1.2.1 Allmänt om rättsmissbruk Principen om rättsmissbruk har rötter i romersk rätt genom läran om aemulatio respektive exceptio (doli generalis). Den är också väl etablerad i framför allt de germanska rättsordningarna, där den har befästs i lag, i tysk rätt genom framför allt §§ 226 och 242 Bürgerliches Gesetzbuch (”BGB”) och i schweizisk rätt i art 2 Schweizerisches Zivilgesetzbuch.s. 85
2.Rättsmissbruk kan föreligga då ”part utövar en rättighet för att tillgodose ett intresse som är annat än det vilket rättsordningen avsett att skydda och som inte kan godtas”. Rättsmissbruk kan också sägas föreligga om en rättighet utnyttjas bortom rättighetens gränser, rättigheten sträcker sig med andra ord inte så långt som den utnyttjats. I den bemärkelsen förutsätter tillämpning av principen ett teleologiskt angreppssätt, eftersom det är reglernas ändamål som får en avgörande betydelse. På så sätt fungerar principen som en säkerhetsventil i det juridiska systemet för att motverka en alltför bokstavstrogen tolkning av regler, vilken anses leda till ett icke godtagbart resultat med beaktande av regelns ändamål. Principen kan av domstolarna tillämpas antingen självständigt eller inom ramen för tolkning och tillämpning av lag och rättspraxis. I ett enskilt fall måste samtliga omständigheter beaktas och en intresseavvägning göras.s. 85
3.Det krävs inte att det alltid är fråga om just missbruk av en rättighet, utan det kan också vara fråga om missbruk av en rättsställning. Lennander anser att särskilt oredligt rättsförvärv kan utgöra rättsmissbruk. Hon menar att principen ”innebär ett förbud mot att utnyttja ett rättsläge som vederbörande själv har skapat på ett klandervärt sätt” och framhåller att det kan handla om ”skapande av en rättighet eller av omständigheter som ligger till grund för uppkomsten av en rättighet eller också om ett förhindrande eller omintetgörande av en rätt för motparten till fördel för den agerande själv”. Det klandervärda består i att först utföra en så kallad orättshandling och sedan utnyttja resultatet av den.s. 86
4.Det är inte tillräckligt att en rättighet eller en rättsställning har brukats för ett motstridigt ändamål, utan avvikelsen måste vara kvalificerad på så sätt att den framstår som otillbörlig eller uppenbart orimlig. Det har framförts att culpa normalt inte bör räcka, utan att någon form av illojalt syfte också torde krävas. Ett graverande fall är det som brukar nämnas chikan, det vill säga när en rättighet utövas uteslutande i syfte att åsamka motparten skada. Även skadegörande handlingar som företas utan saklig grund, utan rimliga skäl eller utan legitimt intresse har bedömts kunna utgöra rättsmissbruk. Ett annat fall som Lennander nämner är att en person utnyttjar en rättighet på ett kvalificerat otillbörligt sätt. Rättsmissbruk torde inte förutsätta ett aktivt handlande. Under vissa förutsättningar, främst om det finns en handlingsplikt, bör tvärtom även passivitet kunna utgöra rättsmissbruk.s. 86
5.Även missbruk av kontraktuella rättigheter kan utgöra rättsmissbruk. Avtalade rättigheter bör sålunda inte få utövas på ett i förhållande till motparten otillbörligt sätt. Munukka behandlar flera typfall av rättsmissbruk av kontraktuella rättigheter. Ett exempel som nämns är att en avtalspart utnyttjar en ensidig bestämmanderätt på ett sätt som strider mot motpartens intressen. Andra exempel som diskuteras är utnyttjande av motpartens rättsvillfarelse, eget orsakande av avtalsavvikelse, obstruktion vid resolutiva och suspensiva villkor, spekulation vid påföljdsval, identifikation och bulvanskap. I en kommentar till UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (2010) beskrivs (kontraktuellt) rättsmissbruk, som anses utgöra ett typfall av agerande i strid mot principen om Good faith and fair dealing (p 1.7), enligt följande: It is characterised by a party’s malicious behaviour which occurs for instance when a party exercises a right merely to damage the other party or for a purpose other than the one for which it had been granted, or when the exercise of a right is disproportionate to the originally intended result. I fråga om förhållandet mellan principen om rättsmissbruk och lojalitetsplikten anför Munukka följande: ”rättsmissbruk kan därför uppfattas som ett specialfall av lojalitetsstridigt beteende. Omvänt kan man välja att föra in lojalitetsplikten under en mer allmän lära om rättsmissbruk”. En viktig distinktion är dock att principen om rättsmissbruk inte förutsätter att det finns en avtalsmotpart. Det centrala är istället att en rättighet eller rättsställning missbrukas för ett ändamål som inte omfattas av rättighetens eller regelns skyddsomfång och som inte bör godtas av rättsordningen. Såtillvida är den principen mer vidsträckt. Lojalitetsplikten förutsätter däremot minst två parter och ett i någon mån förtroendefullt förhållande mellan dessa. Det strider normalt mot lojalitetsplikten att missbruka en rättighet till skada för motparten. Lojalitetsplikten är dock vidsträckt och kan omfatta långt mer än att träffa förfaranden som utgör rättsmissbruk. Brott mot lojalitetsplikten utan överträdelse av principen om rättsmissbruk kan föreligga exempelvis när en styrelseledamot bedriver konkurrerande verksamhet eller bryter mot tystnadsplikten. 2.2 Särskilt om rättsmissbruk inom EU-rätten I EU-rättslig praxis har det utvecklats ett unionsrättsligt förbud mot rättsmissbruk, främst inom skatteområdet, men även inom andra områden, inklusive bolagsrätten. Inom EU-rätten ses principen om rättsmissbruk som en allmän, icke kodifierad rättsprincip som innebär att enskilda inte får missbruka unionsrätten eller åberopa den i bedrägligt syfte. Principen om rättsmissbruk inom EU-rätten har formulerats enligt följande: A given rule of law will not be applied where (1) a particular set of facts is clearly and unambiguously covered by the wording of the rule, but (2) the result of applying the rule would be contrary to the purpose of that rule and (3) the person’s reliance on the rule is abusive. I EU-rätten har principen främst tillämpats i samband med så kallat förfarandemissbruk (jfr franskan fraude à la loi), det vill säga transaktioner som inte genomförs i samband med normala affärstransaktioner utan endast i syfte att genom missbruk erhålla förmåner som tillhandahålls genom gemenskapslagstiftningen. Principen har således fått störst betydelse inom den offentliga rätten i EU, och skiljer sig därför från sitt romerska ursprung.s. 87
6.I mål C-110/99 Emsland skapade EU-domstolen ett tvåstegstest för bedömning av missbruk, med ett objektivt och ett subjektivt rekvisit. Den objektiva bedömningen går ut på att visa att tillämpningen av en bestämmelse strider mot dess ändamål, trots att bestämmelsens villkor formellt uppfylls. Den subjektiva bedömningen handlar om att påvisa att personen haft en avsikt att erhålla den förmån som bestämmelsen medför.s. 89
7.I det så kallade kupongskattemålet slog domstolen sålunda fast att den allmänna unionsrättsliga principen om rättsmissbruk ska tolkas så att myndigheter och domstolar, om det i ett enskilt fall har förekommit rättsmissbruk, måste vägra förmåner som formellt följer av EU-direktiv eller tillämpliga nationella bestämmelser. Det behövs således inte särskilda lagbestämmelser i nationell rätt för ett sådant ingripande, utan det följer av principen. Principen om rättsmissbruk har med andra ord, liksom andra delar av primärrätten, genomslagskraft oavsett hur EU:s sekundärrätt eller den nationella rätten är utformad. Det har i doktrinen konkluderats att sådana: allmänna rättsprinciper [kan] ha omedelbara rättsliga verkningar och också få betydelse i horisontella relationer, dvs. de kan skydda enskildas rättigheter men de kan också innebära skyldigheter för enskilda. Det senare gäller för principen om rättsmissbruk. Ett mål som rör rättsmissbruk kopplat till EU:s bolagsrätt är mål C373/97 Diamantis. I det målet uttalades att ett (förbjudet) missbruk av EU-rätten föreligger: om en aktieägare som åberopar artikel 25.1 i andra direktivet har väckt talan i syfte att till skada för bolaget uppnå fördelar som är rättsstridiga och som uppenbarligen inte har något samband med denna bestämmelses syfte. Inom EU:s bolagsrätt har annars diskussionen om rättsmissbruk företrädelsevis förekommit i diskussionerna efter mål C-212/97 Centros om eventuella missbruk av etableringsfriheten. 2.3 Närmare om rättsmissbruk i svensk rätt I svensk rätt finns det stöd i doktrinen för förekomsten av en allmän rättsprincip innebärande ett förbud mot rättsmissbruk. Även om det inte är fråga om en väl etablerad och utvecklad rättsprincip i svensk rätt, har principen fått genomslag såväl i lagstiftning som i rättspraxis. I några av rättsfallen har en person utnyttjat en rättighet eller en rättsställning på ett kvalificerat otillbörligt sätt. Domstolarna har visserligen inte uttryckligen åberopat principen om rättsmissbruk, men med beaktande av omständigheterna och utgången i målen kan konstateras att rättsfallen har rört rättsmissbruk.s. 89
8.I NJA 1993 s. 188 ”Gillette och konkurrensbegränsningsklausulen” hade ett aktiebolag åtagit sig ett konkurrensförbud. Vissa dispositioner som stred mot förbudet företogs i ett systerbolag. Högsta domstolen kom fram till att konkurrensförbudet träffade även systerbolaget med motiveringen att bolagen hade samma ledning och ägare och att samverkan i syfte att kringgå förbudet hade förekommit. I NJA 2015 s. 512 ”Stilo-fåtöljen” tolkar Högsta domstolen avgörandet enligt följande: om någon annan än den förpliktade avtalsparten på ett kvalificerat otillbörligt sätt hindrar den berättigade att komma i åtnjutande av avtalsrättigheten, så svarar den utomstående i åtminstone vissa fall som om han själv var förpliktad enligt avtalet (jfr ”Max och Frasses” NJA 2005 s. 608). Ett insolvensrättsligt fall som är av intresse är NJA 1996 s. 389. I det fallet lämnades ett yrkande om granskningsman i konkurs utan bifall med motiveringen att yrkandet var uppenbart oförenligt med regleringens ändamål. Borgenären ansågs ha köpt sin fordran om 118 kr mot konkursgäldenären enbart i syfte att kunna utnyttja granskningsinstitutet i 7 kap. 30 § konkurslagen (1987:672) för att skaffa sig information som kunde utnyttjas inom ramen för en tvist med konkursboet. Högsta domstolen konstaterade att detta syfte stred mot syftet med bestämmelsen, vilket var att ge borgenären en möjlighet att tillvarata sitt intresse av att få så stor utdelning som möjligt i konkursen. Yrkandet ansågs därför inte kunna sanktioneras av rättsordningen.s. 91
9.Fall som rör otillbörligt utnyttjande av aktiebolagsformen kan ses som ett typfall av rättsmissbruk. Enligt vissa utländska rättsordningar kan enligt en princip om ansvarsgenombrott, piercing the corporate veil i amerikansk rätt och Durchgriffshaftung i tysk rätt, ett genombrott av ägarens frihet från personligt betalningsansvar göras i vissa särskilt flagranta fall. Det har även i svensk rätt anförts att ansvarsgenombrott bör kunna aktualiseras om aktiebolaget är såväl i hög grad underkapitaliserat som osjälvständigt, samt har utnyttjats för ett otillbörligt syfte.s. 92
10.Ett svenskt rättsfall som kan anses ge uttryck för principen om rättsmissbruk och som aktualiserade ansvarsgenombrott är NJA 2014 s. 877.I det fallet ansågs ett arrangemang med ett så kallat processbolag, det vill säga ett underkapitaliserat bolag som bildats med det enda syftet att driva en process, ha utnyttjats med syfte att kringgå rättegångsbalkens regler om kostnadsansvar för tappande part. Högsta domstolen förordnade mot den bakgrunden att aktieägarna personligen måste stå för den vinnande partens rättegångskostnader. Domen kan sägas ge uttryck för att det under vissa förutsättningar inte är möjligt att utnyttja rätten eller en rättighet (i detta fall aktiebolagsformen och den därmed följande friheten från personligt betalningsansvar) för ett syfte som står i strid med ett ändamål som skyddas av rättsordningen genom ett specifikt regelverk (i fallet bestämmelserna om rättegångskostnadsansvar). Rättsfallet kan därmed sägas ge uttryck för principen om rättsmissbruk. Det har i doktrinen ansetts innebära att utrymmet att tillämpa principen om ansvarsgenombrott sådan den utvecklats i förarbeten och doktrin har minskat och Lindskog har efter avgörandet förnekat förekomsten av en särskild princip om ansvarsgenombrott. Det ska dock noteras att såväl underinstanser som Högsta domstolen har hänvisat till principen om ansvarsgenombrott i efterföljande praxis.s. 92
11.För egen del anser vi att det, trots uttalandena i NJA 2014 s. 877, finns goda skäl som talar för att det ändå existerar en särskild princip om ansvarsgenombrott i svensk rätt. Principen är etablerad i flera utländska rättsordningar och den har bekräftats i såväl förarbeten som viss doktrin och praxis. Det förhållandet att bland annat den allmänna principen om rättsmissbruk kan åberopas som grund för ansvarsgenombrott i särskilda fall utesluter inte att det finns utrymme för en särskild associationsrättslig princip om ansvarsgenombrott. En sådan princip kan ses som en underkategori inom ramen för principen om rättsmissbruk. Ett argument som talar för en princip om ansvarsgenombrott är att särskild restriktivitet är påkallad i fråga om ansvarsgenombrott med hänsyn till att friheten från personligt betalningsansvar är en central aktiebolagsrättslig princip, som bör genombrytas endast i särskilt kvalificerade fall. 2.4 Rättsföljder vid rättsmissbruk Som framgår av ovanstående framställning kan principen om rättsmissbruk åberopas och tillämpas i enskilda fall, men den ligger också till grund för såväl enskilda lagbestämmelser som andra allmänna rättsprinciper. Rättsföljden vid rättsmissbruk varierar beroende på den aktuella situationen. Rent allmänt kan dock sägas att resultatet kan bli att den som missbrukar rätten inte kan åberopa det uppkomna rättsläget och, i vissa fall, att begäran eller yrkandet avslås. Om det är en rättsregel som missbrukas kan konsekvensen sålunda bli att en enskild går miste om en förmån som annars skulle utgå enligt bestämmelsen. I avtalsrättsliga sammanhang kan en rättshandling förklaras sakna verkan med stöd av främst 29, 31, 33 eller 36 §§ lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (”avtalslagen”). I aktiebolagsrättsliga sammanhang har det anförts att till exempel ett chikanöst eller illojalt utnyttjande av klanderrätten kan ”stoppas” av domstolen. Nial har i frågan uttalat följande: För det första torde allmänna rättsregler innebära, att ett rent chikanöst utövande av den formella klanderrätten kan stoppas av domstolen. Enligt tidsuppfattningen har ingen rättighet absolut karaktär utan erkännes endast så länge den ej uppenbarligen användes i illojala syften. /---/ Men såtillvida bör han likväl anses bunden av hänsyn till sina medbolagsmän, att hans klander ogillas, om det uppenbarligen blott avser att skada dem utan att han själv kan ha något lojalt intresse av beslutets upphävande eller ändring. Även tolkningen av en avtalad bestämmelse kan påverkas. Skadestånd kan aktualiseras under vissa förutsättningar, till exempel om förfarandet strider mot den avtalsgrundade lojalitetsplikten. I vissa fall av kvalificerad otillbörlighet kan en avtalad begränsning, såsom ett konkurrensförbud, utsträckas till att omfatta annan än avtalsparten. Inom aktiebolagsrätten kan även ansvarsgenombrott ses som en rättsföljd som kan aktualiseras i vissa särskilt kvalificerade fall av missbruk av aktiebolagsformen.s. 93