NJA 2023 s. 393, pp. 20 och 23. Man kan förstås diskutera hur mycket som ryms inom detta typfall och vad som menas med ”annan liknande omständighet som gärningsmannen inte kontrollerar”. Ganska många situationer kan ju falla in under den öppna skrivningen. E contrario bör man i vart fall kunna sluta sig till att vad som åsyftas inte är sådana omständigheter som i Skottet mot säkerhetsdörren NJA 2003 s. 670.
Hänvisas från p. 1 (s. 714)
1.visshet som avgränsningskriterier Genom Vapenattrappen har nu alltså tillkommit ytterligare ett prejudikat till ledning för tolkningen av det alternativa farerekvisitet. Den regel HD uppställer i domen är som sagt att ”straffansvar […] som utgångspunkt inte ska inträda om fara för brottets fullbordan var utesluten redan när gärningsmannens uppsåt formades.” Domen kan tyckas smått omvälvande av två skäl. För det första eftersom HD förser oss med ett exempel på en situation där det alternativa farerekvisitet inte är uppfyllt – det har vi alltså hittills inte varit bortskämda med. För det andra eftersom den regel som formuleras är förhållandevis klar och definitiv om man jämför med de öppna skrivningar i förarbeten och doktrin som redovisats ovan. Tidpunkten när uppsåtet formades – ögonblicket när vad man kan kalla en brottsplan uppstod – drar en distinkt gräns för när sådana omständigheter som ger upphov till ett försöks otjänlighet kan betraktas som tillfälliga. Samtidigt – och detta är nog viktigt och relevant att återkomma till – är HD tydlig med att regeln inte gäller alla otjänliga försök utan en viss sorts ”typfall”, nämligen ”när fara för brottets fullbordan är utesluten […] då myndigheter har ingripit eller brottet hindrats av någon annan liknande omständighet som gärningsmannen inte kontrollerar.”s. 714
2.Uppsåtets formande som ett kriterium för avgränsning mellan straffbara och straffria otjänliga försök har tidigare försvarats av Asp. I likhet med vad som uttalas i Vapenattrappen menar han att kriteriet inte kan vara generellt tillämpligt; det kan alltså inte gälla i alla situationer av otjänlighet. Asp tycks dock inte mena att tillämpningsområdet bör vara lika snävt som i det av HD omtalade typfallet.De situationer då det finns skäl att göra undantag är när försökets otjänlighet ”avser kausaliteten mellan gärning och följd” och ”bedömningen av vad en viss gärning kan leda till […] är oviss”. Som Asp uttrycker det är det ”då lättare att tala om att otjänlighet beror på tillfälliga omständigheter även i de fall där otjänligheten förelegat inom ramen för gärningsmannens hela uppsåt.” I sammanhanget hänvisar Asp till Skottet mot säkerhetsdörren NJA 2003 s. 670. I sådana situationer av försök – när det vid en objektiv bedömning utifrån gärningsmannens position ”framstår som oklart” om gärningen kan leda till fullbordan – kan alltså straffansvar aktualiseras när otjänligheten förelåg redan innan uppsåtet formades.s. 714
3.Ett nyckelord i sammanhanget är nog framstår. Vid tolkningen av rekvisitet ”tillfälliga omständigheter” är det relevanta nog inte så mycket vad som är tillfälligt utan vad som framstår som tillfälligt. Med facit i hand vet vi ju att det inte är oklart vad som blir följden av gärningen i en situation som den i 2003 års fall. Det ansågs dock krävas forensiska undersökningar för att kunna slå fast att fara för brottets fullbordan varit utesluten. En genomsnittsperson som saknar specialkunskaper i sådant som materialfysik och ballistik, hade dock inte kunnat vara så säker. Vid första påseende framstår det helt enkelt som ett risktagande att skjuta mot en dörr om någon står på andra sidan (även om det i det aktuella fallet faktiskt inte var det). Hade hindret bestått i, säg, en tjock armerad betongvägg hade vi nog inte sett det på samma sätt. I termer av inledande osäkerhet finns en likhet med bedömningen av konkret fara. Skillnaden mellan att misslyckas eftersom man sköt mot en dörr som i efterhand visar sig vara ogenomtränglig och att misslyckas t.ex. eftersom det i efterhand visar sig att man siktade dåligt är i sammanhanget inte så stor. I en situation som den i Vapenattrappen däremot, finns inte en sådan likhet. Här framstår det inte – vare sig vid försökspunktens inträde eller när uppsåtet dessförinnan formas – som oklart huruvida gärningen kommer att leda till ett fullbordat vapenbrott. Kort sagt: antingen finns vapen att ta befattning med eller så gör det inte det. En gärningsman som tror att det förhåller sig på det förra sättet är därmed i princip säker på att hen kommer att kunna realisera sitt uppsåt.s. 715