1.En fråga som ofta aktualiseras när det pågår en tvist om en skuld som är av avgörande betydelse för om gäldenären är solvent eller inte, är hur länge gäldenären kan dröja med att betala den tvistiga skulden utan att anses som insolvent. Svaret på frågan är klart i så måtto att om det är utrett att gäldenären under den period som är relevant för insolvensbedömningen har förmåga att betala den tvistiga skulden är gäldenären inte insolvent. Detta gäller både vid bedömningen av gäldenärens framtida betalningsförmåga och gäldenärens historiska betalningsförmåga. Det sagda gäller också oavsett hur länge gäldenären väntat med att betala den tvistiga skulden. Insolvensbedömningar tar nämligen sikte på betalningsoförmåga och inte betalningsovilja.s. 766
2.En fråga som ligger nära den nyss behandlade och som inte är lika enkel att besvara är hur lång tid en gäldenär kan vara oförmögen att betala sina skulder, tvistiga och otvistiga, innan betalningsoförmågan ska anses som icke tillfällig och därmed föranleda att gäldenären anses insolvent.s. 766
3.Innan denna fråga analyseras närmare ska dock påpekas att det i praktiken kan föreligga svårigheter att vid en insolvensbedömning skilja på de två nämnda frågorna. Gäldenärens underlåtenhet att betala en tvistig skuld, som senare blir bevisad, kan nämligen utgöra ett indicium på att gäldenären inte haft förmåga att betala skulden. En försiktighet bör dock iakttas när gäldenärens underlåtenhet att betala en skuld tas till intäkt för oförmåga att betala skulden. Den omständigheten att gäldenären under ett års tid inte betalat en skuld som varit föremål för rättegång säger, utan en närmare kontext, inte mycket om gäldenärens betalningsförmåga. Gäldenären kan ha invändningar mot betalning, som är eller framstått som materiellt riktiga och även i övrigt ha legitima skäl för att inte betala en tvistig skuld, exempelvis ett intresse av att inte behöva utsättas för kreditrisken gällande motpartens betalningsförmåga. Skulden kan också ha varit liten eller inte betalats av förbiseende. Det kan vidare vara av betydelse att borgenären tidigare tolererat längre betalningsdröjsmål eller gett intrycket att skulden inte skulle göras gällande.s. 766
4.Det ska härutöver noteras att det kan föreligga särskilda svårigheter att i efterhand bevisa att gäldenären haft förmåga att betala en skuld som under en längre tid lämnats obetald. Det kan exempelvis vara svårt för gäldenären att bevisa att det funnits möjligheter att erhålla en kredit när gäldenären inte vidtagit åtgärder för att erhålla en sådan, på grund av att gäldenären bedömt sig inte ha någon skuld som behövt betalas.s. 767
5.Låt oss återgå till frågan om vad som ska anses som en sådan icketillfällig betalningsoförmåga som medför att gäldenären anses som insolvent. Definitionen av insolvens i 1 kap. 2 § KL anger inte hur långt fram i tiden en prognos avseende gäldenärens betalningsförmåga ska sträcka sig och därmed inte vad som enbart kan anses vara en tillfällig betalningsoförmåga. Vid bedömningen av hur lång betalningsoförmåga som kan accepteras innan gäldenären anses insolvent ska beaktas att intresset av att borgenärerna får betalt i rätt tid ligger till grund för utformningen av insolvens som konkursgrund. Enligt uttalanden i förarbetena till KL kan en ”längre” tids betalningsoförmåga inte godtagas.s. 767
6.I doktrinen har framförts att någon exakt tidsgräns för hur långt betalningsdröjsmål som kan godtas som endast ”tillfälligt” inte kan fastställas samt att en bedömning får göras i det enskilda fallet. Praxis erbjuder dock en viss ledning i frågan om vad som kan anses som en tillfällig betalningsoförmåga som inte innebär insolvens.s. 767
7.I rättsfallet RH 1993:137, som gällde prövningen av en konkursansökan, fann hovrätten att gäldenären vid tillfället inte rätteligen kunde betala sin skuld. Gäldenären befanns i och för sig ha möjligheter att skaffa medel därtill genom att antingen sälja sina fastigheter eller belåna dessa. Det var emellertid utrett i målet att det skulle ta lång tid, åtminstone ett år, att sälja fastigheterna till rimligt pris. Hovrätten fann att en så lång betalningsoförmåga inte kunde hållas för att vara endast tillfällig.s. 767
8.Ett annat relevant hovrättsavgörande är RH 2006:9. Det gällde återvinning av gåva från närstående och även av en bodelning. Gåvan hade lämnats år 1990 och bodelning hade skett år 1992. Gäldenären försattes i konkurs mer än tio år efter rättshandlingarna. Vid bedömningen av om gäldenären hade varit insolvent under år 1991 och 1992 beaktades att gäldenären hade kunnat sälja vissa aktier inom tre till sex månader, till värden som innebar att gäldenären hade en nettoförmögenhet. Gäldenären befanns därför inte ha varit insolvent när gåvan respektive bodelningen hade ägt rum. En betalningsoförmåga under tre till sex månader kunde därmed anses vara tillfällig.s. 768
9.Det finns även två rättsfall från Högsta domstolen som är av relevans i förevarande sammanhang — NJA 2013 s. 822 och NJA 2019 s. 119.s. 768
10.NJA 2013 s. 822 gällde, som redogörs för i tidigare avsnitt, straffansvar för bolagsföreträdare, avseende borgenärsbrott begånget i juni 2007. Det relevanta bolaget saknade betalningsförmåga under våren 2007 när brottet begicks. Bolagets företrädare hävdade till sitt försvar att bolaget inte var insolvent eftersom bolaget skulle ha haft intäkter av sådan storlek, att bolagets skulder skulle kunna betalas i samband med räkenskapsårets utgång den 31 augusti om han inte hade varit sjuk. Högsta domstolen fann att även om det hade funnits fog för en sådan prognos, så skulle detta inte ha varit tillräckligt för att generera det överskott som var nödvändigt för att bolaget skulle kunna reglera sina skulder, varför bolaget bedömdes ha varit på obestånd. Domstolen kom alltså att göra en prognos med utgångspunkt från den relevanta tidpunkten och beaktande vad som kunde förväntas inträffa inom några månader från tidpunkten.s. 768
11.NJA 2019 s. 119 gällde prövningen av en konkursansökan. Gäldenären bedömdes vid tiden för prövningen av ansökan som oförmögen att betala sin skuld som sedan länge hade varit förfallen till betalning. Skulden hade blivit fastställd i en dom från april 2018. Gäldenären var dock samtidigt sufficient. Frågan kom därmed att handla om gäldenärens betalningsoförmåga var tillfällig. En central omständighet i målet var att gäldenärens tillgångar var utmätta och att en relevant exekutionstitel var föremål för process som skulle avgöras genom huvudförhandling i april 2019. Högsta domstolen prövade ansökan i mars 2019. Domstolen fann i sin prövning att även om gäldenären i april 2019 skulle befrias från sin betalningsskyldighet så skulle utmätningen kunna komma att bestå om den borgenär som hade exekutionstiteln överklagade avgörandet till Högsta domstolen. Gäldenären bedömdes därför inte kunna realisera sina tillgångar i sådan tid att dennes betalningsförmåga skulle anses som enbart tillfällig.s. 768
12.En slutsats som skulle kunna dras av nämnda rättsfall är att det skulle kunna uppställas en form av tumregel, med innebörden att en betalningsoförmåga om ett år inte kan anses som tillfällig men att en betalningsoförmåga som ligger i spannet om tre till sex månader skulle kunna vara det. Den slutsats som synes ha dragits av praxis i doktrinen har formulerats på liknande sätt, där sex månader angetts som en tumregel.s. 768
13.Den nämnda tumregeln förefaller enligt mig som en ändamålsenlig lösning när en insolvensbedömning görs i samband med prövningen av en konkursansökan. Indrivningen mot gäldenären har då typiskt sett redan pågått en längre tid och borgenärernas intresse av att kunna erhålla betalning gör sig starkt gällande. Här bör särskilt beaktas att det är svårt att göra antaganden om förhållanden som ligger längre fram i tiden. För egen del kan jag inte heller se några skäl till varför samma tumregel inte skulle kunna tillämpas vid en bedömning av gäldenärens historiska betalningsförmåga. För denna lösning talar även intresset av förutsebarhet vid insolvensbedömningar.s. 769
14.Redovisad rättspraxis ger vidare vid handen att tidigare betalningsdröjsmål har i sig en begränsad betydelse vid insolvensbedömningen, även om sådana omständigheter i och för sig i enskilda fall kan ha betydelse som bevis för att gäldenären inte har förmåga att göra rätt för sig för stunden eller framöver. Enbart det förhållandet att gäldenären fram till den relevanta tidpunkten för insolvensbedömningen inte haft förmåga att betala en skuld är enligt praxis inte tillräckligt för att gäldenären ska anses som insolvent. Den tidigare beskrivna tumregeln skulle därmed ha ett begränsat tillämpningsområde. Den torde inte kunna tillämpas på betalningsdröjsmål som förekommit före den relevanta tidpunkten.s. 769
15.Detta innebär att utfallet av en insolvensbedömning påverkas av vad som är den relevanta tidpunkten för insolvensbedömningen enligt den rättsregel som är aktuell i ett enskilt fall. Utgången av insolvensbedömningen vid tillämpningen av reglerna om återvinning i konkurs kan därmed påverkas av om bedömningen tar sikte på tidpunkten för en rättshandling alternativt tidpunkten då sakrättsligt skydd uppnås.s. 770
16.Det förhållandet att insolvensbedömningen är relativ kan därmed också motiveras av rättssäkerhetsskäl. Som anförts ovan är en underlåtenhet att betala en tvistig skuld inte i sig ett starkt indicium på obestånd och det kan föreligga särskilda svårigheter att i efterhand bevisa att en skuld som inte betalats hade kunnat bli betald.s. 770
17.I doktrinen har det i och för sig, med hänvisning till ovan redovisade förarbetsuttalanden, anförts att om en borgenär redan fått tåla ett längre betalningsdröjsmål som beror på betalningsoförmåga och inte på exempelvis tredska eller slarv, ska tyngdpunkten i insolvensbedömningen ligga på redan inträffade betalningsdröjsmål. Förarbetsuttalandena är dock mycket allmänt hållna och bör mot bakgrund av tydlig praxis inte tillmätas någon avgörande betydelse vid bedömningen av innehållet i gällande rätt.s. 770
18.Det bör också beaktas att en prövning av gäldenärens insolvens när konkursbeslut överklagats ska ske med utgångspunkt i tidpunkten då ansökan prövas i överinstans. Lagstiftaren måste därmed antas ha förutsatt att ett konkursbeslut kan hävas vid prövning i högsta instans. Lagstiftaren får därmed också anses ha utgått ifrån att gäldenären ska anses solvent trots att en längre tid förflutit från det att gäldenären förlorat rådigheten över sina tillgångar och på så sätt drabbats av en längre tids betalningsoförmåga. Även detta ger stöd för att tidigare betalningsdröjsmål inte ska tillmätas någon avgörande betydelse vid insolvensbedömningar.s. 770
19.Vad sedan gäller gäldenärens prognosticerade insolvens har det inte sällan anförts att den prognos som ska göras inte har någon absolut tidsgräns och att det avgörande istället är säkerheten i bedömningen. Denna ståndpunkt är dock svår att förena med det tidigare refererade rättsfallet NJA 1994 s. 336 ”Gusum” där en gäldenär som finansierade sin verksamhet genom vilseledande och betalade sina skulder löpande befanns ha varit solvent, trots att det måste ha kunnat konstateras att gäldenären inte skulle ha förmåga att betala sina skulder på längre sikt. Det kan dock med hänvisning till rättsfallet argumenteras för att bedömningen inte bör sträcka sig längre fram i tiden än ett eller två år.s. 770
20.En slutsats som kan dras är att den tidsperiod som är relevant varierar beroende på om insolvensbedömningar innefattar en bedömning av (i) tidigare betalningsoförmåga, (ii) konstaterad betalningsoförmåga vid den relevanta tidpunkten eller (iii) betalningsoförmåga som enbart är prognosticerad. Det sagda gäller även betalningsoförmåga som beror på tvistiga skulder.s. 771
21.Tidigare betalningsoförmåga synes tillmätas begränsad betydelse. I de fall där gäldenären bevisligen haft utmätningsbara medel och förmåga att i princip omedelbart betala en skuld men valt att inte göra rätt för sig har underlåtenheten att betala inte tillmätts någon rättslig betydelse. Det förhållandet att gäldenären fram till den relevanta tidpunkten inte har betalat en tvistig skuld har alltså inte någon avgörande betydelse för insolvensbedömningen.s. 772
22.Konstaterad betalningsoförmåga vid den relevanta tidpunkten tillmäts stor betydelse och aktualiserar en prövning av om gäldenärens betalningsförmåga inom en godtagbar tid kan förväntas ha förbättrats så att denne kommer att kunna betala sina skulder i takt med att de förfaller till betalning. Den relevanta tidsperioden synes enligt tumregeln som kan induceras från praxis, och har stöd i doktrin, kunna vara cirka sex månader. En gäldenär som dröjt att betala en tvistig skuld är alltså inte insolvent om gäldenären vid den relevanta tidpunkten har förmåga att betala skulden alternativt kommer att ha en sådan förmåga inom ett halvår.s. 772
23.När det gäller prognosticerad betalningsoförmåga godtas att gäldenären kan vara insolvent även om gäldenärens skulder kommer att förfalla till betalning eller kan göras gällande först längre fram i framtiden än ett halvår, möjligen ett eller två år. Det innebär att gäldenärens förmåga att betala icke-förfallna skulder i framtiden kan vara av avgörande betydelse för om gäldenären är insolvent vid den relevanta tidpunkten.s. 772
24.Skillnaderna i längden på respektive tidsfrist kan motiveras av ändamålsöverväganden. Tidsfristen är kort när gäldenären inte kan betala förfallna skulder. Borgenärerna ska nämligen inte behöva vänta länge på att gäldenären ska göra rätt för sig. Tidsfristen är däremot lång när gäldenären visserligen kan betala förfallna skulder men ändå är insolvent på grund av skulder som kommer att förfalla till betalning i framtiden. I sistnämnda fall motverkar den längre fristen att enskilda borgenärer gynnas på bekostnad av borgenärskollektivet. Det sker exempelvis genom att den som avser att ingå ett avtal med gäldenären eller motta en gåva eller genomföra en annan transaktion har att beakta gäldenärens insolvens på grund av risken för att transaktionen kan komma att angripas genom återvinning i konkurs. Den kortare tidsfristen kan därmed sägas bero på borgenärsintresset av rättidig betalning och den längre av borgenärernas intresse av likabehandling.s. 772