Stycket

12.I juni 2023 fastställde hovrätten tingsrättens dom. Enligt hovrätten var det svårt att bedöma om 2009 års regler var förenliga med unionsrätten eller inte. Hovrätten stannade dock vid slutsatsen att reglerna inte utgjorde en inskränkning i etableringsfriheten. Vid den bedömningen tog hovrätten rygg på Högsta förvaltningsdomstolens resonemang i HFD 2011 ref. 90 II. Enligt hovrätten utgjorde nämligen den skattemässiga nackdel som Fortum hade drabbats av — till följd av att tioprocentsregeln inte kunde tillämpas i bolagets fall — inte en diskriminering, utan var i stället en effekt av olikheter i medlemsländernas skattelagstiftning. Hovrätten ställde alltså upp ett annat, högre, krav för att inhemska skatteregler ska anses utgöra en inskränkning av etableringsfriheten än vad tingsrätten gjorde. Enligt hovrättens bedömning räckte det alltså inte med att konstatera en skattemässig nackdel mellan jämförbara inhemska och gränsöverskridande situationer. I stället krävdes det att de ifrågasatta reglerna genom sin utformning diskriminerade i jämförbara situationer.s. 556