3 · Marknadsvärdet och rådgivningsplikten

1.Utstakandet av gränserna för mäklarens rådgivningsplikt väcker flera frågor. En första fråga är till vem information om marknadsvärdet ska ges. Mestadels är det säljaren som är mäklarens uppdragsgivare. De parter som kan bli aktuella är då säljaren/uppdragsgivaren, den slutliga köparen samt övriga spekulanter. Till vilken eller vilka av dessa är mäklaren skyldig att lämna information om marknadsvärdet? Eftersom mäklaren kommer i kontakt med dessa parter i olika skeden, är frågan i praktiken sammanflätad med tidpunkten för informationens lämnande.s. 677

2.Det är vidare angeläget att med större precision fastställa vilken information om marknadsvärdet mäklaren är skyldig att lämna. Är det en värdeindikation, ett noggrant beräknat marknadsvärde, eller rentav såväl ett marknadsvärde som grunderna för hur det har beräknats? Det förefaller inte omöjligt att tänka sig, att skyldigheten härvidlag varierar beroende på situationen och uppdraget. Nästa fråga är då enligt vilka kriterier bedömningen av skyldigheten ska göras.s. 677

3.Det är slutligen av intresse att fråga sig om mäklaren är skyldig att gå bortom att upplysa, och även ge rekommendationer om lämpliga handlingsalternativ. Frågan är inte minst viktig därför att en sådan skyldighet kan tänkas utöka mäklarens ansvar för rådgivningen. Eftersom FML saknar uttryckliga bestämmelser om marknadsvärdet finns det följaktligen ingen uttrycklig lagstadgad skyldighet att alls lämna besked om marknadsvärdet. I utredningen som föregick 2011 års lag föreslogs att fastighetsmäklaren, gentemot presumtiva köpare, skulle vara skyldig att i objektsbeskrivningen uppge det bedömda marknadsvärdet och grunderna för beräkningen av detsamma. Gentemot säljaren föreslogs mäklaren få en lagstadgad upplysningsplikt om marknadsvärdet, dock utan föreskriven form. Upplysningen till säljaren skulle enligt förslaget lämnas innan uppdragsavtalets ingående.s. 677

4.Att utredningens förslag aldrig kom att genomföras motiverades bland annat med att mäklarnas värderingar riskerade uppfattas som mer objektiva och säkra än vad de i själva verket är, varvid uppskattningarna i sin tur riskerade att bli normerande, och bidra till att priserna drivs upp. Intressant nog förefaller övervägandena vara helt inriktade på information till köparna och dess återverkningar. Informationsplikt om marknadsvärdet gentemot säljaren kommenteras över huvud taget inte, vilket jag återkommer till nedan.s. 678

5.I avsaknad av uttryckliga bestämmelser får den allmänna rådgivningsplikten enligt 3 kap. 12 § tillämpas. Denna uttrycks i bestämmelsen som att mäklaren, i den utsträckning god fastighetsmäklarsed kräver det, ska ge tilltänkta köpare och säljare de råd och upplysningar de kan behöva om fastigheten och andra förhållanden som har samband med överlåtelsen. Att marknadsvärdet får betraktas som ett förhållande som har samband med överlåtelsen torde inte tarva någon närmare motivering. Det torde också få betraktas som en för parterna betydelsefull fråga av ekonomisk natur som i princip kan omfattas av mäklarens rådgivningsplikt. Av det sagda tycks, prima facie, följa att mäklaren har rådgivningsplikt ifråga om marknadsvärdet gentemot tilltänkta köpare och säljare.s. 678

6.”Tilltänkta köpare” avser presumtiva köpare som gett sig tillkänna, dvs. det som vanligtvis benämns spekulanter. Om vi, som ovan, antar att säljaren är mäklarens uppdragsgivare, förefaller det sagda innebära att mäklaren är skyldig att informera såväl säljaren som spekulanter om marknadsvärdet. Emellertid återstår bestämmelsens generella förbehåll, att rådgivningsplikten gäller ”i den utsträckning som god fastighetsmäklarsed kräver det”. Formuleringen, som införts i syfte att utgöra en markering att rådgivningsplikten inte skulle vara orimligt vidsträckt, lämnar därmed ytterst åt domstolarna att avgöra bestämmelsens närmare innehåll och gränser.s. 679

7.I rättspraxis har mäklaren framför allt ansetts skyldig att informera parterna om de särskilda risker av rättslig och ekonomisk natur som affären innefattar, såsom risken för köparen att bli skadeståndsskyldig vid bristande fullgörelse av slutligt bindande avtal, och risken att förmedlingsobjektet p.g.a. rättsliga oklarheter blir svårt att belåna. Mäklaren har också ansetts skyldig att informera om hur olika risker kan pareras kontraktuellt samt förutsättningarna för överlåtelsens giltighet respektive fullbordan och bestånd. Mäklaren har ett generellt ansvar att behärska de regler som gäller för den typ av affär som är för handen, och kan således inte befrias från ansvar på den grunden att hen inte kände till att en viss regel existerade.s. 679

8.Enligt 3 kap. 12 § 3 st. ska mäklaren, om hen iakttagit eller annars känner till eller med hänsyn till omständigheterna har särskild anledning att misstänka något om fastighetens skick som kan antas ha betydelse för en köpare, särskilt upplysa köparen om detta. Även om formuleringen endast nämner det fysiska skicket, gäller motsvarande för andra förhållanden mäklaren råkar känna till, t.ex. ändrade plan- och byggbestämmelser.s. 679

9.Även om jag, som nämnts ovan, menar att man bör skilja mellan å ena sidan informationsplikt avseende sakomständigheter – som jag väljer att benämna upplysningsplikt – och å andra sidan informationsplikt avseende sådant som kräver särskild fackkunskap – som jag väljer att benämna rådgivningsplikt – går det inte att bortse ifrån att de vilar på samma grund. Således är ovannämnda regel i 3 kap. 12 § 3 st. helt kongruent med den rättspraxis där fastighetsmäklare ansetts skyldiga att informera köparen om rättsliga fallgropar. När mäklaren, som förväntas känna till de rättsregler som gäller för den aktuella transaktionen, åläggs att varna köparen för konsekvenserna av att inte fullfölja köpet när bindande köpeavtal väl har ingåtts, kan den bärande principen formuleras som att mäklaren är skyldig att informera köparen om något som kan antas vara av betydelse för denne. Marknadsvärdet får tveklöst anses vara av betydelse för köparen precis som för säljaren. Fastighetsmäklaren är enligt 3 kap. 1 § 2 st. FML skyldig att tillvarata både köparens och säljarens intressen. Detta allmänna krav på opartiskhet kompletteras av, och kommer till konkret uttryck i, flera av lagens konkreta bestämmelser som innehåller skyldigheter gentemot både köparen och säljaren. Redan av ordalydelsen i nyss nämnda bestämmelse framgår även att den allmänna omsorgsplikten gäller i förhållande till både köparen och säljaren.s. 679

10.Det sagda innebär emellertid inte att skyldigheternas närmare innehåll gentemot respektive part i affären är identiskt. Delvis beror det på att parterna per definition har olika behov och intressen; exempelvis är det främst köparen som har behov av rådgivning kring värdet av att anlita besiktningsman. Vidare är en av parterna – återigen, i regel säljaren – mäklarens uppdragsgivare, vilket medför en kontraktuell lojalitetsplikt gentemot denne. Denna lojalitetsplikt gentemot säljaren kan visserligen knappast tas till intäkt för att mäklarens lagstadgade eller i praxis utmejslade skyldigheter mot köparen ska kunna frångås, eller ens tolkas restriktivt. Exempelvis är mäklaren tveklöst förhindrad att följa en instruktion från säljaren att inte upplysa köparen om ett dolt fel i fastigheten.s. 680

11.Det är däremot inte otänkbart att lojalitetsplikten gentemot säljaren ger skäl att idka viss försiktighet med att, i tolkningen och utvecklingen av god fastighetsmäklarsed, etablera nya eller mer omfattande skyldigheter mot köparen som kan anses motverka säljarens legitima intressen, och som skulle ha betraktats som illojalt agerande om mäklaren endast haft att tillvarata dessa. Omvänt torde lojalitetsplikten i vissa fall ge stöd för att en skyldighet gentemot säljaren ska anses föreligga. Det nyss sagda tycks, överfört på frågan om marknadsvärdet, ge visst stöd för att tolka in en sådan informationsplikt gentemot säljaren, men tala emot en sådan tolkning i förhållande till köparen. Eftersom det klart vanligaste är att säljaren är mäklarens uppdragsgivare, antas här att så är fallet. Det innebär att den kontraktuellt grundande lojalitetsplikten gäller gentemot säljaren. Det innebär även att mäklaren är skyldig att, inom ramarna för god fastighetsmäklarsed, särskilt beakta säljarens ekonomiska intressen i enlighet med 3 kap. 1 § 2 st. FML. Häri ligger enligt förarbetena bland annat att ge säljaren råd om prissättning och betalningsvillkor. Marknadsvärdet nämns, underligt nog, inte. Det är dock svårt att tänka sig att mäklaren kan ge säljaren meningsfulla råd om prissättningen utan att nämna marknadsvärdet.s. 680

12.I avsnitt 2 ovan har jag argumenterat för att det ingår i fastighetsmäklarens skyldigheter att inom ramarna för ett förmedlingsuppdrag göra en bedömning av marknadsvärdet. Det torde också vara ett moment som snart sagt varje verksam fastighetsmäklare betraktar som självklart och naturligt. Att mot denna bakgrund, och i ljuset av lojalitetsplikten, förtiga det bedömda marknadsvärdet för sin uppdragsgivare får betraktas som ett klart illojalt agerande som knappast kan godtas. Här samspelar 3 kap. 12 § FML och lojalitetsplikten.s. 681

13.Det bedömda marknadsvärdet är vidare av central betydelse vid bedömningen av fastighetsmäklarens arvodesmodell. Så kallade provisionstrappor innebär att arvodet höjs i olika trappsteg. Exempelvis skulle provisionen kunna vara 3 % upp till en brytpunkt, och därefter 15 %. Ett problem med denna modell är att den ger mäklaren incitament att vilseleda säljaren om marknadsvärdet. Exempelvis skulle en mäklare, som vet att värdet på fastigheten uppgår till minst 5 miljoner kronor, frestas att uppge för säljaren att värdet är ca 4 miljoner, och med hjälp av trappan betinga sig en på otillbörlig väg förhöjd provision. Av denna anledning anses modellen av FMI vara förenlig med god fastighetsmäklarsed endast om brytpunkten som lägst sätts vid det bedömda marknadsvärdet. Fastighetsmarknadens reklamationsnämnd (FRN) godtar en lägre brytpunkt, så länge säljaren fått korrekt information om marknadsvärdet. Det nyss sagda innebär för all del inte i sig en universell skyldighet att informera säljaren om marknadsvärdet – däremot en situationsbunden sådan. Farhågorna om att mäklaren frestas ge felaktiga besked om marknadsvärdet torde också få ses som en indikation på att det är allmänt vedertaget att mäklaren de facto ger säljaren besked om det bedömda marknadsvärdet.s. 681

14.Sammanfattningsvis faller information om marknadsvärdet, som tveklöst är en fråga av ekonomisk natur som kan antas vara av betydelse för säljaren, under rådgivningsplikten enligt 3 kap. 12 § FML. Det finns heller inget som tyder på att bestämmelsen ska tolkas restriktivt ifråga om just marknadsvärdet. Möjligen kan det faktum att det ovan nämnda utredningsbetänkandets förslag om en uttrycklig upplysningsplikt om marknadsvärdet förkastades anses tala för en restriktiv tolkning, men eftersom de skäl som angavs i propositionen är helt inriktade på upplysningar gentemot presumtiva köpare bör den saken inte tillmätas alltför stor betydelse.s. 682

15.Fastighetsmäklaren får därför anses skyldig att informera säljaren, i dennes egenskap av uppdragsgivare, om det bedömda marknadsvärdet. Nästa fråga är om mäklaren därutöver är skyldig att ge normativa råd kopplade till marknadsvärdet. Det torde utan vidare diskussion kunna fastslås att det i praktiken knappast är ett alternativ för mäklaren att inte alls besvara frågan. Förmågan att bedöma marknadsvärdet torde av så gott som alla på marknaden ses en kärnkompetens för en mäklare, varför en mäklare som vägrar uttala sig riskerar missnöjda kunder och försämrat rykte. Kan man då säga att den mäklare som ändå vägrar uttala sig, exempelvis av rädsla att ge ett felaktigt råd, brister i sin rådgivningsplikt? Frågan kan te sig akademisk – och visst torde frågan om mäklarens ansvar för de besked hen faktiskt lämnar i praktiken vara av långt större intresse – men den är inte helt oviktig. Säljaren är enligt 3 kap. 24 § FML berättigad till en nedsättning av mäklarens provision om mäklaren åsidosätter sina skyldigheter. Om man ser det som en skyldighet att lämna någon form av råd, blir den regeln således tilllämplig. På motsvarande sätt kan skadeståndsskyldighet enligt 3 kap. 25 § eller offentligrättslig påföljd enligt 4 kap. 4 § i så fall aktualiseras.s. 682

16.För det mesta torde mäklaren ge någon form av besked ifråga om marknadsvärdet och huruvida det konkreta budet bör accepteras. Härvid kan det konstateras att även ett försiktigt besked är ett besked. Om således mäklaren svarar att budet på 4 700 000 kr ligger inom det spann som mäklaren bedömt utgöra marknadsvärdet, och att beslutet i slutändan ligger hos säljaren, är det ett besked, varvid mäklaren inte kan beslås med att ha åsidosatt rådgivningsplikten. Det torde endast vara om mäklaren svarar att hen inte ger normativa råd kring marknadsvärdet och antagandet av bud som frågan ställs på sin spets. Mot bakgrund av det ovan sagda torde mäklaren inte ha rätt att helt avböja att uttala sig. Om vi bortser från övriga skadeståndsrättsliga rekvisit, och därmed sannolikheten att mäklaren i slutändan bedöms vara skadeståndsskyldig, kan det inte uteslutas att mäklaren i och för sig har brustit i sin rådgivningsplikt. Mäklaren underlåter i exemplet att ge något besked om huruvida budet borde antas. Om man menar att det ligger i mäklarens rådgivningsplikt att – åtminstone på direkt fråga från säljaren – lämna ett sådant besked, blir konsekvensen att underlåtelsen utgör ett åsidosättande av skyldigheten. Vidare ligger essensen i rådgivningsplikten, som konstaterats ovan, till stor del i att uppmärksamma köparen och säljaren på särskilda risker i affären. Att inte anta ett bud och ingå bindande avtal innebär per definition en risk att budgivaren, som inte är bunden till sitt bud, ångrar sig. Därmed tycks det finnas visst fog för uppfattningen att mäklaren är skyldig att på begäran ge rekommendationer av nu aktuellt slag. Det kan också tilläggas, att det torde vara relativt enkelt för mäklaren att ge någon form av godtagbart besked – även om det kanske skulle få prägeln av ett s.k. ”ickesvar” – varför rådgivningsplikten inte ter sig särskilt betungande.s. 682

17.Det kan heller inte uteslutas att mäklaren i vissa fall kan bli skyldig att på eget initiativ ge ett normativt råd. När mäklaren i exemplet ovan får in budet på 4 700 000 kan det, beroende på omständigheterna, tänkas att mäklaren har skäl att anta att det ligger i farans riktning att inget högre bud kommer att komma in. För att undvika att vara i strid med rådgivningsplikten är det i ett sådant scenario tillrådligt för mäklaren att på eget initiativ rekommendera säljaren att anta budet. Som ovan konstaterats finns det ingen uttrycklig skyldighet att informera presumtiva köpare om det bedömda marknadsvärdet. De skäl som angavs i lagmotiven när förslaget om en upplysningsplikt avfärdades adresserar uttryckligen situationen gentemot presumtiva köpare, vilket gör att avsaknaden av en uttrycklig skyldighet bör tillmätas större betydelse än vad avser rådgivningsplikt gentemot uppdragsgivaren/säljaren. Vidare framgår av 3 kap. 1 § 2 st. andra meningen att mäklaren, inom ramarna för god fastighetsmäklarsed, har att ”särskilt beakta” uppdragsgivarens ekonomiska intressen. Om mäklarens bedömda marknadsvärde är lägre än säljaren vill ha betalt, eller om det i den enskilda affären visar sig antagligt att det går att få ett högre pris än det bedömda marknadsvärdet, kan det inte anses gynna säljarens intressen om mäklaren tvingas informera köparen om marknadsvärdet.s. 683

18.Mot det sagda kan anföras, för det första, att skyldigheten att särskilt beakta uppdragsgivarens ekonomiska intressen endast gäller inom ramen för god fastighetsmäklarsed, och att det inte är tillåtet att åsidosätta en skyldighet för att tillgodose dessa intressen. I detta ligger även att beaktandeplikten inte i sig kan användas som skäl för att tolka mäklarens skyldigheter mot köparen restriktivt, då de inte låter sig begränsas av hänsyn till effekten på säljarens ekonomiska utfall. För det andra får marknadsvärdet ses som ett förhållande av ekonomisk natur som kan antas vara av betydelse för en köpare. Det tycks alltså prima facie omfattas av rådgivningsplikten.s. 684

19.Emellertid är rådgivningsplikten enligt 3 kap. 12 § begränsad på så sätt att den gäller i den utsträckning god fastighetsmäklarsed kräver det. Det innebär, utöver att rådgivningspliktens närmare ramar därmed avgörs i praxis, att det finns ett visst utrymme för intresseavvägningar. Mäklarens skyldighet att informera och rådge köparen – exempelvis om allvarliga brister i fastighetens fysiska skick, eller om införandet av en återgångsklausul i köpekontraktet för att freda köparen från skadeståndsskyldighet för det fall köpet inte fullföljs – även när det kan skada säljarens ekonomiska utfall, är resultatet av en intresseavvägning där köparens intressen anses väga tyngre. Omvänt gäller att säljaren inte anses skyldig att informera köparen om säljarens bevekelsegrunder till försäljningen. Säljarens legitima intressen anses där väga tyngre.s. 684

20.Kan presumtiva köpare då sägas ha fog att räkna med att bli informerade om marknadsvärdet? Det kan direkt slås fast att uppräkningen i 3 kap. 14 och 15 §§ FML av obligatorisk information i objektsbeskrivningen är uttömmande. Det kan alltså inte komma ifråga att extensivt tolka in en skyldighet att ange marknadsvärdet i objektsbeskrivningen. Kan det däremot finnas en skyldighet att informera enligt den allmänna rådgivningsplikten i 13 kap. 12 §? Det kan direkt konstateras att säljarens ekonomiska intressen äventyras påtagligt om mäklaren uttryckligen meddelar köparen om att dennes vinnande bud överstiger marknadsvärdet. Lika klart är att det att köparens intressen på motsvarande sätt främjas. För en skyldighet att informera talar, utöver köparens individuella intressen, att försäljningar till klara överpriser kan anses skadliga för bostadsmarknaden som helhet, ur såväl finansiellt som bostadssocialt perspektiv. Även om mäklaren inte har någon kontraktuell relation till köparen torde det vidare – inte minst med anledning av det lagstadgade kravet på att tillvarata även köparens intressen – råda en allmän lojalitetsplikt även i förhållande till denne.s. 684

21.Mot en informationsplikt gentemot köparen talar, särskilt i situationer som den i exemplet, att det skulle innebära en skyldighet för mäklaren att verka för att fastigheten säljs till ett pris som motsvarar marknadsvärdet, vilket i förlängningen skulle kunna leda till att mäklaren ansvarar gentemot köparen eller säljaren för mellanskillnaden mellan marknadsvärdet och köpeskillingen. En sådan skyldighet, och ett sådant ansvar, förefaller alltför långtgående. Av samma skäl kan någon skyldighet att ge köparen normativa råd kring marknadsvärdet, exempelvis att rekommendera köparen att lägga ett lägre bud, knappast sägas föreligga.s. 685

22.Sammanfattningsvis kan det inte sägas föreligga någon allmän skyldighet för mäklaren att informera köparen om marknadsvärdet. Det är dock inte uteslutet att det kan finnas situationer där köparens intressen får anses väga tyngst och ge upphov till en rådgivningsplikt.s. 685