1.Enligt 7 § skuldsaneringslagen (2016:675) och 8 § första stycket lagen (2016:676) om skuldsanering för företagare krävs för att beviljas skuldsanering respektive F-skuldsanering bl.a. att gäldenären är insolvent och så skuldsatt att han eller hon med hänsyn till samtliga omständigheter inte kan antas ha förmåga att betala sina skulder inom överskådlig tid. Enligt 8 § andra stycket lagen (2016:676) om skuldsanering för företagare föreskrivs vidare: En bedömning av om gäldenären uppfyller kraven i första stycket ska göras även om hans eller hennes framtida inkomstförhållanden är oklara. Som kan noteras är det endast i konkurslagen det finns en legaldefinition av begreppet insolvens. I lagen om företagsrekonstruktion har man alltså valt en helt egen formulering (förvisso mycket snarlik legaldefinitionen i konkurslagen) av vilket ekonomiskt tillstånd som avses. I bestämmelsen nämns ordet ”insolvens” utan angivande av någon bestämd betydelse, men underförstått är det konkurslagens legaldefinition som avses (i den svenska lagen). I de båda skuldsaneringslagarna används ordet ”insolvens” med den uttryckliga avsikten att betydelsen är i överensstämmelse med konkurslagens legaldefinition. Men där följs det i de båda skuldsaneringslagarna av två olika kvalificerande ”tilllägg”. Det är det som motiverar att i dessa fall beteckna rekvisitet som kvalificerad insolvens. I 1994 års skuldsaneringslag uttrycktes det rekvisitet (i 4 § första stycket 1) som att gäldenären ska vara ”på obestånd och så skuldsatt att han inte kan antas ha förmåga att betala sina skulder inom överskådlig tid”. I 2006 års skuldsaneringslag (i 4 § första stycket 1) behölls den lydelsen. I 2016 års lag hade motsvarande bestämmelse (7 §) ursprungligen följande lydelse. Skuldsanering får beviljas om gäldenären ”inte rätteligen kan betala sina skulder och denna oförmåga med hänsyn till samtliga omständigheter kan antas bestå under överskådlig tid (kvalificerad insolvens)”. Rekvisitet kom sedan att få den nuvarande lydelsen, dvs. skuldsanering får beviljas om gäldenären ”är insolvent och så skuldsatt att han eller hon med hänsyn till samtliga omständigheter inte kan antas ha förmåga att betala sina skulder inom överskådlig tid”.s. 402
2.För att uttrycka mig mycket kortfattat — och möjligen aningen provocerande — har rekvisitet haft exakt samma innebörd hela tiden trots de skiftande ordalydelserna. När tillägget om att ”samtliga omständigheter” ska beaktas infördes, var det motiverat av kritik mot Högsta domstolens tillämpning av rekvisitet i NJA 2010 s. 496. Även om Högsta domstolen i NJA 2013 s. 128 kan sägas ha neutraliserat den stränga bedömningen i 2010 års fall betonades i förarbetena till nu gällande skuldsaneringslag vikten av att göra en realistisk och nyanserad bedömning med beaktande av alla vid bedömningstidpunkten kända omständigheter. Det sades också att ”det ligger i sakens natur att en prognos måste innehålla ett visst mått av osäkerhet och att detta inte utgör skäl för att avslå ansökan”. I lagtexten avsåg man att åstadkomma denna mer nyanserade tillämpning med tillägget att ”samtliga omständigheter” skulle beaktas vid bedömningen. Den senaste ändringen har en helt annan bakgrund. Den direkta anledningen till den lagändringen har att göra med införlivandet av det s.k. rekonstruktionsdirektivet och hur begreppet ”insolvens” behandlas där. I förarbetena ställs frågan hur stort utrymme den nationella lagstiftaren kan anses ha när det kommer till formuleringen av insolvensrekvisitet. Det konstateras vidare att direktivet inte ger några riktlinjer i frågan och att det lämnas helt till medlemsstaterna att bestämma detta. Trots detta väljer den svenska lagstiftaren alltså att ändra kriteriets formulering i en riktning som man ”tror” bättre överensstämmer med hur man ser på det i ett EU-perspektiv. Samtidigt framhålls i dessa förarbetsuttalanden att någon förändring i sak inte är avsedd, dvs. ett ”erkännande” av att ändringen inte är sakligt motiverad.s. 403
3.För att avgöra om någon är kvalificerat insolvent krävs det — precis som vid bedömningen om någon är ”bara” insolvent — alltså att det görs en prognos. Det anges i lagtexten dels att det räcker med att det kan antas att gäldenärens insolvens fortsätter framåt i tiden, dels att detta antagande ska gälla överskådlig tid. Svårigheten ligger givetvis i att ge detta senare led en klar innebörd. Vid den bedömningen ska det som är upplyst i det enskilda ärendet om gäldenärens förhållanden fälla utslaget. Det betyder att man inte på förhand generellt kan ange en exakt tidsrymd som ett mått på vad som är ”överskådlig tid”. För en överskuldsatt pensionär kan det räcka med en rätt kort tid, eftersom dennes ekonomi mestadels inte kan beräknas undergå någon förändring av betydelse för betalningen av skulderna. För en ung gäldenär blir en sådan omständighet som dennes arbetsförmåga av stor betydelse. Är arbetsförmågan nedsatt på grund av sjukdom, inverkar varaktigheten av sjukdomen på prognosen. Jämför här t.ex. rättsfallet NJA 1997 s. 229 där Högsta domstolen stödde sin insolvensbedömning på ett läkarintyg, vari till den dåliga prognosen för patienten lades att ”den sannolika utvecklingen under de närmaste åren är mot ökad invaliditet och ytterligare svårigheter att fullgöra arbete”. I andra situationer åter kan den tidsrymd som ska överblickas bli beroende av sådana förhållanden som gäldenärens yrkesutbildning och familjeförhållanden. Ytterst spelar även skuldbördans storlek en stor roll. Skillnaden mellan ”insolvens” och ”kvalificerad insolvens” kan sägas vara ytterst hårfin i detta avseende. I båda fallen ska en prognos över framtiden göras och i båda fallen ska den avse överskådlig tid. I praktiken kan man dock se det som att överskådandet är något längre just i skuldsaneringsfallet. Å andra sidan är det tillräckligt att det kvalificerade insolvensrekvisitet kan antas vara för handen (det behöver inte visas).s. 404
4.För att sammanfatta innebörden av det kvalificerade insolvensrekvisitet i skuldsaneringslagarna kan fastslåss. 404
5.1) att det inte är tillräckligt att ”bara” vara insolvent enligt definitionen i konkurslagen,s. 404
6.2) det måste därutöver antas (dvs. ett inte särskilt högt krav på bevisningens styrka) att nämnda oförmåga är bestående under överskådlig tid,s. 404
7.3) bedömningen av vad som kan anses vara ”överskådlig tid” ska göras på ett nyanserat sätt med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet ochs. 405
8.4) bedömningen ska göras på ett ändamålsorienterat sätt mot bakgrund av skuldsaneringslagens rehabiliterande syfte.s. 405
9.Och det är punkten 4 som i realiteten är (och ska vara) särskiljande jämfört med när insolvens bedöms i andra sammanhang.s. 405
10.Men här dyker en komplikation upp i det att det i F-skuldsaneringslagen finns ett tillägg som säger att en bedömning av om gäldenären är kvalificerat insolvent ”ska göras även om hans eller hennes framtida inkomstförhållanden är oklara”. Innebörden av det är att antaganden rörande just detta minskar i betydelse. Ena sidan i prognosen — dvs. inkomstsidan — kan, eller till och med ska, göras på ett annorlunda sätt. Trots att det är frågan om samma rekvisit i de båda skuldsaneringslagarna skulle det ändå finnas en skillnad i det att tröskeln är lägre vid tillämpning av F-skuldsaneringslagen. Denna nyansskillnad innebär att det kan vara lättare att anse ett och samma rekvisit uppfyllt vid tillämpningen av F-skuldsaneringslagen än vid tillämpningen av skuldsaneringslagen. Det kan med andra ord finnas en skillnad mellan kvalificerad insolvens (enligt skuldsaneringslagen) och kvalificerad insolvens (enligt F-skuldsaneringslagen). Och det är en skillnad som i många fall kan vara av helt avgörande betydelse. Detta är bra exempel på de glidningar (här med lagstöd) som kan finnas vid tillämpningen av insolvensbegreppet. Ett annat sätt att uttrycka det är att se det som att insolvenskriteriets innebörd är beroende av den juridiska kontexten.s. 405
11.Genomgången av utvecklingen av insolvensbegreppet i skuldsaneringslagarna visar att det i någon mån har bäring på hur man generellt ska förstå konkurslagens legaldefinition av insolvens. Men med hänsyn till de kvalificeringar som görs i de båda skuldsaneringslagarna kan man med fog mana till stor försiktighet med att använda praxis från skuldsaneringslagarnas tillämpningsområden när insolvensbegreppet ska tillämpas i andra sammanhang. Omvänt kan det emellertid vara mer värdefullt att hämta vägledning från andra områden vid tillämpning av skuldsaneringslagarna. Tillämpningen av insolvenskriteriet i skuldsaneringslagarna måste dock sammanfattningsvis med ett ändamålsorienterat synsätt sägas vara i hög grad kontextuellt beroende. Med andra ord följer redan av lagtexterna att det här ska göras specifika tillämpningar i och för dessa lagar.s. 405