3 · Analys och diskussion

1.Som nämnts finns två grunder för att ifrågasätta avstyckning inom strandskyddat område. Den ena grunden är att en sådan fastighet på grund av strandskyddet kan bli obrukbar och därmed inte är varaktigt lämplig, 3 kap. 1 § FBL. Högsta domstolen har inte avslagit ansökan på denna grund, utan på grund av 3 kap. 2 § FBL, det vill säga att Högsta domstolens uppfattning är att avstyckningen av det redan bebyggda hela skiftet kommer i strid med strandskyddets syften. Hur det sker anger inte Högsta domstolen, men i och med att det även nämns i domen att avstyckningen ”skulle kunna bidra till att bibehålla den biologiska mångfalden” bör bakvägen kunna läsas ut att avstyckningen enligt Högsta domstolen, trots att Högsta domstolen visserligen skriver syften i plural, negativt skulle kunna påverka möjligheten att långsiktigt trygga förutsättningarna för allemansrättslig tillgång till strandområden, 7 kap. 13 § andra stycket 1 p. MB. Hur det skulle kunna ske anges inte, vilket gör att referatet nu får övergå i något av en spekulation rörande hur Högsta domstolen resonerat. Ordkargheten kan visserligen kanske förklaras av att Högsta domstolen tagit för givet att avstyckningen skulle komma i strid med strandskyddets syften. Förhoppningsvis är det dock inte så, i och med att konsekvensen då vore att domstolen aldrig prövat den prejudikatfråga domstolen själv formulerat. Ordkargheten får rimligen även till följd att prejudikatsvärdet minskar i och med att det saknas möjlighet att utläsa resonemanget.s. 91

2.Sannolikt utgår Högsta domstolen från Avstyckning av Kasen NJA 1971 s. 421. I det fallet skulle två nyutstakade områden avstyckas från en jordbruksfastighet för att bilda en sommarbostadsfastighet inom strandskyddat område. Detta utgjorde en skillnad mot nu aktuellt fall, där ingen ny fastighetsgräns etableras. Det ifrågasatta avstyckade området i 1971 års fall var även obebyggt, även det en skillnad mot nu aktuellt fall. Såvitt gäller en av ägofigurerna i 1971 års fall fanns ingen strandskyddsdispens och för den avslogs avstyckningsansökan.s. 92

3.Kärnan i 1971 års resonemang är att ägaren visserligen kommer vara underkastad ”vissa inskränkningar” i marknyttjandet beroende på strandskyddet, men att det finns en risk att mark som får ingå i bostadsfastighet ”får sådan karaktär att allmänheten kommer att känna sig hindrad i sin rörelsefrihet”. Av intresse är ledet ”vissa inskränkningar” och vilka privatiserande åtgärder som år 1971 kunde ske utan strandskyddsdispens, respektive hur det förhåller sig idag. Vid den tiden gällde 16 § NVL i dess ursprungliga lydelse. Utöver byggnader krävdes i andra stycket tillstånd för att utföra anläggning genom vilken mark tas i anspråk som tomt eller tillträdet till mark hindras eller försvåras. Det handlade då just om ett försvårande där hägnader, trädgårdsanläggningar, sittplatser eller dylikt som medför att mark får karaktär av tomt krävde tillstånd. Som exemplen antyder synes skyddet vid den tiden varit inriktat på aktiva åtgärder av viss magnitud som ledde till allmänhetens utestängande. Dispensgivningen är i dag strängare. En första anledning till det ligger redan i poängterandet av långsiktigheten i 7 kap. 13 § MB. En viss skärpning inträdde möjligen också genom ordet ”anordningar” som idag finns i 7 kap. 15 § 2 p. MB; anordningar är ofta mindre än anläggningar. Till det kommer också skärpningen i och med att det enligt 7 kap. 15 § 4 p. MB inte får ske väsentlig påverkan på växt- eller djurliv. Att det idag är en mycket sträng prövning framgår av domar där det kan krävas dispens för att odla och klippa gräs eller ta ner häckar. Med tanke på den stränga gräns som idag gäller för vad som får företas utan dispens, som kan uttryckas som att precis allt som kan medföra privatiserande verkan är underkastat dispensplikt, kan inte konstaterandet i 1971 års fall att strandskydd endast innebär ”vissa inskränkningar” idag äga giltighet. Istället är inskränkningen fullständig; inga privatiserande åtgärder får ske. Det innebär i förlängningen att genomförande av en avstyckning i sig inte ger möjlighet att privatisera med mindre än att fastighetsägaren bryter mot lag. Och att styckningslottsinnehavare i gemen är lagbrytare kan knappast vara en rimlig utgångspunkt vid tillämpning av strandskydds- och fastighetsbildningsregler. Det innebär att det idag måste till något mer konkret än avstyckningen i sig för att risk för att privatisering skall uppstå och för att avstyckning därmed skall komma i konflikt med strandskyddets syften.s. 92

4.Som nämnts förklarar inte Högsta domstolen hur konflikten med strandskyddets syften uppstår genom den aktuella avstyckningen. Det får därför ses på de faktiska omständigheterna. I nu aktuellt fall uppstår som nämnts ingen ny fastighetsgräns, inget nytt skifte och fastigheten är redan bebyggd. Det enda som inträder genom avstyckningen är, för det första, en ny registerfastighetsbeteckning och, för det andra, en möjlighet att ha en annan ägarbild för det ifrågasatta skiftet än för skogsskiftena. Den enda logiskt koherenta tolkningen av Högsta domstolens dom är således att en ändring av fastighetsbeteckning i fastighetsregistret innebär att allmänheten riskerar att hindras eller att avhållas från att beträda fastigheten med den nya fastighetsbeteckningen. Hur så skulle kunna ske i praktiken är dock mer oklart. I vart fall finns ingen saklig omständighet redovisad i målet som talar för – eller hur – avstyckningen kommer eller riskerar att komma i strid med strandskyddets syften.s. 93

5.Det förhåller sig även så att skog och gård som ligger i geografiskt separerade skiften kan nyttjas helt separat även om de är i samma ägares hand; till exempel kan avverkningen vara upplåten/såld på rot. Möjligheten till en annan ägarkonstellation för de olika skiftena kan således inte påverka bruket praktiskt sett på något bestämt sätt. Hålles dock Högsta domstolens utgång för korrekt – vilket som framgått ovan kan diskuteras – innebär det att den enda omständigheten att ett skifte får en ny registerbeteckning medför att det kommer i strid med strandskyddets syften. Som nämnts kan det diskuteras huruvida det är ett rimligt antagande. Som framgått under avsnitt 3.1 ovan har Högsta domstolen inte angett hur avstyckningen kommer i strid med strandskyddets syften, vilket lett till att analysen i del 3.1 fått hemfalla åt spekulationer. Vidare har Högsta domstolen å ena sidan, i redogörelsen för rättsläget, angett att prövningen av proportionaliteten bör omfatta samtliga omständigheter, men i bedömningen i det enskilda fallet inte angett någon omständighet som beaktats eller vilken avvägning som gjorts, utan endast slutsatsen av avvägningen. Fråga inställer sig utifrån detta vad som kan utgöra domskäl.s. 93

6.Enligt 17 kap. 7 § första stycket 5 p. rättegångsbalken, vilken tillämpas i målet enligt 4 kap. 1 § första stycket lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar, skall en dom ange ”domskälen med uppgift om vad som är bevisat i målet”. Enligt Fitger skall domskälen förslå till att göra det möjligt att ”kontrollera hur domstolen resonerat.” I Lexinokommentaren skrivs vidare: ”Som allmän regel torde kunna uppställas kravet att domstolen fullständigt skall återge de argument för domslutet som har anförts vid överläggningen, i den mån de varit bestämmande för domstolens uppfattning.” Ett annat sätt att uttrycka det är att en domstol bör redovisa ”skälen för sin ståndpunkt” i tvistiga rättsfrågor eller att rätten måste avge en fullständig redovisning av argumenten och vägningen av dessa som domen vilar på. Att utveckla skälen för domen är också något av en förutsättning för att en part skall kunna garanteras möjligheten att kontrollera att målet avgjorts efter noggranna överväganden. Någon redovisning som uppfyller dessa olika uttalanden om kvalitetsnivån på domskäl verkar saknas i domen.s. 94

7.Det går inte, exempelvis, i aktuellt mål att komma till slutsatsen att ingreppet inte är oproportionerligt utan att ha haft något argument eller skäl för denna slutsats (och vägt dessa mot argumenten eller skälen mot samma slutsats) under överläggningen. Det vill säga att det måste finnas logiska byggklotsar som ligger mellan fakta i målet och slutsatsen att den nekade avstyckningen inte är oproportionerlig. Dessa är inte redovisade. Det sagda innebär att domstolen snarare levererat slutsatser (det vill säga närmast objektiva nödvändiga föregångsled för att kunna nå domslutet med beaktande av gällande rättsregler) än skäl eller argument i domen i aktuella delar.s. 94

8.Särskilt när det kommer till proportionalitetsfrågan finns ingen skarp skiljelinje mellan vad som är proportionellt eller ej. I 2 kap. 15 § första stycket RF talas om ”angelägna allmänna intressen” och enligt 7 kap. 25 § MB får en inskränkning ”inte gå längre än som krävs”. Dylika termer skapar med nödvändighet en gråzon med ett bedömningsutrymme för beslutsfattaren. Även när ett sådant bedömningsutrymme är för handen bör dock, enligt Högsta domstolen själv, en redogörelse av tillämpade kriterier och dess värdering ske i domen. Att så sker (och redovisas) är också enligt Högsta domstolen ett utflöde av rätten till en rättvis rättegång i Art. 6 i EKMR. Och som ovan även angetts är det också en förutsättning för möjlighet till partskontroll av hur domstolen resonerat.s. 95

9.Det förekommer att lagregler, till exempel om skälighet, skapar ett utrymme för diskretionära argument med bas i det enskilda fallet. Detsamma kan som sagt sägas gälla i fråga om proportionalitet som skall väga in ”samtliga omständigheter.” Även vid den typen av diskretionär argumentation bör som framgått övervägandena redovisas. Att bedömningsmarginalen är vid och bedömningsinnehållet fritt ger således inget utrymme att undvika att redovisa de bakom slutsatserna liggande övervägandena. Här avviker den i detta referat behandlade domen från vad Högsta domstolen själv tidigare angett rörande domskrivning vid likartade friare bedömningssituationer i annan rättstillämpning.s. 95

10.Till det sagda kan framhållas att redovisningen av de bakom slutsatserna liggande övervägandena egentligen framstår som en än viktigare rättssäkerhetsgaranti, ju friare/diskretionärare/avvägande en domstols bedömning är. Detta hänger samman med att redan en enkel redovisning av en viss slutsats i en strikt normbunden rättstillämpning, där endast vissa förhållanden/parametrar får bedömas, rimligen kommer att leda till att läsaren underförstått kan lista ut vilka överväganden som skett för att nå den aktuella slutsatsen; antalet valmöjligheter begränsas redan av lagstiftningen. I det diskretionära fallet – där vad helst, eller ”samtliga omständigheter”, kan vägas in – kommer det, utan en redovisning av omständigheterna och argumenten/värderingen, inte vara möjligt för läsaren att bilda sig någon vare sig implicit eller explicit bild av domstolens bedömning.s. 95

11.Med tanke på hur bedömningen redovisats såväl i fråga om varför strandskyddet skulle trädas för när genom avstyckningen, som i proportionalitetsfrågan i den refererade domen får den fromma förhoppningen således slutligen bli den att domen inte blir stilbildande i dessa avseenden.s. 96

12.Girion Blomdahls. 96