid kommunal institution.s. 72

59.Det är lätt att i en situation som denna fastna i ett cirkelresonemang. An­ ser man att kommunen i egenskap av huvudman har uppfyllt sin skyldighet att bereda vårdnadstagarna plats genom placeringen vid det privata sjukhem­ met, accepterar man också att kommunen överlämnat ombesörjandet av för­ valtningsuppgift till enskild. Anser man däremot att kommunen i avvaktan av plats vid kommunal inrättning placerat kvinnorna vid den privata inrätt­ ningen behöver det inte röra sig om ett definitivt överlämnande utan endast en praktisk temporär lösning. Kommunen skulle då vara skyldig att beredas. 72

60.Förhållandet mellan entreprenör och vårdtagare 73 vårdnadstagarna plats vid kommunal vårdinrättning så snart det finns ledig plats. Att kommunen inte upplyst vårdnadstagarna om att placeringen skedde vid ett privat vårdhem skulle därför tala för att det rörde sig om ett överläm­ nande av förvaltningsuppgift. Kommunen skulle i så fall få stå sitt kast och i förhållande till vårdnadstagarna vara skyldig att som huvudman ansvara för deras vård. Hade den gode mannen på direkt fråga accepterat att vården skedde vid ett privat hem i stället för vid kommunal inrättning, är det inte lika säkert att det kan anses röra sig om ett överlämnande av förvaltningsuppgift.s. 73

61.Fallet rörde emellertid vårdnadstagarnas betalningsförpliktelser i förhål­ lande till det privata vårdhemmet. Det är därför en fullt rimlig utgång att all­ män domstol finner dessa vara betalningsskyldiga i förhållande till det privata sjukhemmet, eftersom någon uppsägning av vårdplatserna inte gjorts. Hade tvisten angående överlämnande av förvaltningsuppgift förts vid förvaltnings­ domstol hade utgången kanske blivit en annan.161 Samtidigt hade förvalt­ ningsdomstolen knappast ansett sig vara behörig att pröva det enskilda vård­ hemmets ersättningsanspråk. Fallet utgör ett typiskt exempel på den svårig­ het som kan föreligga när såväl offentligrättsliga som privaträttsliga regler måste beaktas i en och samma instans.s. 73

4Rättsverkningar till följd av

kompetensöverskridande

Relationen mellan begreppen kompetens,

behörighet och befogenhet

1.En källa till förvirring är den terminologi som används avseende det allmän­ nas kompetens att ingå avtal.162 Termerna kompetens, behörighet och befo­ genhet används ofta på ett inkonsekvent sätt i såväl litteratur som praxis. Det­ ta gäller inte bara på det offentligrättsliga området; även inom det avtalsrätttsliga respektive det aktiebolagsrättsliga området används begreppen behö­ righet och befogenhet på ett olikartat sätt. När det gäller kommunens avtals­ slut förefaller det lämpligast att endast använda begreppen kompetens och befogenhet. Även om begreppsparet behörighet och befogenhet förvisso fö­ rekommer i KL, används begreppen i första hand när civilrättsliga regler ak­ tualiseras, t.ex. i de fall ett förhållande grundar sig på en ställningsfullmakt el­ ler en vanlig fullmakt.s. 4

2.För kommunernas del grundar sig kompetensen främst på bestämmel­ serna i RF, KL och i den speciallagstiftning som reglerar kommunernas verk­ samhet. Om inget särskilt är reglerat har kommunen kompetens att ingå avtal i egenskap av juridisk person. Ramarna för kompetensen bestäms dock av vad som är möjligt enligt KL och enligt de riktlinjer som under lång tid dragits upp av praxis. Civilrättsliga regler kan dock i viss utsträckning läggas till grund för rättsverkningarna när en företrädare för kommunen överskridit sin kompetens att ingå avtal.s. 4

3.Ur ett avtalsrättsligt perspektiv är frågan om när en fullmäktig kan binda en huvudman ganska klar.163 Inom avtalsrätten menar man med behörighet si­ 76 Rättsverkningar till följd av kompetensöverskridande tuationen där en fullmäktig genom en rättshandling med tredje man kan binda fiillmaktsgivaren eller huvudmannen. Begreppet tar sikte på rätten att för huvudmannens räkning företa rättshandling i förhållande till tredje man.s. 4

4.Befogenheten tar först och främst sikte på rätten att företa rättshandlingar i förhållande till huvudmannen. En huvudman anses vara bunden om han ge­ nom sitt uppträdande givit tredje man intryck av att företrädaren ägt behö­ righet att rättshandla. Om det givits föreskrifter i avtalet mellan parterna som inskränker fullmäktigens befogenheter, kan dessa endast åberopas mot tredje man om denne insåg eller borde ha insett att fullmäktigen överskred sin befo­ genhet. God tro hos tredje man leder till att huvudmannen blir bunden av rättshandling eller avtal som fullmäktigen ingår i huvudmannens namn.s. 76

5.Det är viktigt att komma ihåg att den avtalsrättsliga fiillmaktsläran tar sikte på ett trepartsförhållande medan en organföreträdare i en kommun inte företräder huvudmannen utan agerar som en del av huvudmannen på ett sätt som gör att det endast är fråga om ett tvåpartsförhållande. I det avseendet på­ minner den kommunala förvaltningsorganisationen om ansvarsfördelningen mellan styrelse och bolagsstämma i t.ex. aktiebolag.164 Även på det aktiebolagsrättsliga området är fiillmaktsreglerna utförligt belysta.165 Det låter sig dock inte göras att i alla tänkbara situationer applicera dessa regler på offent­ liga organ eftersom dessa i första hand är underkastade det offentligrättsliga regelverket.s. 76

6.Enligt 8 kap. 35 § aktiebolagslagen (1975:1385), ABL, regleras när de rättshandlingar som bolagsföreträdare - styrelsen, verkställande direktör eller särskild firmatecknare - företagit för bolagets räkning inte skall gälla mot detta.166 Bolagsorganens behörighet motsvaras i detta fall av bolagsföreträdares rätt att, på grund av ABL:s funktionsfördelning mellan bolagsorganen, företa rättshandlingar för bolagets räkning i förhållande till tredje man. Med bo-s. 76

7.Kommunala organs och organföreträdares kompetens attfatta beslut... 77 lagsföreträdarnas befogenhet avses den rätt att agera för bolagets räkning som följer av förhållandet mellan bolaget och bolagsföreträdaren.167s. 77

Kommunala organs och organföreträdares

kompetens att fatta beslut och sluta avtal

Kommunala organ och deras beslutskompetens

1.Såväl staten som kommunerna består av olika organ som representerar det allmänna i förhållande till medborgarna. Även om lagstiftningen till stor del är gemensam för verksamheten i stat och kommun, t.ex. sekretesslagen och förvaltningslagen, finns det också skillnader. Staten är en komplicerad och mångfacetterad rättsfigur till följd av att den genom sin organisation bl.a. uppträder i egenskap av olika myndigheter. En kommun har en enklare och tydligare organisation och är i större utsträckning än staten styrd av politi­ ker.168 Den expansion av den kommunala sektorn som ägt rum under seklets senare hälft har dock till viss del medfört att beslutsfattande flyttats över från de folkvalda politikerna till de anställda tjänstemännen.s. 77

2.Fördelningen mellan de olika kommunala organen kan kort beskrivas en­ ligt följande.1691 1:7 RF stadgas att den primära beslutanderätten i kommu­ nen tillkommer fullmäktige. Enligt 3:9 första stycket KL beslutar fullmäktige i ärenden av principiell beskaffenhet eller i ekonomiska frågor som är av större vikt för kommunen. Detta innebär bl.a. att fullmäktige skall besluta om alla förmögenhetsförfoganden som är av direkt kommunalekonomisk betydelse - t.ex. kommunal låne- eller borgensförbindelse och vanligtvis vid köp respek­ tive försäljning av fast egendom - och att beslutet blir ogiltigt om det fattats 78 Rättsverkningar till följd av kompetensöverskridande av annan än fullmäktige.170 Övriga frågor har ansetts kunna beslutas av nämn­ der eller i vissa fall av tjänstemän.s. 77

3.Enligt 1:8 RF ombesörjer de kommunala förvaltningsmyndigheterna den kommunala förvaltningen. Förvaltningen leds av kommunstyrelsen respek­ tive förvaltningsutskottet, vilka i likhet med de olika nämnderna har till upp­ gift att bereda och verkställa fullmäktiges beslut.s. 78

4.Av 11:7 RF framgår att de kommunala nämnderna har en självständig kompetens att fatta beslut i enlighet med de speciallagar som reglerar den verksamhet som den aktuella nämnden ombesörjer. När det gäller åtaganden enligt bemyndiganden i lagar och förordningar, t. ex. 4 § första stycket SoL och 10 § HSL, är de kommunala nämnderna således fristående från fullmäk­ tige. De har i dessa fall en egen kompetens att besluta och agera självständigt, 3:13 KL. Detsamma gäller om beslutanderätten - om den är av sådan beskaf­ fenhet att fullmäktige har möjlighet till detta - delegerats till nämnd enligt 3:10 KL. Fullmäktige, styrelse och nämnder kan alltså sägas ha en organställ­ ning med rätt att inom sina olika kompetensområden utgöra kommunens be­ slutande organ med rätt att fatta bindande beslut.s. 78

5.Vilket kommunalt organ som har befogenhet att företräda kommunen vid avtalsslutande regleras genom lag, antingen i KL eller i specialförfattning. Det har sedan länge ansetts vara så att en kommunal viljeförklaring som ingår i ett avtal alltid måste vila på ett i kommunal ordning fattat beslut, vilket skall vara överklagbart antingen genom laglighetsprövning av förvaltningsdomstol eller av allmän domstol vid avtalstvister.1711 kommunen anställd personal ses som biträden till nämndorganen eller i något fall till fullmäktige. Detsamma gäller för enskilda förtroendevalda, t.ex. nämndordförande som handlar utan direkt författningsstöd eller nämndbeslut.172s. 78

6.För den specialreglerade verksamheten saknas till viss del kravet på full­ mäktiges inflytande i beslutsprocessen och nämnderna har därför en relativ självbestämmanderätt. Aven här gäller dock att myndighetsutövning inte får överlämnas till enskild utan lagstöd. Har beslut fattats om att lägga ut viss verksamhet på entreprenad tillkommer - i likhet med vad som gäller vid upp­ handling av varor och tjänster - reglerna om offentlig upphandling som yt­ terligare en begränsning av handlingsfriheten. Ett åsidosättande av någon av dessa offentligrättsliga begränsningar kan leda till att beslutet att ingå ett avtals. 78

7.Kommunala organs och organföreträdares kompetens attfatta beslut... 79 blir ogiltigt och därmed saknar offentligrättsliga rättsverkningar.173 Kompe­ tensfördelningen mellan olika kategorier av kommunala beslutsfattare - för­ troendevalda och tjänstemän - blir således av betydelse när man skall utreda relationen till enskild avtalspart och om ett bindande avtal ingåtts.s. 79

Kommunal delegering av beslutanderätten

1.Möjligheterna för fullmäktige att delegera beslutanderätten till nämnder ut­ vidgades i den nya kommunallagen. De ärenden som anges i 3:9 KL far dock inte delegeras enligt 3:10 första stycket KL. Det rör sig bl.a. om ärenden som avser mål och riktlinjer för verksamheten, skatter, budget och viktiga ekono­ miska frågor samt nämndernas organisation och verksamhetsformer. Nämn­ derna har i dessa fall en mycket osjälvständig funktion och nämndbeslut av rent förberedande eller verkställande art far heller inte överklagas enligt 10:2 2 p KL. Detsamma gäller i princip för kommunstyrelsen,174 vilken har till övergripande uppgift att bl.a. leda och samordna kommunens angelägenheter och utöva överinseende över nämndernas verksamhet. Rör det sig om frågor av mindre ekonomisk vikt, t.ex. rutinmässiga förvärv eller försäljningar av fastigheter i begränsad omfattning, torde en delegering av beslutanderätten till nämnd vara möjlig. En förutsättning är dock att uppdraget är avgränsat och förenat med lämpliga direktiv.175 Kommunfullmäktiges delegationsmöjlighet till nämnderna vad gäller rätten att besluta om avgifter gäller främst så­ dana avgifter som saknar egentlig kommunalekonomisk betydelse och inte heller är av principiell vikt.176 Delegation får enligt 3:10 KL inte ske till en­ skilda nåmndledamoter eller till anställda i kommunen. Nämnderna får heller inte vidaredelegera den beslutanderätt som erhållits från fullmäktige. Så länge nämnden inte fattat något beslut kan den delegerade beslutanderätten återtas av fullmäktige. 80 Rättsverkningar till följd av kompetensöverskridandes. 79

2.Nämndernas självständiga beslutanderätt och ett övergripande ansvar inom respektive verksamhetsområde gäller oberoende av om den kommunala verksamheten överlåtits på någon annan, 6:7 tredje stycket KL. I 6:33-38 KL anges i vilka fall kommunal delegering av beslutanderätten kan ske. Enligt 6:33 KL far en nämnd delegera till ett utskott, ledamot eller anställd hos kommunen att å nämndens vägnar besluta i ett visst ärende eller vissa ären­ den. Blandad delegering där såväl förtroendevalda som tjänstemän fattar be­ slut är således inte tillåtna.1771 6:34 KL finns föreskrivet de situationer där en sådan delegering inte får ske, d.v.s. i ärenden som avser verksamhetens mål, inriktning, omfattning eller kvalitet, yttranden eller framställningar till full­ mäktige, beslut av principiell beskaffenhet eller annars av större betydelse som rör myndighetsutövning mot enskilda. Detsamma gäller för framställ­ ningar eller yttranden till fullmäktige samt ärenden där viss beslutandegång är föreskriven.178 Detta innebär att en tjänsteman mycket väl kan handlägga ett ärende men att själva beslutanderätten i frågan tillkommer den aktuella nämnden. Enligt 6:36 KL får nämndens ordförande eller annan utsedd leda­ mot i brådskande ärenden fatta beslut om nämnden gett honom sådant upp­ drag. Enligt 6:37 KL finns en möjlighet till vidaredelegation. Vid delegation av beslutanderätt till en förvaltningschef kan nämnd också besluta att denne får överlåta sin beslutanderätt på någon annan anställd inom kommunen. Det är kommunens ansvar att i arbetsordning eller liknande klargöra vilka förvalt­ ningschefer som skall ha rätt att vidaredelegera beslutanderätten. Beslutande­ rätten i olika ärenden kan därför variera mellan olika kommuner.s. 80

3.Vad gäller kommunalråd är dessa i regel förtroendevalda som på heltid äg­ nar sig åt uppdrag för kommunens räkning. Rättsligt sett har kommunal­ råden inte några andra befogenheter än de som följer av det uppdrag soms. 80

4.Kommunala organs och organföreträdares kompetens attf atta beslut... 81 vederbörande har. Ofta innehar kommunalrådet posten som kommunstyrel­ sens eller förvaltningsutskottets ordförande och i allmänhet används reglerna om delegering i 6 kap. KL för att ge kommunalråd en mer långtgående be­ slutanderätt å nämnds vägnar än övriga nämndledamoter.179 Eventuella befogenhetsöverskridanden kan ofta läkas i förhållande till tredje man genom att det kommunala organ som borde ha fattat beslutet i efterhand genom ratiha­ bition godkänner förfarandet.180 Om kommunen inte vill ge sitt godkän­ nande kan motpart aktualisera kommunalrådets individuella revisionsan­ svar.181s. 81

5.De beslut som fattas inom ramen för ren verkställighet grundas i regel på instruktion eller befattningsbeskrivning och är därför inte delegering i kom­ munallagens mening. Delegering kan endast avse självständig beslutanderätt, där det föreligger flera beslutalternativ och där delegaten måste göra egna överväganden eller bedömningar. Ett beslut som överskrider ett delegeringsbeslut och som fattas i kommunalrättslig ordning eller beslut som fattas utan stöd av delegering kan överklagas.182s. 81

Delegering och fullmakt

1.Man måste göra en åtskillnad mellan delegering och fullmakt. En delegat har till skillnad från en fullmäktig en organställning medan användande av full­ makt begränsas till civilrättens område. I det första fallet rör det sig alltså om en tvåpartsrelation, medan det är tre parter involverade i en fiillmaktssituation. Beslut eller åtgärder som vidtas på grund av en fullmakt kan heller inte bli föremål för laglighetsprövning. Däremot kan talan väckas i allmän dom­ stol.s. 81

2.En rättshandling som företas inom en fiillmäktigs behörighet blir bin­ dande för kommunen. Detta anses även gälla om fullmäktigen överskrider det givna uppdraget eller den kommunalrättsliga kompetensen eller de regler som styr den interna kompetensfördelningen om motparten är i god tro. Det 82 Rättsverkningar till följd av kompetensöverskridande är därför av vikt att genom ombudsinstruktioner se till att behörigheten sam­ manfaller med de kommunalrättsliga befogenheterna. Det är dock inte van­ ligt förekommande att kommuner företräds av en fullmäktig.183 Som exempel kan nämnas fullmakt för rättegångar eller förhandlingar eller för beställarombud vid entreprenader och konsultuppdrag.s. 81

Bundenhet till följd av stäUningsfullmakt

1.Bundenhet för kommunen kan uppkomma även genom ställningsfiillmakt. Frågan kan framförallt komma att aktualiseras när en anställd tjänsteman el­ ler chef på en lägre nivå inom kommunen agerar på det förmögenhetsrättsliga området. Rör det sig om ett avtal som ingåtts av t. ex. kommunstyrelsens eller fullmäktiges ordförande kan eventuellt analogier från aktiebolagsrättsliga regler om firmatecknare ligga närmare till hands, även om de inte till fullo passar på det kommunalrättsliga området.s. 82

2.Vid en stållningsfullmakt enligt 10 § andra stycket avtalslagen (1915:218), AvtL, binder fullmäktigen huvudmannen »[d]är någon såsom anställd i an­ nans tjänst eller eljest i följd av avtal med annan intager en ställning, varmed enligt lag eller sedvänja följer viss behörighet att handla å dennes vägnar». Det är i detta fall inte själva avtalet mellan fiillmaktsgivaren och fullmäktigen som bestämmer behörigheten, utan det avgörande för fullmäktiges möjligheter att binda huvudmannen är rent objektivt iakttagbara förhållanden. Eventuella in­ skränkningar i förhållandet mellan huvudmannen och fullmäktigen kan en­ dast åberopas om motparten insett eller bort inse befogenhetsöverskridandet, 11 § första stycket AvtL.s. 82

3.Det är rimligen så att även om reglerna om fiillmäktigs behörighet place­ rats i avtalslagen, och därmed anses gälla inom privaträtten, så kan det inte få anses innebära att man därmed skulle ha uteslutit de offentligrättsliga rätts­ subjekten från reglernas tillämpningsområde. Det är dock inte möjligt att med någon större precision säga i vilken utsträckning lokutionen »lag eller sedvänja» kan drivas för att binda en kommun vid avtal ingångna genom att en företrädare för kommunen »i kraft av sin faktiska ställning skapat ett in­ tryck av att denne haft makt att binda» kommunen.184 Att ställningsfullmaktsanalogier, passivitet och konkludent handlande torde kunna binda kommunen gentemot godtroende avtalspart vid kompetensöverskridande,s. 82

4.Kommunala organs och organföreträdares kompetens attfatta beslut... 83 men lagakraftvunna, nämndbeslut eller åtgärder har hävdats sedan lång tid tillbaka.185 Även i domstolarna har en sådan trend kunnat skönjas.186 För att bundenhet skall uppstå för kommunen måste dock motparten ha varit i god tro.187s. 83

5.I NJA 1977 s. 25 besvarades fråga om en distriktsläkare varit behörig att träffa förs. 83

6.landstinget bindande avtal om leverans av sjukvårdsutrustning, med hänsyn tills. 83

7.omständigheterna i fallet, nekande. Läkaren hade visserligen tidigare gjort diverses. 83

8.inköp som landstinget sedan godkänt, men det rörde sig i de fallen om mindre be­s. 83

9.lopp för vilka dessutom statsbidrag hade utgått. Någon relation som den i målets. 83

10.aktuella hade heller inte tidigare förelegat mellan landstinget och företaget.s. 83

11.I RH 1996:159 prövades frågan om behörighet för kommunal daghemsföre-s. 83

12.ståndare att ingå avtal för kommunens räkning. Avtalet gällde hyra av ett solariums. 83

13.för en tid av fem år. När erläggandet av hyran efter en tid upphörde och daghem­s. 83

14.met senare lades ned yrkade leasingbolaget ersättning av kommunen. Som grunds. 83

15.för yrkandet anfördes att daghemsföreståndaren i egenskap av ansvarig för perso­s. 83

16.nal och budget haft behörighet att ingå avtalet och att kommunen, för det fall hons. 83

17.skulle anses ha överträtt sin befogenhet ändå skulle vara bunden av avtalet efter­s. 83

18.som uthyraren varit i god tro. Kommunen bestred yrkandet och anförde att före­s. 83

19.ståndarinnan saknat behörighet att ingå avtalet. HovR anförde i sina domskäl atts. 83

20.daghemsföreståndarinnan genom sin anställning haft behörighet att inom vissas. 83

21.ramar träffa avtal med en för kommunen bindande verkan. Behörigheten var docks. 83

22.inte av den omfattningen att den gällde avtal av den aktuella karaktären.s. 83

23.Hovrätten fann att när kommunen ägnar sig \X.privaträttsligt rättshandlande fars. 83

24.samma regler anses gälla som för rättshandlingar som ingås av privata rättssubjekt.s. 83

25.Detta innebär att god tro hos motparten om att avtalet hör till ett underordnats. 83

26.kommunalt organs kompetens bör kunna skydda denne enligt reglerna om ställ-s. 83

27.ningsfiillmakt. HovR ansåg dock att en förutsättning för att daghemsförestånda­s. 83

28.ren på grund av ställningsfullmakt med bindande verkan för kommunen skulles. 83

29.kunna ingå ett privaträttsligt avtal, var att avtalet i fråga på grund av sedvänjas. 83

30.kunde anses omfattas av en sådan behörighet. En ställningsfullmakt omfattar van­s. 83

31.ligtvis endast mera schablon- eller rutinartade ärenden och är som fiillmaktstyp intes. 83

32.anpassad för betydelsefulla och mindre frekventa rättshandlingar. I det aktuellas. 83

33.avtalet hade hyrestagaren bundit sig för en förhållandevis lång tid - fem år - ochs. 83

34.med en månadshyra som, beräknat på hela hyrestiden, uppgick till nästan 100 000s. 83

35.kr. Enligt HovR talade bindningstiden och framför allt totalbeloppet starkt för att 84 Rättsverkningar till följd av kompetensöverskridandes. 83

36.rättshandlingen var av sådan betydelse att den inte kunde anses omfattas av behö­s. 84

37.righet till följd av daghemsföreståndarens ställningsfullmakt. Hovrätten ogillades. 84

38.därför leasingbolagets talan. Som ytterligare skäl anfördes att det inte åberopatss. 84

39.några tidigare mellanhavanden mellan kommunen och leasingbolaget som skulles. 84

40.kunna tala för att kommunen på grund av sedvänja borde anses ha blivit bundens. 84

41.av avtalet. Det torde därför, i enlighet med bl.a. NJA 1977 s. 25 och RH 1996:159, ligga närmast till hands att tillämpa reglerna om ställningsfullmakt på mera rutinbetonade ärenden som kommunala tjänstemän och lägre befattningshavare i den kommunala hierarkin ägnar sig åt i kraft av sin anställning, i första hand på det privaträttsliga området.188 Ställningsfullmakt torde även föreligga i de fall då kommunala befattningshavare regelmässigt ingår vissa typer avtal, ti­ digare har ingått liknande avtal med den enskilde utan att fråga om ogiltighet uppstått eller i egenskap av sin ställning ger motparten en berättigad tro på att rätt att ingå avtal föreligger.189s. 84

42.I NJA 1961 s. 658 hade en kommunalkamrer för en byggnadsentreprenörs räknings. 84

43.kvitterat och betalat till Grästorps kommun ställda varor. Detta ledde till att kom­s. 84

44.munen även ansågs ha betalningsskyldighet för vissa utkvitterade restleveransers. 84

45.sedan entreprenören försatts i konkurs. Bakgrunden var att kommunen genom ens. 84

46.entreprenör lät uppföra egnahem. En leverantör gav kommunen ett anbud om le­s. 84

47.verans av elspisar och kylskåp. Enligt leverantören träffades därefter ett avtal meds. 84

48.kommunen, medan kommunen hävdade att avtalet ingåtts mellan leverantörens. 84

49.och entreprenören. Även om det inte kunde anses styrkt att avtal träffats om köps. 84

50.av de i målet aktuella varorna, ansågs leverantören, med hänsyn främst till atts. 84

51.kommunen betalat de tidigare leveranserna, haft skäl att anta att kommunen vars. 84

52.köpare av varorna.s. 84

53.I ett avtal mellan en kommun och ett privat dataföretag förband sig kommunens. 84

54.att till sitt bibliotek förvärva viss datorutrustning och ett biblioteksdatasystem förs. 84

55.en köpeskilling om 738 500 kr. Datorutrustningen levererades och för detta beta­s. 84

56.lade kommunen 438 500 kr samt moms. Ett annat bolag, nedan kallat konsultbo­s. 84

57.laget, vilket ägnade sig åt factoringverksamhet, hade vid ett flertal tillfällen köpts. 84

58.Kommunala organs och organföreträdares kompetens attfatta beslut... 85s. 85

59.upp fordringar mot olika kommuner från dataföretaget. När diskussioner om etts. 85

60.överlåtande av den återstående köpeskillingen till konsultbolaget inleddes skick­s. 85

61.ade dataföretaget en faktura för undertecknande till kommunen där det framgicks. 85

62.att fordran överlåtits till konsultbolaget och att betalning om 300 000 kr samts. 85

63.moms skulle erläggas till detta. Vikarierande ekonomichefen undertecknade fak­s. 85

64.turan, utan att närmare studera densamma, och returnerade denna till dataföreta­s. 85

65.get. Konsultbolaget betalade därefter 300 000 kr till dataföretaget.s. 85

66.Konsultbolaget yrkade förpliktelse för kommunen att utge 375 000 plus räntas. 85

67.eftersom en självständig fordran, och ett reservationslöst betalningsåtagande förs. 85

68.kommunen, uppstått gentemot konsultbolaget i och med undertecknandet. Kom­s. 85

69.munen vitsordade beloppet men bestred käromålet, eftersom det i avtalet mellans. 85

70.kommunen och dataföretaget angivna datasystemet inte var färdigutvecklat vids. 85

71.avtalets tillkomst och inte heller därefter färdigställts. TR fann att övertagandet avs. 85

72.fordran i sig inte innebar att konsultbolaget förvärvat någon bättre rätt mot kom­s. 85

73.munen än vad dataföretaget ägde. I och med undertecknandet av fakturan måste dä­s. 85

74.remot kommunen anses ha accepterat betalningsskyldigheten oberoende av leve­s. 85

75.rans från dataföretaget. Tingsrätten biföll därför konsultbolagets käromål. Hov­s. 85

76.rätten fastställde tingsrättens dom.190 Det förefaller inte ens ha föresvävat parternas. 85

77.annat än att den vikarierande ekonomichefen till följd av sin ställning varit behörigs. 85

78.att underteckna avtalet. Avtal som ingås till följd av ställningsfullmakt rör vanligtvis olika typer av ekonomiska transaktioner utan direkta krav på ett formellt beslutsfattande. Ett kompetensöverskridande leder därför till att kommunen blir skyldig full­ göra avtalet eller att erlägga ekonomisk ersättning vid motpartens goda tro.s. 85

79.I 25 § AvtL regleras en fiillmäktigs skadeståndsansvar mot tredje man. Fullmäktigen ansvarar vid osjälvständiga fullmakter för att denne verkligen har fullmakt att rättshandla. Godtroende tredje man har därför rätt till ersätt­ ning från fullmäktigen - om denne inte kan göra ett avtal gällande mot den uppgivne huvudmannen, d.v.s. kommunen - som i det här fallet sägs upp­ träda som s.k. falsus procurator. Skadestånd skall utgå enligt det positiva kontraktsintresset och ersättningsansvaret är strikt i och med att det inte ens för­ utsätter att fullmäktigen varitf örsumlig vid sitt handlande.s. 85

80.Syftet är att skydda godtroende tredje man som endast har fullmäktigens ord att förlita sig på avseende huvudmannens vilja. Fullmäktigen skall enligt bestämmelsen bära ansvaret för godtroende motparts tillit till dennes rätt att 86 Rättsverkningar till följd av kompetensöverskridande företräda huvudmannen och ersätta den skada om uppkommit.191 Detta gäl­ ler dock undantagsvis inte om även fullmäktigen var omedveten om något för­ hållande som leder till att han eller hon inte längre hade behörighet att rättshandla.s. 85

81.Ersättningsskyldighet kan även uppkomma för kommunen utan att det behöver vara fråga om ett direkt ställningsföllmaktsförhållande.s. 86

82.I NJA 1973 s. 725, det s.k. Frövimålet, hade en kommun sålt villatomter varvid kö­s. 86

83.paren i köpekontraktet förbundits att använda en viss hustyp. Kommunens före­s. 86

84.trädare skulle också vara köparens ombud gentemot entreprenören vid byggnatio­s. 86

85.nen. Trots att kommunen inte var part i avtalen om husköp och marken sålts utans. 86

86.särskild garanti, blev kommunen skadeståndsansvarig då hustypen visade sig varas. 86

87.olämplig med hänsyn till markförhållandena. Hustypen hade valts av en kommu­s. 86

88.nal befattningshavare, utan formell fullmakt att sluta avtal, som ett led i en pågå­s. 86

89.ende exploateringsverksamhet som dessutom sköttes från kommunalkontorets. 86

90.med kommunstyrelsens gillande. HD fann att kommunens val av hustyp var atts. 86

91.anse som enprojekteringsåtgård med vilken det följde samma ansvar som i allmän­s. 86

92.het åvilar konsulter och andra som befattar sig med den typen av verksamhet, ochs. 86

93.att skadeståndsansvaret grundade sig på att valet av hustyp gjorts utan erforderligs. 86

94.markundersökning. HD anförde att den av nämndordförandenf rån sitt tjänsterums. 86

95.bedrivna verksamheten var känd för kommunledningen och att den uppenbarligens. 86

96.fortgått med dess gillande. Befattningshavaren befanns med bindande verkan ha fö­s. 86

97.reträtt kommunen vilken därmed blev ansvarig för det oaktsamma valet av hustyp.s. 86

98.Det var alltså kommunledningens »positiva passivitet» som gjorde att nämndord­s. 86

99.föranden fick anses ha företrätt kommunen med bindande verkan. Trots att den som företräder kommunen inte har något bemyndigande att ingå bindande avtal kan en motpart få intrycket att ett sådant ingåtts med kommunen. Nämndordföranden är ju den som regelmässigt företräder nämnden och det är därför tydligt att motparten ansett att han haft att göra med en behörig företrädare för kommunen.192s. 86

100.En ställningsfullmakt kan dock inte anses sträcka sig hur långt som helst. Någonstans går en gräns för kompetensen att göra kostnadskrävande beställ-s. 86

101.Firmateckningsrätt - besluts- och representationskompetens 87 ningar och för vilket slags beställningar som kan göras. I det aktuella fallet var parterna eniga om att, för det fall nämndens ordförande innehaft ställningsfiillmakt att för kommunen göra bindande utfästelser om markbeskaffenhe­ ten hos den sålda marken eller om försäljningen av husen, fullmakten måste grunda sig på annat än de av nämndordföranden innehavda befattningarna. Avtalsbundenhet kan dock även uppstå genom passivitet från huvudmans sida i förhållande till en befattningshavares handlande. En förutsättning för att passivitetsgrunden skall kunna läggas till grund för avtalsbundenheten är dock motpartens goda tro. Den goda tron kan avse någon faktisk omständig­ het i det aktuella rättsförhållandet, men kan inte åberopas beträffande inne­ hållet i tillämpliga rättsregler.193s. 87

Firmateckningsrätt - besluts- och

representationskompetens

Beslutskompetens och representationskompetens

1.Vad gäller avtal som sluts av juridiska personer, oavsett det rör sig om aktie­ bolag eller kommuner, finns det skäl att skilja mellan vem som har befogen­ het att besluta om att ingå ett avtal och vem som har befogenhet att företräda den juridiska personen vid ett avtalsslut. Sålunda har Kleineman hävdat att de offentligrättsliga subjektens avtalskompetens bygger på en offentligrättslig reglering med privaträttslig metod.194 Avtalskompetensen delas sedan utifrån ett associationsrättsligt perspektiv upp i besluts- och representationskompetens.s. 87

2.Terminologin hämtas till viss del från norsk kommunalrätt där det endast är kommunestyret som har kompetens att fatta visst beslut, t.ex. att kommunen skall bevilja kommunal garanti, beslutskompetens, medan det oftast är ordforeren som effektuerar beslutet genom att utställa garantiförklaringen till följd av sin representationskompetens. Såväl besluts- som representationskompetensen kan dock ofta delegeras till andra delar av den kommunala organisationen. För att offentligrättslig bundenhet skall uppstå är det alltså nödvändigt att be­ 88 Rättsverkningar tillf öljd av kompetensöverskridande slutet fattats av rätt instans, medan vem som har rätt att verkställa beslutet ut­ gör en sekundär fråga.195s. 87

3.I många fall föreskrivs när ett beslutsfattande i viss fråga åligger en viss kommunal nämnd. En företrädare för nämnden verkställer därefter beslutet genom att t.ex. ingå det avtal beslutet gällde. Problem kan dock uppstå om beslutet inte fattats i behörig ordning eller om en nämnd fattat beslut som egentligen tillkommer ett annat kommunalt organ. Det kan även vara så att ett beslut att ingå ett avtal överskrider de ramar som getts enligt ett delegeringsbeslut från ett högre organ. Eftersom reglerna om ställningsfullmakt för en kommunal befattningshavare normalt tar sikte på rutinartade ärenden fat­ tade av anställda tjänstemän, kan det till följd av de kommunala organens uppbyggnad, eventuellt finnas skäl att se kommunalrättsliga delegations- och fiillmaktsfrågor ur ett mera aktiebolagssrättsligt perspektiv. Vid bedöm­ ningen av de civilrättsliga rättsverkningarna kan därför en analogi till reglerna om firmateckning och kompetensfördelningen inom de aktiebolagsrättsliga organen i vissa fall te sig naturlig.196 Så kan t.ex. vara fallet om ett kommu­ nalråd ingått ett avtal. För en motpart kan ju kommunalrådet framstå som en lika självklar företrädare för kommunen som vad en VD gör för ett aktiebolag.s. 88

Organföreträdares firmateckningsrätt

1.Enligt ABL företräder i första hand styrelse och VD bolaget med rätt att teckna dess firma. Styrelsen svarar för bolagets organisation och förvaltning­ en av bolagets angelägenheter. För de enskilda styrelseledamöterna följer fir­ mateckningsrätten av styrelseuppdraget. VD:s uppgift är att handha den lö­ pande förvaltningen enligt de riktlinjer och anvisningar som styrelsen med­ delar. Därjämte får VD utan styrelsens bemyndigande vidta extraordinära el­ ler viktiga åtgärder om styrelsens beslut inte kan avvaktas utan väsentlig olä­ genhet för bolagets verksamhet. VD:s firmateckningsrätt inom ramen för den löpande förvaltningen enligt 8:25 första stycket ABL sammanfaller till sin om­s. 88

2.Firmateckningsrätt - besluts- och representationskompetens 89 fattning med dennes legala behörighet enligt 8:30 ABL.197 1S9t8yrelsen kan även utse en eller flera enskilda styrelseledamöter, VD eller någon annan till sär­ skild firmatecknare med rätt att företräda bolaget och teckna dess firma, 8:31 ABL. Sådan särskild firmatecknare saknar legalt grundad befogenhet att be­ sluta om något för bolagets räkning. Befogenheten är därför beroende av det uppdrag som erhållits, den självständiga beslutanderätt som delegerats eller som tillkommer denne till följd av särskild tjänsteställning™s. 89

3.Vad gäller särskild firmatecknares representationsrätt måste påpekas att dessa inte intar någon organstållning i bolaget. Firmateckningen ger i dessa fall endast en representationskompetens men inte någon beslutskompetens. Detsamma kan sägas gälla inom kommunal förvaltning där nämndordföran­ des rätt att underteckna nämndens handlingar inte nödvändigtvis sammanfal­ ler med rätten att för kommunens räkning fatta bindande beslut i ärendet. Be­ slutet måste ha fattats av det organ som har befogenhet till detta och vara pro­ tokollfört. Det är endast om beslutanderätten delegerats till undertecknaren som beslutskompetensen sammanfaller med representationskompetensen.199s. 89

4.Även om den kommunala organisationen och funktionsfördelningen mel­ lan fullmäktige, kommunstyrelsen och de olika nämnderna till viss del på­ minner om organisationen i ett aktiebolag och den ansvarsfördelning som finns mellan bolagsstämman och styrelsen, saknas ofta möjligheter att göra en direkt analogi från de aktiebolagsrättsliga reglerna.200 Det kommunalrättsliga systemet, där verkställigheten av fullmäktiges beslut utförs av de olika nämn­ derna eller kommunstyrelsen, säger i sig ingenting om vem som genom sin ställning kan rättshandla med för kommunen bindande verkan - vem som har 90 Rättsverkningar tillf öljd av kompetensöverskridande representationskompetens.201 Det har även hävdats att analogier från firma­ teckningsrätten bör ske med viss försiktighet på det kommunalrättsliga om­ rådet, eftersom reglerna om undertecknande av handlingar i kommunala sammanhang mer påminner om kontrasignation av anställd i statlig förvalt­ ning än med firmateckning för privata juridiska personers räkning.202s. 89

5.Det är dock svårt att bortse från att det finns ett släktskap mellan frågan om kommunala organs och bolagsorgans kompetensöverskridande. I båda fallen kan ett avtal såväl ha ingåtts av fel myndighet eller organ, som att organet eller myndigheten genom avtalsinnehållet överskridit befogenhetsgränserna. Det är därför praktiskt att använda terminologin beslutskompetens och re­ presentationskompetens, där det faktiska sambandet mellan de yttre förhål­ landena vid rättshandlandet utgör underlaget för en jämförelse mellan be­ slutssituationerna. Intresseavvägningen måste göras med hänsyn till de of­ fentliga subjektens och de offentligrättsliga intressenas särart och ta sin ut­ gångspunkt i KL och övriga lagar som reglerar kommunernas verksamhet.203s. 90

6.Bedömningen av om vilka rättsverkningar avtalet ger upphov till blir be­ roende av en intresseavvägning mellan det konstitutionella intresset av att det allmänna inte binds upp vid kompetensöverskridande avtal i förhållande till de avtalsrättsliga reglerna om avtalsbundenhet och omsättningsskydd.204 Oavsett om man väljer att tala om de kommunala organens representationsoch beslutskompetens att ingå avtal eller om man använder den kommunal­ rättsliga terminologin med befogenhet att fatta beslut om att ingå avtal och verkställighet av avtalsslutandet, föreligger ett problem vid bedömningen av de civilrättsliga rättsverkningarna. Föreligger det t.ex. oklarheter i delega­ tionsordningen vad gäller vem som äger rätt att sluta avtal för myndighetens räkning skulle avsaknaden av formella firmateckningsregler kunna leda till att en godtrosbedömning blir det avgörande för vilka rättsverkningar som följer av ett befogenhetsöverskridande. Även om analysen måste ta sin utgångs­s. 90

7.Återgång på grund av kommunala kompetensöverskridanden 91 punkt i de regler som gäller för kommunens kompetens på området kan man väga in olika tillitsbedömningar, där man lägger vikt vid om kommunen på något sätt gett tredje man fog att utgå från att en kommunal företrädare hade befogenhet att ingå avtal, t.ex. till följd av sedvänja eller passivitet vid tidigare liknande situationer.205 206s. 91

Återgång på grund av kommunala

kompetensöverskridanden

1.Innan motparten tagit del av ett beslut står det kommunen fritt att återkalla detta. Som en allmän utgångspunkt gäller också att kommunen innan ett be­ slut vunnit laga kraft kan ändra detta genom att fatta ett nytt beslut. Detta torde också gälla om beslutet innebär att ett avtal skall ingås. Så länge ett be­ slut att ingå avtal inte vunnit laga kraft kan alltså motparten riskera att rätts­ verkningarna enligt avtalet inte kommer att genomföras. Skulle ett kommunalrättsligt beslut upphävas får detta givetvis inte verkställas. Har det redan verkställts skall detta enligt 10:15 KL »rättas i den utsträckning som det är möjligt». En på beslutet grundad privaträttslig utfästelse kan således komma att sakna rättslig grund. Andras beslutet faller också avtalet så till vida att det inte hunnit verkställas™s. 91

2.En kommun kan inte ingå avtal om något som den inte har kompetens att reglera i kommunalrättslig ordning.207 Skulle ett beslut att ingå ett avtal vara kompetensöverskridande utan att detta överklagas anses lagakraftvinnandet ha konvalescerande verkan. I NJA 1910 s. 670 fann rätten ett icke överklagat befogenhetsöverskridande beslut vara bindande för kommunen i förhållande till avtalspart.208s. 91

3.Skulle ett beslut vara så grovt felaktigt att det kan betraktas som en nullitet kan det förklaras ogiltigt och frånkännas samtliga rättsverkningar.209 Parterna måste beakta risken av att ett beslut blir upphävt, liksom möjligheterna till 92 Rättsverkningar till följd av kompetensöverskridande återgång av ett redan verkställt beslut.210 Även om ett efter laglighetsprövning undanröjt kommunalt beslut medför att detta saknar offentligrättsliga rätts­ verkningar kan ett avtal ha slutits till följd av beslutet. Har verkställighet skett kan detta leda till civilrättsliga rättsverkningar, eftersom en privaträttslig bun­ denhet i förhållande till en avtalspart kan ha uppstått.2111 NJA 1931 s. 345 an­ sågs verkställighet medföra att en kommun blev bunden av en borgensförbin­ delse.212s. 91

4.Om kommunens styrande organ efter att ha fattat ett beslut överlåtit själva avtalsundertecknandet till viss person binder denne genom undertecknandet kommunen, NJA 1930 s. 382. Handlar denne utanför ramen för uppdraget har kommunen inte ansetts bli bunden, NJA 1930 s. 403 (II). Samtidigt har det ansetts att utfästelse som gjorts på kommunens vägnar av en företrädare som saknat befogenhet i vissa fall kan leda till att avtalet blir giltigt. Har t.ex. upplånade pengar kommit kommunen tillgodo torde åtminstone återbetalningsskyldighet föreligga, NJA 1930 s. 391. Om beslutet inte verkställts, d.v.s. om den som t.ex. skall teckna borgen på grundval av det kommunala beslutet av någon anledning inte gör det, har bundenhet inte uppstått. Som exempel kan nämnas följande fall.s. 92

5.En tennisklubb hyrde lokal av ett företag som ägde och drev sport- och motions-s. 92

6.anläggningar. Avtalet villkorades av att kommunen tecknade borgen för tennis­s. 92

7.klubbens förpliktelser enligt avtalet. Fritidsnämnden hade innan avtalet under­s. 92

8.tecknades beslutat föreslå fullmäktige att teckna kommunal borgen som säkerhets. 92

9.för de förpliktelser som åvilade klubben. Kommunstyrelsen beslutade efter avtaletss. 92

10.undertecknande att föreslå fullmäktige att bemyndiga kommunstyrelsen tecknas. 92

11.kommunens borgen. Fullmäktige beslutade i enlighet med framställningen. Kom­s. 92

12.munstyrelsen fattade dock aldrig något formellt beslut i frågan. Företaget hävdades. 92

13.att kommunen genom kommunfullmäktiges beslut åtagit sig borgensansvar alter­s. 92

14.nativt att fullmäktiges beslut utgjorde ett löfte om borgen samt att kommunens. 92

15.Återgång på grund av kommunala kompetensöverskridanden 93s. 93

16.hela tiden uppträtt som om en borgensförpliktelse fanns. Kommunen genmäldes. 93

17.att fullmäktiges beslut endast innefattade ett bemyndigande för kommunstyrelsens. 93

18.att teckna borgen och att detta därmed inte hade någon extern rättsverkan, utans. 93

19.endast gav uttryck för kommunens ställningstagande i principfrågan. Kommun­s. 93

20.styrelsen ansågs därför inte ha bundit kommunen då den inte tecknat någon bor­s. 93

21.gen. Kommunen bestred även att den blivit bunden genom konkludent hand­s. 93

22.lande. I avtalet fanns även en skiljedomsklausul. Med åberopande av denna klausuls. 93

23.påkallade företaget skiljeförfarande mot kommunen med yrkande om förpliktandes. 93

24.för kommunen att på grund av borgensförbindelsen utge visst belopp samt ränta.s. 93

25.Fullmäktige hade i och med beslutet om att bemyndiga kommunstyrelsen atts. 93

26.teckna borgen förvisso gett motparten skäl att uppfatta att kommunen gjort en förs. 93

27.framtiden bindande utfästelse, eftersom det endast är fullmäktige som har kom­s. 93

28.petens att fatta beslut i frågan och kommunstyrelsens uppgift blir att verkställa be­s. 93

29.slutet. Eftersom kommunstyrelsen underlät att agera saknades dock det sista ste­s. 93

30.get för att formell bundenhet skulle uppkomma för kommunen. I skiljedomens. 93

31.som meddelades i Malmö den 2 juli 1996 avvisades dock talan då skiljenämndens. 93

32.inte ansåg sig vara behörig att pröva tvisten eftersom giltigheten av borgensförbin­s. 93

33.delsen inte gällde fråga som hänförde sig till avtalet. När ett beslut överklagas har kommunen flera handlingsalternativ att välja mellan eftersom kommunen dels kan verkställa det överklagade beslutet, dels kan avvakta verkställighet tills dess att laglighetsprövningen vunnit laga kraft. Detta kan leda till en intressekonflikt där verkställighet förvisso kan anses främja effektivitet inom den kommunala organisationen, men samtidigt kan åsidosätta syftet med laglighetsprövningen av kompetensöverskridande be­ slut eftersom återgång till följd av verkställigheten kan omöjliggöras.213s. 93

34.Om ett beslut upphävs därför att det till följd av ett formfel inte tillkommit i laga ordning bör det för att åtgärda olagligheten räcka att beslutet görs om i riktig ordning. Återgången skulle annars kunna leda till besvärliga konse­ kvenser, i vart fall vid beslut med privaträttsliga rättsverkningar.214 I själva verket är det så att verkställigheten i praktiken kan komma att neutralisera brister i kommunala beslut, eftersom de civilrättsliga konsekvenserna av be­ slutet i praktiken omöjliggör återgång av det upphävda beslutet.215 Således befanns t.ex. i RA 1976 ref. 88 en återgång inte vara möjlig efter det att en kompetensöverskridande beslut att betala en faktura verkställts. 94 Rättsverkningar till följd av kompetensöverskridandes. 93

35.Som ett aktuellt exempel på frågan vad som händer när ett beslut om att ingå etts. 94

36.avtal hunnit verkställas kan nämnas följande. Enligt ett beslut av kommunfull­s. 94

37.mäktige i Helsingborg skulle tre exploatörer bebygga bostäder i ett område kallats. 94

38.Norra hamnen. Exploateringsområdet hade en markyta på 61 000 m2 om omfat­s. 94

39.tade ca 300 bostäder om ca 29 000 m2 BOA. Försäljningen till exploatörerna om­s. 94

40.fattade 26 000 m2 av området medan resterande del utgjorde allmän platsmarks. 94

41.som kom att ägas av staden.s. 94

42.Fullmäktige beslöt den 29 oktober 1996 att bemyndiga kommunstyrelsen atts. 94

43.sälja den aktuella tomtmarken till exploatörerna för 500 kr per m2 BOA. Samti­s. 94

44.digt beslutades att bemyndiga kommunstyrelsen att befria köparna från skyldig­s. 94

45.heten att utge gatukostnadsbidrag enligt föreliggande detaljplan. Genom det be­s. 94

46.stämda försäljningspriset erhöll kommunen således full täckning för sina egna ut­s. 94

47.gifter för exploateringen men inte någon vinst. Fullmäktiges beslut överklagadess. 94

48.och klagandena gjorde gällande att staden sålt marken till ett pris som väsentligts. 94

49.understeg dess marknadsvärde. Kammarrätten fann att eftersom området sålts tills. 94

50.ett väsentligt lägre pris än som motsvarade dess värde och då några synnerliga skäls. 94

51.för detta enligt 2:8 andra stycket KL inte framkommit hade enskilda byggbolags. 94

52.otillbörligt gynnats. Kammarrätten upphävde därför det överklagade beslutet.216 Beslutet att bemyndiga kommunstyrelsen att sälja tomter inom Norra ham­ nen-området till ett lägsta pris om 500 kr per m2 B O A-yta upphävdes såle­ des. Däremot synes inte de fastighetsförsäljningar som sedan grundats på kommunstyrelsens bemyndigande att sälja tomterna ha överklagats. Försälj­ ningarna har därför vunnit laga kraft och torde dessutom vara fullt kompe­ tensenliga. Den kommunalrättsliga tvisten var således begränsad till att pröva om kommunen sålt marken till ett underpris eller inte. Så var fallet enligt KammR och staden är enligt 10:15 KL sålunda skyldig att »i den utsträckning det är möjligt» vidta rättelse av det verkställda beslutet. Ett problem är dock att försäljningen genomfördes under april 1997 då köpehandlingar utväxlades och köparna erhöll lagfart. Några förbehåll för avtalets giltighet till följd av överklagande gjordes inte i avtalet mellan kommunen och tomtköparna. Det aktuella området bebyggdes därefter med flerfamiljshus. En rättelse skulle därmed i praktiken vara omöjlig att genomföra eller för att använda en eng­ elsk term: »you can’t unscramble the eggs». Fullständig återgång torde i det här fallet vara omöjlig att genomföra men kommunen är ändå i enlighet med kammarrättens beslut tvungen att i möjligaste mån vidta rättelse.s. 94

53.Det är härvid viktigt att kommunen fattar ett formligt beslut i återgångsfrågan efter en saklig prövning av förutsättningarna för en sådan. Även dettas. 94

54.Återgång på grund av kommunala kompetensöverskridanden 95 beslut kan överklagas vilket innebär att domstol ånyo kan pröva om kommu­ nen uppfyllt återgångskravet i enlighet med KL:s regler. Bedömningen kom­ pliceras i det här fallet eftersom det endast var fullmäktiges beslut om bemyn­ digande till försäljning till ett visst pris som överklagades. Det kan dock fin­ nas skäl att bedöma om det i realiteten kan vidtas några återgångsåtgärder i förhållande till avtalsparterna. I förarbetena uttalas följande:s. 95

55.»Det bör ankomma på [det kommunala organet] att med till buds stående medels. 95

56.bringa verkställigheten till återgång. ... Den omständigheten att ett återgångsför-s. 95

57.farande är förenat med kostnader eller förluster bör i princip inte försvaga dets. 95

58.grundläggande kravet på återgångsåtgärder. ... Undantagsvis kan situationer tän­s. 95

59.kas förekomma där återgångsförfarande skulle medföra så omfattande ekono­s. 95

60.miska förluster för kommunen att det skulle te sig orimligt att uppehålla ett kravs. 95

61.på återgång. Genom att alternativa återgångsförfaranden mestadels finns att tillgås. 95

62.måste sådana situationer bli mycket ovanliga. Återgångsförfarande är iblands. 95

63.omöjligt att genomföra. Om verkställigheten exempelvis bestått i en utbetalnings. 95

64.kan återkrav vara uteslutet på civilrättsliga grunder.»217 När det gäller möjligheten till återgång i civilrättsliga sammanhang måste alltså situationen bedömas i enlighet med för situationen aktuella civilrättsli­ ga regler.2181 det här fallet är det jordabalkens regler som blir av intresse för bedömningen. De påföljder som enligt jordabalken står till buds är hävning av fastighetsköpet, återgång på grund av ogiltighet eller skadestånd. Dessa påföljder förutsätter dock någon form av avtalsbrott, vilket gör att det i den aktuella situationen saknas rättsmedel för att framtvinga någon civilrättslig rättelse. Alternativet är då att försöka förmå avtalsparterna att på frivillig grund betala ett högre pris än det avtalade. Kommunen måste i så fall inleda förhandlingar med parterna om ett frivilligt tillbakaträdande från fastighets­ köpet, varefter kommunen skulle kunna sälja ut fastighetsbeståndet till högst­ bjudande. En sådan lösning framstår dock som klart orealistisk, om inte av­ talsparterna på någon annan grund skulle vilja träda tillbaka från fastighets­ köpet. I enlighet med vad som sägs i förarbetena torde en återgång således vara utesluten på civilrättslig grund, men genom att åtminstone inleda för­ handlingar med avtalsparterna, och på så sätt underkasta frågan en saklig prövning, torde kommunen ha uppfyllt kravet på att »i den utsträckning det 96 Rättsverkningar till följd av kompetensöverskridande är möjligt» försöka vidta rättelse. Som ett exempel på när en kommun har an­ setts ha uppfyllt kravet på att vidta rättelse kan följande underrättsavgörande nämnas.s. 95

65.Kommunfullmäktige i Sorsele kommun beslutade den 26 februari 1996 att för­s. 96

66.värva en fastighet för 2 500 000 kr i syfte att tillgodose lokalbehovet för en fortsatts. 96

67.positiv utveckling av träindustrin i Sorsele. Företaget skulle enligt en bilaga till be­s. 96

68.slutet därefter hyra lokaler i den överlåtna fastigheten av kommunen - s.k. sale ands. 96

69.lease back. Beslutet överklagades av två privatpersoner. Som grund för överklagan­s. 96

70.det anförde klagandena bl.a. att beslutet var ett otillbörligt stödjande av enskild dås. 96

71.beslutet kommit till för att rädda det aktuella företaget från konkurs. Länsrättens. 96

72.inledde med hänvisning till förarbetena219 sina domskäl med att förklara att dets. 96

73.generellt sett inte var en kommunal angelägenhet att hålla det enskilda näringsli­s. 96

74.vet med lokaler, utan att den här typen av åtgärder måste främja näringslivet i all­s. 96

75.mänhet. Länsrätten fann därför att beslutet att köpa fastigheten var att anse soms. 96

76.ett riktat stöd till det aktuella företaget och eftersom kommunen inte kunnat visas. 96

77.hur detta stöd utgjorde en kommunal angelägenhet upphävdes beslutet.220s. 96

78.Kommunfullmäktige avskrev därefter den 30 september 1996 ärendet om rätt-s. 96

79.telse av det av länsrätten upphävda beslutet med motiveringen att ärendet intes. 96

80.kunde återställas. Beslutet överklagades och den klagande anförde att kommunens. 96

81.inte ansträngt sig för att i möjligaste mån återställa läget. Kommunen förklarade is. 96

82.sitt yttrande att den både genom kontakter med bolaget och sammanträde meds. 96

83.bolagets VT) och ordförande försökt att få rättelse av verkställt beslut. Bolagets. 96

84.hade dock i en skrivelse förklarat att någon återgång inte var möjlig och att avtals. 96

85.skulle hållas. Länsrätten fann i sin bedömning av om rättelse skett i enlighet meds. 96

86.10:15 KL att kommunen och företaget slutit ett civilrättsligt bindande avtal ochs. 96

87.att ingenting i målet visat att företaget varit i ond tro vad gäller kommunens bris­s. 96

88.tande kompetens att förvärva fastigheten. Kommunfullmäktige hade således intes. 96

89.haft någon möjlighet att rätta det upphävda beslutet. Länsrätten fastslog därmeds. 96

90.att det överklagade beslutet inte stred mot KL och avslog överklagandet.221 Även JO har konstaterat att det vore orimligt att kräva fullständig återgång i en situation där detta inte längre är möjligt.s. 96

91.I JO 1993/94 s. 429, som gällde fråga om återgång av kommunalt beslut om anta­s. 96

92.gande av renhållningsentreprenör, valde JO att inte kritisera kommunen för atts. 96

93.den låtit entreprenadavtalet löpa avtalstiden ut trots att RegR upphävt kommu­s. 96

94.nens beslut. Skälet till detta angavs vara att kommunen vid tidpunkten för RegR:ss. 96

95.Civilrättsliga rättsverkningar till följd av kompetensöverskridande 97s. 97

96.dom befann sig i en situation där fullständig återgång inte längre var möjlig. Dess­s. 97

97.utom var felaktigheterna i kommunens beslut inte endast formella fel som hades. 97

98.kunnat ändras genom en omgörelse av beslutsprocessen, utan rörde fundamentalas. 97

99.förutsättningar för upphandlingen som krävde framtagande av nytt anbudsunder-s. 97

100.lag och genomförande av ny upphandlingsomgång. Även utan att behöva ta ställ­s. 97

101.ning till de civilrättsliga komplikationer som kunnat uppstå till följd av ett sådants. 97

102.ändrat beslut skulle ett sådant förfarande ha varit svårt att genomföra.s. 97

Civilrättsliga rättsverkningar till följd av

kompetensöverskridande

1.Såväl privata som offentliga juridiska personer måste företrädas av någon fy­ sisk person och det finns alltid en viss risk för att den rättshandlande överskri­ der sina befogenheter. Regler om godtrosskydd är i dessa fall av stor betydelse dels för tredje man, dels för den juridiska personen. Om det inte fanns en viss förutsebarhet på området, där kontrahenternas tilltro till att den juridiska personen blir bunden av företrädarens avtalsslut tillmäts betydelse, föreligger en risk för att det skulle bli alltför komplicerat och osäkert att rättshandla med juridiska personer.222s. 97

2.Som konstaterats ovan reglerar det offentligrättsliga regelverket en kom­ muns möjligheter att fatta beslut eller rikta rättshandlingar mot enskilda. Som en utgångspunkt leder materiella fel, som strider mot de principer som begränsar den kommunala kompetensen eller kompetensen att ingå avtal på det specialreglerade området, i regel till att rättshandlingen blir ogiltig. Även vid personella fel, t. ex. att ett avtal ingåtts eller ett beslut fattats av lägre in­ stans eller av annan person än den som hade kompetens att företa rättshand­ lingen, är det vanligt att se kompetensöverskridandet som ogiltighetsgrundande. Skälet till detta är bl.a. att skydda kommunmedlemmarnas intressen.s. 97

3.Synsättet skiljer sig således från det privaträttsliga området där huvu­ dregeln223 till stor del bygger på att godtroende motpart skall kunna förlita sig på att den som företräder en juridisk person också har rätt att ingå avtal för huvudmannens räkning. 98 Rättsverkningar till följd av kompetensöverskridandes. 97

4.Om det föreligger ett fel som medför att kommunen inte blir offentligrättsligt bunden av ett beslut att ingå avtal, kan resultatet bli att motparten lider en ekonomisk förlust. Det råder ingen tvekan om att enskild avtalspart i dessa fall kan ha rätt att erhålla ersättning.224 Som ett argument mot ett så­ dant synsätt har dock anförts att en konsekvens måste bli att förvaltningsrättslig ogiltighet knuten till kommunens beslutsprocess inte leder till att kommunen fullt ut är obunden i de fall de privaträttsliga reglerna ger ett an­ nat resultat. Ett civilrättsligt ersättningsansvar skulle således försätta en kom­ petensöverskridande kommun i samma ekonomiska situation som om den var offentligrättsligt bunden av utfästelsen. De offentligrättsliga ogiltighetsreglerna skulle därmed motverkas och förlora sin effekt.225 Det måste dock anses vara principiellt felaktigt att använda offentligrättslig ogiltighet som ett sätt att utesluta rätt till ersättning. Dessutom föreligger ju skadeståndsansvar vid felaktig myndighetsutövning.s. 98

5.Då en sådan fråga inte kan prövas i förvaltningsrättslig ordning återstår endast en prövning i allmän domstol. Man måste härvid skilja mellan beslutet att ingå avtal och själva avtalet, d.v.s. mellan de interna och de externa effek­ terna av kommunens och dess företrädares handlande. På så sätt skulle såväl offentlig- som civilrättsliga regler kunna tillgodoses. Vid prövning i allmän domstol blir en helhetsbedömning aktuell där såväl offentligrättsliga som ci­ vilrättsliga regler vägs in i bedömningen.s. 98

Överskridande av den materiella kompetensen -

avtalskompetensen

1.Den kommunala verksamheten är i stor utsträckning lagreglerad. Det är vid en laglighetsprövning av ett kommunalt beslut att ingå ett avtal de offentlig­ rättsliga regler som ligger till grund för kommunens verksamhet som träder i förgrunden. Vid bedömningen finns inget utrymme för civilrättsliga regler el­ ler principer. Finner domstolen att kommunens företrädare överskridit des. 98

2.Civilrättsliga rättsverkningar tillföljd av kompetensöverskridande 99 tillämpliga offentligrättsliga föreskrifterna anses beslutet vara ogiltigt och skall därför upphävas. Även om man valt ett privaträttsligt instrument för att träda i förbindelse med medborgarna för att uppfylla sina offentligrättsliga åtaganden, får omfattningen av och innebörden i förpliktelsen i dessa fall sö­ kas i offentligrättsliga överväganden. Från offentligrättslig synpunkt är ut­ gångspunkten att avtal är bindande inom ramen för kommunens kompetens. Med den terminologi som används ovan har i dessa fall avtalskompetensen överskridits.226s. 99

3.En utgångspunkt är därför att ett offentligt rättssubjekt som handlar i strid med de författningsföreskrifter som reglerar dess verksamhet alltid bör anses handla culpöst, oberoende av om subjektets företrädare varit medveten om fö­ reskrifterna, eftersom rättssubjektet bort känna till dessa. I likhet med andra rättssubjekt har myndigheter en skyldighet att känna till och följa gällande författningar. En överträdelse blir dock extra graverande när det gäller ett of­ fentligt organ, eftersom föreskrifterna utgör själva grunden för rättssubjektets befogenhet att överhuvudtaget företa rättshandlingar.227 Rör det sig om fall där kommunen, till följd av att lagstiftningen t.ex. är av ramlagskaraktär, fått stor frihet att själv utforma sin verksamhet kan situationen närmast jämföras med när part ensidigt utformat ett avtal med till vissa delar oklart innehåll. Den som utformat avtalet får i dessa fall vanligen finna sig i att avtalet tolkas till dennes nackdel.228 Samtidigt är det i dessa fall inte kommunen själv som utformat lagtexten utan lagstiftaren. Går det i dessa fall att hålla kommunen ansvarig för något som riksdagen beslutat? Förmodligen ligger det närmast till hands att anse att kommunen borde bära den största risken för agerande i enlighet med gällande rätt, eftersom lagregeln trots allt riktar sig till kommu­ nen och kommunal verksamhet.s. 99

4.När de externa rättsverkningarna av ett avtalsslut för kommunens räkning skall bedömas skulle analogier kunna göras från bedömningen vid kompe­ tensöverskridande av privata juridiska personer, t.ex. enligt ABL. Om de of­ fentligrättsliga kompetensreglerna skulle anses vara strängare än de aktiebolagsrättsliga till följd av att ogiltighet enligt dessa inträder så snart en central författning åsidosätts, kan detta leda till att ett culpa in contrahendo-ansvar i större utsträckning än vid privaträttsliga kompetensöverskridanden borde fö­ 100 Rättsverkningar till följd av kompetensöverskridande religga.229 Kleineman föreslår därför att om den som företrätt det offentliga rättssubjektet överskridit det lagliga kompetensområdet, och tredje man där­ med inte skulle kunna göra rättshandlingen gällande mot det allmänna, skulle ett skadeståndsansvar »av motsvarande kvalitet» kunna inträda. På så sätt borde den goda tron ur avtalsrättslig synvinkel kunna vara ett rättsskapande element och stötande konsekvenser skulle därmed kunna undvikas.230s. 99

5.A andra sidan kan man fråga sig om inte den enskilde kanske bort inse att avtalsinnehållet inte överensstämde med vad som föreskrivs enligt författ­ ning. I enlighet med detta torde krävas av kommunens enskilde motpart att denne känner till eventuella lagstadganden som avgränsar en myndighets kompetens att sluta avtal. En tänkbar utgångspunkt i de fall då kompetensen grundar sig på lag skulle i enlighet härmed vara att något godtrosskydd för tredje man knappast torde finnas vid en överträdelse av lagreglerna. Det bör därför förutsättas att avtalsparten tar reda på aktuella lagstadganden innan han eller hon sluter avtal med ett offentligt förvaltningsorgan.231s. 100

6.Ett sådant godtroskrav torde - sett i relation till myndigheternas tjänste­ plikt att se till att ett avtal sluts på ett lagligt sätt - te sig strängt. Kravet torde därför i vart fall bara kunna uppställas till sådana normer som en motpart rim­ ligen kanf örutsättas känna till, d.v.s. stadganden som kungjorts i den allmänna författningssamlingen.232 Enligt rättspraxis torde även krävas att den enskilde är tvungen att företa någon form av undersökning, om myndighetens rätts­ handling är laglig enligt det kommunalrättsliga regelverket och om handlan­ det ligger inom ramen för myndighetens kompetens.233s. 100

7.Civilrätt sliga rättsverkningar tillföljd av kompetensöverskridande 101s. 101

8.Situationen kompliceras dock av att domstolarna i några fall kan sägas ha vidgad utrymmet för den kommunala kompetensen eftersom man, trots att det kommunala regelverket åsidosatts, har ansetts få ingå förlikning med motparten.s. 101

9.I RA 1977 ref. 55 hade en kommun för att uppnå förlikning i en civilrättslig tvists. 101

10.med ett fastighetsbolag, förbundit sig att för vissa fastigheter ta ut en lägre anslut­s. 101

11.ningsavgift för vägar, vatten och avlopp än den som gällde i vanliga fall. RegR fanns. 101

12.därvid att kommunen i och för sig brutit mot likställighetsprincipen, men ändrades. 101

13.ändå inte kommunens beslut, eftersom de sänkta anslutningsavgifterna varit ens. 101

14.förutsättning för att förlikningen skulle komma till stånd. Regeringsrådet Petrens. 101

15.var av skiljaktig mening och anförde att den omständigheten att beslutet ingicks. 101

16.som en del i en avtalsuppgörelse inte kunde leda till någon annan slutsats än atts. 101

17.detta vilade på orättvis grund, även om avtalet i och för sig kunde anses ha varit tills. 101

18.gagn för samtliga kommuninnevånare. Han ville därför undanröja beslutet. I ett fall annat fall stod det helt klart att kommunen överskridit sin befogen­ het genom att ingå kommunal borgen för ett privat företag och beslutet upp­ hävdes.s. 101

19.Bakgrunden var att ett kommunalt bolag ägde aktier i ett aktiebolag. Företagets. 101

20.hade beslutat att låna 20 miljoner kr hos investeringsbanken för att kunna göra etts. 101

21.aktieägartillskott. Kommunfullmäktige fattade senare beslut om att hos bankens. 101

22.utfärda en s.k. avsiktsförklaring samt att bl.a. uppdra till kommunstyrelsens vices. 101

23.ordförande att tillsammans med en annan person underteckna förklaringen. Kam­s. 101

24.marrätten i Sundsvall upphävde genom dom den 20 december 1985 (Mål nr 3047-s. 101

25.1985) beslutet då den fann att det inte var kompetensenligt. KammR uttalade i sins. 101

26.dom bl.a. att det klandrade beslutet innehöll en bindande viljeförklaring gentemots. 101

27.banken och att beslutet innebar ett otillåtet kommunalt ingripande i form av kre­s. 101

28.ditstöd till enskilt företag. RegR meddelade inte prövningstillstånd. Bolaget hades. 101

29.dock innan KammR:s dom lånat 20 miljoner kr i en annan bank i väntan på avlyfts. 101

30.till investeringsbanken. Säkerheten för lånet utgjordes av borgen tecknad av kom­s. 101

31.munen. Förtaget försattes kort tid därefter i konkurs. Kommunfullmäktige beslu­s. 101

32.tade att under hänvisning till den utfärdade avgiftsförklaringen bekräfta kommu­s. 101

33.nens ansvar för lånet och att tills vidare medge förskottering av debiterad ränta ochs. 101

34.övriga kostnader för lånet. Kammarrätten i Sundsvall beslutade den 12 decembers. 101

35.1985 om verkställighetsförbud och upphävde genom lagakraftvunnen dom den 26s. 101

36.juni 1986 (Mål nr 5238-1985) fullmäktiges sistnämnda beslut, eftersom det intes. 101

37.var kompetensenligt och heller inte innehöll erforderlig medelsanvisning. 102 Rättsverkningar till följd av kompetensöverskridande Banken krävde trots detta kommunen på 20 miljoner kr motsvarande bor­ gensåtagandet. Kommunstyrelsen beslutade att acceptera bankens förslag om civilrättslig prövning genom skiljenämnd. Parterna enades genom förlikning om en ersättning på 10 miljoner kr. Fullmäktiges beslut att godkänna förlikningsavtalet överklagades, men godtogs av KammR.234 Kammarrätten anför att då en kommun berörs av en tvist av privaträttslig natur rörande betalning, far det anses falla inom en kommuns befogenhet att vidta de åtgärder som krävs för att tillvarata sina ekonomiska intressen, så länge dessa inte står i strid med offentligrättsliga krav som åvilar kommunen. När det gäller sådan tvist står det normalt parterna fritt att ingå förlikning. När kommunen ingår för­ likning uppställs dock ett krav på att den måste vara sakligt grundad och inte innebära ett »uppenbart» gynnande av enskild.s. 101

38.I förevarande fall angavs rättsläget vara ovisst. Förlikningen kunde därför inte anses innebära ett befogenhetsöverskridande även om motparten varit i ond tro. Kammarrätten fann att den av kommunen utfärdade avsiktsförkla­ ringen innebar en för kommunen bindande viljeförklaring som närmast hade karaktär av enkel borgen för banklånet. Utan att ta ställning i den civilrättsliga frågan konstaterade KammR att den person som undertecknade avsiktsför­ klaringen var behörig att göra detta och att något villkor om att fullmäktiges beslut skulle vinna laga kraft aldrig uppställs i fullmäktigebesluten, men att det kanske borde ställas särskilda krav på en bank för att den skall kunna åbe­ ropa god tro. Kammarrätten fann det inte utrett att kommunen inte skulle vara bunden gentemot banken. Förlikningen kunde därför inte anses utgöra ett befogenhetsöverskridande.s. 102

39.I äldre förarbeten hävdas emellertid att om ett beslut upphävs genom lagakraftvunnen dom och motparten är i ond tro beträffande den kommunala kompetensen så inträder heller inga civilrättsliga rättsverkningar till följd av det upphävda beslutet.235 Den svåra frågan blir då att avgöra när och om ond tro föreligger. Det har anförts att det är rimligt att anta att frågan om vem som är kommunens avtalspart bör inverka på tolkningen. Ingår en kommun avtal med en juridisk person, t.ex. banker och försäkringsbolag, torde man kunna kräva att motparten är skyldig att känna till vad den kommunala kompeten­ sen innebär. Skulle det däremot röra sig om ett avtal med en enskildfysisk per­ son måste kraven rimligen sänkas.s. 102

40.Civilrättsliga rättsverkningar till följd av kompetensöverskridande 103s. 103

41.I NJA 1992 s. 375 hade Varbergs kommun, genom kommunstyrelsens ordförandes. 103

42.och kanslichefen, till en bank avgett en skriftlig förklaring om att ett aktiebolag,s. 103

43.som till största delen ägdes av en kommunal stiftelse, skulle drivas på ett sådants. 103

44.sätt att det kunde fullfölja sina åtaganden mot banken. I handlingen uttalades bl.a.s. 103

45.att kommunen blivit informerad om de lämnade krediterna, att kommunens avsikts. 103

46.var att genom stiftelsen vara och förbli majoritetsägare i bolaget under kreditenss. 103

47.löptid samt att det var kommunens långsiktiga policy att bolaget skulle drivas pås. 103

48.ett sådant sätt att dess åtaganden mot banken kunde fullföljas. HD valde som ut­s. 103

49.gångspunkt för analysen en allmän beskrivning av vilken typ av handling det rördes. 103

50.sig om och vilka rättsverkningar den hade. HD fann det också ställt utom tvivels. 103

51.att skadeståndsskyldighet enligt »allmänna principer» kan uppkomma för utstäl­s. 103

52.lare som vållat skada genom att lämna felaktiga upplysningar om faktiska förhål­s. 103

53.landen eller genom att lämna upplysningar som var oriktiga redan när förklaringens. 103

54.avgavs. HD finner dock att frågan if örsta hand är om en »för framtiden bindandes. 103

55.utfästelse» att för framtiden svara för bolagets skyldigheter gentemot banken ge­s. 103

56.nom stödbrevet skall anses ha lämnats eller inte. HD konstaterar i den senare frå­s. 103

57.gan att när det gäller avtalsrättsliga åtaganden av den här typen så måste bedöm­s. 103

58.ningen göras utifrån kommunalrättsliga överväganden. Eftersom förklaringens. 103

59.bl.a. saknade stöd i beslut av kommunens fullmäktige och då banken inte ens »påståtts. 103

60.att den haft anledning att räkna med att något beslut av detta slag skulle föreligga»,s. 103

61.ansågs inte kommunen - i likhet med om det gällt fråga om kommunal borgen -s. 103

62.genom förklaringen ha gjort någon bindande utfästelse för framtiden. Kommunens. 103

63.kunde heller inte göras ansvarig för bolagets lån hos banken enligt principerna oms. 103

64.ansvarsgenombrott. Rättsfallet talar för att man kan ställa krav på grundläggande kunskaper om de kommunalrättsliga reglerna och om kompetensfördelningen mellan full­ mäktige och nämnderna. Att därutöver kräva att formliga kontroller om kommunens interna beslutsgång är dock att gå för långt.236 HD fann det vi­ dare ställt utom tvivel att skadeståndsskyldighet enligt »allmänna principer» kan uppkomma för utställare som vållat skada genom att lämna felaktiga upp­ lysningar om faktiska förhållanden eller genom att lämna upplysningar som var oriktiga redan när förklaringen avgavs. Det är förmodligen ett culpa in contrahendo-ansvar som avses. Ett sådant ansvar skulle t.ex. aktualiseras om man tar som utgångspunkt för bedömningen att alla beslut som inte ligger 104 Rättsverkningar till följd av kompetensöverskridande inom en kommuns verksamhetsområde är ogiltiga - d.v.s. ett slags ultra viresresonemang.s. 103

65.HD valde som utgångspunkt för analysen en allmän beskrivning av vilken typ av handling det rörde sig om och vilka rättsverkningar den hade och att frågan i första hand var om en »för framtiden bindande utfästelse» att för framtiden svara för bolagets skyldigheter gentemot banken genom stödbrevet skulle anses ha lämnats eller inte - inte om banken hade tillfogats skada enligt de åberopade »allmänna principerna». D.v.s. frågan gällde omfattningen av de avtalsrättsliga rättsverkningarna av den här typen av stödbrev. Analysen måste därför ta utgångspunkt i vanliga regler om avtalstolkning där bedöm­ ningen måste göras utifrån kommunalrättsliga överväganden, eftersom banken inte åberopat några omständigheter vid avtalets tillkomst som skulle tyda på att avtalet innehöll några oriktiga upplysningar.s. 104

66.Handlingen hade undertecknats av kommunens kanslichef respektive kommunstyrelsens ordförande. Eftersom förklaringen bl.a. saknade stöd i be­ slut av kommunens fullmäktige enligt 3:9 KL och då banken inte ens »påstått att den haft anledning att räkna med att något beslut av detta slag skulle fö­ religga», ansågs inte - i likhet med om det gällt fråga om kommunal borgen - kommunen genom förklaringen ha gjort någon bindande utfästelse. Kommu­ nen kunde heller inte göras ansvarig för bolagets lån hos banken enligt prin­ ciperna om ansvarsgenombrott.s. 104

67.Avgörandet skall dock ses i ljuset av att banken enligt HD aldrig åberopat att den var i god tro avseende de kommunala representanternas kompetens att binda kommunen. Det är alltså möjligt att utgången skulle blivit en annan om god tro åberopats, HD:s uttalande förefaller annars något överflödigt.2 2338 7 Även om god tro inte skulle ha varit för handen i det aktuella fallet far HD:ss. 104

68.Civilrättsliga rättsverkningar till följd av kompetensöverskridande 105 uttalande anses innebära att motpartens goda eller onda tro skall tillmätas re­ levans vid bedömningen av de civilrättsliga rättsverkningarna av om kommu­ nen ägt kompetens att ingå ett avtal.239s. 105

69.Det är rimligt att en sådan godtrosbedömning knyts till de kompetensreg­ ler som direkt eller indirekt kan utläsas ur kommunallagen.240 Riskfördel­ ningen måste då bygga på en bedömning av om tredje man borde ha övervägt om det förelåg ett förfarande som denne borde ha ifrågasatt vid ett studium av reglerna. Vid bedömningen kan man, med hänsyn till arten av kompetens­ överskridande, ställa högre eller lägre krav på när en motpart skall anses ha varit i god tro. Utgångspunkten torde vara att den enskilde är skyldig att känna till de lagregler som är av avgörande betydelse för kommunens kom­ petens att fatta beslut om att ingå avtal, men att kraven kan ställas lägre om det rör sig om en fysisk person utan tidigare erfarenhet av det kommunala området. Materiella kompetensöverskridanden kan således i dessa fall komma att medföra civilrättsliga ersättningsanspråk.s. 105

Överskridande av den personella kompetensen -

besluts- och representationskompetens

1.Innan man försöker avgöra vem som har befogenhet att ingå avtal för kom­ munens räkning måste man se om kommunen som sådan haft kompetens att ingå avtal på ett visst område eller avseende en viss situation enligt 2:1-2,2:78 och 8:3 b KL, d.v.s. avtalskompetens. Nästa steg blir att avgöra om fiillmäktigebeslut erfordrats för att ingå avtalet eller om beslutanderätten tillkommit den som ingått detta, t. ex. genom delegering.s. 105

2.Vem som har kompetens att ingå och underteckna avtal för kommuns eller nämnds räkning bör framgå av den kommunala delegationsordningen.241 På samma sätt torde utgångspunkten vad gäller den personella kompetensen vara att det ofta - men kanske inte alltid - är det organ som har kompetens att fatta beslut i en fråga som också har rätt att ingå bindande avtal för kommu­ nens räkning, d.v.s. representationskompetens. Om den som har kompetens att ingå avtal för kommunens räkning handlar i strid med de instruktioner och riktlinjer som är fastställda, d.v.s. överskrider beslutskompetensen, så blir 106 Rättsverkningar tillf öljd av kompetensöverskridande kommunen ur offentligrättslig synvinkel inte bunden av det avtal som slutits. Som tidigare nämnts kan då godtrosbedömningar ligga till grund för bedöm­ ningen av externa rättsverkningar trots konflikt med det offentligrättsliga re­ gelverket.242s. 105

3.I NJA 1930 s. 403 (I) prövades frågor om ett av ett municipalsamhälle fattat besluts. 106

4.att utfärda uppdrag och fullmakt att uppta ett lån upphört på grund av ett senares. 106

5.fullmäktigebeslut och om municipalsamhället, när erforderligt godkännande avs. 106

6.KM inte inhämtats, var betalningsansvarigt för lånet. HD fann att banken vidtagits. 106

7.erforderliga åtgärder för att kontrollera fullmaktens giltighet och att municipal­s. 106

8.samhället därför var betalningsskyldigt. Det senare beslutet ansågs inte medföras. 106

9.någon begränsning i tiden vad gällde fullmäktigens behörighet i förhållande tills. 106

10.banken. I NJA 1930 s. 403 (II) besvarades fråga om avtal vid behörighetsöverskri-s. 106

11.dande kan göras gällande till den del det faller inom uppdragsfiillmaktens gränsers. 106

12.jakande. Kommunen hade till skrädderiidkare lämnat uppdrag att uppta ett amor­s. 106

13.teringslån på 30 000 kr och ett tillfälligt lån på 10 000 kr. Denne upptog emeller­s. 106

14.tid ett tillfälligt lån om 40 000 kr, som han därefter förskingrade. HD konstate­s. 106

15.rade att skrädderiidkaren inte varit behörig att å kommunens vägnar uppta det till­s. 106

16.fälliga lånet om 40 000 kr, men att den inte kunde undgå betalningsskyldighet förs. 106

17.lånet såvitt angick beloppet om 10 000 kr.s. 106

18.I det norska rättsfallet Rt 1992 s. 1642 hade ordföranden hade genom sitt un­s. 106

19.dertecknande iklätt kommunen en borgensförbindelse till förmån för ett privat fö­s. 106

20.retag. Kommunen avvisade därefter betalningsanspråk med motiveringen att nå­s. 106

21.got beslut om lånegaranti inte fattats. Ordföranden hade med andra ord lämnat ens. 106

22.garantiutfästelse utan att stöd i korrekt beslutsprocess. Rätten fann att ordföran­s. 106

23.den saknat rätt att ingå den här typen av avtal och att han därmed saknade kompetenss. 106

24.att genom sitt avtalsundertecknande förplikta kommunen och att kommunen därförs. 106

25.inte skulle anses vara bunden av utfästelsen. Ordförandens position och det sätts. 106

26.varpå liknande frågor brukade handläggas talade dock för att kreditgivaren haftfog för att lita på att allt handlagts i rätt ordning. Ersättning skulle därför utgå. Kom­s. 106

27.munen ansågs otvivelaktigt framstå som »naermere til å ta risikoen for lovlighetens. 106

28.av sine organers handlinger enn den som fremstår som kommunens medkontra-s. 106

29.hent». Även om kreditgivaren varit i god tro ansågs att ersättningsbeloppet skulles. 106

30.reduceras med hälften eftersom denne ansågs ha uppträtt oaktsamt genom att helt förlita sig på ordförandens utfästelse. Rätten fann att ersättningsreglerna vilar på ens. 106

31.självständig grund och att en ersättning inte alls behöver ligga på samma nivå soms. 106

32.vad som skulle blivit följden av att ogiltighet inte förelegat och att förpliktelsens. 106

33.fullföljts.s. 106

34.Civilrättsliga rättsverkningar tillf öljd av kompetensöverskridande 107 Även om det är alltså av stor betydelse vem som med stöd av delegering har rätt att med bindande verkan ingå avtal förefaller god tro hos motpart således leda till att kommunen blir civilrättsligt bunden av ett avtal om en företrädare för kommunen, t.ex. en anställd tjänsteman utan stöd av delegationsbeslut el­ ler fullmakt, uppträtt på ett sådant sätt att det för motparten framstår som om denne haft erforderlig befogenhet att företräda och binda kommunen. Vidare torde det vara så att om en myndighets företrädare på ett oaktsamt sätt vilse­ lett medkontrahenten angående kompetensen, och den enskilde avtalsparten på grund av detta låter bli att t.ex. ta del av de föreskrifter eller beslut som reg­ lerar situationen eller inte närmare reflekterade över hur kompetensfrågan skulle tolkas, ersättning kommer att utgå.243s. 107

35.Kleineman hävdar att ultra vires-doktrinens uppfattning att en juridisk person inte skall bli bunden om en dess ställföreträdare underlåter att beakta de föreskrifter som uppställts till skydd för rättssubjektets verksamhet till viss del dröjt kvar inom den offentliga rätten. Genom att det allmänna enligt 3:2 SkL har att ersätta en godtroende tredje man eventuell skada som orsakats på grund av fel eller försummelse vid myndighetsutövning, har dock argumentet för ultra vires-doktrinens upprätthållande försvagats.s. 107

36.»Med det nu anförda betraktelsesättet blir införandet av dessa skadeståndsreglers. 107

37.inte bara ett ovanligt tydligt bevis på att staten accepterat tanken att låta civilrätts­s. 107

38.lig metod få fäste inom den offentliga rätten utan dessutom den nödvändiga för­s. 107

39.utsättning som motiverar accepterandet av ett godtrosskydd vid avtalsrättsligts. 107

40.kompetensöverskridande. Reglerna om betydelsen av den goda tron vid ogiltig-s. 107

41.hetsbedömningen korresponderar med culpanormen vid skadeståndsbedöm-s. 107

42.ningen och blir ett konsekvent civilrättsligt inslag inom den offentliga rätten. Re­s. 107

43.laterar man dessa komponenter till den renodlat offentligrättsliga principen oms. 107

44.den begränsade möjligheten att återkalla ett gynnande förvaltningsbeslut mot dens. 107

45.som i god tro utverkat detsamma blir inte heller detta civilrättsliga inslag någons. 107

46.främmande fågel utan ett rättssäkerhetstänkande som står i god överensstämmelses. 107

47.med föreskrifterna om grunderna för vårt statsskick sådana dessa kommit till ut­s. 107

48.tryck i regeringsformen.»244 108 Rättsverkningar till följd av kompetensöverskridande Kleinemans intresselära för ogiltighetsbedömningen samt understrykandet av godtroskriteriet innehåller flera poänger. Genom att ett ersättningsansvar re­ dan föreligger vid fel som begås vid myndighetsutövning ligger det nära till hands att anse att ersättning skall utgå även till skydd för godtroende motpart vid ett kompetensöverskridande avtalsslut. Motparten måste emellertid anses ha en aktivitetsplikt när det gäller att undersöka det offentliga organets kom­ petens att ingå avtal på området. Har motpart utöver kännedom om beslutet i rimlig utsträckning givits möjlighet att ta del av eller i övrigt bort inse inne­ hållet i de särskilda föreskrifter som gäller för delegationen bör motsvarande riskfördelning göras avseende dessa. Det torde dock inte generellt kunna krä­ vas att den enskilde skall vara tvungen att känna till de anslag som beviljats för verksamheten eller de föreskrifter som finns angående medlens använ­ dande.s. 107

49.När det gäller delegering är sådan i vissa fall uttryckligen utesluten, medan det i andra fall är möjlighet att delegera viss beslutanderätt. I det sistnämnda fallet kan enskild alltså inte ur någon bestämmelse utläsa om det är rätt före­ trädare för kommunen som fattat beslutet. Dessutom är det så att delegationsmöjligheterna ofta utnyttjas och att styrelse och nämnder i många fall därför är de som faktiskt fattar beslut i sådana situationer. Det skulle i enlig­ het med detta vara näraliggande att anta att kommunen kan bli bunden av ett avtal som ingåtts på grund av beslut av kommunstyrelse eller nämnd, trots att beslutandekompetensen egentligen ligger hos kommunfullmäktige, när möj­ lighet till delegation finns och det i vartf all inte är ovanligt att det aktuella or­ ganet ingår en viss typ av avtal. I enlighet med detta torde god tro föreligga om kommunens motpart ingått avtal med ett visst kommunalt organ som vid tidigare mellanhavanden mellan parterna enligt delegering getts rätt att fatta beslut om att ingå den aktuella typen av avtal.s. 108

50.Vidare finns det stora skillnader i organisationen mellan små och stora kommuner och det kan därför vara svårt även för ett stort och centralt placerat kreditinstitut att veta om rätt »firmatecknare» undertecknat t.ex. en låneansökan eller om delegeringen utförts på ett korrekt sätt. Det är i dessa situatio­ ner inte funktionellt att ålägga långivaren en undersökningsplikt vad gäller låneram eller om beslutet om att låna fattats i lagakraftvunnen ordning. Vad gäller kommunala krediter och borgensåtaganden är enligt Grönfors en lämp­ lig utgångspunkt är att revers eller borgenshandling för kommunens räkning skall vara undertecknad av behörig firmatecknare och att prövningen skall avse just denna behörighet. Kreditgivaren bör vara medveten om de inskränk­ ningar som kan finnas enligt de kommunala kompetensreglerna. Långivaren skall dock inte behöva företa några egna efterforskningar så vida det inte fö­s. 108

51.Civilrättsliga rättsverkningar till följd av kompetensöverskridande 109 religger några särskilda omständigheter som kan föranlåta detta. På så sätt krävs inte någon granskning av om fullmäktige fattat något beslut att ta upp kredit, att teckna borgen eller verkställighetsbeslut. Att beslutet att uppta krediten eller att bevilja kommunal borgen skett i vederbörlig ordning och att beslutet vunnit laga kraft kan bekräftas av t.ex. kommunens ekonomichef i ett följebrev. Genom ett sådant förfarande skall långivare kunna förlita sig på det yttre förhållandet utan att behöva göra någon djupare undersökning för att kunna hävda god tro.245s. 109

52.En utgångspunkt är därför att såväl regler om ställningsfiillmakt som ana­ logier till aktiebolagsrättsliga firmateckningsregler i vissa fall kan komma att tillämpas på avtal som ingåtts av företrädare för kommun. Det är dock av stor vikt att de kommunalrättsliga reglerna beaktas vid godtrosbedömningen. I vissa fall, t.ex. om den enskilde är bekant med den kommunala organisatio­ nen, kan det bli aktuellt att beakta den enskildes goda tro i förhållande till de­ legationsbeslut. Det kan dock generellt vara att kräva för mycket av den en­ skilde att denne skall känna till kommunens olika interna beslut. Grönfors' modell, där ett följebrev bekräftar att ett beslut tillkommit i rätt ordning, ver­ kar därför tilltalande och skulle definitivt underlätta en godtrosbedömning, men den förutsätter också »att allt faktiskt skett i rätt ordning», d.v.s. att ett avtalsslut grundar sig på ett formellt beslut, och inte, såsom ibland sker i prak­ tiken, att fullmäktige först i efterhand godkänner ingångna avtal.s. 109

53.Mellan de fall där det av lag framgår att ett visst kommunalt organ har be­ fogenhet att ingå ett avtal, eller där sådan rätt föreligger enligt ett delegeringsbeslut, och fiillmaktsförhållanden kan man dock tänka sig oklara situa­ tioner, där osäkerhet kan föreligga om vem som har befogenhet att besluta i en viss fråga. Av bl. a. detta skäl, och för att förenkla reglerna och öka förut­ sebarheten för kommunens medkontrahent, borde det vara en fördel om det förelåg enhetliga bedömningsgrunder med relativt entydiga rättsföljder.s. 109

54.Det avgörande vid godtrosbedömningen torde ta sin utgångspunkt i kom­ petensen att ingå avtalet i förhållande till det kommunalrättsliga regelverket. Man kan härvid ställa högre eller lägre krav för att en motpart skall anses ha varit i god tro, t.ex. med hänsyn till vem som är kommunens motpart eller till graden av kompetensöverskridande. Har motpart utöver kännedom om be­ slutet i rimlig utsträckning givits möjlighet att ta del av eller i övrigt bort inse innehållet i de särskilda föreskrifter som gäller för delegationen bör detta be­ dömas på samma sätt som den enskildes skyldighet att känna till de rättsregler som styr den kommunala verksamheten. 110 Rättsverkningar till följd av kompetensöverskridandes. 109

55.Även om motparten måste anses ha en viss aktivitetsplikt när det gäller att undersöka det offentliga organets kompetens att ingå avtal på området, torde det inte generellt kunna krävas att den enskilde skall vara tvungen att känna till kommunens olika interna beslut och delegationsordningar, de anslag som beviljats för verksamheten eller de föreskrifter som finns angående medlens användande. Det torde inte vara funktionellt att ålägga enskild part en alltför långtgående undersökningsplikt så länge det allmänna har kompetens att ingå den aktuella typen av avtal.s. 110

Tidpunkten för parternas bundenhet vid

avtalsslut

1.En fråga som kan uppstå till följd av att ett avtalsförhållande påverkas av såväl offentligrättsliga som avtalsrättsliga regler är vid vilken tidpunkt parternas bundenhet inträder - vid avtalsslutet, vid beslut om att godkänna ett avtal el­ ler när beslutet vinner laga kraft? Frågan aktualiseras eftersom det är vanligt att avtal ingås innan ett formellt beslut om att ingå detta har fattats. I stället är det brukligt att infoga en klausul om att avtalet för sin giltighet kräver ett lagakraftvunnet beslut från det kommunala organ som har befogenhet att fat­ ta den aktuella typen av beslut.246s. 110

2.Kommunalrättsliga regler tar ofta sin utgångspunkt i att den kommunala bundenheten tidigast gäller från fullmäktiges beslut, och dessutom kan komma att ändras fram till lagakraftvinnandet, medan avtal gäller från avtals­ slutet eller - vid formbundet avtal om köp av fast egendom - från köpehand­ lingens undertecknande. Frågan torde dock vara av praktisk betydelse vid samtliga tillfällen då ett avtal som ingås av en kommun förutsätter fullmäkti­ ges eller nämnds slutliga godkännande. Även om kommunen i ärenden om köp eller försäljning av fast egendom anses uppträda som enskild, och även skall behandlas som sådan, kan konflikter med offentligrättsliga regler eller synsätt uppstå. Bestämmelserna i de privaträttsliga respektive kommunalrätttsliga regelverken har tillkommit för att tillgodose olika syften och NJA 1998s. 110

3.Civilrättsliga rättsverkningar till följd av kompetensöverskridande 111 j. 610 visar bl.a. på svårigheterna vad gäller att bedöma från vilken tidpunkt ett avtal om fastighetsköp får olika rättsverkningar.247s. 111

4.Enligt ett köpekontrakt sålde Solna kommun en del av en fastighet till A. Avtalets. 111

5.undertecknades av kommunalrådet, tillika kommunstyrelsens ordförande, ochs. 111

6.kanslichefen. Handpenning erlades i samband med avtalets undertecknande.s. 111

7.Kommunfullmäktige godkände försäljningen genom lagakraftvunnet beslut åttas. 111

8.månader efter avtalets undertecknande och ansökte ytterligare sex månader senares. 111

9.om lantmäteriförrättning på grundval av köpet. A:s rättigheter och skyldigheters. 111

10.enligt avtalet överläts till P.s. 111

11.P, som vid tidpunkten för ansökan om lantmäteriförrättningen önskades. 111

12.komma från köpet, yrkade vid TR att denna måtte förplikta kommunen att återges. 111

13.handpenningen. P anförde bl.a. att vid försäljning av ett visst område av en fastig­s. 111

14.het skall tiden för ansökan om fastighetsbildning enligt 4:7 JB räknas från det atts. 111

15.köpehandlingen upprättades och att köpet därför skulle vara ogiltigt.248 Klausulens. 111

16.om kommunfullmäktiges godkännande skulle enligt P uppfattas som ett suspen-s. 111

17.sivt villkor. Kommunen bestred P:s talan och yrkade att P skulle förpliktas att full­s. 111

18.göra avtalet. Kommunen anförde att situationen när det gäller partsbundenhet ärs. 111

19.mycket speciell beträffande vem som är har kompetens att fatta beslut. Även oms. 111

20.den som undertecknar ett avtal för kommunens räkning kan ses som firmateck­s. 111

21.nare så räcker inte detta för att bundenhet skall uppstå. Bindande avtal förelåg en­s. 111

22.ligt kommunens mening först när fullmäktige godkänt detsamma. Klausul oms. 111

23.krav på fullmäktiges godkännande har juridiskt sett endast en upplysande funktions. 111

24.om att avtalet inte gäller »förrän ett i lagen föreskrivet godkännande av kommun­s. 111

25.fullmäktige kommit till stånd». Bundenhet för kommunen skulle således inte upp­s. 111

26.stå genom underskrift och fram till dagen för fullmäktiges godkännande förelågs. 111

27.inget giltigt köp. Någon bundenhet för parterna hade därför inte uppstått innans. 111

28.dess. En köpare skulle därmed ha rätt att så sent som samma dag som fullmäktigess. 111

29.sammanträde ha möjlighet att undvika affären. Det skulle i det här fallet därförs. 111

30.inte vara fråga om något suspensivt villkor.s. 111

31.HD fann att fastän de kommunala representanterna saknat behörighet att bindas. 111

32.kommunen vid fastighetsköpet och kommunen hade obegränsad frihet att till­s. 111

33.träda eller förkasta avtalet, fick det anses att det förelegat ett villkorligt köp i dens. 111

34.mening som avses i 4:4 JB när köpekontraktet undertecknades. Eftersom köpekon­s. 111

35.traktet inte innehöll något förbehåll om att köpebrev eller annan köpehandling se­s. 111

36.nare skulle upprättas ansåg HD att sexmånadersfristen enligt 4:7 JB började löpa 112 Rättsverkningar tillf öljd av kompetensöverskridandes. 111

37.vid köpekontraktets undertecknande. Köpet ansågs därmed vara ogiltigt eftersoms. 112

38.kommunen inte ansökt om fastighetsbildning inom den föreskrivna tiden. I sina domskäl anför HD angående 4:4 JB bl. a. att ett köp kan slutas under förbehåll om medgivande från en kommunal representation. En avgörande skillnad är dock att fullmäktige i den aktuella fastighetsaffären har att ta ställ­ ning till ett avtal som kommunen själv ingått, eftersom det enligt 3:9 KL en­ dast är fullmäktige som kan fatta beslut »i ärenden av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen».249s. 112

39.HD hänvisar i domskälen även till NJA 1955 s. 449. Fallet rörde fråga om villkor­s. 112

40.ligt köp av fast egendom mellan två enskilda parter var ogiltigt när ansökan oms. 112

41.vederbörligt tillstånd till fastighetsförvärvet inte gjorts inom föreskriven tid fråns. 112

42.upprättandet av köpekontraktet. Majoriteten förklarade köpehandlingen varas. 112

43.ogiltig eftersom förvärvstillstånd inte sökts inom föreskriven tid. Justitierådets. 112

44.Nordström utvecklade sin talan och anförde att beträffande jordförvärvslagen tordes. 112

45.praktiska skäl tala för att fristen borde löpa från köpekontraktets upprättande, ef­s. 112

46.tersom det allmänna har intresse av att tillståndsfrågans avgörande inte förhalass. 112

47.genom villkor i köpekontraktet. Han ansåg emellertid att det i vissa fall, i likhets. 112

48.med vad gäller för ansökan om lagfart, fanns skäl att göra avsteg från huvudregelns. 112

49.att fristen skall räknas från köpekontraktets undertecknande. Som exempel på så­s. 112

50.dana fall angavs situationer där den som vid köpekontrakts upprättande företrätts. 112

51.överlåtaren saknat behörighet att sälja fastigheten och överlåtelsen därför skett un­s. 112

52.der förutsättning att erforderligt godkännande sedermera erhålls, »t ex då kom­s. 112

53.munalt organ sålt en fastighet under förutsättning av fullmäktiges godkännande».s. 112

54.I dessa fall ansåg han det vara möjligt att räkna fristen »från den dag då genoms. 112

55.godkännandet bindande överlåtelseförklaring från säljaren kommit till stånd. Is. 112

56.dessa fall har ju icke ens något villkorligt fång kunnat äga rum förrän erforderligas. 112

57.godkännanden å säljarsidan förelegat.»250 Han tilläde dock att, om köpebrev utfär­s. 112

58.das, torde ny frist börja löpa från tillkomsten av detta. Av 4:7 JB framgår att ansökan om fastighetsbildning skall ske inom sex må­ nader från det att köpehandlingen upprättades. Samtidigt stadgar KL att det endast är fullmäktige som kan fatta beslut om viktiga ekonomiska frågor som rör kommunen, t.ex. viktigare avtal om köp eller försäljning av fast egendom.s. 112

59.Civilrättsliga rättsverkningar tillf öljd av kompetensöverskridande 113 Om man i likhet med HD helt bortser från frågan om när bundenheten upp­ stått ur ett kommunalrättsligt perspektiv står det klart att erforderlig ansökan inte skett inom föreskriven tid och att avtalet därmed förfallit. Enligt praxis och doktrin framgår också att en civilrättslig materiell eller formell brist torde få anses medföra att köpet år ogiltigt även om de kommunalrättsliga förutsätt­ ningarna är uppfyllda.251 Frågan är därför om kommunens invändning om att tidpunkten skall räknas från fullmäktiges beslut har någon större bärighet. Endast lagakraftvunna kommunala beslut anses säkerställa parternas ömsesi­ diga bundenhet, men även privaträttsliga regler kan bli av betydelse för rätts­ förhållandet. »Krävs ... såsom vid fastighetsköp eller aktieteckning särskild form för giltigt avtal blir kommunen icke bunden genom lagakraftvinnandet utan först genom att besluten med iakttagande av formkraven verkställs . . . Betydelsen härav reduceras dock av bruket att under förutsättning av fullmäk­ tiges godkännande underteckna handlingarna redan före beslutets fattan­ de.»252s. 113

60.Ur ett civilrättsligt perspektiv är det naturligt att avtalet gäller från den dag en firmatecknare som har befogenhet till detta undertecknar ett avtal. Vid ratihabering blir ett avtal giltigt från den dag det undertecknades underf örut­ sättning att fullmäktige senare godkänner detta. Föreligger inget fullmäktige­ beslut om att delegera beslutanderätt, i en fråga av sådan beskaffenhet att den kräver beslut av fullmäktige, blir därför ett kommunalt beslut att ingå ett avtal enligt kommunalrättsliga regler normalt bindande för kommunen först när beslutet vunnit laga kraft.253 Problemet elimineras emellertid om ett fullmäk­ tigebeslut föregår själva avtalsundertecknandet då detta i sådana fall kommer att utgöra ren verkställighet. I allmänhet torde det emellertid vid kommunala fastighetsaffärer vara vanligt att avtalet undertecknas innan fullmäktige fattar sitt beslut.s. 113

61.Firmateckning ger således en verkställighets- eller representationskompetens men inte någon beslutskompetens. Detsamma kan sägas gälla inom kommunal förvaltning, där nämndordförandes rätt att underteckna nämndens handlingar inte alltid sammanfaller med rätten att för kommunens räkning fatta bindande beslut i ärendet. Beslutet måste ha fattats av det organ som har befogenhet till detta och vara protokollfört. Det är endast om beslutanderät­ 114 Rättsverkningar till följd av kompetensöverskridande ten delegerats till undertecknaren, eller om undertecknandet utgör verkstäl­ lighet av beslut, som bundenhet inträder. Ur ett kommunalrättsligt perspek­ tiv torde det därför kunna te sig främmande att bundenheten uppstått vid avtalsundertecknandet, eftersom det enligt 3:9 KL endast är fullmäktige som kan besluta i den här typen av ärenden.s. 113

62.En följd av detta skulle också bli att parterna inte är bundna av köpeavtalet innan fullmäktige godkänt köpet - bundenheten uppkommer först i och med godkännandet. Om inte fullmäktige godkänt avtalet skulle någon bundenhet över huvud inte uppstått enligt kommunalrättsliga regler.s. 114

63.I NJA 1977 s. 68, som rörde godtrosregeln i 17:2 JB, ansågs ett fastighetsköp has. 114

64.blivit bindande för kommunen i och medf ullmäktigeheslutetf^ eftersom sådant för­s. 114

65.behåll upptagits i köpekontraktet. I ett i fallet avgivet rättsutlåtande hävdar Hillerts. 114

66.att det generellt vid svävarköp enligt 4:4 JB och krav på lantmäteriförrättning en­s. 114

67.ligt 4:7 JB är så att köpekontraktets undertecknande blir bindande för båda parters. 114

68.så snart formkraven enligt 4:1 JB är uppfyllda, men att situationen blir en annans. 114

69.när en kommun är part. När kommunen förvärvar en fastighet måste det dels fö­s. 114

70.religga ett giltigt inköpsbeslut hos kommunen som står i överensstämmelse meds. 114

71.kommunallagen, dels måste de som skriver under köpekontraktet ha befogenhet atts. 114

72.göra detta i egenskap av »firmatecknare». Skrivs köpekontraktet under utan att nå­s. 114

73.gon beslutsmakt giltigt delegerats till firmatecknaren »uppstår inget giltigt och en­s. 114

74.ligt JB 4:1 formriktigt köp förrän åtminstone kommunfullmäktige fattat beslut oms. 114

75.att godkänna inköpet».22 555 2 415 6ett annat i fallet avgivet rättsutlåtande anför Romsons. 114

76.och Kaijser, att anledningen till att en undertecknad handling av ifrågavarande slags. 114

77.enligt klausul görs beroende av fullmäktiges godkännande är att försöka undvikas. 114

78.att kommunen skulle bli ersättningsskyldig om avtalet inte går att genomföra pås. 114

79.grund av att fullmäktige inte godkänner avtalet eller att beslutet upphävs genoms. 114

80.laglighetsprövning. I målet anfördes besvär över fullmäktiges beslut att i efterhands. 114

81.godkänna det för kommunen redan ingångna avtalet. Besvärsprocessen klargjordes. 114

82.att det kommunala beslutet var rättsgiltigtf rån dagen då det fattades och köpekon­s. 114

83.traktets giltighet räknades från dagen för dess ömsesidiga undertecknande™s. 114

84.Civilrättsliga rättsverkningar tillf öljd av kompetensöverskridande 115 Slutsatsen är därför att bundenheten i och med fullmäktiges beslut räknas från dagen för avtalets undertecknande, om inte beslutet skulle upphävas vid en laglighetsprövning. Det är därför också naturligt att - i likhet med HD:s be­ dömning i NJA 1998 s. 610 - räkna tidsfristen för ansökan om avstyckning från köpekontraktets undertecknande. En liknande fråga aktualiserades vid en överlåtelse av ett kommunalt bostadsföretag.s. 115

85.Täby kommun beslutade den 11 mars 1999 om att uppdra åt kommunstyrelsen atts. 115

86.lägga fram ett avtal om försäljning av kommunens samtliga aktier i AB Täby-s. 115

87.hus.257 Den 14 juni 1999 undertecknade behöriga företrädare för kommunen etts. 115

88.avtal om överlåtelse av samtliga aktier i bolaget. Enligt en klausul i avtalet stadga­s. 115

89.des att avtalets giltighet var beroende av att fullmäktige godkände avtalet senasts. 115

90.den 31 oktober samma år. Tillträde skulle äga rum den 15 december 1999. Vads. 115

91.som föranledde problem i det aktuella fallet var införandet av lagen (1999:608) oms. 115

92.tillfällig minskning av det generella statsbidraget vid avyttring av aktier eller ande­s. 115

93.lar i eller utdelning från kommunala bodtadsföretag m.m. Av förarbetena framgårs. 115

94.att syftet med lagen var att »motverka att bostadsföretagen säljs ut eller att pengars. 115

95.förs över från bostadsföretagen till annan verksamhet i kommunerna».258 Lagens. 115

96.kom att gälla från den 19 juni 1999, d.v.s. fem dagar efter det att avtalet under­s. 115

97.tecknades men drygt tre månader innan fullmäktiges godkännande den 23 sep­s. 115

98.tember 1999.1 motiven angavs att en »aktie eller andel skall anses avyttrad när etts. 115

99.civilrättsligt avtal föreligger».259 När fråga om minskning av kommunens statsbi­s. 115

100.drag till följd av avyttringen skulle prövas aktualiserades frågan vid vilken tidpunkts. 115

101.avyttringen ägt rum - vid avtalets undertecknande eller vid fullmäktigebeslutet,s. 115

102.d.v.s. före eller efter lagens ikraftträdande? I det aktuella fallet var avtalet utformat så att avtalets giltighet skulle inträda vid avtalsslutet men att avtalets giltighet var beroende av fullmäktiges beslut, d.v.s. ett resolutivt villkor. Hade man i stället valt att hålla giltigheten svävan­ de till fullmäktiges beslut den 23 september hade det varit fråga om ett sus116 Rättsverkningar till följd av kompetensöverskridande pensivt villkor. Effekten vid ett godkännande i det sistnämnda fallet hade dock blivit de samma så vida att avtalets rättsverkan i och med godkännandet skulle ha inträtt redan vid avtalsslutet.260 Avtalets rättsverkningar uppkom därför genom de allmänna reglerna om konvalescens och ratihabition redan vid avtalsslutet.261s. 115

5Ogiltighet och tvång avseende

kommunens avtalsvillkor

Frågor om frivillighet och samtycke

1.Det allmänna kan till följd av sin traditionella maktposition hamna i en särskild ställning vid ett avtalsslut. Offentligrättslig ogiltighet hänger samman med kompetensfrågor vid beslutet om att ingå avtalet samt överskridande av of­ fentligrättsliga principer. Som en garanti för den medborgarnas rättssäkerhet är enligt legalitetsprincipen utgångspunkten att det allmänna i avtal aldrig kan uppställa villkor om krav på prestation, vederlag eller avgift utöver vad man enligt lag har rätt uppställa, t.ex. betalning för att bevilja ett bygglov.262 Såle­ des kan ett samtycke från enskild heller aldrig bota bristande kompetens hos den myndighet som ingår avtalet. Slutsatsen blir således ur förvaltningsrättslig synvinkel att det allmänna inte har möjlighet att i avtal uppställa villkor som går längre än vad offentligrättslig lagstiftning medger.s. 5

2.Det har till följd av det allmännas särställning av »överhöghet» i förhål­ lande till medborgarna i äldre doktrin förelegat en omfattande skepsis gente­ mot att använda avtal för att reglera mellanhavande mellan det allmänna och enskilda.263 Dessa utgångspunkter är dock alltför onyanserade eftersom det allmänna även i stor utsträckning agerar i egenskap av fördelare av välfärd och i stor utsträckning agerar på det civilrättsliga området på i stort sett samma villkor som enskilda. Vid frågan om man verkligen kan tala om avtalsfrihet till följd av parternas styrkeförhållanden bör dock erinras om att även privat­ rättsliga avtal ofta ingås mellan parter med helt olika styrkepositioner.264 118 Ogiltighet och tvång avseende kommunens avtalsvillkors. 5

3.De påtryckningar som det allmänna eventuellt kan tänkas använda kan t. ex. bestå av »hot» om expropriation eller byggförbud om den enskilde inte frivilligt väljer att ingå avtal med kommunen om olika typer av exploateringar. Det är dock svårt att se att sådana villkor som endast ger uttryck för en lagstadgad möjlighet är att anse som ogiltiga och därmed skulle leda till att av­ talet inte blir gällande mellan parterna. Det kan knappast ses som en tvångs­ situation där en kommun i stället för att tvångsinlösa en fastighet ingår ett av­ tal om fastighetsköp med enskild. Tvångsmomentet ligger i dessa fall så att säga inbyggt i systemet och är sanktionerat med hänsyn till samhällets bästa. Avtalsingåendet innebär bara ett alternativt och snabbare sätt att reglera en situation där lagstiftningen dragit upp de rättsliga begränsningar som gäller för det allmännas rätt att expropriera i förhållande till medborgarna.265s. 118

4.Det offentligrättsliga regelverket sätter dock en gräns för vilka utfästelser kommunen kan göra i förhållande till enskild avtalspart, t. ex. förbudet mot stödjande av enskild. I det fall det rör sig om offentlig upphandling begränsar även LOU möjligheterna till speciallösningar i det enskilda avtalet. Kommu­ nens möjligheter att ställa hårda krav på motparten minskar också i de fall det är fråga om en anbudsgivning, eftersom det är frivilligt att välja att lämna an­ bud eller inte. Skulle alltför oacceptabla krav uppställas från det allmännas sida torde antalet lämpliga entreprenörer som är villiga att åta sig uppdraget minska.s. 118

5.Det kan i vissa fall tänkas att en kommun i vissa fall använder sig av ett avtal för att försöka fa en starkare bindning av den enskilde än vad som är möjligt utifrån offentligrättsliga regler. En enskild torde i sina kontakter med en myndighet typiskt sett kunna befinna sig i en minst lika underlägsen ställ­ ning som när denne i egenskap av konsumenter träder i förbindelse med en näringsidkare.266 Om det allmänna vid avtalsslutet överskrider regelverket kan detta läggas till grund för en bedömning enligt de avtalsrättsliga ogiltighetsreglerna, se t. ex. NJA 1980 s. 1. Det civilrättsliga regelverket kompletterar därför i stor utsträckning de rättigheter som en enskild har gentemot det all­ männa enligt offentligrättsliga regler.s. 118

6.Offentligrättsliga begränsningar av kommunens rätt att villkora avtal 119s. 119

Offentligrättsliga begränsningar av kommunens

rätt att villkora avtal

Kommunal outsourcing

1.Vid entreprenader är det vanligt att entreprenadavtalet föreskriver att entre­ prenören skall utföra den åtagna uppgiften på samma sätt som om kommu­ nen själv ansvarat för driften. Som berörts tidigare anses kommunen, oavsett driftsform, ha kvar huvudmannaskapet för verksamheten.267 Fullmäktige skall därför följa upp och kontrollera verksamheten och se till att den anlitade entreprenören uppfyller sina förpliktelser enligt de lagar och föreskrifter som kan gälla för den aktuella verksamheten, 3:19 KL. I det betänkande som lig­ ger till grund för propositionen om konkurrensen inom den kommunala sek­ torn268 anför Konkurrenskommittén att man avtalsvägen måste skapa garan­ tier för att entreprenören beaktar de regler som allmänt gäller för offentlig förvaltning. Som exempel nämns likhetsprincipen och likställighetsprincipen, objektivitetsprincipen samt de regler som stadgas i förvaltningslagen och sekretesslagen.269 1 avtalet med den aktuelle entreprenören kan därför kom­ munen behöva uppställa särskilda villkor för att ålägga denne att beakta sam­ ma regler som kommunen hade haft att rätta sig efter om den själv utfört verksamheten. Avgifter för verksamhet som är utlagd på entreprenad tas i re­ gel ut av kommunen. Skulle dock en entreprenör på något område getts rätt att utta avgifter anses det vara viktigt att beakta likställighetsprincipen och att avgifterna är de samma som för en verksamhet som bedrivs i egen regi.s. 119

2.När det gäller avtal som ingås avseende offentlig verksamhet, t.ex. i form av entreprenad, är det svårt att tänka sig att enskild skulle kunna fa gehör för att ogiltighet föreligger så länge de verksamhetskrav som uppställs har stöd i offentligrättslig lagstiftning. Avtalsvillkor som anknyter till speciella krav på verksamhetens bedrivande - t.ex. sekretess, öppethållandetider och krav på avgifter - torde därför inte kunna anses vara oskäliga i avtalslagens mening.s. 119

3.Ogiltighet skulle därför vanligtvis endast kunna föreligga om något krav som uppställts i tvingande civilrättslig lagstiftning - t.ex. olika typer av form­ kravvad gäller fastighetslagstiftning, uppsägning enligt hyreslagstiftning eller 120 Ogiltighet och tvång avseende kommunens avtalsvillkor anställningsförhållanden utifrån arbetsrättsliga regler - inte efterlevs. Det torde vid entreprenadavtal vara vanligast att frågor uppkommer om upphand­ lingen ombesörjts på ett föreskrivet sätt. Någon frihet att välja avtalspart finns inte då upphandling måste ske enligt reglerna i LOU.s. 119

Avtal i samband med myndighetsutövning

1.Som anfördes ovan tillgodoses medborgarnas grundläggande fri- och rättig­ heter till stor del av objektivitets- och likhetsprinciperna, men inte heller på det frivilliga området eller inom ramen för mera skönsmässigt agerande har en myndighet någon obegränsad frihet att själv bestämma om möjligheten att fatta beslut. Som utgångspunkt gäller att enskild inte far gynnas eller miss­ gynnas på grund av dennes politiska eller religiösa uppfattning samt att det offentliga subjektets ekonomiska intressen inte i oskälig omfattning får gyn­ nas eller något annat ovidkommande får vägas in i beslutet.s. 120

2.Även om principen om illojal maktanvändning har sitt viktigaste verksam­ hetsområde vid myndighetsutövning och vid lämplighetsprövningen av ett beslut som överklagats till förvaltningsdomstol, kan läran i viss utsträckning även få betydelse när det allmänna ingår avtal. I likhet med vad som sagts ovan torde de regler som ger det allmänna kompetens att vidta olika typer av förvaltningsåtgärder också ange de gränser som rättsordningen sätter för myndighetsutövningen. Det torde stå klart att det allmänna inte kan över­ skrida dessa gränser genom att använda sig av avtal. Illojal maktanvändning skulle således kunna föreligga om myndighet genom att hota med tvångsme­ del förhandlar till sig fördelar som inte hänger samman med den lag som lig­ ger till grund för förhållandet, t.ex. vid expropriation eller vid beviljande av bygglov. Vid laglighetsprövningen av ett kommunalt beslut sätter i första hand legalitetsprincipen och de kommunala kompetensreglerna gränserna för vilka prestationer kommunen kan kräva vid ett avtals ingående.s. 120

3.Även om allmän domstol har möjlighet att se till offentligrättsliga princi­ per vid sin bedömning så är det dock högst troligt att ett mer civilrättsligt syn­ sätt anläggs.270 Förutom att det privaträttsliga regelverket tillgodoser den en­ skildes skyddsbehov kan det allmänna vid avtalets ingående ha överskridit de lagliga ramarna för sitt handlande. Läran om illojal maktanvändning kan där­ för indirekt komma att tillämpas genom att allmän domstol bedömer atts. 120

4.Offentligrättsliga begränsningar av kommunens rätt att villkora avtal 121 rättsstridigt tvång föreligger enligt avtalsrättsliga regler till följd av överskri­ dande av offentligrättsliga regler eller principer.271 För avtalspart som önskar att avtalet jämkas därför att han eller hon anser det vara oskäligt i något avseende, eller om någon klausul i avtalet är tvistig, är endast en prövning i allmän domstol möjlig.272 Förutsättningarna för en nyanserad bedömning torde dock vara relativt stora vid en tvistemålsprocess, eftersom såväl de offentligrättsliga förutsättningarna för avtalet som avtals­ rättsliga ogiltighetsregler kan läggas till grund för bedömningen.s. 121

Offentligrättslig ogiltighet enligt praxis

1.Från förvaltningsrättslig praxis föreligger bl.a. följande exempel på när det allmänna överskridit det offentligrättsliga regelverket genom att ställa oskäli­ ga eller ovidkommande krav på den enskilde motparten. I RA 1968 ref. 8 hade stadsfullmäktige i Östhammars kommun bemyndigat drät­ selkammaren att träffa avtal med exploatörer av områden för fritidsbebyggelse att till staden betala 400 kr per tomt som bidrag till anordningar för fritidsändamål. Beslutet upphävdes av RegR efter besvär med motivering att det innebär att sta­ den, av exploatörer av områden för fritidsbebyggelse, försökte utkräva särskilda av­ gifter som skulle täcka kostnaderna för vissa allmänna kommunala angelägenhe­ ter. Fullmäktige kunde inte utan lagstöd införa ett sådant avgiftssystem, även om avgifterna skulle betalas till kommunen på grund av formellt frivilliga åtaganden.s. 121

2.I RA 1975Ab 487 hade kommunfullmäktige beslutat godkänna ett genomför­ andeavtal enligt vilket en exploatör förband sig att vid kommande tomtförsälj­ ningar ålägga förvärvarna att till kommunen årligen betala en avgift avseende kost­ nader för en gemensam badplats. RegR upphävde beslutet eftersom kommunen inte heller här hade lagstöd för att införa ett dylikt avgiftssystem och därmed hade överskridit sin befogenhet.s. 121

3.RA 1978 2:36 påminner om RÅ 1968 ref. 8. En kommun hade genom avtal med en exploatör betingat sig en exploateringsavgift. Fullmäktiges beslut hade dessutom vunnit laga kraft. RegR resonerade på samma sätt som tidigare, men gjorde även ett uttalande som ger upphov till viss osäkerhet om den civilråttsliga bundenheten till följd av ett avtal om en olaglig avgift.273 Utslaget bör dock inte 122 Ogiltighet och tvång avseende kommunens avtalsvillkors. 121

4.uppfattas som någon avvikelse från principen att kommunen genom avtal inte fårs. 122

5.utkräva exploateringsavgifter utan stöd av lag.s. 122

6.Liknande utgång har blivit följden när kommunen inte iakttagit den kommu­s. 122

7.nala likställighetsprincipen. Kommunstyrelsens arbetsutskott i Kalix kommuns. 122

8.godkände i november 1997 nyttjanderättsavtal med fyra personer som gav dems. 122

9.rätt att inneha båtbrygga vid ett vattenområde som tillhörde en av kommunenss. 122

10.fastigheter. I avtalen stadgades en avgift för nyttjande av båtplats vid bryggan.s. 122

11.Kommunen hade också bryggavtal med andra personer, dock utan avgift. Vids. 122

12.överklagandet anfördes att kommunen avtalat med 18 personer om nyttjanderätts. 122

13.till bryggor med båtplatser på kommunägd mark utan avgift och att ett flertal kajers. 122

14.utan avtal fanns i kommunen. Kommunen hävdade i länsrätten att avgiftsuttagens. 122

15.var riktiga, eftersom övriga båtplatsinnehavare i samma område accepterat villko­s. 122

16.ren genom avtal med två bryggföreningar. Kommunen anförde också att villkorens. 122

17.skulle komma att införas när gamla avtal förnyas. Kammarrätten konstaterade atts. 122

18.kommunen är skyldig att behandla sina medlemmar lika om det inte finns sakligas. 122

19.skäl för annat. Kammarrätten gav kommunen möjlighet att svara på överklagan­s. 122

20.det, men kommunen avstod. Därför godtogs klagandenas uppgifter om särbe­s. 122

21.handling. Kommunen ansågs alltså ha frångått likställighetsprincipen utan atts. 122

22.ange några sakliga skäl för detta. Kammarrätten upphävde därför kommunstyrel­s. 122

23.sens arbetsutskotts beslut.274 En slutsats som kan dras av det redovisade materialet är att det allmänna inte har någon möjlighet att i avtal uppställa villkor som går längre än vad offent­ ligrättslig lagstiftning medger.s. 122

24.Det allmänna har, som tidigare nämnts, möjlighet att utnyttja avtalet som en möjlighet att utöva offentlig kontroll. Lagstiftaren står ju faktiskt, om inte ett visst förfarande är föreskrivet eller om det strider mot de offentligrättsliga principerna, fri att välja rättsligt medel för uppnåendet av de mål som ställs upp. Däremot har det allmänna i regel ingen möjlighet att välja avtalsformen om ett speciellt förfarande föreskrivs i författning. Stat och kommun kan där­ för endast, om inte möjlighet till detta givits i författning, reglera en företeelse genom avtal istället för genom förvaltningsbeslut inom ramen för sitt fria skön. Vidare kan det allmänna använda sig av avtal för att nå syften som när­ mast är att betrakta som administrativa. Genom att ställa upp olika avtalsvill­ kor kan myndigheten därmed utöva ett tvång, liknande det som förekommer vid myndighetsutövning. Som exempel kan nämnas bostadspolitiken, där stat och kommun uppställer villkor för att bevilja förmånliga krediter och lån.s. 122

25.274. Se Kammarrättens i Sundsvall dom 1999-06-23 (Mål nr 1983-1998). Målet överklagades inte.s. 122

26.Offentligrättsliga begränsningar av kommunens rätt att villkora avtal 123 Detsamma gäller vid upplåtelse av tomträtt, där stat och kommun kan ställa krav på fastighetens begagnande.275s. 123

27.Ett avtal av det här slaget har delvis andra förutsättningar än ett civilrättsligt avtal. Om inte parterna kan enas, skulle det mål som det allmänna föresatt sig att uppnå nämligen kunna genomdrivas med tvångsmedel. Sedan avtalet väl slutits, framstår det emellertid som ett rent civilrättsligt sådant, och är i princip underkastat vanliga avtalsrättsliga regler. Allmän domstol skulle där­ efter kunna pröva tvister om avtalets tillämpning.276s. 123

28.I RA 1997 ref. 66 var fråga om Linköpings kommun ägt ta ut planavgift enligt taxas. 123

29.utan att beakta de kostnader ett bolag, till följd av exploateringsavtal, haft för plan­s. 123

30.läggningen och om kommunen därmed handlat i strid med likställighetsprinci-s. 123

31.pen, eftersom andra byggherrar endast behövt betala planavgift enligt taxa trots atts. 123

32.planläggningen i sin helhet bekostats av kommunen. Bolaget hade utöver planav­s. 123

33.giften om 55 267 kr, för byggnadsnämndens kostnader, enligt exploateringsavtalets. 123

34.även betalat en extra administrationskostnad om 50 000 kr till fastighetsnämndens. 123

35.samt 148 310 kr till en av bolaget anlitad fristående konsult.s. 123

36.Såväl Boverket som Svenska kommunförbundet avgav yttranden i målet. Bådas. 123

37.ansåg att exploateringsavtalet borde ses som ett civilrättsligt avtal som endast reg­s. 123

38.lerade förhållanden som rörde själva genomförandet och att frågan om kostna­s. 123

39.derna för framtagandet av planen inte berördes i avtalet. Planavgiften borde därförs. 123

40.enligt kommunförbundet skiljas från de i exploateringsavtalet gjorda överenskom­s. 123

41.melserna, vilka ansågs vara av en helt annan karaktär och falla på andra delar avs. 123

42.den kommunala verksamheten, nämligen fastighetsnämnden. Kommunförbundets. 123

43.anförde vidare att administrativ domstol inte i efterhand borde kunna gå in ochs. 123

44.ändra »mellan parterna träffade överenskommelser vilka saknar samband med dens. 123

45.offentligrättsliga lagstiftningen». RegR fann dock att planavgiftsuttaget stred mots. 123

46.den likställighetsprincip som skall ligga till grund för tillämpningen av den taxas. 123

47.enligt vilken planavgift skall tas ut, eftersom bolaget, trots att det svarat för kost­s. 123

48.nader om drygt 140 000 kr för utarbetandet av detaljplaneförslaget, fått betala likas. 123

49.stor planavgift som andra byggherrar i motsvarande situation. Planavgiften redu­s. 123