1.Genomgången av rättspraxis och viss doktrin från de senaste tio åren visar att frågan om gränserna för den överlåtna beslutanderätten kan diskuteras på olika sätt. Det finns en politisk verklighet och diplomatisk dimension i de här frågorna. Parallellt med den politiska verkligheten löper även ett formellt, juridiskt spår som sätter upp ramar för vad som är tillåtet att besluta eller överlåta inom ramen för EU-samarbetet.s. 653
2.I Sverige, med sin relativt begränsade och nyväckta kultur av konstitutionell normprövning, har de här ramarna haft en begränsad betydelse för rättstillämpningen. Ramarna kan visserligen avgöra i ett enskilt fall om en viss bestämmelse ska tillämpas eller inte, men är i praktiken av begränsad betydelse till vardags. Fokus ligger fortfarande på ett materiellt riktigt avgörande i saken och mindre på det systemövergripande, konstitutionella perspektivet.s. 653
3.Det är fortfarande de grundläggande resonemang som EUD för i domen Sayn-Wittgenstein som i första hand är relevanta när det gäller bedömningen av våra grundlagar. Utgångspunkten måste fortsatt vara att de svenska grundlagarna — och då särskilt våra yttrandefrihetsgrundlagar — är förenliga med EU:s grundläggande demokratiska värderingar. Under de senaste åren har EU som organisation, med visst stöd från EU-domstolen när det gäller den politiska beslutsprocessen — rört sig i en mer transparent riktning. Det är svårt att hävda att yttrandefriheten, tryckfriheten och handlingsoffentligheten i sig skulle vara i strid med grundprinciperna för EU:s grundläggande principer.s. 653
4.Frågan är då om de senaste tio årens utveckling innebär att meningsutbytet för tio år sedan är överspelat (en glädjande nyhet, som i och för sig inte är juridisk, är att 1766 års tryckfrihetsförordning år 2023 har erkänts som ett kulturarv av Unesco). Det är ingen tvekan om att de tio år som gått har bringat klarhet i flera av de frågor som diskuterades. Om inget annat visar rättspraxis att det inte går att se på artikel 4.2 FEU som att det har skapats en öppning för varje medlemsstat att gå sin egen väg med hänvisning till den konstitutionella identiteten utan hänsyn till EU:s grundläggande demokratiska principer. Rättspraxis visar också tydligt hur nationella domstolar ska förhålla sig när frågan om artikel 4.2 FEU aktualiseras i ett mål. Det är EU-domstolen som avgör, inom ramen för systemet med förhandsavgöranden enligt artikel 267 FEUF, om det går att dra gränser för unionsrättens tillämpning.s. 654
5.Frågan om unionsrättens företräde har utvecklats i en riktning som gett Abrahamsson och Jermsten rätt i förhållande till tryckfrihetsberedningens och tryckfrihetskommitténs förslag. Om man begränsar svaret till våra yttrandefrihetsgrundlagar, så går det fortfarande att hävda att artikel 4.2 FEU kan ligga till grund för proportionalitets- och skälighetsbedömningar i det enskilda fallet och fungera som en konstitutionell säkerhetsventil. Förutsättningarna är dock att det rör sig om en fråga där beslutanderätten överlämnats och att det rör sig om den praktiska tillämpningen av unionsrätten i ett enskilt fall. En förutsättning för den prövningen är också att det inte får leda till ett resultat som undergräver unionsrättens företräde och verkan, även om det kan antas att det kan leda till ett undantag från unionsrättens enhetliga tillämpning i det enskilda fallet (den österrikiska grundlagen och våra yttrandefrihetsgrundlagar gäller inte i Frankrike, till exempel).s. 654
6.Den här modellen innebär att det sällan kommer att vara fråga om en principiell normkonflikt utan snarare en fråga om att hitta en balanserad lösning i ett enskilt fall. En sådan modell kan likna den lösning som HD tillämpade i ”GDPR och brottmålsdomarna (I och II) ”. I det avgörandet undveks en potentiell normkonflikt genom att den konstitutionella grundramen accepterades som en ostridig utgångspunkt (handlingsoffentligheten enligt TF) och den enskilda avvägningen mot dataskyddsförordningen ägde rum på tillämpningsnivå (offentlighets- och sekretesslagen). Avgörandet framstår som förenligt med EU:s konstitutionella grundstruktur och det är även förenligt med det utrymme som den nationella grundlagen behöver ha i tillämpningen av dataskyddsförordningen enligt artikel 4.2 FEU.s. 654
7.Samtidigt präglas vår svenska rättsordning fortfarande av den olyckliga svagheten att det är ytterst svårt att rätta till konstitutionella obalanser i rättspraxis. I fråga om normprövning har rättspraxis utvecklats så att den potentiella skillnaden mellan den svenska rättsordningen och unionsrätten blivit skarpare. Där har artikel 4.2 FEU dessutom en begränsad betydelse, om det skulle föreligga en tydlig skillnad jämfört med det i fördragen stadgade kravet på ett effektivt rättsmedel i artikel 19.1 andra stycket FEU.s. 655
8.Ett belysande exempel är HD:s avgörande i ”Klimattalan”-målet. I beslutet uttalar HD att en domstol inte kan bestämma att riksdagen eller regeringen har att vidta någon viss (klimat)åtgärd. De politiska organen beslutar självständigt om vilka specifika åtgärder Sverige ska vidta. Tillämpat inom ramen för den här diskussionen innebär avgörandet att en domstol inte kan tvinga fram ett beslut om att ett område som överlämnats av riksdagen enligt 10 kap. 6 § RF inom ramen för EUsamarbetet ska ”återkallas” för att det rör grunderna för statsskicket. En svensk domstol kan inte heller ensidigt avgöra om unionsrätten är tilllämplig i Sverige (se ovan). Det innebär att det de lege lata bara finns två vägar att hindra att en formellt ogiltig unionsrättslig regel inte ska finna tillämpning i den svenska rättsordningen — antingen genom EUD:s förhandsavgörande eller genom ett riksdagsbeslut.s. 655
9.Det förutsätter å andra sidan att det finns en rätt att föra talan, något som för mig tillbaka till behovet de lege ferenda för enskilda att ha rätt att föra en fastställelsetalan på unionsrättslig grund, oavsett om detta innebär en abstrakt normprövning eller ej. Den frågan har diskuterats i nästan 20 år och fick förnyad aktualitet i ”Klimattalan” i förhållande till konventionsrättigheter. Det finns visserligen inget krav inom unionsrätten att det alltid ska vara möjligt att få en unionsrättighet prövad på samma villkor som rättigheter som följer av EKMR, men då måste det finnas en möjlighet att få motsvarande rättighet prövad på annat sätt genom ett förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF. I ljuset av EUD:s rättspraxis om förhållandet mellan artikel 4.2 FEU och rättsstatens principer, till exempel artikel 19.1 andra stycket FEU, bör det som sägs om fastställelsetalan i ”Klimattalan” därför a fortiori även tillämpas i unionsrättsliga sammanhang, om än måhända på annan grund. Att en fastställelsetalan ska vara tillåten på unionsrättslig grund torde följa av 13 kap. 2 § tredje stycket rättegångsbalken och artikel 19.1 andra stycket FEU. Det krävs således inte en lagändring.s. 655
10.Så, vad blir då slutsatsen så här tio år efteråt? Det kan konstateras att artikel 4.2 FEU inte blev något fribrev för nationella särdrag. Det ska erkännas att det fanns de som försökte använda den på det viset. Artikel 4.2 FEU har missbrukats mer än den har brukats i EU-domstolens praxis. Det sista ordet är emellertid inte sagt. Skillnaden mellan våra grundlagar och unionsrätten minskar och är betydligt mindre idag än för 30 år sedan. Den utvecklingen har inte varit ensidig. EU går, som nämnts, mot en större grad av öppenhet och transparens och våra grundlagar har genomgått gradvisa anpassningar. På det området fortsätter artikel 4.2 FEU förhoppningsvis att vara relevant. Slutsatsen blir därmed att det saknas skäl att provocera fram en normkonflikt på konstitutionell grund inom ramen för EU-samarbetet. De flesta konflikter kommer gå att lösa inom ramen för de områden där beslutanderätten överlämnats, under förutsättning att den svenska rättsordningen tillåter detta.s. 656