Punkt 114 i domen. 1 2 Punkt 118 i domen. 13 Punkt 119 i domen. 14 Punkt 124 i domen. 15 Punkt 122 i domen. 1 6 Punkt 54 i domen, fråga 2 b). 17 Punkt 83 i domen. 1 8 Punkt 44 i domen. Min kursivering. 1 9 Det kunde möjligen tänkas att lagstiftaren inför en hantering av tillåtligheten av sådan bevisning motsvarande den som föreslagits för anonyma vittnen, där frågan om tillåtlighet ska avgöras vid ett särskilt sammanträde och av annan domare än den eller de som slutligt avgör målet, se prop. 2024/25:20, s 46 f. och 74 f. 2 0 Jfr NJA 2021 s. 286. Det kan möjligen ifrågasättas om EU-domstolens linje i fråga om bevisförbud låter sig förenas med senare års avgöranden från Europadomstolen för mänskliga rättigheter. Den domstolen har, med början i sin dom den 15 december 2011 i målet Al-Khawaja och Tahery mot Storbritannien (GC), nr 26766/05 och 22228/06, nedan kallat Al-Khawaja och Tahery, och därefter år 2015 i sin dom den 15 december 2015 i målet Schatschaschwili mot Tyskland (GC), nr 9154/10, nedan kallad Schatschaschwili, nyanserat sin praxis rörande artikel 6 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (Europakonventionen) från att närmast framstå som ett förbud mot att låta en frånvarande persons vittnesmål ensamt eller på ett avgörande sätt ligga till grund för en fällande dom, till att tydligare betona att rätten att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas emot honom ska prövas som en del i bedömningen av om den tilltalade fått sin rätt till en rättvis rättegång enligt artikel 6.1 i Europakonventionen tillgodosedd som helhet. 2 1 Svenska domstolar synes i allmänhet ha tillåtit EncroChat-bevisning. Högsta domstolen har undvikit att ta ställning till frågan, se t.ex. dess mål B 2222-21, B 3624-21 och B 801-22. 2 2 Punkt 100 i domen. 23 Punkt 97 i domen. 2 4 Målet rör genomgång av mobiltelefoner. Resonemanget torde kunna överföras på andra typer av elektronisk kommunikationsutrustning på vilka stora mängder av personlig information lagras, oavsett om detta sker lokalt eller externt i ”molnet”. I artikeln talas emellertid fortsättningsvis endast om mobiltelefoner. 25 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/680 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behöriga myndigheters behandling av personuppgifter för att förebygga, förhindra, utreda, avslöja eller lagföra brott eller verkställa straffrättsliga påföljder, och det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av rådets rambeslut 2008/977/RIF (EUT L 119, 2016, s. 89, och rättelse i EUT L 127, 2018, s. 16). 2 6 Det kan ifrågasättas om beslag alls kan aktualiseras som ett särskilt tvångsmedel i detta avseende. 27 När det gäller sådan genomsökning av mobiltelefoner som sker enligt de hemliga tvångsmedel som anges i 27 kap. rättegångsbalken eller i lagen (2020:62) om hemlig dataavläsning finns det uttryckliga föreskrifter om att tillstånd prövas av rätten på ansökan av åklagare. Då dessa tvångsmedel ligger lite vid sidan av den fråga som här undersöks behandlas inte dessa förfaranden vidare i denna artikel. 28 Se prop. 2021/22:119 s. 58. 29 Punkt 95 i domen, min kursivering. 30 Punkt 102 i domen. 3 1 Punkt 103 i domen. 32 Punkt 104 i domen. 33 Punkt 99 i domen.
Hänvisas från p. 9 (s. 463)
1.1.1 Fem krypterade kommunikationstjänster har knäckts EncroChat, Anom, Sky ECC, Ghost och senast Matrix. Fem krypterade kommunikationstjänster som använts av grov organiserad brottslighet har knäckts genom internationella insatser, den sistnämnda så sent som i mitten av september 2024. Enligt Europol har, genom den information som kunnat säkras från EncroChat-tjänsten, mer än 6500 gripanden över hela världen kunnat ske och över 900 miljoner euro kunnat beslagtas. Mord, stora drogtransporter och andra allvarliga brott har kunnat förhindras, och brottsutredande myndigheter har fått omfattande insikter i den organiserade brottsligheten. Samtliga dessa insatser har haft två huvudsakliga skeden efter det att krypteringen av tjänsten i fråga knäckts, eller i Anoms fall ända från början. I det första skedet har informationsflödet inom tjänsten övervakats och kartlagts. Nationella samarbetspartners i berörda länder har informerats om de uppgifter som framkommit och i många fall förhindrat pågående eller nära förestående allvarliga brott. I det andra skedet, när det avslöjats att krypteringen av tjänsten knäckts, har huvuddelen av gripanden och lagföring på nationell nivå tagit vid, varvid information som insamlats från tjänsten i många fall varit viktig eller avgörande bevisning i enskilda mål. Även om denna artikel främst tar sin utgångspunkt i EUdomstolens dom av den 30 april 2024, M.N. (EncroChat), C-670/22 (nedan kallad EncroChat-domen), kan det antas att de principiella frågeställningar som här behandlas aktualiseras även när det gäller de övriga tjänsterna. 1.2 Närmare om bakgrunden i EncroChat-målet Franska myndigheter lyckades under våren 2020 placera en ”trojan” på den server i Roubaix, Frankrike från vilken den krypterade kommunikationstjänsten EncroChat tillhandahölls klienter över hela världen. Trojanen kom att via simulerade uppdateringar installeras på ett mycket stort antal användares mobiltelefoner. Mobiltelefonerna var modifierade för ändamålet, vilket tillsammans med användningen av tjänsten EncroChat medförde att kommunikationen inte kunde avlyssnas med traditionella metoder. Trojanen kom att installeras hos mer än 30 000 användare, dvs omkring hälften av alla EncroChats användare, i 122 länder.s. 459
2.Brottsutredningen hade inletts i Frankrike och fortsatt som en gemensam insats mellan Frankrike och Nederländerna, vid vilken man avlyssnade lokaliserings-, trafik- och kommunikationsuppgifter, inklusive text och bilder, som överfördes under pågående chattar mellan EncroChats användare. Fransk domstol hade lämnat tillstånd till denna insamling av uppgifter. Insamlingen avbröts den 13 juni 2020, när företaget bakom EncroChat-tjänsten insett att informationsflödet inte längre var skyddat. Den tekniska utformningen av den trojan med hjälp av vilken insamlingen skedde har i Frankrike klassificerats som försvarshemlighet, vilket innebär att det är straffbart att undersöka detta.s. 460
3.Samarbetet mellan medlemsstaternas brottsutredande myndigheter har skett genom en gemensam utredningsgrupp, så kallad JIT (Joint Investigation Team), först bildad av franska och nederländska myndigheter. Vid en videokonferens den 9 mars 2020 informerades övriga länder om de övervakningsåtgärder som den franska polisen planerade och det tilltänkta överlämnandet av uppgifter. De uppgifter som hade samlats in av den fransk-nederländska utredningsgruppen tillgängliggjordes för bland annat tyska myndigheter via en server hos Europeiska unionens byrå för samarbete inom brottsbekämpning (Europol) från och med den 3 april 2020.s. 460
4.De nationella myndigheterna har fått tillgång till de insamlade uppgifter som utredningsgruppen haft genom utfärdande av europeiska utredningsorder med Frankrike som verkställande stat. För svensk del är det åklagare som utfärdar sådana utredningsorder. Dessa har i båda skedena av EncroChat-operationen avsett befintligt material, så att inga utredningsåtgärder har behövt utföras av franska myndigheter på svensk åklagares begäran. 1.3 Begäran om förhandsavgörande i EncroChat-målet Efter den information som lämnades vid videokonferensen den 9 mars 2020 meddelade företrädarna för Bundeskriminalamt (den federala kriminalpolisen i Tyskland, nedan kallad BKA) och åklagarmyndigheten i Frankfurt sitt intresse av de uppgifter som samlades in om tyska användare. Till följd av denna information inledde åklagarmyndigheten i Frankfurt en förundersökning mot okända personer. De uppgifter som hade samlats in av den fransk-nederländska utredningsgruppen tillgängliggjordes för bland annat tyska myndigheter via en server hos Europol från och med den 3 april 2020.s. 460
5.Inom ramen för den tyska förundersökningen mot okända personer begärde åklagarmyndigheten i Frankfurt, genom en europeisk utredningsorder, den 2 juni 2020 tillåtelse av de franska myndigheterna att använda EncroChat-uppgifterna i straffrättsliga förfaranden. Begäran grundades på en misstanke om olaglig handel med betydande mängder narkotika som hade utförts av ännu oidentifierade personer. Det misstänktes emellertid att de ingick i en i Tyskland verksam organiserad kriminell grupp som använde sig av EncroChat-telefoner. Brottmålsdomstolen i Lille godkände den europeiska utredningsordern om överlämnande och användning vid domstol av de tyska användarnas EncroChat-uppgifter. Ytterligare uppgifter överlämnades därefter på grundval av två kompletterande europeiska utredningsorder av den 9 september 2020 och den 2 juli 2021.s. 461
6.Utredningarna har sedermera delats upp så att de avser vissa specifika personer som misstänks för brott. En av utredningarna rör M.N., som åtalades av Staatsanwaltschaft Berlin (åklagarmyndigheten i Berlin) för flera fall av olaglig handel med betydande mängder narkotika och olagligt innehav av betydande mängder narkotika i Tyskland. I det målet begärde Landesgericht Berlin (Landesgericht) förhandsavgörande angående bland annat tillåtligheten av bevisning åtkommen genom EncroChat-utredningen (EncroChat-bevisning). 1.4 EU-domstolens avgörande Begäran om förhandsavgörande innehåller fem grupper av frågor. I denna artikel berörs bara vissa av dessa frågekomplex. EU-domstolen har på sedvanligt maner omformulerat frågorna, i syfte att ”ge den nationella domstolen ett användbart svar”. Domen är, i de delar som är centrala för analysen i denna artikel, mycket svårtolkad. De fyra första frågegrupperna rör hur olika aktörer ska hantera vissa problem i tillämpningen av direktivet i en situation som den i målet, medan den femte gruppen av frågor rör vilka konsekvenser det kan få för användningen av den information som överlämnats genom den europeiska utredningsordern. Kortare uttryckt: finns det något på EU-rätten grundat bevisförbud i en sådan situation? EU-domstolen uttalar i inledningen av sin bedömning av frågan att det ”endast finns anledning att besvara denna fråga för det fall den hänskjutande domstolen, på grundval av svaren på den första till den fjärde tolkningsfrågan, kommer fram till att de europeiska utredningsorderna har utfärdats rättsstridigt”.s. 461
7.Så långt är allt väl. Väl hade det nog förblivit om det inte var så att EU-domstolen själv i sina skäl till bedömningen av de andra och tredje grupperna av frågor hade uttalat sig om just ett sådant bevisförbud. I ett försök att göra saker och ting en smula mer begripliga har jag därför valt att först ta upp domstolens resonemang rörande de första fyra grupperna av frågor, förutom just den del som avser det bevisförbud som nämns i skälen jag just nämnde. Därefter övergår jag till den femte gruppen av frågor och frågan om ett EU-rättsligt bevisförbud, inklusive det sålunda utlämnade resonemanget om bevisförbud. 1.5 De första fyra grupperna av frågor Den första gruppen av frågor är för svensk del okontroversiell. I svaret på den frågan slår EU-domstolen fast att det räcker att det är en åklagare som beslutar om en europeisk utredningsorder, om åklagaren skulle ha motsvarande behörighet i en rent inhemsk situation.s. 462
8.De andra och tredje grupperna av frågor har EU-domstolen sammanfattat till att avse ”huruvida, och i så fall på vilka villkor, artikel 6.1 i direktiv 2014/41 hindrar att en åklagare fattar beslut om en europeisk utredningsorder som avser översändande av bevisning som de behöriga myndigheterna i den verkställande staten redan har i sin besittning, när denna bevisning har erhållits till följd av att dessa myndigheter har avlyssnat telekommunikation i den utfärdande staten för samtliga användare av mobiltelefoner som med hjälp av särskild programvara och modifierad utrustning möjliggör end-to-end-krypterad kommunikation”. Det ska nämnas att den tyska författningsdomstolen, Bundesverfassungsgericht, i ett tidigare avgörande ansett att artikel 6.1 b i direktivet inte alls gällde i fråga om överföring av befintlig bevisning, utan enbart när den begärande medlemsstaten fordrade att en viss utredningsåtgärd skulle utföras. EU-domstolen anger emellertid att bestämmelsen visserligen gäller, men att dess innebörd endast, när det gäller befintliga bevis, är att själva överföringen ska ha varit tillåten enligt nationell rätt, medan det inte ankommer på den begärande statens myndigheter att pröva om själva insamlingen av bevis varit förenlig med dess egen lagstiftning — en sådan prövning skulle till och med strida mot direktivet. I övrigt konstaterade EU-domstolen att frågan huruvida det är tillåtet att genomföra utredningsåtgärder mot misstänkta som ännu inte identifierats ska prövas enligt nationell rätt. Om sådana åtgärder är tillåtna enligt nationell rätt är också en europeisk utredningsorder med begäran om information eller bevis rörande misstänkta som inte identifierats förenlig med EU-rätten.s. 462
9.Den fjärde gruppen av frågor förtjänar viss uppmärksamhet. EUdomstolen fann att den hänskjutande domstolen ville veta huruvida artikel 31 i direktiv 2014/41 ska tolkas så, att en åtgärd som avser infiltrering av terminalutrustning i syfte att hämta trafik-, lokaliseringsoch kommunikationsuppgifter från en internetbaserad kommunikationstjänst utgör ”avlyssning av telekommunikation” i den mening som avses i denna artikel, som ska anmälas till en domstol i den medlemsstat där avlyssningsmålet befinner sig. Artikel 31.1 i direktivet avser det fallet att den behöriga myndigheten i en medlemsstat, i syfte att verkställa en utredningsåtgärd, har godkänt avlyssning av telekommunikation avseende en person som har en kommunikationsadress som används i en annan medlemsstat, vars tekniska bistånd inte är nödvändigt för avlyssningen. I ett sådant fall ska den första av dessa medlemsstater anmäla avlyssningen till den behöriga myndigheten i den andra av dessa medlemsstater. EU-domstolen konstaterade att begreppet ”telekommunikation” måste ges en EU-rättslig tolkning. Utifrån denna tolkning kom domstolen fram till att ”infiltrering av terminalutrustning som syftar till att inhämta kommunikationsuppgifter, men även trafik- eller lokaliseringsuppgifter, från en internetbaserad kommunikationstjänst utgör en ’avlyssning av telekommunikation’ i den mening som avses i artikel 31.1 i direktiv 2014/41”. Så långt inget som sticker ut.s. 463
10.När det gäller frågan till vilken myndighet en sådan underrättelse som föreskrivs i artikel 31 i direktivet — enligt vilken ”den avlyssnande medlemsstaten [ska] underrätta den behöriga myndigheten i den underrättade medlemsstaten om avlyssningen … under eller efter avlyssningen, så snart som den fått kännedom om att den person som är föremål för avlyssningen befinner sig eller under avlyssningen har befunnit sig på den underrättade medlemsstatens territorium” — ska lämnas, konstaterar EU-domstolen visserligen att det inte finns några indikationer i vare sig direktivet eller det formulär C som återfinns i bilaga till detta angående till vilken en sådan underrättelse ska ske.s. 463
11.EU-domstolen framhåller emellertid att ”den behöriga myndigheten, i den mening som avses i artikel 31.1 i direktiv 2014/41, enligt artikel 31.3 i direktivet bland annat kan meddela att avlyssningen inte får utföras eller ska avslutas om avlyssningen inte skulle vara tillåten i ett liknande inhemskt ärende. Av detta följer att om den myndighet som mottar underrättelsen inte är den behöriga myndigheten enligt lagstiftningen i den underrättade medlemsstaten, ska denna första myndighet, för att säkerställa den ändamålsenliga verkan av artikel 31 i direktiv 2014/41, på eget initiativ översända underrättelsen till den behöriga myndigheten.” Om den avlyssnande medlemsstaten inte kan identifiera den behöriga myndigheten i den underrättade medlemsstaten, kan underrättelse lämnas till varje myndighet i den underrättade medlemsstaten som den avlyssnande medlemsstaten anser lämplig för detta ändamål.s. 463
12.EU-domstolen konstaterar vidare att artikel 31 i direktivet inte enbart syftar till att skydda medlemsstaternas suveränitet, utan även att säkerställa att skyddet för den enskilde när det gäller avlyssning av telekommunikation inte äventyras. EU-domstolen framhåller att ”den behöriga myndigheten i den underrättade medlemsstaten, om det inte är tillåtet att avlyssna uppgifterna i ett liknande inhemskt förfarande, får anmäla till den behöriga myndigheten i den avlyssnande medlemsstaten att avlyssningen inte får utföras eller ska avbrytas eller, i förekommande fall, att de inhämtade uppgifterna inte får användas eller bara får användas på sådana villkor som den anger”.s. 464
13.Domstolens diskussion stannar där. Sammanfattningsvis gäller alltså att underrättelse om avlyssningen ska lämnas så snart som möjligt. Underrättelsen ska lämnas till den myndighet som den medlemsstaten utsett. Det behöver inte vara en domstol. Om ingen myndighet utsetts får den avlyssnande medlemsstaten underrätta den myndighet den anser vara lämpad för ändamålet. EU-domstolen anger inte uttryckligen några villkor för hur den avlyssnande medlemsstaten ska göra den bedömningen. Av det förhållandet att den myndigheten ska kunna förbjuda eller avbryta avlyssningen eller förbjuda användningen av de uppgifter som inhämtats kan det ifrågasättas om myndigheten i fråga måste vara en domstol eller i vart fall måste ha domstolsliknande befogenheter. 1.6 Bevisförbud? Innan jag går in på EU-domstolens bedömning av den femte gruppen av frågor ska jag kort redovisa de skäl som tidigare utelämnats och som domstolen tagit upp under bedömningen av de andra och tredje grupperna av frågor.s. 464
14.Som ovan angivits har ingen i de medlemsstater som använt sig av möjligheten att ta del av den bevisning som samlats in genom den fransk-nederländska operationen kunnat få full information om hur insamlingen av uppgifter tekniskt gått till — varken åklagare, polis, domstolar, försvarare eller de tilltalade själva. Det tidigare utelämnade resonemanget rör synbarligen konsekvenserna av denna informationsbrist. Landesgericht hade frågat om artikel 6.1 a i direktiv 2014/41 utgör ”hinder för att utfärda en sådan europeisk utredningsorder om det inte är möjligt att kontrollera integriteten hos uppgifterna som inhämtats genom avlyssningen på grund av omfattande sekretess hos myndigheterna i den verkställande staten”. EU-domstolen formulerade den frågan så att den avser ”huruvida proportionalitetsprincipen, med avseende på rätten till en rättvis rättegång, utgör hinder för att utfärda en europeisk utredningsorder när integriteten hos de uppgifter som erhållits genom avlyssningen inte kan kontrolleras på grund av konfidentialiteten för de tekniska grunderna för åtgärden och en tilltalad av denna anledning kan sakna möjlighet att på ett effektivt sätt yttra sig över dessa uppgifter under det senare straffrättsliga förfarandet”. Möjligen motiveras EU-domstolens omformulering av att den hade behov av att grunda sitt resonemang på andra bestämmelser än artikel 6.1 i direktivet, såsom artikel 14.7 i detta fall. Artikel 14.7 i direktivet föreskriver ett iakttagande av rätten till försvar och ett rättvist förfarande, vilket torde förutsätta ett iakttagande av proportionalitetsprincipen.s. 464
15.Frågeställningen besvaras inte uttryckligen i domslutet. EU-domstolen besvarar emellertid i vart fall delvis, i skälen, frågan om vilka de rättsliga konsekvenserna av denna informationsbrist är. Den påminner om att det i artikel 14.7 i direktiv 2014/41 föreskrivs ”att medlemsstaterna ska säkerställa att man vid straffrättsliga förfaranden i den utfärdande staten respekterar rätten till försvar och ett rättvist förfarande vid bedömningen av den bevisning som erhållits med anledning av utredningsordern”. I den följande punkten i domen görs följande, för denna artikel centrala uttalande: Vad särskilt gäller rätten till en rättvis rättegång ska det erinras om att en domstol som anser att en part inte har beretts tillfälle att på effektivt sätt yttra sig över bevisning som kan påverka bedömningen av de faktiska omständigheterna på ett avgörande sätt, ska konstatera att rätten till en rättvis rättegång har åsidosatts och bortse från denna bevisning för att undvika ett sådant åsidosättande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 mars 2021, Prokuratuur (Villkor för att ge tillgång till uppgifter avseende elektronisk kommunikation), C-746/18, EU:C:2021:152, punkt 44, nedan kallad domen i målet Prokuratuur). 1.7 Den femte gruppen av frågor EU-domstolen konstaterade inledningsvis att den femte gruppen av frågor avsåg att ge ”klarhet i huruvida effektivitetsprincipen innebär att en nationell brottmålsdomstol, inom ramen för ett straffrättsligt förfarande som inletts mot en person som misstänks för brott, är skyldig att underlåta att beakta information och bevisning som erhållits i strid med de unionsrättsliga bestämmelserna”. Det är knappast möjligt att formulera frågan på ett mer omfattande sätt. Jag kan inte se att frågan i övriga språkversioner är mindre öppet formulerad. Även om EU-domstolen omedelbart, i nästa punkt, anger att det ”endast finns anledning att besvara denna fråga för det fall den hänskjutande domstolen, på grundval av svaren på den första till den fjärde tolkningsfrågan, kommer fram till att de europeiska utredningsorderna har utfärdats rättsstridigt” är det svårt att bortse ifrån att det resonemang som därefter förs är generellt hållet.s. 465
16.EU-domstolen hänvisar visserligen inledningsvis till principen om processuell autonomi med de för denna autonomi sedvanliga förbehållen om likvärdighet och effektivitet, och framhåller att det på EUrättens nuvarande utvecklingsnivå ”i princip uteslutande” är en fråga för nationell rätt att avgöra om rättsstridigt åtkommen bevisning ska tillåtas. Strax därpå kommer den emellertid fram till att just artikel 14.7 i direktiv 2014/41 ”uttryckligen ålägger medlemsstaterna att, utan att det påverkar tillämpningen av nationella processrättsliga regler, se till att rätten till försvar och ett rättvist förfarande iakttas i straffrättsliga förfaranden i den utfärdande staten vid bedömningen av den bevisning som erhållits genom den europeiska utredningsordern, vilket innebär att bevisning som en part inte har beretts tillfälle att på effektivt sätt yttra sig över ska uteslutas från det straffrättsliga förfarandet”.s. 466
17.Detta blir också svaret på den femte frågan.s. 466