I NJA 2008 s. 482 I bedömdes en sexuell handling som innefattade penetration av vagina med fingrar vara jämförlig med samlag, medan en sexuell handling som innefattade beröring av penis med hand i NJA 2008 s. 482 II inte bedömdes vara jämförlig med samlag. För en diskussion av avgörandena, se t.ex. SOU 2010:71 s. 263–265 och s. 267. I NJA 2008 s. 1096 I och II bedömdes en sexuell handling bestående i beröring med penis respektive en oral sexuell handling inte vara jämförliga med samlag, till del eftersom som handlingarna inte innefattade penetration. I samtliga rättsfall från 2008 uttryckte HD i sina domskäl att det vid jämförelsen med samlag ska beaktas att samlag eller annat inträngande i kroppen typiskt sett utgör de mest kränkande sexuella övergreppen.
Hänvisas från p. 3 (s. 101)
3.Redan i och med en reform av sexualbrotten 1998 fanns en ambition att ”kränkningens art istället för sexualhandlingen som sådan” skulle lyftas fram. I efterföljande praxis, särskilt i en mängd prejudikat från HD år 2008, har bedömningen av om en sexuell handling är jämförlig med samlag till stor del varit avhängig om penetration av kroppen skett. Det rättsläget kan, med rätta, kritiseras för att ta alltför stor hänsyn till tekniska överväganden kring typer av sexualhandlingar – snarare än till typen av kränkning som handlingen utgör. Under lagstiftningsarbetet inför 2013 års reform byttes lagtextens tidigare jämförelsebedömning utifrån ”kränkningens art och omständigheterna i övrigt” mot ”kränkningens allvar”. Den intention som kommer till uttryck i propositionen i den reformen är att avgränsningen av våldtäktsbrottet ska göras med utgångspunkt i en jämförelse mellan kränkningar, och inte mellan sexualhandlingar. I propositionen noterades att ”domstolarna ibland hamnar i en för tydlig fokusering på teknikaliteter”. Det står därmed klart att det har funnits en rättspolitisk ambition att se till det större sammanhanget i vilket gärningen företas, snarare än att fokusera på gärningens fysiska egenskaper. En frivillighets- eller samtyckesreglering för sexualbrotten övervägdes – och avfärdades – flera gånger innan den så kallade samtyckesreformen genomfördes 2018. Sedan dess går gränsen för det kriminaliserade området för våldtäkt och sexuellt övergrepp inte längre vid att gärningspersonen genom användande av ett otillbörligt medel (såsom våld, tvång eller hot) eller utnyttjande av en särskilt utsatt position genomför en sexuell handling med offret. Istället går gränsen för straffansvar vid ett icke frivilligt deltagande. Både bestämmelsen om våldtäkt i BrB 6 kap. 1 § och bestämmelsen om sexuellt övergrepp i 2 § innefattar rekvisitet ’inte deltar frivilligt’. Närmare ledning om vad som utgör frivillighet anges i 1 § och gäller också för 2 § (den sistnämnda bestämmelsen hänvisar till den förstnämnda i detta hänseende). Frivillighet avgörs därmed med utgångspunkt i lagtexten i våldtäktsbestämmelsen.s. 101