1.Svensk processrätt brygger på en grundläggande distinktion mellan talan om fullgörelse och talan om fastställelse. Där en fullgörelsetalan syftar till att domstolen ska förplikta motparten att vidta eller underlåta att vidta viss handling, syftar fastställelsen till att domstolen ska förklara att två subjekt står i viss rättslig relation till varandra. En fullgörelsetalan avser inte sällan en penningprestation medan temat för en fastställelsetalan ofta är att svaranden har en viss konkret skyldighet mot käranden, exempelvis en viss skadeståndsskyldighet.s. 819
2.Utrymmet för att föra en fastställelsetalan kommer till uttryck i 13 kap. 2 § RB. Bestämmelsen har följande lydelse (våra kursiveringar): Talan om fastställelse, huruvida visst rättsförhållande består eller icke består, må upptagas till prövning, om ovisshet råder om rättsförhållandet och denna länder käranden till förfång.s. 819
3.Beror sakens prövning av frågan, huruvida visst rättsförhållande, som är stridigt mellan parterna, består eller icke består, må ock talan om fastställelse därav upptagas.s. 819
4.Är i lag eljest stadgat, att fastställelsetalan i visst fall må upptagas, vare det gällande. När det kommer till fastställelseprocesser i svenska domstolar avseende olika former av konventions- eller unionsrättsliga dimensioner har frågan om vad som utgör ett fastställbart rättsförhållande inte sällan vållat problem. Liksom i nationella sammanhang kan problemfallen grovt delas in i två kategorier. Den ena kategorin rör fall där käranden formulerat sitt fastställelseyrkande för abstrakt, i gränslandet mot en begäran om abstrakt normprövning. Den andra kategorin handlar om fall då käranden formulerat sitt fastställelseyrkande med sikte på den rättsliga relevansen av ett visst sakförhållande, utan att knyta sakförhållandet (rättsfaktumpåståendet) till en viss rättsföljd som påstås gälla mellan parterna.s. 819
5.Vad gäller förstnämnda kategori återfinns ett första exempel med europarättslig koppling i NJA 2007 s. 718 (Unibet II). I målet förde ett spelbolag (Unibet) en fastställelsetalan mot svenska staten. Unibet ville få fastställt att Unibetbolagen hade rätt att utan hinder av 38 § lotterilagen (1994:1000), som förbjuder främjande av deltagande i ett utom landet anordnat lotteri, marknadsföra sina speltjänster i Sverige på visst sätt. Efter att EU-domstolen hade uttalat att unionsrätten inte påfordrar att en enskild ska få föra en fristående fastställelsetalan om huruvida en nationell bestämmelse strider mot unionsrätten — under förutsättning att den enskilde inom ramen för andra former av effektiva rättsliga förfaranden (effektivitetsprincipen) kan få till stånd en prejudiciell prövning av denna fråga som är likvärdig med de rättsmedel som står till buds vid inhemskrättsliga anspråk av motsvarande natur (likvärdighetsprincipen) — fann Högsta domstolen att fastställelseyrkandena skulle avvisas. I sina beslutsskäl förklarar Högsta domstolen att talan som den var utformad var begränsad till en begäran om abstrakt normprövning av den svenska lotterilagens förenlighet med unionsrätten. För att kunna utgöra föremål för en fastställelsetalan i svensk domstol hade Unibetbolagens konkreta rätt att få marknadsföra en specifik produkt i ett specifikt fall, eller en påstådd skyldighet för staten till följd av en kränkning av en sådan konkret rättighet, behövt utgöra temat för talan. Att på ett abstrakt plan pröva rätten att marknadsföra speltjänster enligt svensk lag utgör inte ett sådant rättsförhållande.s. 819
6.Ett snarlikt exempel återfinns i NJA 2021 s. 147 (Videoslots). I målet framställde ett spelbolag (Videoslots) ett flertal yrkanden mot svenska staten. Ett av yrkandena gick ut på att staten skulle förbjudas att mot bolaget tillämpa förordningen (2020:495) om tillfälliga spelansvarsåtgärder med anledning av spridningen av sjukdomen covid-19. Videoslots framställde även ett interimistiskt yrkande om omedelbart förbud för staten att, helt eller delvis, tillämpa förordningen mot bolaget. Målet i Högsta domstolen gällde tillåtligheten av det interimistiska yrkandet och i linje med domstolens resonemang i Unibet II-målet fann domstolen att yrkandet inte kunde tillåtas. Enligt Högsta domstolen innebar yrkandet en begäran om att en domstol skulle sätta förordningen åt sidan i förhållande till bolaget, generellt på förhand och inte genom rättstillämpning i en uppkommen konkret situation. Detta utgjorde enligt Högsta domstolen en begäran om abstrakt normprövning, något som den svenska nationella rättsordningen inte tillåter och som inte heller unionsrätten kräver att det måste finnas tillgång till. Högsta domstolen påpekar med hänvisning till EU-domstolens förhandsavgörande i Unibet-målet att det som unionsrätten kräver är att det ska gå att få en interimistisk åtgärd som gäller till dess att domstolen har prövat om nationell rätt strider mot unionsrätten, när en sådan åtgärd är nödvändig för att säkerställa den fulla verkan av det senare avgörandet. Detta är enligt Högsta domstolen i linje med svensk processrätt, enligt vilken en interimistisk säkerhetsåtgärd främst ska säkerställa den rättsföljd som sökanden gör gällande i sak och därmed vara konkret kopplad till denna. En interimistisk åtgärd hade exempelvis kunnat avse omedelbar betalning eller annan åtgärd för att säkerställa en eventuell betalning av skadestånd från statens sida. Förordningens generella tilllämplighet mot bolaget utgjorde dock inte ett tillåtligt tema.s. 820
7.Gemensamt för de båda spelbolagsfallen är att de understryker att det i svensk domstol inte går att föra talan om enbart den svenska lagstiftningens förenlighet med unionsrätten eller en viss EU-rättslig norms generella tillämplighet gentemot ett enskilt rättssubjekt. Vad det svenska fastställelseinstitutet omfattar är av rättsregler bestämda förhållanden mellan två eller flera rättssubjekt. Subjekten måste med andra ord positioneras gentemot varandra i termer av rättigheter och skyldigheter, för att det ska vara fråga om ett tillåtligt fastställelsetema.s. 821
8.Spelbolagsfallen avser situationer då käranden formulerat ett för abstrakt fastställelseyrkande. Det andra problemområdet rör fall då fastställelseyrkandet formulerats med sikte på existensen och relevansen av ett visst sakförhållande (rättsfaktumpåstående), utan att detta knyts till en viss rättslig position mellan parterna (rättsföljdspåstående). Typexemplet är att käranden för talan om att det ska fastställas att ett visst avtal ingåtts mellan parterna, utan att avtalsingåendet kopplas till en viss avtalad rättighet eller skyldighet. Ett annat exempel kan vara att käranden vill få fastställt att ett visst handlande från motparten varit vårdslöst, utan att handlandet knyts till en viss skadeståndsskyldighet för svaranden. För att en skadeståndsskyldighet ska kunna fastställas krävs det typiskt sett mer än ett vårdslöst agerande (fler konkreta rättsfakta), exempelvis en viss konkret skada och ett visst konkret samband mellan vårdslösheten och skadan.s. 821
9.Mot bakgrund av det sagda kan det tyckas förvånande att Högsta domstolen på senare tid öppnat upp för att frågan om ett rättssubjekt utsatts för en unions- eller konventionsanknuten rättighetskränkning kan utgöra ett lämpligt fastställelsetema, utan att rättighetskränkningen knyts till exempelvis en viss skadeståndsskyldighet. En första öppning på detta tema återfinns i NJA 2021 s. 1093 (Flygbolagets medgivande). I målet hade käranden visserligen även yrkat fullgörelse av viss betalning (diskrimineringsersättning). De för den aktuella problematiseringen relevanta yrkandena sammanfattas av Högsta domstolen enligt följande: För det fall att tingsrätten inte inom ramen för fullgörelseyrkandet prövade målet i sak yrkade Diskrimineringsombudsmannen i första hand att rätten skulle fastställa att BRA i och för sig var skyldigt att betala diskrimineringsersättning till passageraren på grund av sitt diskriminerande agerande och i andra hand att rätten skulle fastställa att BRA utsatt passageraren för diskriminering. Det kan redan inledningsvis noteras att förstahandsyrkandet är knutet till en skyldighet för flygbolaget gentemot flygpassageraren, medan andrahandsyrkandet enbart tar sikte på den rättsliga kvalificeringen av det i målet åberopade sakförhållandet (rättsfaktumpåståendet).s. 821
10.Högsta domstolen begärde förhandsavgörande från EU-domstolen. Frågan till EU-domstolen tog sikte på om en nationell domstol, i fall där detta begärs av den utsatte, måste pröva om diskriminering har skett — och i förekommande fall konstatera att så har skett — oavsett om den som anklagas för diskriminering har eller inte har vitsordat att diskriminering skett. EU-domstolens svar blev att artiklarna 7 och 15 i likabehandlingsdirektivet jämförda med artikel 47 i EU-stadgan innebär ett hinder för en nationell lagstiftning som innebär att en domstol — som ska pröva en talan om ersättning på grund av en påstådd diskriminering som är förbjuden enligt direktivet — inte kan pröva ett yrkande om fastställelse av att sådan diskriminering har skett, när svaranden medger att betala den begärda ersättningen utan att för den skull vitsorda att det skett någon diskriminering. EU-domstolen uttalar även att det ankommer på den nationella domstolen att, när den avgör en tvist mellan enskilda, inom ramen för sin behörighet säkerställa det rättsliga skydd som enskilda har enligt artikel 47 i EU-stadgan genom att vid behov avstå från att tillämpa däremot stridande bestämmelser i nationell lagstiftning. Noterbart är att EU-domstolen bygger sitt resonemang direkt på artikel 47 i EU-stadgan, snarare än de s.k. Rewe-principerna. Förhandsavgörandet väcker av detta skäl frågor om relationen mellan artikel 47 i stadgan och principerna om effektivitet och likabehandling.s. 822
11.Mot bakgrund av EU-domstolens förhandsavgörande valde kärandebolaget att kategoriskt och reservationslöst vitsorda grunden för ersättningsyrkandet. Vitsordandet medförde att det inte förelåg någon ovisshet i fråga om rättsförhållandet mellan passageraren och flygbolaget, varvid Högsta domstolen avslog överklagandet.s. 823
12.Mot bakgrund av flygbolagets dispositioner i processen kom frågan om rättighetskränkningen som sådan kunde göras till föremål för en fastställelsetalan (andrahandsyrkandet) inte att ställas på sin spets. Frågan har dock lyfts i den efterföljande rättsvetenskapliga diskussionen. I nämnda diskussion råder det enighet om att ett yrkande i linje med förstahandsyrkandet hade varit förenligt med 13 kap. 2 § RB. Mer omstridd är frågan om ett fastställelsetema som uteslutande tar sikte på frågan om en diskriminering har skett omfattar ett rättsförhållande i bestämmelsens mening. Flera författare har i linje med underinstanserna argumenterat för att ett sådant tema endast rör frågan om existensen av ett rättsfaktum, medan några författare menar att även denna fråga kan göras till föremål för fastställelse. Enligt sistnämnda författare är det relevanta för tillåtligheten huruvida processföremålet är tillräckligt individualiserat och därmed om parterna kan överblicka konsekvenserna av fastställelsedomen.s. 823
13.I Högsta domstolens beslut i Flygbolagets medgivande återfinns ett för svenska sammanhang ovanligt tillägg av de närvarande justitieråden. Tillägget avser den svenska processrättens förenlighet med artikel 47 i EU-stadgan. Ledamöterna frågar sig bl.a. om räckvidden av EUdomstolens förhandsavgörande, dvs. om det bara har betydelse för diskrimineringsmål eller om motsvarande princip kan anses gälla också i andra fall där en rättighet har kränkts på sätt som avses i artikel 47 i EU-stadgan. Högsta domstolen noterar att EU-domstolens dom medför att överväganden måste göras om hur svensk processrätt ska anpassas till de angivna kraven på rätt till prövning och fastställelse av att diskriminering skett, och pekar på att övervägandena är av sådant slag att dessa lämpligen görs av lagstiftaren och inte av domstolarna i enskilda mål.s. 823
14.Någon reform av fastställelsebestämmelsen har inte skett utan kravet är än idag, enligt bestämmelsens första och andra stycke, att en fastställelsetalan ska avse ett visst rättsförhållande. Det har dock skett viss vidare utveckling i rättspraxis. Denna rättsutveckling har skett genom de inledningsvis nämnda besluten i mål Ö 7177-23 (Klimattalan) och mål Ö 438-24 (Regionens medgivande). Nedan ska dessa fall och Högsta domstolens tolkning och tillämpning av 13 kap. 2 § RB närstuderas.s. 823