En mottagare av en obefogad hävning har olika valmöjligheter. I exemplet hade entreprenören lika gärna kunnat invända mot hävningen och kräva fullgörelse av avtalet. En annan sak är att denna materiella rätt eventuellt inte kan framtvingas processuellt (se ”Den avbrutna entreprenaden” NJA 2018 s. 189 [säkerhetsåtgärd]). Framställs ett skadeståndskrav som substitut för fullgörelse får det implicit uppfattas som en mothävning med följden att avtalet upphör. Någon av hävningarna måste ju vara befogad.
Hänvisas från p. 1 (s. 527)
1.1.1 Ett par scenarion Antag att ett landsting och en entreprenör ingår ett avtal om att entreprenören ska tillhandahålla ambulanssjukvård inom landstinget. Avtalsperioden är tre år, med möjlighet till förlängning. Enligt avtalet åligger det entreprenören att iaktta god vård och säker transport. Endera parten äger rätt att säga upp avtalet till omedelbart upphörande om motparten i väsentlig omfattning åsidosätter sina förpliktelser. Efter ett år kommer det till Landstingets kännedom att entreprenören genomfört ett antal personalbyten under pågående uppdrag på ett sätt som gett upphov till viss risk för den transporterade patientens hälsa. Landstinget häver därför avtalet, och tvist uppstår mellan parterna. Låt oss för enkelhetens skull anta att entreprenören vitsordar att bolaget genom personalbytena åsidosatt den avtalade förpliktelsen att tillhandahålla god vård och säker transport i väsentlig mån och därmed gjort sig skyldigt till hävningsgrundande avtalsbrott i och för sig. Entreprenören gör emellertid gällande att Landstinget inte gett bolaget möjlighet att vidta rättelse genom att upphöra med personalbytena, och att hävningen av den anledningen ska anses ha varit obefogad. Eftersom hävningen varit obefogad är det i själva verket Landstinget som, enligt entreprenören, gjort sig skyldigt till avtalsbrott. Entreprenören framställer därför ett skadeståndsanspråk mot Landstinget, motsvarande den ersättning som skulle ha upparbetats om Landstinget hade iakttagit överenskommen uppsägningstid. Hur ska entreprenörens invändning avgöras?s. 527
2.Exemplet bygger på den situation som var föremål för bedömning i rättsfallet NJA 1999 s. 71. I det avtal som hade ingåtts mellan entreprenören och landstinget i 1999 års fall hade emellertid intagits en uttrycklig s.k. rättelseklausul; parts rätt att säga upp avtalet vid väsentligt avtalsbrott hadevillkorats av att motparten ”inte inom rimlig tid, trots skriftligt påpekande, vidtagit godtagbar rättelse”. Frågan om ett sådant krav hade gällt enligt dispositiv rätt, rättelseklausulen förutan, blev därför aldrig föremål för HD:s bedömning, som enbart kom att avse tolkning och tillämpning av rättelseklausulen. Såvitt bekant har frågan heller inte (hittills) ställts på sin spets i något annat HD-avgörande.s. 528
3.Även i doktrin är problemställningen sparsamt behandlad. Nämnas kan att Christina Ramberg förordat en generell regel enligt vilken avtalsbrytande part har en principiell rätt att avhjälpa sitt avtalsbrott men endast under förutsättning att avtalsbrottet inte är så väsentligt att det ger motparten rätt att häva avtalet. Hon framhåller samtidigt att det är osäkert om regeln speglar gällande rätt. En allmän princip med annat innehåll uppställs och rekommenderas i kodifieringen av nordisk kontraktsrätt ’Restatement of Nordic Contract Law’, enligt vilken avtalsbrytande parts principiella rätt att vidta rättelse gäller även när felet är så väsentligt att motparten har rätt att häva (vilket överensstämmer med regleringen i köplagen).s. 528
4.Frågan har berörts vid ett par tillfällen i underrättspraxis, varvid några avgöranden här kan nämnas. I Svea hovrätts dom i mål nr T 974-19, meddelad 2020-01-03, var omständigheterna lite förenklat följande. Ett telemarketingtjänstföretag T ingick samarbetsavtal med mjukvaruföretaget M. T åtog sig bl.a. att boka in visst antal kundmöten varje månad för M:s räkning. Efter ett tag kom det till M:s kännedom att T inte hade bokat in tillräckligt (avtalat) antal möten vissa månader. M hävde avtalet bl.a. av det skälet och hävdade att avtalsbrottet var väsentligt. T invände bl.a. att M inte berett T möjlighet att avhjälpa det påstådda felet och att hävningen därför var obefogad. M genmälde att ”[E]ftersom det har rört sig om immateriella tjänster har rätt att avhjälpa inte förelegat för [T]”. Tingsrätten, till vilken hovrätten anslöt sig, fann att avtalsbrottet inte var väsentligt. Inte heller i detta mål ställdes således frågan som här ska diskuteras på sin spets. Det gjorde den däremot i Södertörns tingsrätts dom i mål nr T 12859-18 meddelad 2020-10-28. Målet gällde ett företag A som ingått ett treårigt avtal med företaget B avseende uthyrning av personal till B och tillhandahållande av arbetsledning. Den aktuella personalen kom att utföra orderplockning av Systembolagsvaror på ett lager som tillhörde B. Ett par månader efter avtalsingåendet kom Systembolaget att kontakta B för att informera om att en anonym källa uppgett att A inte betalade kollektivavtalsenliga löner till sin personal som uthyrdes till B. B ansåg att detta utgjorde ett väsentligt avtalsbrott enligt avtalet mellan A och B varför B hävde avtalet med A. I tingsrätten gjorde A gällande att B:s hävning varit obefogad bl.a. eftersom B hävt innan B gett A tillfälle att vidta rättelse. Tingsrätten uttalade att det enligt tingsrätten var ”osäkert om det finns någon allmän princip som ger en avtalsbrytande part rätt att avhjälpa fel” men landade ändå i slutsatsen, bl.a. efter hänvisning till 37 § köplagen, att ”det i en situation som den aktuella” borde finnas en rätt till avhjälpande till förekommande av hävning. Vid prövning i sak fann tingsrätten att A hade fått både möjlighet och skälig tid för rättelse men inte lyckats, varför hävningen godtogs.s. 529
5.Samtliga avtal som beskrivits i exemplen och rättsfallen ovan ingår i en brokig kategori av kontraktstyper som brukar inordnas i den oprecisa grupperingen ”immateriella tjänster”. Hit hör de flesta former av konsult- och uppdragsavtal liksom exempelvis även olika typer av utbildningsuppdrag. Inte sällan står offentliga organ som köpare av immateriella tjänster under fleråriga ramavtal. Till följd av avsaknad av lagstiftning är innebörden av gällande rätt inom tjänsteavtalsområdet i stort i kommersiella sammanhang många gånger oklart och svårt att fastställa.s. 530
6.Den fråga som förevarande artikel avser att utreda — dvs. om det finns en oskriven rättsregel att en avtalsbrytande part har rätt att avhjälpa sitt avtalsbrott till förekommande av hävning, är främst relevant vid långvariga tjänsteavtal. Av naturliga skäl har frågeställningen begränsad betydelse för kortvariga uppdragsavtal av ”engångskaraktär”, t.ex. ett advokatuppdrag i ett ärende som avser avtalsskrivning. En klient vars advokat upprättar ett avtal som sedermera visar sig innehålla felskrivningar är exempelvis knappast betjänt eller intresserad av att häva avtalet med advokaten när felskrivningen väl uppdagar sig; vid den tidpunkten kan prestationerna i regel knappast återgå och skadestånd är ofta den enda betydelsefulla påföljden. 1.2 Rättskällor vid sökande efter allmänna principer — några randanmärkningar HD har i ett flertal avgöranden som berör den allmänna förmögenhetsrätten tagit ställning till vilka rättskällor som bör vara vägledande i situationer då det saknas uttryckligt avtalsinnehåll och direkt tillämplig lagstiftning. Kortfattat har det i dessa rättsfall rört sig om (till synes utan inbördes rangordning): (i) analogier till närliggande lagar, (ii) tidigare rättspraxis, (iii) internationella modellregelverk, (iv) lagar och rättspraxis i andra länder (särskilt de nordiska), (v) standardavtalspraxis samt (vi) ändamålsöverväganden. Mot denna bakgrund ter det sig motiverat att lägga de angivna rättskällorna till grund för analysen i denna artikel.s. 530