1.I 11 kap. brottsbalken återfinns brott mot borgenärer med brottet oredlighet mot borgenärer som huvudbrott (11 kap. 1 §). Där är insolvens ett avgörande brottsrekvisit. I de flesta straffrättsliga kommentarer till dessa brott konstateras endast lakoniskt att insolvensbegreppet i de olika straffbestämmelserna är att förstå på samma sätt som i 1 kap. 2 § andra stycket konkurslagen.s. 512
2.Av betydelse är enligt 11 kap. 1 § brottsbalken att gärningspersonen när han eller hon vidtar en viss åtgärd är på obestånd eller att påtaglig fara för det föreligger. Inte minst det senare ledet ”påtaglig fara för insolvens” kan orsaka bekymmer. Som påpekas av Gustaf Almkvist är det i grunden en ”inte helt lättbegriplig” konstruktion, eftersom själva obeståndsbegreppet bygger på en framtidsprognos. Vad som uttalas i bestämmelsen är alltså att det ska föreligga ”fara för fara” att gäldenären inte rätteligen kan betala sina skulder vartefter de förfaller. Tillägget om att det straffbara handlandet kan ske, inte bara när man är på obestånd, utan även när det ”bara” föreligger fara för obestånd kom till den 1 januari 1986. Promemorians förslag innehöll betydligt mer omfattande och radikala ändringar av brottsrekvisiten i 11 kap. brottsbalken. Dessa mer långtgående förslag genomfördes emellertid inte, utan det som ”blev kvar” var just tillägget om ”fara för obestånd”. Hela det lagstiftningsärendet ”andas” mycket straffrätt och ledsagas av ambitionen att effektivare kunna lagföra ekonomisk brottslighet. Några mer ingående begreppsliga analyser av insolvens (obestånd) förekommer inte. Framför allt uttalas det inget om att insolvens här skulle vara att förstå på något annat sätt än enligt konkurslagens legaldefinition. Som nämnts är Gustaf Almkvist inne på att det nu diskuterade tillägget är en utvidgning av tidsrekvisitet i det att straffansvar kan inträda för åtgärder som vidtas under en längre tidsperiod före konkurs. Madeleine Leijonhufvud diskuterar betydelsen av det — som hon benämner det — ”förlängda tidsrekvisitet” som kom till vid reformen 1986 och gör ett ”försök att definiera det förstadium till obestånd” som då infördes. Jag kan dock inte se att hon i dessa försök behandlar något annat än insolvensrekvisitet i sig — och inte någon utvidgning av det.s. 512
3.Genom konstruktionen ”fara för fara” kan det ses som tveksamt om det verkligen innefattar någon utvidgning av straffansvaret. Och det kan också ses som tveksamt om man ska uppfatta tillägget som en bevislättnadsregel; det är dock tänkbart att tillmäta det en sådan betydelse. Alternativet är att tillägget inte betyder något alls. Och mycket talar för att det egentligen är så det förhåller sig. Det skulle med andra ord mycket väl kunna hävdas att lagstiftarens avsikt 1985/86 helt enkelt inte med något större grad av klarhet har kommit att uttryckas i någon lagtext. Det finns dock uttalanden som starkt pekar åt motsatt håll, dvs. att tillägget om ”fara för insolvens” verkligen har relevans. Det finns därför anledning att här något utveckla detta med ”fara för fara” (eller ”risk för risk”).s. 513
4.En i viss mån likartad konstruktion finns alltså i lagen om företagsrekonstruktion. I den lagen är det emellertid frågan om att det ska föreligga illikviditet och att det tillståndet eller andra ekonomiska svårigheter innebär en risk för insolvens. Det är alltså frågan om att det finns risk för att endera ett temporärt tillstånd blir permanentat eller att något annat tillstånd (annan ekonomisk svårighet) övergår till insolvens. Gäldenären befinner sig alltså ekonomiskt på ett sluttande plan, även om ”sluttningen” är mycket vagt angiven. Men det är tillräckligt att det sluttar. Närmare precisering av lutningsgraden är inte nödvändig för att inleda en företagsrekonstruktion. Brottsbalkens rekvisit förutsätter däremot inte att gäldenären befinner sig i något visst ekonomiskt tillstånd som i sig riskerar att ”utvecklas” till insolvens. I stället är det frågan om att gäldenären vid en given tidpunkt (redan) ska vara insolvent eller riskera att bli det. Om man vid denna tidpunkt riskerar att bli insolvent, vill jag mena att man redan är insolvent, eftersom insolvensbedömningen i sig inte är något annat än en riskbedömning. Det är därför brottsbalkens konstruktion är att uppfatta som en tautologi, dvs. utöver den prognosbedömning (inklusive risker) som ska göras beträffande insolvensrekvisitet finns det inte några ytterligare riskbedömningar att göra. I lagen om företagsrekonstruktion ska det i utgångsläget inte göras någon insolvensbedömning (riskbedömning) som sedan ska följas av ytterligare en; den legala konstruktionen är här alltså en annan.s. 513
5.I sammanhanget ska också framhållas att ansvar för t.ex. oredlighet mot borgenärer enligt 11 kap. 1 § brottsbalken inte förutsätter att gäldenären är försatt i konkurs eller har varit det. Det handlar alltså inte om att avgränsa någon tidsperiod före konkurs. Insolvensbedömningen i ett brottmål måste göras just i brottmålet — och hänför sig då vanligen också till en tidpunkt i förfluten tid som oftast inte heller är dagen för ett eventuellt konkursbeslut. Och skulle det vara så att gäldenären (den tilltalade) är försatt i konkurs eller har varit det, kan man i brottmålet inte utan vidare luta sig mot de insolvensbedömningar som gjorts i konkursärendet. Det är av särskild vikt att framhålla just detta eftersom en gäldenär kan bli försatt i konkurs på grundval av presumtioner som vid en närmare granskning inte visar det rätta förhållandet; i vart fall inte med den höga grad av säkerhet som krävs i ett brottmål. Efter att ha framhållit detta är det givet att beslut och utredningar i ett tidigare (eller pågående) konkursärende bevismässigt kan vara av stor betydelse i ett brottmål.s. 514
6.Ett brottmål som på sin tid väckte en hel del uppmärksamhet är NJA 1986 s. 336. I all enkelhet hade ett företag under flera år genom manipulerad bokföring lyckats erhålla nya krediter och på det sättet hållit sig flytande och undvikit konkurs. Två personer i central ställning i företaget åtalades för grov oredlighet mot borgenärer med påstående att de när företaget var på obestånd under flera år i följd beslutat om aktieutdelningar. De dömdes i tings- och hovrätt, men frikändes i Högsta domstolen. Avgörande för den slutliga utgången var att företaget inte ansågs ha varit insolvent när dispositionerna vidtogs. Och anledningen till den bedömningen var att företaget genom skickligt manipulerad räkenskapsinformation (alltså genom bedrägeri) lyckats skaffa sig medel för att löpande betala sina skulder. Det som av många kom att uppfattas som stötande var att man alltså kunde undgå straffansvar för ett brott (oredlighet mot borgenärer) tack vare att man begått andra brott (bedrägeri).s. 514
7.Det ska direkt anmärkas att åklagaren i målet inte i sin gärningsbeskrivning (alternativt) påstått att det förelåg fara för obestånd. I anledning av att Högsta domstolen i sina skäl särskilt lyfter fram denna begränsning för sin prövning kan man misstänka att det kan ha haft avgörande betydelse. I enlighet med vad jag ovan uttalat om betydelsen av ”fara för fara” borde dock svaret rimligen vara att detta inte hade spelat någon roll. Men jag har antagligen fel rörande detta, vilket enligt mitt synsätt beror på den ”symboliska kraft” tillägget om ”risk för insolvens” besitter. Tillägget kom, som nämnts, till i en strävan att undanröja ett hinder mot möjligheten att effektivare kunna lagföra s.k. ekobrott. Det då uttalade syftet får därmed ett genomslag som inte motiveras av hur bestämmelsen har utformats i lagtext. Den ”symboliska kraft” som är förenad med det uttalade syftet övertrumfar helt enkelt begreppslogiken. Ett annat sätt att uttrycka det är att förarbetsuttalandena här är viktigare än själva lagtextens formulering.s. 514
8.Den fråga man kan ställa sig i anledning av rättsfallet är om utgången i fallet har någon betydelse för hur begreppet insolvens generellt (i andra sammanhang) ska förstås. Högsta domstolen uttalar i fallet att begreppet insolvens i brottsbalken i princip har samma innebörd som definitionen i 1 kap. 2 § andra stycket konkurslagen. Men man säger också som slutsats att obestånd enligt 11 kap. 1 § brottsbalken inte har inträtt. Vilken betydelse ska här tillmätas uttrycken ”i princip” och ”enligt brottsbalken”. Kan man av det motsatsvis t.ex. läsa att överenstämmelsen mellan ”insolvens” enligt konkurslagen och enligt brottsbalken inte är exakt? Mitt svar är givet; begreppet är exakt detsamma men tilllämpningen av det skiljer sig åt (och ska skilja sig åt).s. 515
9.Vidare uttalas att det inte föreligger insolvens om gäldenären bedöms ha förmåga att i normal ordning betala förfallande skulder. I anledning av det senare uttrycket gör Lars Heuman jämförelser med lagtextens ord ”rätteligen”, som enligt förarbetsuttalanden ska tydas som ”i rätt tid”. Kan det i ”rätteligen” dessutom anses ingå att gäldenären anskaffat medel för att betala förfallande skulder på rätt (lagligt) sätt? Semantiskt är det möjligt, enligt Lars Heuman. Men Högsta domstolens avgörande kan sägas slå fast motsatsen, dvs. det spelar i princip ingen roll hur gäldenären ordnar med betalningen. Det räcker — för att undgå insolvens — att han eller hon de facto kan betala. Vilken innebörd har det att Högsta domstolen här återigen använder orden ”i princip”? Minskar det generaliteten av rättsfallet? Mårten Hulterström är inne på att upptagandet av ny kredit egentligen inte borde kunna avvärja insolvensen. Det enda som det för med sig är ju att man skjuter insolvensen framåt i tiden (om andra inkomster inte kommer till). Och då kommer man in på tidsaspekten. Hur långt in i framtiden ska prognosen sträcka sig? Mårten Hulterström beklagar i sin kommentar avslutningsvis att Högsta domstolen valt ett så ”atypiskt fall” för att göra ”så generella uttalanden”. Han är alltså inne på att insolvensbedömningen i fallet har generell innebörd och därför bäring även utanför den straffrättsliga kontexten. Jag menar dock att man på goda grunder kan ifrågasätta generaliteten. Det är definitivt inte nödvändigt att tillmäta rättsfallet betydelse utanför det straffrättsliga tillämpningsområdet. Det är vidare tveksamt om det ens är möjligt att göra det. För det första skedde ju prövningen i ett straffrättsligt sammanhang. Redan det är av stor (begränsande) betydelse. För det andra sägs uttryckligen inte annat än att insolvens inte föreligger ”enligt brottsbalken”. Konkurslagen omnämns inte heller på att annat sätt än att insolvensbegreppet ”i princip” härstammar därifrån. Slutligen finns det inget i rättsfallet som positivt ger uttryck för att bedömningen i fallet ska ges någon mer extensiv verkan.s. 515
10.I själva verket ger NJA 1994 s. 336 besked om att det förhållandet att insolvens i princip har en enahanda definition oberoende av kontexten, inte tvunget innebär att tillämpningen av begreppet insolvens alltid ska göras på ett enahanda sätt. Rättsfallet måste rimligen anses begränsat av att det är just ett straffrättsligt fall och en tillämpning av 11 kap. 1 § brottsbalken. Intressant är därvid att Johan Lind i sin artikel uttalar att om man genom brottslig handling möjliggör betalning av sina skulder, föreligger inte insolvens i brottsbalkens mening och det ställningstagande anknyter till insolvensbegreppet i 1 kap. 2 § konkurslagen. Att något anknyter till något annat kan, enligt min mening, inte anses vara detsamma som att det råder identitet mellan ”något” och ”något annat”. Hans Renman uttrycker det som att Högsta domstolen i rättsfallet gör en ”mycket restriktiv” insolvensbedömning. Jag menar att ”mycket restriktiv” kan översättas med ”straffprocessuell” och att just det är av avgörande betydelse.s. 516
11.Just det förhållandet att kontexten är straffrättslig gör det särskilt befogat att tolka insolvensbegreppet — liksom andra begrepp — i en tilltalads favör. Grundläggande straffrättsliga principer som legalitetsprincipen, ”in dubio pro reo” och ”favor defensionis” talar i den riktningen. Till det kommer den straffprocessuella grundläggande principen om att det ankommer på åklagaren att styrka att gärningsmomenten (inklusive uppsåt) är uppfyllda; och med styrkt avses en mycket hög sannolikhet. Det innebär t.ex. att NJA 1994 s. 336 inte behöver ha någon absolut vägledande betydelse om det är frågan om att pröva insolvensbegreppet i andra sammanhang.s. 516
12.Sammanfattningsvis är det min bestämda uppfattning att insolvens enligt brottsbalken med hänsyn till beviskravet har getts, och ska ges, en särskild betydelse som i många fall kan avvika, och det till och med rejält, från hur insolvenskriteriet tillämpas i andra sammanhang.s. 516