1.Avtalslagens 33 § har karaktär av en generalklausul och bestämmelsen har funnits i oförändrat skick sedan avtalslagen trädde i kraft. I bestämmelsen anges att ”Rättshandling, som eljest vore att såsom giltig anse, må ej göras gällande, där omständigheterna vid dess tillkomst voro sådana, att det skulle strida mot tro och heder att med vetskap om dem åberopa rättshandlingen, och den, gentemot vilken rättshandlingen företogs, måste antagas hava ägt sådan vetskap”.s. 819
2.Bestämmelsen kräver att det föreligger omständigheter vid avtalsslutet som medför att det skulle strida mot tro och heder att åberopa rättshandlingen med vetskap om dessa omständigheter, samt att kontrahenten som åberopar rättshandlingen måste antas ha vetskap om omständigheterna som gör det ohederligt att åberopa rättshandlingen.s. 820
3.Enligt förarbetena är tro och hederbestämmelsens syfte bland annat att säkerställa att rättshandlingar vars åberopande strider mot rättskänslan kan ogiltigförklaras oaktat att avtalslagens övriga ogiltighetsgrunder inte kan tillämpas i det specifika fallet.s. 820
4.Bestämmelsen har karaktär av en generalklausul och är utformad med den elasticitet som kännetecknar förmögenhetsrättsliga generalklausuler. Bestämmelsens centrala termer tro och heder är vaga och lämnar ett stort skönsmässigt utrymme till domaren.s. 820
5.Det kan strida mot tro och heder att åberopa en rättshandling som företagits under påverkan av sjukdom, ålderdomssvaghet, berusning, senilitet eller liknande. Andra omständigheter där bestämmelsen kan vara tillämplig är situationer där en medkontrahent saknar förmågan att klart bedöma rättshandlingens innebörd. Det kan bero på att det hos kontrahenten finns svagheter i rättshandlingsförmågan utan att det medför bristande rättshandlingsförmåga. Gemensamt för dessa exempel är att kontrahenten som företar rättshandlingen under påverkan av sådana förhållanden kan anses ha varit oförmögen att klart bedöma handlingens innebörd och konsekvenser. Ytterligare fall där 33 § avtalslagen kan bli tillämplig kännetecknas av att en medkontrahent på ett ohederligt sätt begagnar sig av sin avtalsparts okunskap om vissa relevanta faktiska förhållanden.s. 820
6.Med psykisk svaghet åsyftas ett tillstånd då kontrahenten saknar förmåga att klart bedöma konsekvenserna av handlandet, ”utan att han likväl kan sägas hava saknat förståndets bruk”. Till närmare belysning av bestämmelsens tillämpning kan följande citat från SOU 1915:1 s. 134 noteras: "(…) Den, som företagit en rättshandling, kan därvid på grund av kroppslig sjukdom, ålderdomssvaghet, berusning eller andra orsaker hava vant ur stånd att klart bedöma handlingens innebörd och följder, utan att han likväl kan sägas hava saknat förståndets bruk. Om i ett sådant fall medkontrahenten var tillstädes vid rättshandlingens tillkomst och till fullo insåg det tillstånd, vari den andre befann sig, men icke desto mindre vill göra rättshandlingen gällande, kan detta sägas vara stridande mot tro och heder." Enligt motiveringen till Högsta domstolens prövningstillstånd ska domstolen pröva ”frågan om avtal som ingåtts mellan en privatperson och ett spelbolag kan vara ogiltiga på den grunden att personen var spelberoende”. Därmed ställs Högsta domstolen inför frågan om spelberoende kan utgöra sådan psykisk svaghet som i praxis har ansetts utgöra grund för tillämpning av 33 § avtalslagen. Enligt PMD och PMÖD kan frågan besvaras jakande.s. 820
7.PMÖD:s domslut kan inte sägas fastställa att spelberoende i sig kan utgöra tillräcklig grund för tillämpning av 33 § avtalslagen, men med utgångspunkt i domen kan spelberoende utgöra en omständighet som, vid en helhetsbedömning, leder fram till ogiltighet enligt 33 § avtalslagen.s. 821
8.Om vi ser till den rättspraxis som finns samt riktlinjer från förarbeten står Högsta domstolen inför en svår uppgift. Ondtrosbedömningen som aktualiseras i Betssonmålet är fundamentalt annorlunda än typfallen i förarbeten och nuvarande rättspraxis. Problematiken kring ondtrosbedömningen är modern och intressant.s. 821
9.Det finns redan rättskällor som visar att det kan strida mot tro och heder att utnyttja en svaghet hos medkontrahenten och sedan åberopa rättshandlingen. Något som däremot är nytt och som aktualiserar obesvarade frågor är hur kunskapskravet i ondtroskravet ska förstås. Här blir en av många frågor om och i så fall när ondtroskravet kan vara uppfyllt därför att ett IT-system har insamlat information som exponerar, eller åtminstone indikerar, medkontrahentens svaghet.s. 821
10.Exempel på när 33 § avtalslagen har tillämpats på grund av psykisk svaghet finns i rättsfallen NJA 1943 s. 728 och NJA 1966 s. 44. NJA 1943 s. 728 gäller en person som led av hämmad förståndsutveckling och som saknade förmåga att förstå innebörden av det avtal han slutit. Gällande bedömningen om ond tro ansåg Högsta domstolen att medkontrahenten inte kunnat ”hava varit okunnig” om personens tillstånd när avtalet slöts och därför ogiltigförklarades avtalet enligt 33 § avtalslagen.s. 821
11.NJA 1966 s. 44 gäller en äldre person som till följd av hög ålder och dålig hälsa var psykiskt svag. Personens psykiska svaghet tog sig uttryck i bristande omdöme och svårighet att stå emot påtryckningar. Sonen, som var berättigad enligt rättshandlingen i fråga, hade faktisk kunskap om faderns hälsotillstånd.s. 821
12.I NJA 1966 s. 44 ansågs svårigheter att stå emot påtryckningar utgöra grund för tillämpning av 33 § avtalslagen, vilket skulle kunna jämföras med den kontrollförlust och minskade impulskontroll som spelberoende kan drabbas av. När PMÖD analyserade rättsläget i Betssondomen refererade domstolen bland annat till NJA 1966 s. 44 men konstaterade att det saknas praxis avseende den situation som är aktuell i Betssonmålet och att en samlad bedömning av omständigheterna måste göras.s. 821
13.Ytterligare exempel på rättsfall där 33 § avtalslagen har tillämpats i situationer där en enskilds känslomässiga tillstånd medförde att åberopandet av rättshandlingen var hedersstridigt är NJA 1961 s. 124, NJA 1985 s. 373 och NJA 1986 s. 748.s. 822
14.I NJA 1961 s. 124 ansågs det hedersstridigt att åberopa en rättshandling varigenom en kvinna hade avstått från att motta framtida underhållsbidrag därför att hon trodde att hennes före detta man var svårt sjuk, att han aldrig skulle kunna arbete igen och att han på grund av sitt hälsotillstånd behövde lugn och ro. Här var det hederstridiga elementet bland annat hennes känslomässiga reaktion till följd av denna delvis oriktiga uppgift.s. 822
15.Avseende NJA 1985 s. 373 och NJA 1986 s. 748 ska det påpekas att det känslomässiga tillståndet som aktualiserades i dessa rättsfall var olika grader av chock och därmed inte ett sjukdomstillstånd såsom spelberoendet. I NJA 1985 s. 373 ansågs det strida mot tro och heder att åberopa en handling enligt vilken en person ensidigt påtog sig ansvaret för en bilkollision. Vid utfärdandet av handlingen befann personen sig i en så mentalt pressande situation att det skulle strida mot tro och heder att utkräva ekonomisk ersättning med hänvisning till handlingen. Högsta domstolen nådde motsatt slutsats i rättsfallet NJA 1986 s. 748. Även detta rättsfall gäller en trafikolycka. Trafikolyckan var i detta fall av lindrigare karaktär och orsakade endast smärre skador. Därför ansåg Högsta domstolen inte att det inte stred mot tro och heder att åberopa handlingen eftersom skadorna var enkla att överblicka.s. 822
16.Med hänvisning till ovanstående praxis är det enligt vår mening sannolikt att Högsta domstolen även anser att spelberoende, med dess effekter på hjärnan och psyket, skulle kunna utgöra grund för tillämpning av 33 § avtalslagen. Däremot är det svårt att bedöma om ondtrosrekvisitet är uppfyllt och om Betsson till följd därav ska anses ha kännedom om spelproblematiken.s. 822