1 · Inledning

1.1.1 Bakgrund Passivitet tillhör civilrättens ständigt återkommande teman. För den allmänna avtalsrättens del kan detta delvis antas bero på att lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen, AvtL) är i huvudsak kasuistiskt utformad (jfr 36 § AvtL). En central avtalsrättslig fråga är ju om en rättshandling har kommit till stånd. Uttryckligen reglerar lagen emellertid enbart en modell för avtalsslut, närmare bestämt avtalsslut genom utväxling av anbud och accept (se 1 kap. AvtL). En konsekvens av detta är att lagen utelämnar vissa frågor. Passivitet är just en sådan fråga som endast delvis behandlas i avtalslagen; generella bestämmelser om vad som utgör avtalsrättsligt relevant passivitet och rättsverkningarna av passivitet saknas. Obligationsrättskommittén ansåg att lagfästande av allmänna regler om passivitet svårligen kunde göras, och att ett allmänt uttalande om när bindande passivitet är för handen inte torde ha något värde. Förarbetsuttalandet torde i stor utsträckning ha giltighet än idag.s. 788

2.Mot denna bakgrund framstår det som naturligt att mycket av det som har lämnats oreglerat i avtalslagen i stället förtydligas av Högsta domstolen (HD) genom rättspraxis. Så har också skett. Sedan avtalslagens tillkomst har ett stort antal prejudikat tillkommit på området, även på senare tid.s. 788

3.För några år sedan meddelade HD sitt avgörande i NJA 2018 s. 171 (”Leksaksaffären i Vimmerby”). I doktrinen har NJA 2018 s. 171 bara berörts i förhållandevis ringa omfattning och rättsfallet har således inte varit föremål för en mer ingående analys. Detta är förvånande med hänsyn till att HD i rättsfallet gick på tvärs med några av avtalsrättens mest grundläggande principer — med följden att den vid tidpunkten gällande passivitetsläran omkullkastades. Syftet med denna artikel är att analysera NJA 2018 s. 171. 1.2 Rättslig utgångspunkt: Rättshandlingsläran En analys inom ramen för passivitetsläran, till vilken NJA 2018 s. 171 hör, kräver att den allmänna rättshandlingsläran — de allmänna principerna om rättshandlande, om man så vill — först redovisas. I motiven till avtalslagen uttalas att begreppet rättshandling innefattar ”alla viljeförklaringar, vilka hava till syfte att grundlägga, förändra eller upphäva ett rättsförhållande”. Rättshandlings- och viljeförklaringsbegreppen är alltså två begrepp som är av grundläggande betydelse. Nedan ska därför begreppens (rättshandlingskriteriernas) huvuddrag skisseras.s. 788

4.Samuelssons beskrivning av rättshandlings- och viljeförklaringsbegreppen är en lämplig förklaringsmodell: En viljeförklaring är ”allt som låter sig förstås som ett uttryck för en avsikt”, och avgörande för rättsverkningarna av en viljeförklaring är — på grundval av det objektiva förklaringsinnehållet — det befogade intrycket av vad som har avsetts. En rättshandling är vidare ”en viljeförklaring som är avsedd att ha rättsliga konsekvenser”, och även här är det den vilja som har kommit till uttryck i det objektiva förklaringsinnehållet som är avgörande för huruvida en viljeförklaring också är en rättshandling. Sammantaget ger det hittills beskrivna uttryck för ett krav på en viljeförklaring som ger uttryck för ett rättshandlingssyfte — en innehållsfråga som fastställs objektivt, genom tolkning.s. 789

5.Detta krav är en nödvändig, men inte tillräcklig, betingelse för rättshandlande; härutöver finns också andra rättshandlingskriterier. Ett sådant är att förklaringen måste kommuniceras (krav på avgivande), vilket framgår av 35 § 1 st. AvtL e contrario (jfr 1 § 1 st. AvtL). Ett annat kriterium är att kommunikationen måste vara medveten (krav på avgivarvilja), vilket också framgår av 35 § 1 st. AvtL e contrario. Kravet på avgivarvilja är ett subjektivt kriterium, varmed avses ett rättssubjekts insikt/vetskap om ett visst förhållande — men även enligt dessa rekvisit görs bedömningen på grundval av det objektiva underlaget, fast utifrån avgivarens synvinkel. Vidare måste kommunikationen vara fullbordad (krav på mottagande).s. 789

6.Vad som nu har beskrivits är kriterier — men märk väl: Den bakomliggande principen som genomsyrar rättshandlingskriterierna är att det ska finnas tillräckliga skäl för att en (ansvarsgrundande) handling med rätta ska tillskrivas ett rättssubjekt, och såtillvida ska kriterierna inte tillämpas mekaniskt eller formalistiskt. 1.3 NJA 2018 s. 171 — bakgrund och domskäl Omständigheterna i NJA 2018 s. 171 var följande. År 1997 ingicks ett avtal om uthyrning av en lokal mellan hyresvärden Vimmerby Mässhallar AB (Hyresvärden) och en hyresgäst (Den första hyresgästen). Enligt hyresavtalet bestod hyran av dels ett bestämt årligt belopp, dels en omsättningshyra som skulle utgå under vissa villkor. År 2002 förvärvade Hofving i Vimmerby AB (Hyresgästen) Den första hyresgästens verksamhet och övertog hyresrätten till lokalen. Hyresgästen inträdde i hyresavtalet, som vid tidpunkten för överlåtelsen gällde mellan Hyresvärden och Den första hyresgästen, men fick inte del av detsamma. Men med anledning av Hyresgästens uppsägning av hyresavtalet år 2012 fick Hyresgästen del av en kopia av avtalet. Det efterföljande året krävde Hyresvärden betalning för omsättningshyra av Hyresgästen, som gjorde gällande att det var vid denna tidpunkt som Hyresgästen fick kännedom om klausulen om omsättningshyra. Sedan hyresavtalet ingicks år 1997 hade omsättningshyra aldrig betalats av, eller avkrävts, någon av hyresgästerna, som inte heller hade lämnat eller avkrävts uppgifter om omsättning. Tvist uppkom mellan Hyresvärden och Hyresgästen avseende förpliktelsen att betala omsättningshyra för åren 2003–2012.s. 790

7.Frågan i HD var om Hyresvärden hade förlorat sin rätt att kräva omsättningshyra (p. 6). HD inledde redogörelsen för rättsläget under rubriken ”Avtalsverkan av passivitet och konkludent handlande”. Inledningsvis konstaterade HD att passivitet kan föranleda avtalsverkan i vissa situationer, och att en part i vissa situationer kan ha en plikt att upplysa om att ett anspråk görs gällande (p. 10). I den efterföljande punkten uttalade HD, i fråga om vad som krävs för att ett avtal anses ändrat, följande: För att en parts passivitet ska få den följden att ett befintligt avtal anses ändrat måste passiviteten typiskt sett kunna ges verkan som en viljeförklaring. Det gäller fall där parterna gemensamt får anses ha ändrat avtalet, liksom när motparten har fått det befogade intrycket att den part som har tillämpat ett avtal generöst har permanent avstått från sin rätt att åberopa det eller de avtalsvillkor som avviker från den generösa tillämpningen. För att passiviteten ska kunna uppfattas som en bindande viljeförklaring krävs som huvudregel att den passiva avtalsparten har varit medveten om att avtalstillämpningen avvikit från vad som ursprungligen avtalats. (Jfr Axel Adlercreutz och Lars Gorton, Avtalsrätt II, 6 uppl. 2010, s. 101 ff. samt Erika P. Björkdahl, Passivitet och konkludent handlande — särskilt i samband med hyresavtal, JT 2013–14, s. 248 f.) I det efterföljande avsnittet behandlade HD passivitetsverkan för förfluten tid. HD angav här att en parts passivitet i vissa fall kan medföra rättighetsförlust för förfluten tid — även om passiviteten inte kan ges verkan som avtalsändring (p. 12). Så kan vara fallet om en part exempelvis inte gör gällande sina rättigheter i tid (p. 12). Enligt HD kan motpartens befogade uppfattning vara av betydelse för bedömningen av om den passiva parten ska anses ha avstått från sin rätt för förfluten tid (p. 13).s. 790

8.Redogörelsen för rättsläget lämnades avslutningsvis under rubriken ”Betydelsen av att båda parter är ovetande om den avvikande avtalstilllämpningen”. Här tog HD avstamp i en situation, som består i att en avtalspart av misstag tillämpar ett avtal på ett sätt som avviker till förmån för motparten, samtidigt som motparten har misstagit sig om innehållet i den aktuella delen av avtalet och därför är ovetande om avvikelsen (p. 15). I en sådan situation är det avgörande enligt HD, som angav några hållpunkter för bedömningen, vilken av parterna som är närmast att bära risken för de negativa följderna av den avvikande avtalstilllämpningen — med eftergift för förfluten tid som den eventuella rättsverkan (p. 16).s. 791

9.Därefter övergick HD till att bedöma det konkreta fallet. Eftersom det inte hade framkommit att Hyresvärden hade varit medveten om den avvikande avtalstillämpningen, fann HD att bestämmelsen om omsättningshyra inte hade avtalats bort (p. 17). Hyresvärden ansågs inte heller ha eftergett kravet på omsättningshyra med verkan för framtiden (p. 17). Därför utredde HD om Hyresvärden hade eftergett sin rätt för förfluten tid. Efter en sammanvägning av olika omständigheter fann HD att Hyresvärden var den part som fick bära risken för följderna av passiviteten, och Hyresvärden ansågs till följd av detta ha eftergett sin rätt till omsättningshyra för förfluten tid (p. 18–23).s. 791