Enligt AB 04 kap. 2 § 1 andra stycket ska entreprenören generellt utföra arbetena fackmässigt. Något fel föreligger dock inte om beställaren föreskriver ett arbetsresultat som inte är fackmässigt och entreprenören utför arbetena i överensstämmelse med beställarens projektering. Jfr även NJA 2002 s. 630 (”Restaurang Pelé”) . HD uttalade: ”Av nu nämnda bestämmelser framgår att entreprenader enligt AB 92 — i motsats till entreprenader enligt allmänna bestämmelser om totalentreprenader — är s.k. utförandeentreprenader, där entreprenören i princip inte tar något ansvar för lämpligheten (funktionen) av den konstruktion eller lösning som beställaren begärt. Kravet på fackmässighet i 2:1 kan med hänsyn till hänvisningen till 1:6 och indirekt till 1:10 inte ändra på denna utgångspunkt utan får anses referera till kvaliteten på utförandet”.
Hänvisas från p. 2 (s. 36)
1.Omfattningen av entreprenörens åtagande bestäms av kontraktshandlingarna (AB 04 kap. 1 § 1). Arbeten som inte redovisas i kontraktshandlingarna omfattas inte av entreprenörens åtagande. En entreprenad ska vidare utföras i överensstämmelse med kontraktshandlingarna, jämte handlingar som tillkommer (t.ex. rörande ändringar eller tilllägg) och som enligt kontraktshandlingarna ska gälla för entreprenaden (AB 04 kap. 2 § 1). Fel definieras i begreppsbestämningarna i AB 04 som en avvikelse som innebär att en del av entreprenad inte utförts alls (tidigare s.k. brist) eller inte utförts på ett kontraktsenligt sätt. Felbegreppet i AB 04 tar således sikte på utförandet. Det är framförallt det senare momentet i feldefinitionen som nu är av intresse.s. 36
2.Entreprenören ansvarar alltså för att entreprenaden utförs kontraktsenligt. Huruvida ett fel föreligger är därmed principiellt varken en fråga om kvalitet eller om entreprenören har varit vårdslös. Det föreligger således exempelvis ett fel om entreprenören har uppfört innerväggar med gips när innerväggar utan gips har föreskrivits av beställaren, och det oaktat om innerväggar med gips medför en påtagligt bättre (eller sämre) funktion. Det anförda innebär även och omvänt att en betydelsefull komponent i en uppförd byggnad kan saknas, liksom att en funktion kan vara bristfällig, utan att detta utgör ett fel i AB 04:s bemärkelse. Om avsaknaden av komponenten eller den bristande funktionen beror på kontraktshandlingarna, och entreprenören har följt dessa handlingar, föreligger inte ett fel. Sammanfattningsvis kan alltså sägas att ett utförande som innebär en avvikelse från kontraktshandlingarna — och som inte beror på ett ÄTA-arbete — utgör ett fel enligt AB 04.s. 36
3.Prövningen av huruvida fel föreligger kan, i ljuset av det som anförts, inte inskränkas till en bedömning av byggnadens faktiska skick eller beskaffenhet. Frågan om byggnadens faktiska skick är en bevisfråga, och en central delfråga. Men bedömningen måste också och framförallt omfatta en analys av övriga relevanta omständigheter, särskilt sådana som är av betydelse för fastställandet av avtalsinnehållet mellan parterna. AB 04 innehåller i kap. 1 närmare bestämmelser om hur avtalsinnehållet ska fastställas, inklusive en rangordning för att hantera eventuella motstridigheter mellan olika kontraktshandlingar. Vid sidan av dessa regler gäller allmänna avtalsrättsliga principer vid fastställandet av avtalsinnehållet.Bedömningen av om fel föreligger måste utgå från en jämförelse mellan det avtalade utförandet och det sätt på vilket entreprenören faktiskt utfört eller inte utfört arbetena.s. 37
4.Frågan om ett fel föreligger prövas i regel inom ramen för slutbesiktningsförfarandet enligt bestämmelserna i kap. 7 i AB 04 (se särskilt kap. 7 § 2). Vid en slutbesiktning (liksom vid övriga typer av besiktningar) ska besiktningsmannen med noggrant iakttagande av båda parters rätt undersöka och bedöma i vad mån entreprenaden uppfyller kontraktsenliga fordringar (AB 04 kap. 7 § 11). Besiktningsmannen ska godkänna entreprenaden om det inte föreligger fel eller om felen endast är av mindre betydelse (AB 04 7 kap. 12 §).s. 37
5.Efter godkänd slutbesiktning börjar ansvarstiden om tio år att löpa (AB 04 kap. 4 § 7). Ansvarstiden inleds med den s.k. garantitiden. Garantitiden är fem år för entreprenörens arbetsprestation och två år för av entreprenören valda material och varor (AB 04 kap. 4 § 1). Entreprenören ansvarar för fel som framträder under garantitiden (AB 04 kap. 5 § 5). Att entreprenören ansvarar för fel som framträder under garantitiden har ibland kallats entreprenörens ”garantiåtagande”. Vad det egentligen är som skulle ”garanteras” genom en bestämmelse som endast tycks framhålla det självklara (dvs. om fel framträder efter slutbesiktningen svarar entreprenören för felet) återkommer jag till nedan. Efter garantitidens utgång (men inom ansvarstiden) ansvarar entreprenören endast för väsentliga fel som dessutom måste ha sin grund i entreprenörens vårdslöshet (AB 04 kap. 5 § 6).s. 38
6.En utbredd uppfattning är att bestämmelsen i kap. 5 § 5 ska läsas tillsammans med kap. 7 § 11 andra stycket. Kap. 7 § 11 första stycket avslutas med meningen att besiktningsmannen i slutbesiktningsutlåtandet ska anteckna de fel som finns vid slutbesiktningen på besiktigad del av entreprenaden. Andra stycket föreskriver sedan att beställaren utöver de fel som antecknats i slutbesiktningsutlåtandet endast får göra gällande (i) fel som förelegat vid slutbesiktningen men som då inte märkts eller bort märkas (dolda fel) och (2) fel som beställaren själv påtalat skriftligen hos entreprenören inom 6 månader eller, om felet är väsentligt, 18 månader efter entreprenadtidens utgång. Många anser att kap. 7 § 11 andra stycket uttömmande reglerar vilka fel som beställaren får göra gällande under garantitiden. Författaren instämmer häri. Slutbesiktningen får därigenom en viss, avskärande verkan.s. 38
7.Antag nu att det under garantitiden uppstår försämringar i entreprenadens skick. Ett praktiskt exempel kan vara att sprickor uppstår i ett betonggolv. Sprickorna behöver inte nödvändigtvis vara en följd av ett fel som entreprenören svarar för eftersom frågan om så är fallet delvis beror på orsaken till sprickornas uppkomst. Sprickor i betong kan uppstå av en rad orsaker. Mängden armering kan vara en orsak till sprickor. Tjockleken på täckande betongskikt en annan. Den s.k. effektiva höjden kan vara en tredje. Härtill kommer frågor om tidpunkt för läggande av betong; säsong och väder kan inverka på viss typ av sprickuppkomst. Ibland görs en uppdelning av sprickförekomst utifrån tre grupperingar; materialtekniska sprickor, sprickor p.g.a. belastning och sprickor p.g.a. bristande arbetsutförande. Det inses lätt att det första som måste utredas i en feltvist är vad parterna i entreprenadavtalet har avtalat om i frågor som bärförmåga, toleranser, materialval, exponeringsklass, läggning etc.s. 38
8.Frågan är om det (i) är beställaren som har bevisbördan för att ett fel föreligger i den angivna situationen eller om det (ii) är tillräckligt att beställaren påstår att ett fel föreligger med anledning av en inträffad försämring i entreprenadens skick (t.ex. sprickor) och att bevisbördan därefter ligger på entreprenören att visa att ett fel inte föreligger. Underrättspraxis spretar och praxis från Högsta domstolen saknas.s. 39
9.I ett tidigare nummer av denna tidskrift har Ingvarsson & Eickhoff utifrån ett resonemang om garantier inom köprätten förordat en ordning enligt alternativ (ii) ovan. Slutsatsen framstår som problematisk vid en närmare granskning. Det finns skäl att i det följande peka på ett par bristfälliga moment i analysen som leder till att författarnas slutsats framstår som mindre övertygande. Mycket talar istället för att bevisbördan för att fel föreligger åligger/bör åligga beställaren.s. 39