1.Diskussionen i föregående avsnitt (3) handlar om avtalade skyldigheter mellan aktieägare att medverka eller, som i hovrättsfallet, låta bli att medverka till förbjudna värdeöverföringar. Dessa frågor ska inte blandas samman med frågor om det finns några tvingande regler som inskränker aktiebolagets frihet att ingå avtal om konsekvenserna av förbjudna värdeöverföringar och om dessa regler i så fall är efterhandstvingande.s. 169
2.Den primära påföljden för aktiebolagsrättsligt förbjudna värdeöverföringar är att en ondtroende mottagare blir återbäringsansvarig enligt 17 kap. 6 § ABL. Av lagmotiv och prejudikat står det klart att detta återbäringsansvar är en konsekvens av att den rättshandling, genom vilken värdeöverföringen sker är ogiltig. Låt oss betrakta ett exempel. Anta att aktiebolaget till ett kraftigt underpris säljer egendom, exempelvis en maskin, till den fysiska eller juridiska personen X (X kan vara aktieägare eller utomstående) och att aktiebolaget vid försäljningstidpunkten saknar fritt eget kapital enligt den då senast fastställda balansräkningen. I så fall innefattar försäljningen en förtäckt värdeöverföring (17 kap. 1 § 4 p. ABL) som svarar mot mellanskillnaden mellan köpeskillingen och marknadsvärdet på maskinen. Denna värdeöverföring är förbjuden enligt täckningsprincipen i 17 kap. 3 § första stycket ABL. Förutsatt att mottagaren X var i ond tro är köpeavtalet i så fall ogiltigt enligt den oskrivna regel som återbäringsansvaret i 17 kap. 6 § ABL bygger på. Om maskinen befinner sig i mottagarens besittning har aktiebolaget rätt att få tillbaka den mot att bolaget betalar tillbaka ett belopp som svarar mot vad mottagaren har erlagt i köpeskilling.s. 170
3.Låt oss förändra exemplet på ett sådant sätt att parterna (aktiebolaget och mottagaren X) är oeniga om huruvida X är återbäringsansvarig. Anta vidare att köpeavtalet innehåller en skiljeklausul som är utformad på ett sådant sätt att den även omfattar frågor om återbäringsansvar och att aktiebolaget påkallar skiljeförfarande mot X. Är skiljenämnden behörig att pröva frågorna?s. 170
4.Återbäringsansvaret enligt 17 kap. 6 § ABL vilar på en oskriven ogiltighetsregel. Utmärkande för denna är att den förestavas av borgenärsskyddsskäl och följaktligen har ett externt skyddssyfte. Regeln ger i och för sig inte bolagsborgenärer några rättigheter med anledning av att bolaget har företagit förbjudna värdeöverföringar. Enskilda borgenärer kan inte göra gällande återbäringsansvar enligt 17 kap. 6 § ABL eller bristtäckningsansvar enligt 17 kap. 7 § ABL. Rättigheterna tillkommer bara bolaget eller, i förekommande fall, dess rätts innehavare, t.ex. bolagets konkursbo eller någon som genom överlåtelse förvärvat bolagets rätt. Trots detta motiveras ogiltighetsregeln väsentligen av ända målet att skydda borgenärernas intresse av att värdeöverföringar inte sker och på så sätt ”hotar” deras fordringar mot bolaget.s. 170
5.Det råder enligt min uppfattning ingen tvekan om att ogiltighetsregeln är efterhandstvingande, åtminstone i fråga om värdeöverföringar som strider mot borgenärsskyddsreglerna i 17 kap. ABL (och alltså inte enbart mot aktieägarskyddsregeln i 17 kap. 2 § ABL). Om köpeavtalet i nämnda exempel är ogiltigt skulle bolaget inte kunna åstadkomma att det blir giltigt genom att godkänna avtalet. Inte heller skulle aktieägarna samfällt kunna åstadkomma detta genom att samtycka till avtalet. Frågan blir då vad detta innebär i fråga om bolagets och mottagarens möjligheter att förlikas. Att ogiltigheten som sådan är fråntagen deras dispositionsrätt innebär inte nödvändigtvis att de också skulle sakna möjligheter att förlikas i fråga om vilka rättsverkningar ogiltigheten ska medföra.s. 171
6.Anta att bolaget och mottagaren kommer överens om att mottagaren får behålla maskinen mot att han eller hon betalar ett tilläggsbelopp som svarar mot mellanskillnaden mellan köpeskillingen och storleken på värdeöverföringen. Skulle ogiltighetsregeln även träffa en sådan förlikning? Så länge en förlikning inte hotar det tredjemansintresse som bär upp den bakomliggande ogiltighetsr egeln saknas skäl att betrakta förlikningen som ogiltig. Borgenärsskyddsreglerna i 17 kap. ABL syftar inte till att skydda specifik egendom, utan bara värdet av egendomen. Till detta kommer att även förlikningar i fråga om återbäringsansvar kan utgöra förbjudna värdeöverföringar. Så länge förlikningen som sådan inte innefattar en förbjuden värdeöverföring är det svårt att se varför parterna skulle sakna möjligheter att förlikas. I linje med detta framhåller Lindskog också att ”[b]eloppsspärrens tvingande verkningar sträcker sig emellertid inte så långt, att bolaget inte skulle kunna ingå en förnuftig förlikning …”.s. 171
7.Rättskällorna innehåller inga uttryckliga uttalanden rörande dessa frågor. Högsta domstolen har däremot berört vissa närliggande frågor. I Five Seasons NJA 1993 s. 641 handlade det om ett konkursbo var bundet av en skiljeklausul i ett avtal som konkursgäldenären hade ingått före konkursutbrottet. Trots skiljeklausulen väckte konkursboet talan vid domstol om återbäringsskyldighet enligt nuvarande 17 kap. 6 § ABL. Talan grundade sig på påståendet att konkursgäldenärens avtal innefattade en värdeöverföring som stred mot borgenärsskyddsreglerna. Högsta domstolen kom fram till att konkursboet inte var bundet av skiljeklausulen i fråga om den aktuella tvisten. I domskälen motiverade domstolen detta med att konkursboet är bundet av en skiljeklausul i ett avtal som konkursgäldenären och dennes medkontrahent ingått före konkursen, om tvisten gäller en fråga rörande vilken gäldenären kunnat fritt avtala med giltighet i en senare konkurs (men inte annars). Denna regel bekräftades i Svenska Kredit NJA 2003 s. 3 genom uttalandet att det avgörande för frågan om konkursboets bundenhet är huruvida ett tänkt avtal, varigenom parterna direkt reglerat den fråga som skiljeförfarandet ska avse (dvs. avtalat om utgången), skulle ha varit bindande för övriga konkursborgenärer. Om och endast om så är fallet är skiljeklausulen bindande för konkursboet.s. 171
8.Karl-Erik Danielsson uppfattar det som att domstolen i Five Seasons har utgått från att skiljeklausulen var bindande för de ursprungliga avtalsparterna även i fråga om återbäringsanspråket. Om, nämligen, domstolen antas inte ha utgått från detta så hade det enligt Danielsson inte heller funnits skäl för den att beröra frågan om klausulens giltighet efter universalsuccession. Tanken är av allt att döma att domstolen i så fall skulle ha nöjt sig med att konstatera att skiljeklausulen inte var bindande mellan de ursprungliga avtalsparterna och att den redan av det skälet inte heller kunde vara bindande för konkursboet. I och med att domstolen inte motiverade domslutet på detta sätt skulle den alltså ha förbundit sig till ståndpunkten att frågan om återbäringsansvar i och för sig är skiljemässig.s. 172
9.Men domskälen behöver inte uppfattas på detta sätt. Enligt lydelsen omfattade den aktuella skiljeklausulen inte bara tvister rörande återbäringsanspråk, utan även andra frågor. Det innebär att den kan ha omfattat både förlikningsbara och icke förlikningsbara frågor. I den mån den omfattade förlikningsbara frågor skulle den också vara bindande inte bara mellan de ursprungliga parterna utan även för konkursboet. Av samma skäl går det enligt min uppfattning inte heller att dra några slutsatser av att Högsta domstolen betecknade skiljeklausulen som ”gällande” för bolaget. Det är viktigt att hålla isär (a) frågan om ett giltigt skiljeavtal ingåtts, (b) vilka frågor skiljeavtalet omfattar och (c) vilka av dessa frågor som är respektive inte är skiljedomsmässiga. Den som betecknar en skilje klausul som ”gällande” för ett visst rättssubjekt kanske bara menar att den grundar sig på ett giltigt skiljeavtal och att åtminstone vissa av de frågor som skiljeavtalet omfattar är förlikningsbara.s. 172
10.Utöver detta uttalade Högsta domstolen även att tvister rörande huruvida återbäringsskyldighet uppstått på grund av förbjudna värdeöverföringar (olovlig vinstutdelning) systematiskt har nära samband med sakrättsliga konflikter rörande borgenärsskydd och att en förlikning mellan parterna (bolaget och mottagaren) inte blir gällande ”gentemot bolagets borgenärer”. Eftersom bolagsborgenärer hursomhelst inte har några rättigheter med anledning av regelverket i (nuvarande) 17 kap. ABL kan en sådan förlikning inte bli gällande mot några borgenärer. I stället måste domstolen mena att den inte blir gällande mot konkursboet. Men inte heller av detta följer att domstolen ansett den vara gällande mellan parterna. På sin höjd går det att säga att det faktum att domstolen inte uttalade sig om denna fråga antyder att den inte har velat ta ställning, utan nöjt sig med att avgöra den i målet aktuella frågan.s. 172
11.Enligt min uppfattning ger alltså Five Seasons inget stöd för att frågor om återbäringsansvar enligt 17 kap. 6 § ABL skulle vara förlikningsbara. Å andra sidan ger rättsfallet inte heller något stöd för motsatsen. I den mån frågorna är förlikningsbara medför fallet däremot att förlikningen, i händelse av att bolaget därefter försätts i konkurs, likväl inte är bindande för konkursboet. Likheten med återvinningsreglerna i 4 kap. konkurslagen (1987:672) blir då påtaglig. Med detta synsätt skulle konkursboet kunna ”återvinna” den sålunda tidigare bindande förlikningen.s. 173
12.Slutsatsen blir att rättsläget delvis är oklart ifråga om förlikningsbarheten av frågor om ogiltighetens rättsverkningar. Däremot står det enligt min uppfattning klart att frågan huruvida ogiltighet alls föreligger (på den grunden att bolaget har företagit en värdeöverföring som strider mot borgenärsskyddsregler i 17 kap. ABL) faller under en efterhandstvingande regel. För att motivera slutsatsen att den trots detta skulle vara skiljedomsmässig krävs att det går att argumentera antingen för ett processuellt förlikningsbarhetsbegrepp som är vidare än det avtalsrättsliga eller för att det även enligt oskrivna rättsregler skulle finnas ickeförlikningsbara frågor som är skiljedomsmässiga. Om så inte är fallet är frågan inte skiljedomsmässig. Huruvida skiljemän ändå skulle kunna pröva den som en så kallad prejudicialfråga inom ramen för ett yrkande om återbäring överlämnar jag till processualister att bedöma.s. 173