Jfr Marek Keller i SvJT 2024 s. 752 som synes göra skillnad mellan fortsatt betalningsförmåga och historisk betalningsförmåga. Det förstnämnda är alltid intressant, det sistnämnda aldrig intressant. Skillnad är enbart att bedömningarna kan utgå från den dag som i dag är eller från en dag i det förflutna. 1 2 Jag väljer att här säga ”under viss tid ihållande” och inte ”permanent”. Permanent oförmåga, dvs. evig sådan ser jag nämligen inte som ett krav för att insolvensrekvisitet ska vara uppfyllt. 13 I de slutliga förarbetena till nu gällande konkurslag, prop. 1986/87:90 och SOU 1983:24 uttalas inget särskilt av intresse vad avser insolvensbegreppets konstruktion I stället finns sådana uttalanden i prop. 1975:6 och SOU 1970:75. 14 Se Lagberedningens delbetänkande Utsökningsrätt X (SOU 1970:75) s. 75 och prop. 1975:6 s. 116. 15 Se prop. 1986/87:90 s. 184. 1 6 Ang. insolvensbedömningens prognostiska karaktär se bl.a. prop. 1975:6 s. 60 f., s. 70 f. och s. 116 f. och SOU 1970:75 s. 60 f. och s. 75 f., Lars Welamson, Konkursrätt, 1961 s. 18 f. och s. 46 f. I NJA 1994 s. 336 uttalar Högsta domstolen att det saknar betydelse på vilket sätt en gäldenär skaffar fram pengar till löpande betalningar. Se ang. det rättsfallet Lars Heuman i JT 1994–95 s. 737 och Mårten Hulterström i JT 1995–96 s. 228 samt Claes Lood i JT 2012–13 s. 988. Se också Ulrik Hägge i JT 2014–15 s. 233. Jfr också Mikael Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden s. 679 f. (fallet G). Se även Marie Karlsson-Tuula i InTi 2018:4 s. 36, Gertrud Lennander i InTi 2020:4 s. 9 och densamma i Vänbok till Mikael Mellqvist s. 141 samt Joakim Hedström/Erik Selander i Festskrift till Mikael Möller, Uppsala 2024, s. 187. Jfr också Förslag till konkurslag, Stockholm 1911, s. 154 f. 1 7 Se ang. tidsaspekten Marek Keller i SvJT 2024 s. 752 (s. 766 f.). 18 I verkligheten går det inte att ange någon exakt tidsperiod som prognosen ska sträcka sig över. Resonemanget här blir på så vis mycket verklighetsfrämmande i det att ”livet slutar” efter just 30 dagar. 19 Jag menar att det är frågan om en under en viss period ihållande oförmåga även om den då och då avbryts av tillfällig förmåga. Trots det senare är gäldenären alltså insolvent. En gäldenär med under en viss period ihållande förmåga som då och då avbryts av tillfällig oförmåga är däremot inte insolvent. 2 0 Samma formulering används i NJA 2013 s. 822. 21 I kommande avsnitt återkommer jag till frågan om detta kan innebära att gäldenären kan få bevisbördan för icke-insolvens. Redan nu kan avslöjas att mitt svar på den frågan är ett bestämt nej (med undantag för tillämpningen enligt lagen om redovisningsmedel). 2 2 Att icke-insolvens och solvens inte är samma tema återkommer jag till i det följande. 23 Lars Welamson, Konkursrätt s. 49 f. I sin anmälan av den boken i SvJT 1962 s. 715 ger Gösta Walin, efter att redovisat viss tveksamhet, ett ljummet stöd för (en del av) Welamsons resonemang i det att han (s. 717) uttrycker att ”måhända har förf. ändå rätt, om man ej ställer för höga krav på bevisningen”. 24 Bengt Lindell, Sakfrågor och rättsfrågor s. 317 f. 25 Se Mikael Mellqvist/Lars Welamson, Konkurs och annan insolvensrätt s. 69 f. och Lars Welamson, Konkursrätt s. 46 f. 2 6 Med ”positiv” menas här att den angiva rättsföljden ska inträda. Samma operation kan ju också leda till det motsatta; ett ”negativt” resultat, dvs. den angivna rättsföljden ska inte inträda. 2 7 Jfr Lars Welamson, Konkursrätt s. 51, där det uttalas att det är ”vanligt förekommande att ett visst moment i ett komplext rättfaktum har betydelse jämväl såsom bevisfaktum med avseende på ett annat däri ingående moment”. 28 Angående begreppen ”rättsfaktum” och ”bevisfaktum” och dessa begrepps betydelse i frågor rörande bevisbörda, se Lars Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, Stockholm 2005 s. 95 f. samt Bengt Lindell, Sakfrågor och rättsfrågor, Uppsala 1987 s. 26 f. och Peter Westberg i Festskrift till Per Henrik Lindblom, Uppsala 2004 s. 731. Av dessa framställningar är det lätt att utläsa att frågan om vad som utgör rättsfakta respektive bevisfakta inte alltid är så lätt att bestämma. Detsamma gäller för skillnaden mellan bevisbörda och bevisvärdering. I allt detta kan också skönjas ett betydande gap mellan teoribildningen och den praktiska tilllämpningen. 29 Vid tillämpningen av 2 kap. 22 § konkurslagen gäller att gäldenären måste visa solvens, inte endast icke-insolvens. Skillnaden mellan solvens och icke-insolvens kan med fog sägas vara akademiskt hårklyveri, Men just här har detta hårklyveri principiell bäring. Jfr formuleringarna i NJA 2009 s. 773, särskilt de avslutande skälen där Högsta domstolen först refererar till att konkurssökanden och konkursförvaltaren har anfört att gäldenären inte bör anses vara insolvent, vilket enligt Högsta domstolen har betydelse för prövningen av om gäldenären är solvent. I Högsta domstolens formuleringar här framskymtar den principiella skillnaden mellan att å ena sidan visa ”solvens” och å den andra att visa ”icke-insolvens”. 30 Se Lars Heuman a.a. s. 112 f. och Peter Westberg a.a. s. 741. 3 1 Se Lars Welamson, Konkursrätt s. 57. 32 Se Peter Westberg a.a. s. 731. 3 3 Som bekant förekommer det allmänt — i lagtext och annorstädes — att det laboreras med olika uttryck för att ange krav på graden av sannolikhet. Sådana uttryck är ”antagligt”, ”skäligen”, ”sannolikt”, ”visat”, ”styrkt” m.fl. Valet av uttryck är avsett att sända en ”signal” till tillämparen att en viss nivå av sannolikhet krävs. Oavsett valet av uttryck är det alltid det som avses. Här använder jag genomgående ”visa” som ett neutralt begrepp, som inte säger något särskild om graden av sannolikhet (nivån). 3 4 Formellt sett är det (numera) inte helt korrekt. Enligt artikel 34 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensförfaranden kan ett s.k. sekundärt insolvensförfarande inledas i t.ex. Sverige utan att någon insolvensprövning ska göras. Det förutsätter dock att en sådan prövning gjorts i samband med att ett annat förfarande inletts i någon annan EU-stat. 35 Se Bengt Lindell, Sakfrågor och rättsfrågor, 1986 s. 317 f. och densamme i SvJT 1989 s. 131, Mikael Mellqvist/Lars Welamson, Konkurs och annan insolvensrätt, s. 47 f., Lars Heuman, Specialprocess s. 173 och Gertrud Lennander i Vänbok till Mikael Mellqvist s. 141. 3 6 I princip gäller detsamma när gäldenären överklagar ett tingsrättsbeslut enligt vilket han eller hon har försatts i konkurs (se 2 kap. 22 § konkurslagen). Och det gäller oavsett under vilka förutsättningar prövningen av gäldenärens insolvens gjordes i samband med att gäldenären försattes i konkurs. Man kan i någon mån uttrycka detta som att det här ställs upp ytterligare en presumtion (vid sidan av 2 kap. 7–9 §§) konkurslagen) för insolvens, dvs. tingsrättens beslut utgör vid överprövningen en presumtion för insolvens. Se NJA 2012 s. 97 och NJA 2009 s. 773. Av sistnämnda rättsfall framgår att klaganden i överinstansen emellertid har rätt att åberopa efter konkursbeslutet inträffade omständigheter. Överinstansens prövning ska alltså göras utifrån förhållanden vid överinstansens prövning, inte utifrån förhållandena vid underinstansens prövning. 3 7 Se prop. 1975:6 s. 117 f. och s. 396, jfr s. 416. 38 När det här sägs ”på något sätt” är en grundläggande utgångspunkt att uppgiften läggs fram inom ramen för konkursärendet. Det kan ske på olika sätt, men uppgifter som presenteras utanför ärendet, t.ex. i media, ska inte utgöra material som beaktas. Möjligen, men långt ifrån säkert, kan sådana uppgifter i vissa fall ge rätten ett incitament till att efterfråga förtydliganden/kompletteringar från sökanden och/eller annan. 39 Se Gertrud Lennander i Vänbok till Mikael Mellqvist s. 141 (s. 143) och prop. 1975:6 s. 72 samt Joakim Hedström/Erik Selander i Festskrift till Mikael Möller s. 187 f. (s. 198 f.).
Hänvisas från p. 10 (s. 329)
1.Den nu gällande legaldefinitionen, intagen i 1 kap. 2 § andra stycket konkurslagen, av insolvens lyder alltså som följer. Med obestånd (insolvens) avses att gäldenären inte kan rätteligen betala sina skulder och att denna oförmåga inte är endast tillfällig. Egentligen är det en mycket enkel och lättförståelig definition, som inte borde bereda en tillämpare några större bekymmer. Den som inte kan betala för sig som han eller hon ska är helt enkelt insolvent, med undantag för det fallet att det enbart rör sig om en tillfällig svacka. Men även det enkla kan gå att göra svårt.s. 326
2.När man läser lagtexten i konkurslagen kan det, som Lars Welamson säger, ligga nära till hands att göra tolkningen att gäldenären vid bedömningstidpunkten 1) måste vara illikvid och att man 2) sedan ska avgöra om detta tillstånd är tillfälligt eller inte. Men så ska definitionen inte förstås. I stället ska det bedömas om gäldenären framöver löpande saknar förmåga att betala sina förfallande skulder eller inte; den förståelsen kan bl.a. hängas upp på lokutionen ”rätteligen”. Det kan vara så att denna oförmåga 1) anses vara för handen i bedömningsögonblicket och att vidare bedömning leder till att den är bestående, dvs. inte endast temporär. Men det kan också vara så att gäldenären 2) vid en given tidpunkt faktiskt kan betala sina förfallna skulder, men inom en viss framtid inte kan det. I båda fallen kan man alltså vid bedömningstidpunkten slå fast att gäldenärens betalningsoförmåga är av sådant slag att insolvens i rättslig mening föreligger. Rent konkret är det frågan om att gäldenären fortsättningsvis inte förmår betala förfallna skulder och det kommer inte inom viss tid att förändras. Det är alltså frågan om en bedömning där vid bedömningstidpunkten kända förhållanden tillsammans med en prognosbedömning leder till slutsatsen att gäldenärens betalningsoförmåga kommer att vara eller att bli bestående. Även om omständigheterna på bedömningsdagen är sådana att gäldenären vid en tillbakablick länge saknat förmåga att löpande betala sina skulder måste man alltså alltid göra en bedömning av hur framtiden ter sig, dvs. göra en prognosbedömning av hur gäldenärens ekonomi totalt sett kan tänkas utveckla sig under viss tid framöver. Det är med andra ord alltid frågan om att blicka såväl bakåt som framåt i tiden och då beakta såväl redan inträffade som kommande (prognostiserade) omständigheter. Det förhåller sig inte på det viset, som ibland sägs, att en prognos för framtiden inte behöver tillgripas i de fall gäldenären vid bedömningstidpunkten redan under en lång tid saknat förmåga att betala sina skulder vartefter de har förfallit till betalning. Tillbakablickandet (dåtiden) och gäldenärens ekonomiska status i bedömningsögonblicket (nutiden) har ingen annan betydelse än som bevis för hur framtiden kan komma att gestalta sig när det gäller gäldenärens betalningsförmåga. Det kan också uttryckas som att insolvens kräver att gäldenären inom en viss tid kommer att drabbas av en under en viss period bestående oförmåga att rätteligen (löpande) betala sina förfallande skulder. Och där indikerar orden ”under viss period” en relativitet, dvs. oförmågan framöver kan sägas vara relativt ihållande i det att blickande in i framtid är tidsbegränsat. Insolvens är alltså ett kriterium som alltid är inriktat på gäldenärens framtida ekonomiska status.s. 326
3.Ett exempel: Borgenären B ansöker den 1 juni om att gäldenären G ska försättas i konkurs. Det klarläggs att G sedan ett halvår före ansökningen inte förmått betala annat än skulder på mindre belopp. Totalt sett har G förfallna skulder om 2 mkr till fem olika borgenärer. Värdet av G:s tillgångar uppgår till 0 kr. Det är vidare klarlagt att G den 3 juni kommer att få betalt för en fordran om 2,1 mkr som tidigare avskrivits som värdelös. Det är dessutom klarlagt att G den 3 juni med mycket stor sannolikhet kommer att beviljas ett sökt tillstånd att bedriva en viss verksamhet som enligt tillförlitliga prognoser löpande kommer att ge goda intäkter. I detta fall är G — enligt min mycket bestämda uppfattning — inte insolvent den 1 juni. Skulle man däremot göra bedömningen utan något framåtblickande, dvs. utan att beakta vad som kommer att ske den 3 juni skulle G den 1 juni vara insolvent. För konstaterad insolvens, dvs. den rättsliga konklusionen att någon är insolvent, krävs alltså alltid att en prognos för framtiden har gjorts. Det kan tilläggas att det i detta exempel är givet att det för borgenärernas bästa är att ansökan om konkurs ogillas (bortsett från eventuella återvinningssituationer). De kan ju få betalt den 3 juni. Om konkursansökningen bifalls får de vänta betydligt längre på någon utdelning, som med hänsyn till konkurskostnaderna då dessutom kan uppgå till ett lägre belopp.s. 327
4.Skillnaden mellan å ena sidan begreppsparen likviditet-illikviditet och sufficiens-insufficiens och å den andra solvens-insolvens är att de båda förra innefattar statiska bedömningar (ett ”fryst” läge) medan den senare till sin karaktär är dynamisk, dvs. man ska här ställa sig frågornas. 328
5.1) hur har gäldenärens ekonomiska status sett ut tidigare,s. 328
6.2) hur ser den ut ”nu” ochs. 328
7.3) hur kan den bedömas se ut under viss tid framöver.s. 328
8.Och det är enbart svaret på fråga 3) som avgör om insolvens är för handen eller inte. Svaren på frågorna 1) och 2) utgör inte annat än (mer eller mindre starka) bevis när fråga 3) bedöms.s. 328
9.I anledning av det nyss sagda finns det skäl att kommentera viss i litteraturen förekommande begreppsbildning. Hans Renman använder uttrycket ”faktisk insolvens” då gäldenärens ekonomiska situation vid bedömningstidpunkten är sådan att insolvens kan konstateras utan att något framåtblickande är nödvändigt, eftersom det redan då inte finns någon tolerans för ytterligare dröjsmål med betalning. Som motsats använder han uttrycket ”prognosbaserad insolvens”, för det fall ”tyngdpunkten i bedömningen” (alltså inte enbart bedömningen!) i stället ligger på den framåtblickande prognosen. Dessa begreppspar kan jämföras med vad Lars Welamson uttalat om att ”prognosbedömningen blir nödvändig bortsett från de fall där redan förfallna skulder överstiger värdet av gäldenärens tillgångar”. Lars Welamson använder också uttrycket ”fullt ådagalagd insolvens”. Med det menar han emellertid inget annat än att utrycka styrkan i den bevisning som krävs för att försätta någon i konkurs. Det motsvarar alltså inte Renmans ”faktisk insolvens”. Mikael Möller synes dock använda ”fullgången insolvens” för det Renman benämner ”faktisk insolvens”. Joakim Hedström och Erik Selander använder i två artiklar begreppet ”konstaterad insolvens”. Med det avser de — enligt egen utsago — inget annat än illikviditet, vilket är något fundamentalt annat än någon form av insolvens.s. 328
10.Jag menar att alla dessa benämningar lider av en grundläggande brist. Som jag ovan framfört innefattar en insolvensbedömning alltid ett framåtblickande moment och det är det momentet som i slutändan är ensamt avgörande (se exemplet ovan). I vissa fall kan det inskränkas till ett framåtblickande in endast i en mycket kort framtid. För att låna Renmans begreppsbildning kan det uttryckas som att skillnaden mellan ”faktisk” och ”prognosbaserad” insolvens inte är en art- utan en gradskillnad fokuserad på hur långt in i framtiden man behöver skåda. Men min grundinställning är alltså att en insolvensbedömning alltid innehåller ett framåtblickande moment (en prognos). Med en sådan syn kan man mycket väl använda uttrycket konstaterad insolvens, men då avse ett fastställande av att någon är insolvent eller med andra ord att ”konstaterandet” betyder ”styrkt” insolvens (inte illikviditet). Det sagda innebär också att det inte är någon skillnad mellan å ena sidan det fallet att den relevanta bedömningstidpunkten är NU och å andra sidan att den tidpunkten är DÅ. I båda fallen ska det alltså göras en prognos från en given tidpunkt.s. 329
11.Huruvida gäldenären vid bedömningstidpunkten är likvid eller illikvid är alltså inte av avgörande betydelse vid en insolvensbedömning; en likvid gäldenär kan vara insolvent och en illikvid gäldenär kan vara solvent. I båda fallen är det alltså vid en insolvensbedömning frågan om att bedöma gäldenärens likviditetsstatus över tid. Hur långt man ska behöva blicka framåt i tiden från bedömningsögonblicket är emellertid en fråga som inte har något givet svar. Denna utdragna tid (hur lång den nu kan vara) skapar dynamiken i insolvensbegreppet. När man i dessa fall ska göra bedömningen i realtid (dvs. nu ”i dag”) har man att titta in i en mer eller mindre osäker framtid. När bedömningen ska göras utifrån en given historisk tidpunkt (dvs. ”då”) har man i och för sig facit, dvs. man vet vad som hände i tiden efter ”då”. Men en prognos ska, som sagt, ändå alltid göras. Den prognosen kan, beroende på kontexten, ha två olika karaktärer.s. 329
12.1) Endera utgår man enbart från vad man kunde veta eller tro ”då”s. 329
13.(och det behöver inte alls stämma överens med facit), ellers. 329
14.2) annars ska även ”facit” beaktas tillsammans med de antagandens. 330
15.som kunde göras ”då”.s. 330
16.Det förra gäller t.ex. vid en insolvensbedömning enligt 11 kap. 1 § brottsbalken och det senare vid en (s.k. objektiv) insolvensbedömning enligt 4 kap. 5 § konkurslagen (se vidare nedan). Det betyder bl.a. att en bedömning där man enbart beaktar ”facit” aldrig ska förekomma. Insolvensrekvisitet i sig är hela tiden ett och detsamma. Och det handlar alltså om att bedöma om det föreligger en framtida relativt (under viss tid) ihållande betalningsoförmåga.s. 330