Se p. 13. Se vidare Parkfastigheten NJA 2018 s. 753.
Hänvisas från p. 1 (s. 149)
1.HD:s prövning gällde enbart de sex fastigheter där MÖD upplåtit ledningsrätt; beslutet för fastigheten som MÖD bedömt som olämplig för ledningsrätt överklagades inte. HD prövade tre bestämmelser: 6, 8 och 10 §§ LL. Tyngdpunkten i prövningen låg dock på 6 § LL medan 8 och 10 §§ med kort motivering ansågs vara uppfyllda. Enligt HD ger 6 § LL uttryck för att det är en proportionalitetsprincip som ska tillämpas vid prövningen.s. 149
2.Huvudfrågan som HD hade att ta ställning till var: under vilka förutsättningar kan ledningsrätt upplåtas för anordningar som ingår i ett elektroniskt kommunikationsnät och som är placerade på̊ och i byggnader.s. 149
3.Tyngdpunkten i HD:s prövning ligger alltså på 6 § LL. HD anför i domskälen att denna prövning ska innefatta alla relevanta omständigheter och ta hänsyn till såväl ekonomiska som ideella intressen. Denna utgångspunkt följer såväl expropriationslagens förarbeten som tidigare praxis.s. 149
4.Centralt vid HD:s lämplighetsprövning är som framgått i föregående avsnitt om upplåtelsen är varaktig. När man läser domen och de resonemang om varaktighet som förs av HD bör man dock uppmärksamma att det inte primärt handlar om varaktighet sett till Bolagets behov av att tillgodose ändamålet med ledningen och erhålla ett sakrättsligt skydd för sin anordning – bolaget konstateras med kort motivering ha ett långsiktigt behov av ledningsrätt till anordningarna – utan varaktigheten behandlas istället från ett fastighetsägarperspektiv och om det finns framtida händelser eller förändringar i Fastighetsägarens behov som en ledningsrättsupplåtelse s.a.s. blockerar och nödvändiggör en omprövning av ledningsrätten. I förarbetena anläggs dock primärt ett synsätt som rör ledningsägarens långsiktiga behov av ett starkt sakrättslig skydd för ledningen; vid kortsiktiga och tillfälliga behov hos ledningsägaren är det därför mindre ändamålsenligt att använda ledningsrätt som upplåtelseform. En ledningsrätt får inte inrättas i strid med en detaljplan. Dock får mindre avvikelse göras om syftet med planen inte motverkas. Enligt HD fordras dock inte att ledningsrätten har explicit stöd i planen, utan det är tillräckligt att den överensstämmer med de intentioner som ligger bakom planen. Plankravet är även ett sätt att bevaka och tillgodose allmänna intressen. Enligt HD föreligger inte några hinder sett till detaljplanerna där ledningsrätterna är lokaliserande. Ledningsrätt får inte inrättas om olägenhet av någon betydelse uppkommer för allmänt intresse. Bestämmelsen är ett generellt skydd för allmänna intressen. Vid prövningen kan det bl.a. beaktas att ledningsrätten försvårar och motverkar en ändamålsenlig planläggning av området och fastigheten. Detta var ett argument från Fastighetsägaren, nämligen att ledningsrätterna skulle göra det svårare att planlägga området för fastigheterna i framtiden. HD konstaterar att kommunen har visst fog för denna synpunkt eftersom ledningsrätterna kommer innebära att kommunen måste ta ytterligare hänsyn vid bebyggelseutveckling och fysisk planering. Dessa olägenheter väger dock lättare än ledningsrättens positiva nyttor eftersom det enligt HD är ett tungt vägande allmänt intresse att ha fungerande kommunikationssystem. Något hinder gentemot 10 § LL föreligger därför inte i förevarande fall. Enligt HD:s domskäl har det för lämplighetsprövningen betydelse att ansökan rör befintliga anordningar på byggnad. Inledningsvis konstaterar HD att den befintliga placeringen av basstationerna måste prövas i förhållande till andra alternativa lokaliseringar som är lämpliga. Vid en sådan avvägning mellan olika platser måste det dock, enligt HD, beaktas att befintliga anordningar redan ingår i ett befintligt och fungerande nät för kommunikation, där det befintliga systemet har såväl god mobiltäckning och kapacitet. Vid en omlokalisering av befintliga anordningar, oavsett vart de flyttas, kommer det uppstå merkostnader för att upprätthålla samma höga kapacitet och täckningsgrad eftersom andra basstationer måste justeras, eller till och med omlokaliseras, i förhållande till den nya positionen av aktuell basstation. Det är med andra ord inte enbart ordinära flyttkostnader för basstationerna i vanlig mening, utan en merkostnad som går utöver vad det kostar att flytta anordningen som sådan, i synnerhet om en ny ledningsrättsförrättning fordras vid en omlokalisering av andra basstationer. Samtliga av dessa kostnadstyper ska enligt HD beaktas vid lämplighetsprövningen.s. 149
5.En reflektion: HD:s domskäl kan i denna del beskrivas i termer av kostnadsminimeringsresonemang, dvs. att ledningsrätten ska lokaliseras där den ger upphov till minsta möjliga olägenheter. Detta framstår inte som speciellt märkligt eftersom lagtexten har en utformning där ledningsrätt inte ska upplåtas om ändamålet kan lokaliseras till en lämpligare plats än den sökta. Vad som är lämpligast får i detta avseende undersökas mot bakgrund av var ändamålet kan tillg odoses samtidigt som olägenheterna minimeras jämfört med andra alternativ. Ur förarbetena framgår att i det fall det innebär en mindre olägenhet för fastighetsägaren att ledningsrätten lokaliseras till en annan plats så bör ledningsägarens intresse få vika, dock inte om lämpligare alternativ för ledningsrätten saknas. Resonemanget i såväl HD som förarbetena påminner om lokaliseringsbestämmelsen i 8 § anläggningslagen, som för övrigt omnämns som en förebild till förevarande prövning i motiven till ledningsrättslagen. Kontentan blir att man vid prövningen får väga olika alternativs nyttor och kostnader mot varandra för att sedan välja det alternativ där dessa minimeras. Denna tankeoperation ska vidare inte förväxlas med att olägenheterna, totalt sett, inte får överstiga nyttorna; detta villkor gäller för samtliga alternativ och garanterar att åtgärden är totalekonomiskt lönsam.s. 151
6.Vidare gör HD ett intressant uttalande där man stadgar att: ”När en anordning utgör en del av ett befintligt och fungerande nätverk talar det för att den aktuella placeringen är lämplig.” Detta är dock inte ett kategoriskt ställningstagande; HD uttalar i nästa mening att i det fall fastighetsägaren kan ange konkreta skäl för att placeringen inte är lämplig kan detta leda till en motsatt slutsats. Detta kan delvis ses som en fortsättning på det föregående resonemanget om kostnadsminimering; vid lämplighetsprövningen kan man – naturligen – inte enbart se till olägenheter vid en flytt av befintliga basstationer utan man måste även beakta vilka olägenheter som uppkommer om den befintliga lokaliseringen förankras genom en ledningsrättsupplåtelse.s. 151
7.En central fråga vid lämplighetsprövningen som följer ur detta uttalande är därför vad som kan utgöra konkreta skäl ur ett fastighetsägarperspektiv. Från allmän synpunkt torde även detta uttalande kunna ses i ljuset av kostnadsminimeringsresonemang; kommer lokaliseringen av ledningsrätten generera olägenheter för fastighetsägaren som inte hade genererats på en alternativ plats och hur förhåller sig olägenheterna i förhållande till det som vinns genom ledningsrätten samt olägenheter från en flytt? I det aktuella fallet övergår HD till att mer specifikt resonera och koppla dessa typer av olägenheter hos fastighetsägaren till ett varaktighetsresonemang eftersom det främst är vid framtida omprövningar som olägenheter i detta avseende kan uppkomma hos fastighetsägaren; kan denne påvisa att omprövning kommer behöva ske kort efter ledningsrättens inrättande kan detta indikera att lokaliseringen är olämplig. Ett led i HD:s kostnadsminimeringsresonemang är alltså att frågan om varaktighet påverkar graden av vilka olägenheter som kan tänkas uppkomma; en ledningsrättsupplåtelse som inte är varaktig kan med andra ord antas generera olägenheter av olika slag. HD konstaterar dock att det i ledningsrättslagen inte finns något explicit krav på att nyttan med ledningsrätten ska vara varaktig, men att ledningsrättsinstitutet varken är avsett eller utformat för att tillgodose kortsiktiga behov; de ledningar som avses i lagen utgör även delar av mer långsiktiga projekt. Poängterbart är återigen att den inriktning på varaktighet som HD anlägger i domskälen inte har sin tyngdpunkt på ledningsägarens behov; detta konstateras vara bestående över tid, utan tyngdpunkten för frågan ligger istället på fastighetsägarens behov av att behöva påkalla omprövning trots att behovet av ledningsrätt i sig alltså är bestående. Behovet av ledningsrätten i sig är alltså varaktig men eventuellt inte dess lokalisering till aktuell fastighet.s. 151
8.HD uttalar i domskälen att i det fall fastighetsägaren kan påvisa konkreta omständigheter som gör det sannolikt att ledningsrätten kan behöva omprövas inom överskådlig tid så är den yrkade lokaliseringen sannolikt inte lämplig. Här ger HD vidare en anvisning om hur man bör tolka vad som kan utgöra överskådlig tid; enligt HD är det ett perspektiv om tre till fyra år. Tidsramen framstår, jämfört med likande perspektiv på tillfälliga behov i annan lagstiftning, sett till att ledningsrätt gäller obegränsat i tiden samt att nyttjanderätt i förarbetena uppfattades ha ett för kort tidsperspektiv, som något snålt tilltagen. Samtidigt torde det som fastighetsägare vara svårt att kunna göra sannolikt och kunna påvisa konkreta omständigheter som ligger längre fram i tiden är några år. Tre till fyra år kanske är en rimlig avvägning med hänsyn till detta?s. 152
9.Här kan man vidare fråga sig vad som kan utgöra konkreta omständigheter. HD ger en hint om vad det kan innebära, även om man inte ger några konkreta anvisningar. Att byggnaden ska rivas är en sådan omständighet som kan tas i beaktande eller om byggnaden på annat sätt ska förändras. Vad en annan förändring kan utgöras av utvecklas inte, men det torde rimligtvis kunna vara fråga om exempelvis större ombyggnationer eller att byggnaden genom en förestående detaljplan planeras att ges ett annat ändamål, vilket påverkar fastighetens ändamålsenliga användning. Även en kombination av olika förändringar torde kunna vägas in. Basstationerna som ansökan om ledningsrätt gällde var sedan tidigare upplåtna med frivilliga hyresavtal mellan Fastighetsägaren och Bolaget. Enligt HD ger hyresavtalen visst stöd för att lokaliseringen av ledningsrätterna till befintliga byggnader är lämplig. Enligt HD ska det vid lämplighetsprövningen alltså tas viss hänsyn till att det funnits tidigare hyresavtal mellan parterna för samma ändamål eftersom detta indikerar lämplig placering.s. 152
10.Anledningen är att båda parter vid avtalets ingående, eftersom det var frivilligt, åtminstone inte upplevde sig bli förlorare genom hyresavtalet och den valda lokaliseringen. Placeringen upplevdes därför som lämplig sett från båda parternas perspektiv vid tidpunkten för hyresavtalets ingående; annars hade det inte ingåtts.s. 153
11.Det är en helt korrekt iakttagelse som görs av HD när man menar att parterna vid tidpunkten för hyresavtalets upprättande är nöjda med lokalisering och övriga villkor för upplåtelsen. Här framstår dock HD i slutledningen blanda korten delvis med ena halvan vända åt fel håll; förutsättningarna vid ett hyresavtals ingående är delvis annorlunda jämfört med en ledningsrättsupplåtelse, vilket HD i och för sig omnämner, men utan att ge det någon betydelse i den vidare argumentationen. Att Fastighetsägaren gick med på ett hyresavtal kan sannolikt, åtminstone till en viss del, förklaras av faktorer som inte är närvarande vid ledningsrättsupplåtelsen. En sådan faktor är tidsaspekten; hyresavtalen är tidsbegränsade medan ledningsrätt gäller obegränsat i tiden. Detta torde i allmänhet vara en viktig aspekt för en fastighetsägare att beakta, att avtalet kan upphöra utan några större problem om fastighetsägaren exempelvis behöver tillgång till utrymmet själv. Förutsättningarna vid en ledningsrätt är här annorlunda då det som framgått i ovan fordras en omprövning av ledningsrätten, där risken för höga omprövningskostnader helt ligger på fastighetsägaren. En sådan typ av risk torde i allmänhet beaktas som negativ från fastighetsägarhåll vid frivilliga avtalsförhandlingar och därför något som skulle beaktas inom ramen för avtalet – om det ens skulle upprättas med denna typ av riskskapande villkor.s. 153
12.En annan skillnad mellan hyresavtal och ledningsrättsupplåtelse är frågan om ersättning. Vid frivilliga hyresavtal disponerar parterna själva över ersättningsfrågan, medan den vid en tvångsvis ledningsrättsupplåtelse utgörs av marknadsvärdeminskningen plus 25 %. Att Fastighetsägaren accepterar vissa typer av villkor i ett hyresavtal, t.ex. lokaliseringen av ledningsrätten, har i allmänhet en stark koppling till vilken ersättningsnivå parterna kommer överens om. I allmänhet framstår det som mer osäkert hur många frivilliga avtal som skulle komma att ingås om enbart marknadsvärdeminskningen plus 25 % ersattes i dessa typer av situationer; att frivilliga arrendeavtal, även i förevarande hyresavtal mellan Bolaget och Fastighetsägaren, utgörs av signifikant högre ersättningsbelopp än den ersättning expropriationslagen medger tyder även på detta.s. 154
13.Att parterna har ingått ett frivilligt hyresavtal vid en tidigare tidpunkt borde det alltså inte dras allt för stora växlar på vid lämplighetsprövningen enligt 6 § LL eftersom dessa avtal bygger på andra förutsättningar än dem som råder vid ledningsrättsprövningen. Det är därför något märkligt att HD anför att det är en faktor som bör ha betydelse vid prövningen. Det som det däremot borde dras större växlar kring, vilket HD även gör, är att basstationerna redan är, i och för sig med stöd av hyresavtalet, fysiskt anlagda på byggnaderna och att en omlokalisering av den anledningen ger upphov till stora olägenheter. Detta är en konsekvens av avtalen, men avtalen i sig säger inte mycket om lämpligheten vid tidpunkten för en tvångsvis ledningsrättsupplåtelse. Givet att anordningar redan finns anlagda är dock frågan om det egentligen spelar någon roll för bedömningen om hänsyn tas till att det tidigare funnits ett hyresavtal. Det framstår därför som tveksamt om avtalet egentligen tillför något reellt för bedömningen, även om HD menar att det ska tas i beaktande.s. 154
14.Vidare borde HD i logikens namn, för att ha varit konsekvent, givet sitt ställningstagande om frivilliga hyresavtal, även ha beaktat de frivilliga överenskommelser som låg till grund för ersättningen i hyresavtalen; att bara beakta ena sidan av frivillighetsmyntet framstår som märkligt och något inkonsekvent, även om HD i tidigare fall konstaterat att tidigare ingångna frivilliga avtal om ersättningen inte är något som ska läggas till grund för ersättningsbestämningen. Denna hållning kring ersättningsfrågan har dock med eftertryck kritiserats av doktrinen. Något prövningstillstånd i ersättningsfrågan gav dock inte HD i förevarande fall, vilket gör att Mastmålen (tyvärr) fortfarande står sig stadigt som prejudikat.s. 154