5 · Gränsdragningen mellan gärningskontroll och medvetenhet

1.En fråga som framstår som oklar och därmed angelägen att undersöka närmare är om sömn utgör en brist gällande gärningskontroll (och därmed hör till brottsbegreppets objektiva sida) eller medvetenhet (och därmed är en fråga om skuld). Högsta domstolen har i Vanföreställningen NJA 2020 s. 169 uttalat sig om gränsdragningen mellan gärningskontroll och medvetenhet. Här menar Högsta domstolen att medvetenhetskravet får ”särskild betydelse” när gärningspersonen ”lider av en allvarlig psykisk störning i form av en akut psykos med bristande verklighetsuppfattning eller något annat motsvarande höggradigt förvirrings- och omtöckningstillstånd”, medan ”ofrivilliga handlingar som t.ex. reflexrörelser och andra handlingar där medvetandet har varit helt frånkopplat” utgör brister på brottets objektiva sida i form av bristande gärningskontroll (p. 14). Ett sätt att förstå detta uttalande är att den som är helt omedveten (eller medvetslös) saknar gärningskontroll, medan den som är i någon grad, men inte tillräckligt, medveten saknar medvetenhet. Förhållandet mellan gärningskontroll och medvetenhet kan då förstås som en skala från medvetslöshet till full medvetenhet, där först gärningskontroll och sedan medvetenhet inträder ju mer vaken och medveten personen är: Frågan om hur sömninvändningar bör hanteras i förhållande till gärningskontroll respektive medvetenhet behandlas uttryckligen av Högsta domstolen i Sömninvändningen. Högsta domstolen delar här upp somnambulism i två olika kategorier. Om det rör sig om ”en reflexmässig eller liknande ofrivillig handling” kan sömngång innebära en brist i de objektiva förutsättningarna för straffansvar. Om det i stället ”rör sig om ett förhållandevis sammansatt agerande” bör den straffrättsliga betydelsen av somnambulism i stället hanteras som ”en fråga om förekomsten av erforderligt uppsåt” (p. 4). Den del av uppsåtsbedömningen som aktualiseras är medvetenhetskravet. Högsta domstolen uttrycker i domen detta krav så att gärningspersonen ”måste ha varit i någon grad medveten om sitt handlande” och konstaterar att uppsåt i straffrättslig mening är uteslutet om gärningspersonens medvetande ”har varit alltför grumlat” (p. 5). Högsta domstolen anger vidare att kravet på medvetenhet är ”ganska lågt ställt”; ”Det krävs bara att gärningsmannen har haft ett visst mått av basal grundförståelse av det sammanhang och den omgivning där gärningen företas” (min kursivering). När det gäller bedömningen av den åtalade läkarens agerande menar Högsta domstolen att det är fråga om ”ett ganska komplext och utdraget handlande” som måste ha omfattat ”ett inte obetydligt antal observationer, trafikmässiga avgöranden och handlingsmanövrar av olika slag” (p. 14). Högsta domstolen konstaterar att sömninvändningen därmed ska behandlas som en fråga om medvetenhet. Här menar Högsta domstolen att den tilltalades medvetande visserligen har varit nedsatt, men att det framstår som ”ytterst osannolikt att han skulle ha varit så omedveten om sammanhanget och omgivningen att han inte under färden förstod att han körde bil” (p. 14). Den utredning som föreligger i målet ger, enligt Högsta domstolen, inte skäl för någon annan slutsats. Den tilltalade har alltså ”i straffrättsligt hänseende” varit i sådan grad medveten om sitt handlande att han haft uppsåt till gärningen (p. 15).s. 334

2.Högsta domstolens resonemang får förstås så att den straffrättsliga betydelsen av somnambulism beror av handlandets komplexitet. En ”reflexmässig eller liknande ofrivillig handling” är en fråga om gärningskontroll, medan ett mer ”sammansatt agerande” i stället ska hanteras som en fråga om medvetenhet. Uppdelningen ligger i linje med förståelsen av förhållandet mellan gärningskontroll och medvetenhet som en gradskillnad på en skala (Figur 1), där först gärningskontroll och sedan medvetenhet inträder successivt, förutsatt att handlandets komplexitet antas ge uttryck för den tilltalades vakenhetsgrad. En jämförelse mellan de båda domarna komplicerar dock bilden. Sömninvändningen rör en person som kör bil i ett somnambult tillstånd, medan Vanföreställningen gäller en person som utförde en grov misshandel under påverkan av psykotiska vanföreställningar. Mot bakgrund av beskrivningen i avsnitt 3 ovan framstår det som naturligt att placera in det somnambula tillståndet närmare gärningskontroll på skalan i Figur 1, medan ett psykotiskt tillstånd med vanföreställningar ligger närmare medvetenhet. Detta blir dock omöjligt på grund av Högsta domstolens domslut i målen, där läkaren i ett somnambult tillstånd döms till ansvar, medan mannen som misshandlade sin mor frikänns. Oavsett var gränsen bör dras för när ett tillstånd av omtöckning eller nedsatt medvetenhet ska fria från ansvar, väcker jämförelsen frågor om både förhållandet mellan gärningskontroll och medvetenhet och vad som krävs för att en person ska vara i tillräcklig grad medveten om sitt handlande för att kunna dömas för brott.s. 335

3.I resterande avsnitt i denna del undersöks närmare relationen mellan gärningskontroll och medvetenhet (5.2), gärningens komplexitet som ett avgörande gränsdragande kriterium (5.3) samt gränsdragningens normativa funktion (5.4). Ett sätt att förstå både skillnaden i utfall mellan Sömninvändningen och Vanföre­ ställningen och Högsta domstolens fokus på handlandets komplexitet är att det har en avgörande betydelse vilken typ av gärning som är föremål för prövning. Detta är varken orimligt eller kontroversiellt. Både gärningskontroll och medvetenhet handlar alltid om en prövning i förhållande till något specifikt som den tilltalade ska ha haft kontroll över och varit medveten om. Bilden av en skala i Figur 1 framställer snarare kontroll och medvetenhet som globala tillstånd som den tilltalade har befunnit sig i. Om fokus i stället riktas mot brottsrekvisit kan gränsdragningen mellan gärningskontroll och medvetenhet förstås i relation till vilken typ av brottsrekvisit som aktualiseras.s. 336

4.I fall där brottsbeskrivningen i princip enbart förutsätter ett visst handlande är det svårt att skilja objektiva och subjektiva rekvisit åt. Kravet på medv etenhet kan i sådana fall förstås som en prövning av ett ”gärningsuppsåt”, som helt sammanfaller med frågan om den tilltalade har begått en kontrollerad gärning. Medvetenhetskravet skulle då enbart ha en självständig betydelse i fall där ansvar för brott förutsätter uppsåt även i förhållande till gärningsomständigheter och följder.s. 336

5.Ett annat sätt att se på distinktionen mellan gärningskontroll och medvetenhet är att en kontrollerad gärning enbart förutsätter relevant kontroll över kroppsrörelser, medan medvetenhetskravet, även i förhållande till själva handlandet, uppställer ytterligare krav gällande den tilltalades upplevelse och förståelse av gärningen. Högsta domstolens precisering av kravet på medvetenhet i Vanföreställningen kan förstås på detta sätt. Den tilltalade i det målet hade, med tillräcklig kontroll över sitt handlande, misshandlat sin mamma, men han ansågs sakna sådan basal grundförståelse av sammanhanget och omgivningen som krävs för medvetenhet.s. 336

6.Att medvetenhetskravet kan leda till en friande dom i Vanföreställningen, men inte i Sömninvändningen, kan således förklaras med hänvisning till att misshandel förutsätter mer när det gäller uppsåt än rattfylleri. Misshandel förutsätter uppsåt till handlingen, men även till att den som angrips är en människa som riskerar att komma till skada. Motsvarande begreppsliga distinktion mellan gärningskontroll och medvetenhet skulle dock kunna göras även gällande rattfylleri, genom att skilja mellan frågan om personen har basal kontroll över sitt handlande i den bemärkelsen att personen hade kunnat stanna bilen på order, och frågan om personen var medveten om att hen körde bil i trafiken och var alkoholpåverkad.s. 337

7.Resonemanget visar på svårigheterna att rättsdogmatiskt identifiera den självständiga betydelsen av kravet på medvetenhet i förhållande till, å ena sidan, gärningskontroll och, å andra sidan, uppsåtsformerna. Om medvetenhetskravet enbart rör uppsåt i förhållande till gärningen i enkel mening sammanfaller det med kravet på gärningskontroll, och om medvetenhetskravet enbart är relevant i förhållande till omständigheter och följder tillför det knappast något i förhållande till uppsåtsformerna. För att medvetenhetskravet ska ha en självständig betydelse krävs en annan förståelse av begreppet medvetenhet, där det tillför en dimension till prövningen av uppsåt i förhållande till själva gärningen, bortom det som faller under kravet på gärningskontroll eller uppsåtskravet i övrigt. Asp uttrycker det så att det i medvetenhetskravet måste ”antas ligga något mer”.s. 337

8.I doktrinen förekommer olika ledtrådar till vad detta ’mer’ kan bestå i. För Asp (2024) är det detta som fångas av kravet på basal grundförståelse för omgivning och sammanhang som uppställs i NJA 2020 s. 169 och som kan saknas vid ”grumlat medvetande”. En liknande utgångspunkt presenteras av Straffansvarsutredningen i SOU 1996:185. Jareborg, Asp och Ulväng (2013) anger att skuldprövningen alltid måste utgå från en gärning som är ”med veten och kontrollerad”. En medveten och kontrollerad gärning är avsiktlig och därmed automatiskt uppsåtlig. En gärning är avsiktlig om personen ”accepterar det som sant att han gör något visst” och inte endast utför en kroppsrörelse. Att gärningen är avsiktlig beskrivs som synonymt med att det föreligger gärningskontroll men författarna uppställer samtidigt en, åtminstone terminologisk, skillnad mellan oavsiktliga handlingar och ofrivilliga handlingar, såsom reflexrörelser och agerande under medvetslöshet. Svensson menar, med en lite bredare definition, att en avsiktlig gärning inte föreligger om personen ”inte förstår vad hon gör” eller ”tror att hon gör något helt annat”. Det innebär att ”en person som har vanföreställningar om vad det är hon gör inte kan sägas göra detta avsiktligen”.s. 337

9.Av relevans i förhållande till Högsta domstolens gränsdragning mellan reflexrörelser och ”komplexa” handlingar är att det i litteraturen även förekommer uppdelningar mellan ”egentliga ofrivilliga handlingar”, där reflexrörelser ingår, och ofrivilliga handlingar som sker under höggradiga omtöckningstillstånd. Jareborg har föreslagit en sådan distinktion där den första sortens ofrivilliga handlingar utgörs av reflexrörelser eller ”primitiva reaktioner som kan förklaras som mekaniskt orsakade av stimuli”, exempelvis epileptiska anfall. Kroppen är i dessa fall ett fysiskt ting och ”handlingar i strikt mening” föreligger inte. Den andra sortens ofrivilliga handlingar är rörelser under tillstånd av medvetslöshet, där sömn ingår som exempel. De ofrivilliga handlingarna är det, enligt Jareborg ”onormalt” att inte ha kontroll över, medan de ”genuint ofrivilliga” reflexrörelserna är rörelser som ingen människa kan ha kontroll över. Högsta domstolens gränsdragning skulle möjligen kunna förstås på ett liknande sätt. För Jareborg är dock båda kategorierna av ofrivilligt handlande rättsdogmatiskt likvärdiga och utesluter straffansvar mot bakgrund av konformitetsprincipen inom ramen för kravet på gärningskontroll.s. 338

10.Om kravet på tillräcklig grad av medvetenhet i straffrättslig mening ställs så lågt att det räcker att man i ett sömnliknande tillstånd har fragmentariska upplevelser av att kroppen rör sig blir gränsdragningen mot gärningskontroll potentiellt än mer oklar. Kan det i så fall rent av föreligga bristande gärningskontroll samtidigt som kravet på medvetenhet är uppfyllt? Egentligen är det kanske inte så märkligt, med tanke på att en person vid både reflexreaktioner och fysiskt tvång mycket väl kan vara medveten om vad som händer. Brott är då uteslutet på grund av bristande gärningskontroll, och i vilken utsträckning personen är medveten om gärningen har ingen betydelse. I ett sådant fall är det inte rimligt att se medvetenhet som ett tillstånd som inträder först efter att en person uppnått gärningskontroll, i enlighet med skalan i Figur 1.s. 339

11.Att förhållandet mellan gärningskontroll och medvetenhet trots detta förefaller förstås som en skala eller gradskillnad kan ha att göra med att prövningen av gärningskontroll alltid kommer före prövningen av medvetenhet i den ordning som brottsbegreppet föreskriver. Det är först om gärningskontroll föreligger som en person kan anses ha begått en otillåten gärning och prövningen kan gå vidare till frågan om skuld. Skalans betoning av gärningskontroll och medvetenhet som globala tillstånd kan dock också begripliggöras i förhållande till ytterligare ett sätt att förstå kravet på medvetenhet, nämligen som en ’säkerhetsventil’ i fall där den tilltalade saknar ansvarsförmåga. Medvetenhetskravet kan då användas för att ’sortera bort’ fall där rätten uppfattar det som omöjligt eller inte ändamålsenligt att tillämpa straffrättens ’vanliga’ skuldkrav på grund av att den tilltalade var höggradigt förvirrad vid gärningen, exempelvis vid allvarlig psykisk sjukdom. Med Asps läsning om att medvetenhetskravet innehåller något ”mer” innebär detta att en person som utför en kontrollerad gärning och (i ’vanlig’ mening) har uppsåt i förhållande till brottsrekvisiten, trots det, kan sakna tillräcklig grad av medvetenhet. Personen ska i så fall frikännas. Högsta domstolens frikännande i Vanföreställningen med hänvisning till bristande medvetenhet kan förstås på detta sätt. Högsta domstolen betonade här den tilltalades förvirringstillstånd i stället för att, som underrätterna, pröva vad han insett och avsett inom ramen för sin psykotiskt förvirrade verklighetsuppfattning. Medvetenhetskravet innefattar med denna tolkning potential för att kompensera för att brottsbalken saknar ett tillräknelighetskrav, vilket skapar både praktiska och teoretiska problem i fall där den tilltalade agerar under påverkan av en allvarlig psykisk störning eller annat atypiskt sinnestillstånd som påverkar personens förmåga att förstå eller kontrollera sitt handlande. Oavsett om kravet på medvetenhet behandlas som ett gärningsuppsåt eller ett ”tillräknelighetskrav light” kan ifrågasättas om en gradering av handlandets komplexitet är en rimlig principiell utgångspunkt för en gränsdragning mellan gärningskontroll och medvetenhet. Högsta domstolens uppdelning mellan, å ena sidan, reflexmässiga eller liknande ofrivilliga handlingar och, å andra sidan, sammansatt eller komplext agerande måste rimligen bygga på premissen att ett komplext agerande inte kan vara ofrivilligt. En mer principiellt relevant gränsdragning är den mellan kroppsrörelser den tilltalade saknar relevant kontroll över och kontrollerade gärningar. Vid somnambulism motsvarar den distinktionen rimligen skillnaden mellan att sova och att vara vaken. Den som sover saknar gärningskontroll, och den som är vaken kan i olika utsträckning vara medveten om sitt handlande. Om det, enligt tillgänglig kunskap om sömnstörningar, är fullt möjligt att människor genomför även komplexa handlingar i sömnen, bör sovande personer rimligtvis tillhöra samma straffrättsliga kategori, oavsett vad de ’gör’ när de sover. Att somnambula tillstånd utgör en, även för vetenskapen, oklar kombination av sömn och vakenhet kan beaktas straffrättsligt genom tilllämpningen av medvetenhetskravet, men motiverar inte nödvändigtvis att just komplexiteten i handlandet tillmäts en avgörande rättslig betydelse.s. 339

12.Högsta domstolens fokus på handlandets komplexitet kan kanske accepteras som en approximering av vakenhetsgrad. Även om subjektiva rekvisit, som medvetenhet, rör vad den tilltalade har uppfattat, förstått eller avsett i gärningssituationen måste prövningen huvudsakligen utgå från observationer av den tilltalades beteende före, under och efter gärningstillfället. Det har också varit vanligt förekommande att prövningen av medvetenhet fokuserar just på ”det medvetna handlandets yttre kännetecken”. En stark betoning av hur handlandet ’ser ut’ kan dock leda till att skuldprövningen blir för ytlig, och därmed riskerar att bli orättvis, i fall där den tilltalades sinnestillstånd eller beteende avviker från det i straffrätten förväntade ’normala’. Högsta domstolens definition och tillämpning av kravet på medvetenhet i Vanföreställningen kan beskrivas som ett steg i en annan riktning, där även ett agerande som kan uppfattas som sammansatt, och i någon mening ändamålsenligt, kunde anses vara omedvetet med hänvisning till ett atypiskt sinnestillstånd. Frågan om hur sömninvändningar bör hanteras, och Högsta domstolens uttalanden om detta i Sömninvändningen, åskådliggör svårigheterna att tydligt skilja mellan kravet på gärningskontroll och kravet på medvetenhet. Att detta är svårt kan ha sin grund i att kravet på medvetenhet förefaller fylla olika funktioner i olika typer av fall.s. 341

13.I både Vanföreställningen och i Sömninvändningen använder Högsta domstolen formuleringarna ”tillräcklig grad av medvetenhet” och ”i sådan grad medveten om sitt handlande att uppsåt kan föreligga”. Dessa formuleringar ger uttryck för medvetenhetskravets normativa funktion, där graden av medvetenhet sätts i relation till en skuldnorm; personen ska vara medveten i tillräcklig grad för att (kunna) ha uppsåt. I Sömninvändningen omvandlas dock formuleringen ”i någon grad medveten om att han eller hon utför ett visst handlande” (Vanföreställningen, p. 15, min kursivering) till ”i någon grad medveten om sitt handlande” (Sömninvändningen, p. 5, min kursivering). Nu ägnar jag mig verkligen åt semantiska detaljer, men i de fall där kravet på medvetenhet får en avgörande betydelse för utgången i målet är det av stort intresse var gränsen går för när graden av medvetenhet är tillräcklig i straffrättslig mening, vilket hänger samman med frågan om vad det är den tilltalade ska ha varit medveten om. Kanske är skillnaden enbart just semantisk, men om innebörden av Högsta domstolens domslut i Sömninvändningen är att ett somnambult tillstånd inte nödvändigtvis utesluter medvetenhet, förstärker formuleringen intrycket av att Högsta domstolen uppfattar medvetenhetskravet så att det är tillräckligt att den tilltalade är i någon grad vid medvetande. Då ligger medvetenhetskravet i Sömn invändningen närmare ett krav på vakenhetsgrad, medan det i Vanföre­ ställningen ligger närmare en tillräknelighetsbedömning.s. 342

14.Ett medvetenhetskrav som är så flexibelt ger ett betydligt större utrymme för normativa värderingar än det stelbenta kravet på gärningskontroll. Högsta domstolens indelning av sömninvändningar i två typer, där den ena typen enbart rör gärningskontroll och den andra ska bli föremål för en medvetenhetsbedömning kan förstås mot bakgrund av detta. På så sätt kan somnambula tillstånd som uppfattas som mer komplicerade eller onormala hanteras på ett annat sätt än enklare och mer begripliga sömninvändningar. Vanlig sömn kan då hanteras med straffrättens vanliga regler, där kravet på gärningskontroll aktualiseras i första hand, medan somnambula tillstånd, som uppfattas som ovanliga eller onormala, i stället kan behandlas mer som andra atypiska sinnestillstånd, där kravet på medvetenhet anges ha en särskild normativ funktion. Detta är kanske rimligt, men i så fall bör det av samma normativa skäl vara det mer tillräknelighetsliknande kravet på medvetenhet som avgör skuldfrågan. I Sömninvänd­ ningen förefaller Högsta domstolen kategorisera det somnambula tillståndet som onormalt, men tillämpar sedan ett medvetenhetskrav som ligger närmare kravet på gärningskontroll.s. 342