I marginalanmärkningen till definitionen anges att en funktion normalt beskrivs genom angivande av relevanta egenskaper eller prestanda. Som ett antal exempel anges trafikmängd, belysningsstyrka, luftflöde, temperatur, kapacitet, reningseffekt, ljud- och värmeisolering, ljusreflektion samt energiförbrukning. Det anges även att uppräknade exempel relaterade till funktionskrav normalt fordrar närmare kontroll i form av mätning, provning eller nyttjande av entreprenaden (att skilja från tekniska lösningar som utmärks av att de utvisar det avsedda utförandet av del av entreprenaden, jfr not 3 ovan). 1 1 Se återigen kap. 1 § 1 tredje stycket. Se även i anslutning till not 5 ovan. Vilka egenskaper som kan anses nödvändiga beror på hur utförlig beställarens beskrivning av den avsedda användningen är. Om redovisningen är kortfattad blir de egenskaper som entreprenören kan bedöma som nödvändiga mer generella och övergripande. Förmodligen bör bedömningen av vad entreprenören borde ha bedömt vara objektiv, dvs. den korrekta frågan är vilken bedömning en fackman skulle göra. 12 Om denna skillnads praktiska effekt, se avsnitt 2.2 in fine nedan. 13 I angiven bestämmelse, som reglerar utförandet, föreskrivs vidare att om standard- eller kvalitetsangivelse i visst avseende inte lämnats, ska arbetet i det avseendet utföras i klass med entreprenaden i övrigt. Entreprenören är alltid skyldig att utföra sitt arbete på ett fackmässigt sätt. Här kan även nämnas att entreprenören enligt kap. 1 § 12 är ansvarig för att författningar följs i den utsträckning de berör hans åtagande. 14 Vid feltvister förekommer det att beställaren gör gällande att entreprenörens projektering ska felbedömas särskilt. Det formuleras ofta i påståenden om att projekteringen i sig är felaktig. Efter färdigställandet har emellertid projekteringen ingen självständig betydelse. Det är summan av entreprenörens arbetsuppgifter — dvs. den färdiga entreprenaden som innefattar såväl projektering som utförande — som ska överensstämma med uppställda funktionskrav (eller i andra hand kraven som följer kap. 1 § 1 tredje stycket). Det bör innebära att när de arbeten är utförda som omfattas av projekteringen, är det det fysiska slutresultatet som ska felbedömas. Det kan i sammanhanget noteras att det uttryckligen anges i kap. 7 § 11 att ”i besiktningen ingår inte att separat bedöma entreprenörens projektering”, vilket också skulle få egendomliga konsekvenser. Ponera exempelvis att entreprenören vid sin projektering haft viss säkerhetsmarginal i förhållande till av beställaren uppställda funktionskrav. Ska då kontraktsenligheten bedömas enligt entreprenörens projektering och inte enligt uppställda krav? Självfallet inte. 1 5 NJA 2015 s. 233 p. 14 (köprätt). 16 Se mer utförligt Frank bl.a. avsnitt 2.2. Den köprättsliga systematiken är inte direkt tillämplig på entreprenadrätten, men den ger ett användbart raster för att identifiera vilka rättsfakta som normalt måste vara styrkta även i entreprenadtvister. Som kommer att framgå i det följande passar den köprättsliga systematiken, med en uppdelning mellan å ena sidan frågan om det föreligger ett faktiskt fel (17–19 §§ köplagen) och å andra sidan vem som svarar för felet (12, 13 och 30 §§ köplagen), bättre för totalentreprenader än för utförandeentreprenader. 17 I ett exempel med köp av vara kan en defekt bero på att varan var felaktig redan då den avlämnades, men den kan också bero på att köparen vanvårdat egendomen efter det att han tog emot den eller på en olyckshändelse efter avlämnandet. Klarläggs orsaken till felet besvaras i regel även frågan om när felet uppkom (beror felet t.ex. istället på ett konstruktionsfel fanns ju onekligen felet redan vid avlämnandet). 18 Om verkan av s.k. funktionsgarantier och Alméngarantier i allmänhet, se Frank avsnitt 2.3. 1 9 Som påtalats i den tidigare framställningen är detta huvudregeln och avser både avtals existens och dess innehåll, men frågan kan såklart kompliceras (Frank s. 52 not 55). Om köparen/beställaren t.ex. hänvisar till skriftligt avtal vars existens och innehåll är ostridigt men säljaren/entreprenören hänvisar till avvikande muntlig överenskommelse bär såklart säljaren/entreprenören bevisbördan för sitt påstående. 20 För en mer utförlig beskrivning se Frank avsnitt 2.4. Om entreprenörens felansvar under garantitiden i en utförandeentreprenad skulle jämställas med en Alméngaranti, skulle det medföra en presumtion och omkastad bevisbörda avseende endast tidpunkten för felets uppkomst (bevisfråga [iii] ovan). Men eftersom felbegreppet i AB 04 (till skillnad från felbegreppet i köprätten, jfr not 15) förutsätter att felet är ursprungligt, är det inte så mycket vunnet med en sådan presumtionsregel. För att det ska föreligga ett fel enligt AB 04 krävs att ett visst utförande av entreprenadarbetena avviker från kontraktshandlingarna. Det sagda följer uttryckligen av feldefinitionen i en utförandeentreprenad. Därmed inbakas frågan om en viss defekts orsak i felbegreppet — och som en följd även frågan om tidpunkten för felets uppkomst. Ponera således att beställaren gör gällande att entreprenaden är felaktig eftersom entreprenörens utförande i visst avseende inte varit fackmässigt. Det åligger då beställaren att visa dels vad som är ett fackmässigt utförande, dels att de aktuella arbeten avviker från vad som kan anses fackmässigt. Lyckas beställaren med det, ska det således bevisade felet enligt Alméngarantin presumeras ha förelegat redan vid riskövergången. Har emellertid ett utförandefel bevisats, är det också bevisat att felet ifråga förelåg vid riskövergången (arbetena utförs och slutförs innan entreprenaden överlämnas). Se även avsnitt 2.2 in fine nedan. 2 1 Här är Svea hovrätts dom den 15 november 2019 i mål nr T 4005-16 belysande. Det rörde sig om en totalentreprenad avseende uppförande av pizzeria. Vid ett oanmält kontrollbesök av livsmedelsinspektör under pågående överbesiktning antecknade denne att ett slutet degrum skulle göras i anslutning till frysrummet. I ett efterföljande mail förklarade denne att det inte fanns något författningskrav på att degberedning i en restaurang skulle ske i ett avskilt degrum, men att Järfälla kommun rekommenderade detta enligt bifogade riktlinjer. I motsats till överbesiktningsnämnden fann hovrätten att beställaren inte hade lyckats visa att fel förelåg. På s. 21 uttalades: ”Det har visserligen klarlagts att degrummets utformning inte var den mest lämpliga ur praktisk synvinkel, vare sig när det gäller rengöring eller befarad risk för buller och hög temperatur. Dessa brister kan emellertid inte föranleda slutsatsen att byggnaden inte var utformad på sådant sätt att den kunde fungera som pizzeria. Hovrätten finner därför att Dolfin inte har styrkt att entreprenaden på denna punkt avvek från vad som kunde fordras med hänsyn till den planerade användningen. Det är följaktligen inte visat att det förelåg ett fel på grund av avvikelse från funktionskrav.” Det förhållandet att entreprenören inte valt den allra mest lämpliga lösningen utgör således inte ”tröskeln” vid prövningen av det utfyllande funktionskravet enligt kap. 1 § 1 tredje stycket. 22 Hovrätten över Skåne och Blekinges dom den 23 november 2021 i mål nr T 3896-20. 23 Ingvarsson & Eickhoff, I kärnan eller därefter? Kontrakts- och processrättsliga aspekter på fel som framträder under garantitid enligt AB 04, SvJT 2022 s. 830, på s. 849 f. 24 Kritiken mot Ingvarsson & Eickhoffs framställning kan — med reservation för min egen tolkning — sammanfattas i tre punkter: (i) uppsatsen förbiser den grundläggande distinktionen mellan fel- och ansvarsfrågor som materiellt görs inom köprätten (vilken får avgörande betydelse även vid fastställande av bevisbörda), (ii) uppsatsen utgår från ett (felaktigt) köprättsligt felbegrepp i stället för det normativt avtalsbestämda felbegreppet i AB 04, vilket leder till felaktiga jämförelser, samt (iii) uppsatsens beskrivning av rättsverkningarna av köprättsliga garantier avviker från vad som i litteratur och rättspraxis är vedertaget. 25 I den mån beställaren påstår utfyllande funktionskrav (kap. 1 § 1 tredje stycket) och till grund för talan lägger den bedömning entreprenören borde ha gjort som fackman utifrån den planerade användningen kan noteras att beställarens bevisbörda strikt taget inte avser själva fackmässigheten, utan de omständigheter som enligt beställaren konstituerar fackmässighet. Precis som vårdslöshet är fackmässighet ett abstrakt och komplext rättsfaktum. Med abstrakt avses då att fackmässigheten är att betrakta som ett villkor för en viss rättsföljd — inte som en konkret omständighet i det enskilda fallet (i princip behöver därför ”fackmässighet” heller inte åberopas). Med komplext avses att fackmässighet liksom vårdslöshet i regel är sammansatt av flera delar. Dömande instans kan endast lägga fackmässighet till grund för dom om de konkreta objektiva rättsfaktummoment som utgör fackmässigheten har åberopats och bevisats. Att utifrån åberopade omständigheter avgöra vad som hade varit fackmässigt är dock inte en bevisfråga, utan i stället en (rättslig) bedömningsfråga för dömande instans. 26 Som konstaterats i den tidigare framställningen gäller generellt vid s.k. funktionsgarantier inom köprätten att det åligger köparen att visa inte bara att det finns/ lämnats en garanti, utan även att åberopa och bevisa vad garantin enligt köparen omfattar samt att varan avviker från garantin. Jfr bl.a. prop. 1973:138 s. 244. Lyckas köparen med detta, åligger det säljaren att visa att säljaren inte ansvarar för garantiavvikelsen. Det kan i sammanhanget noteras att entreprenören i en totalentreprenad, till skillnad från vad som ofta gäller i köprättsliga garantisituationer, inte i ABT 06 har lämnat någon utfästelse om att entreprenaden under garantitiden ska uppvisa en viss bestämd funktion oberoende av avtalets innehåll. Det skulle därför i och för sig kunna ifrågasättas om ”garantitiden” i ABT 06 bör tillmätas samma bevisbördeomkastande betydelse som en uttrycklig funktionsgaranti i köprättslig mening. Utifrån kommentarstexten är det dock tydligt att detta är vad upphovsmännen tänkt sig. 27 I grunden var det i målet fråga om en traditionell utförandeentreprenad avseende den del av entreprenaden som hänförde sig till felet. Beställaren hade nämligen ifråga om golvet och dess egenskaper föreskrivit att det skulle vara av visst slag (mer precist ”Trägolv, kubb, typ ’KubbgolvBase’ furu, ABSslipad – – –”). Genom preciserad beskrivning med hänvisning till fabrikatet, slipningen och ytbehandlingen gjorde hovrätten bedömningen att beställaren föreskrivit viss teknisk lösning för golvet, med följden att entreprenören (Peab) i normalfallet bara hade haft ett utförandeansvar i denna del. Parterna i det aktuella målet ansågs emellertid genom särskild föreskrift i AF-delen ha avtalat bort ABT 06 kap. 1 § 8. Den aktuella AFkoden (AFD.114) angav (tredje stycket) att entreprenören, med ändring av ABT 06 kap. 1 § 6, ansvarade för riktigheten av samtliga uppgifter, undersökningsmaterial och tekniska lösningar som fanns i förfrågningsunderlaget. Peab invände i målet bl.a. att det enligt AF-koden enbart var ABT 06 kap. 1 § 6 och inte kap. 1 § 8 som hade ändrats. Det förekom även andra omständigheter i målet som talade för att funk-tionsansvaret för golvet hade kunnat bedömas annorlunda. 28 Se och jfr not 17 ovan. I en utförandeentreprenad sammanfaller därför i praktiken bevisningen om fel och ansvarsfrågan, medan dessa i en totalentreprenad utgör två analytiskt skilda steg.
Hänvisas från p. 9 (s. 445)
I marginalanmärkningen till definitionen anges att en funktion normalt beskrivs genom angivande av relevanta egenskaper eller prestanda. Som ett antal exempel anges trafikmängd, belysningsstyrka, luftflöde, temperatur, kapacitet, reningseffekt, ljud- och värmeisolering, ljusreflektion samt energiförbrukning. Det anges även att uppräknade exempel relaterade till funktionskrav normalt fordrar närmare kontroll i form av mätning, provning eller nyttjande av entreprenaden (att skilja från tekniska lösningar som utmärks av att de utvisar det avsedda utförandet av del av entreprenaden, jfr not 3 ovan). 1 1 Se återigen kap. 1 § 1 tredje stycket. Se även i anslutning till not 5 ovan. Vilka egenskaper som kan anses nödvändiga beror på hur utförlig beställarens beskrivning av den avsedda användningen är. Om redovisningen är kortfattad blir de egenskaper som entreprenören kan bedöma som nödvändiga mer generella och övergripande. Förmodligen bör bedömningen av vad entreprenören borde ha bedömt vara objektiv, dvs. den korrekta frågan är vilken bedömning en fackman skulle göra. 12 Om denna skillnads praktiska effekt, se avsnitt 2.2 in fine nedan. 13 I angiven bestämmelse, som reglerar utförandet, föreskrivs vidare att om standard- eller kvalitetsangivelse i visst avseende inte lämnats, ska arbetet i det avseendet utföras i klass med entreprenaden i övrigt. Entreprenören är alltid skyldig att utföra sitt arbete på ett fackmässigt sätt. Här kan även nämnas att entreprenören enligt kap. 1 § 12 är ansvarig för att författningar följs i den utsträckning de berör hans åtagande. 14 Vid feltvister förekommer det att beställaren gör gällande att entreprenörens projektering ska felbedömas särskilt. Det formuleras ofta i påståenden om att projekteringen i sig är felaktig. Efter färdigställandet har emellertid projekteringen ingen självständig betydelse. Det är summan av entreprenörens arbetsuppgifter — dvs. den färdiga entreprenaden som innefattar såväl projektering som utförande — som ska överensstämma med uppställda funktionskrav (eller i andra hand kraven som följer kap. 1 § 1 tredje stycket). Det bör innebära att när de arbeten är utförda som omfattas av projekteringen, är det det fysiska slutresultatet som ska felbedömas. Det kan i sammanhanget noteras att det uttryckligen anges i kap. 7 § 11 att ”i besiktningen ingår inte att separat bedöma entreprenörens projektering”, vilket också skulle få egendomliga konsekvenser. Ponera exempelvis att entreprenören vid sin projektering haft viss säkerhetsmarginal i förhållande till av beställaren uppställda funktionskrav. Ska då kontraktsenligheten bedömas enligt entreprenörens projektering och inte enligt uppställda krav? Självfallet inte. 1 5 NJA 2015 s. 233 p. 14 (köprätt). 16 Se mer utförligt Frank bl.a. avsnitt 2.2. Den köprättsliga systematiken är inte direkt tillämplig på entreprenadrätten, men den ger ett användbart raster för att identifiera vilka rättsfakta som normalt måste vara styrkta även i entreprenadtvister. Som kommer att framgå i det följande passar den köprättsliga systematiken, med en uppdelning mellan å ena sidan frågan om det föreligger ett faktiskt fel (17–19 §§ köplagen) och å andra sidan vem som svarar för felet (12, 13 och 30 §§ köplagen), bättre för totalentreprenader än för utförandeentreprenader. 17 I ett exempel med köp av vara kan en defekt bero på att varan var felaktig redan då den avlämnades, men den kan också bero på att köparen vanvårdat egendomen efter det att han tog emot den eller på en olyckshändelse efter avlämnandet. Klarläggs orsaken till felet besvaras i regel även frågan om när felet uppkom (beror felet t.ex. istället på ett konstruktionsfel fanns ju onekligen felet redan vid avlämnandet). 18 Om verkan av s.k. funktionsgarantier och Alméngarantier i allmänhet, se Frank avsnitt 2.3. 1 9 Som påtalats i den tidigare framställningen är detta huvudregeln och avser både avtals existens och dess innehåll, men frågan kan såklart kompliceras (Frank s. 52 not 55). Om köparen/beställaren t.ex. hänvisar till skriftligt avtal vars existens och innehåll är ostridigt men säljaren/entreprenören hänvisar till avvikande muntlig överenskommelse bär såklart säljaren/entreprenören bevisbördan för sitt påstående. 20 För en mer utförlig beskrivning se Frank avsnitt 2.4. Om entreprenörens felansvar under garantitiden i en utförandeentreprenad skulle jämställas med en Alméngaranti, skulle det medföra en presumtion och omkastad bevisbörda avseende endast tidpunkten för felets uppkomst (bevisfråga [iii] ovan). Men eftersom felbegreppet i AB 04 (till skillnad från felbegreppet i köprätten, jfr not 15) förutsätter att felet är ursprungligt, är det inte så mycket vunnet med en sådan presumtionsregel. För att det ska föreligga ett fel enligt AB 04 krävs att ett visst utförande av entreprenadarbetena avviker från kontraktshandlingarna. Det sagda följer uttryckligen av feldefinitionen i en utförandeentreprenad. Därmed inbakas frågan om en viss defekts orsak i felbegreppet — och som en följd även frågan om tidpunkten för felets uppkomst. Ponera således att beställaren gör gällande att entreprenaden är felaktig eftersom entreprenörens utförande i visst avseende inte varit fackmässigt. Det åligger då beställaren att visa dels vad som är ett fackmässigt utförande, dels att de aktuella arbeten avviker från vad som kan anses fackmässigt. Lyckas beställaren med det, ska det således bevisade felet enligt Alméngarantin presumeras ha förelegat redan vid riskövergången. Har emellertid ett utförandefel bevisats, är det också bevisat att felet ifråga förelåg vid riskövergången (arbetena utförs och slutförs innan entreprenaden överlämnas). Se även avsnitt 2.2 in fine nedan. 2 1 Här är Svea hovrätts dom den 15 november 2019 i mål nr T 4005-16 belysande. Det rörde sig om en totalentreprenad avseende uppförande av pizzeria. Vid ett oanmält kontrollbesök av livsmedelsinspektör under pågående överbesiktning antecknade denne att ett slutet degrum skulle göras i anslutning till frysrummet. I ett efterföljande mail förklarade denne att det inte fanns något författningskrav på att degberedning i en restaurang skulle ske i ett avskilt degrum, men att Järfälla kommun rekommenderade detta enligt bifogade riktlinjer. I motsats till överbesiktningsnämnden fann hovrätten att beställaren inte hade lyckats visa att fel förelåg. På s. 21 uttalades: ”Det har visserligen klarlagts att degrummets utformning inte var den mest lämpliga ur praktisk synvinkel, vare sig när det gäller rengöring eller befarad risk för buller och hög temperatur. Dessa brister kan emellertid inte föranleda slutsatsen att byggnaden inte var utformad på sådant sätt att den kunde fungera som pizzeria. Hovrätten finner därför att Dolfin inte har styrkt att entreprenaden på denna punkt avvek från vad som kunde fordras med hänsyn till den planerade användningen. Det är följaktligen inte visat att det förelåg ett fel på grund av avvikelse från funktionskrav.” Det förhållandet att entreprenören inte valt den allra mest lämpliga lösningen utgör således inte ”tröskeln” vid prövningen av det utfyllande funktionskravet enligt kap. 1 § 1 tredje stycket. 22 Hovrätten över Skåne och Blekinges dom den 23 november 2021 i mål nr T 3896-20. 23 Ingvarsson & Eickhoff, I kärnan eller därefter? Kontrakts- och processrättsliga aspekter på fel som framträder under garantitid enligt AB 04, SvJT 2022 s. 830, på s. 849 f. 24 Kritiken mot Ingvarsson & Eickhoffs framställning kan — med reservation för min egen tolkning — sammanfattas i tre punkter: (i) uppsatsen förbiser den grundläggande distinktionen mellan fel- och ansvarsfrågor som materiellt görs inom köprätten (vilken får avgörande betydelse även vid fastställande av bevisbörda), (ii) uppsatsen utgår från ett (felaktigt) köprättsligt felbegrepp i stället för det normativt avtalsbestämda felbegreppet i AB 04, vilket leder till felaktiga jämförelser, samt (iii) uppsatsens beskrivning av rättsverkningarna av köprättsliga garantier avviker från vad som i litteratur och rättspraxis är vedertaget. 25 I den mån beställaren påstår utfyllande funktionskrav (kap. 1 § 1 tredje stycket) och till grund för talan lägger den bedömning entreprenören borde ha gjort som fackman utifrån den planerade användningen kan noteras att beställarens bevisbörda strikt taget inte avser själva fackmässigheten, utan de omständigheter som enligt beställaren konstituerar fackmässighet. Precis som vårdslöshet är fackmässighet ett abstrakt och komplext rättsfaktum. Med abstrakt avses då att fackmässigheten är att betrakta som ett villkor för en viss rättsföljd — inte som en konkret omständighet i det enskilda fallet (i princip behöver därför ”fackmässighet” heller inte åberopas). Med komplext avses att fackmässighet liksom vårdslöshet i regel är sammansatt av flera delar. Dömande instans kan endast lägga fackmässighet till grund för dom om de konkreta objektiva rättsfaktummoment som utgör fackmässigheten har åberopats och bevisats. Att utifrån åberopade omständigheter avgöra vad som hade varit fackmässigt är dock inte en bevisfråga, utan i stället en (rättslig) bedömningsfråga för dömande instans. 26 Som konstaterats i den tidigare framställningen gäller generellt vid s.k. funktionsgarantier inom köprätten att det åligger köparen att visa inte bara att det finns/ lämnats en garanti, utan även att åberopa och bevisa vad garantin enligt köparen omfattar samt att varan avviker från garantin. Jfr bl.a. prop. 1973:138 s. 244. Lyckas köparen med detta, åligger det säljaren att visa att säljaren inte ansvarar för garantiavvikelsen. Det kan i sammanhanget noteras att entreprenören i en totalentreprenad, till skillnad från vad som ofta gäller i köprättsliga garantisituationer, inte i ABT 06 har lämnat någon utfästelse om att entreprenaden under garantitiden ska uppvisa en viss bestämd funktion oberoende av avtalets innehåll. Det skulle därför i och för sig kunna ifrågasättas om ”garantitiden” i ABT 06 bör tillmätas samma bevisbördeomkastande betydelse som en uttrycklig funktionsgaranti i köprättslig mening. Utifrån kommentarstexten är det dock tydligt att detta är vad upphovsmännen tänkt sig. 27 I grunden var det i målet fråga om en traditionell utförandeentreprenad avseende den del av entreprenaden som hänförde sig till felet. Beställaren hade nämligen ifråga om golvet och dess egenskaper föreskrivit att det skulle vara av visst slag (mer precist ”Trägolv, kubb, typ ’KubbgolvBase’ furu, ABSslipad – – –”). Genom preciserad beskrivning med hänvisning till fabrikatet, slipningen och ytbehandlingen gjorde hovrätten bedömningen att beställaren föreskrivit viss teknisk lösning för golvet, med följden att entreprenören (Peab) i normalfallet bara hade haft ett utförandeansvar i denna del. Parterna i det aktuella målet ansågs emellertid genom särskild föreskrift i AF-delen ha avtalat bort ABT 06 kap. 1 § 8. Den aktuella AFkoden (AFD.114) angav (tredje stycket) att entreprenören, med ändring av ABT 06 kap. 1 § 6, ansvarade för riktigheten av samtliga uppgifter, undersökningsmaterial och tekniska lösningar som fanns i förfrågningsunderlaget. Peab invände i målet bl.a. att det enligt AF-koden enbart var ABT 06 kap. 1 § 6 och inte kap. 1 § 8 som hade ändrats. Det förekom även andra omständigheter i målet som talade för att funk-tionsansvaret för golvet hade kunnat bedömas annorlunda. 28 Se och jfr not 17 ovan. I en utförandeentreprenad sammanfaller därför i praktiken bevisningen om fel och ansvarsfrågan, medan dessa i en totalentreprenad utgör två analytiskt skilda steg.s. 445