1.Rättighetsskyddet sätter alltså upp vissa gränser för det kriminaliserade området för förtal i situationer då en person delar uppgift om att ha utsatts för våld eller sexuella övergrepp av en viss person. I det följande analyserar jag rekvisiten i den svenska förtalsbestämmelsen och sätter dessa i relation till rättighetsskyddet. 3.1 En förtalsgrundande uppgift om en identifierbar person Ansvar för förtal förutsätter att någon lämnar en uppgift om en annan person som är ägnad att utsätta denne för andras missaktning. Vad först gäller själva uppgiftens karaktär och gränsen mellan faktapåståenden och värdeomdömen, angavs i straffrättskommitténs förslag att förtalsbrottet skulle avse lämnande av uppgift om annan angående gärning eller omständighet som är nedsättande för dennes anständighet. Gärning/omständighet ställdes i motsats till ett ”omdöme som icke stöder sig på bestämt angivna fakta” och som motiv för denna avgränsning angavs att det typiskt sett är ett farligare angrepp på någons anseende att lämna uppgift om ett faktum som är nedsättande än att framföra ett allmänt förklenande omdöme. Departementschefen anförde att det i båda fallen är fråga om kränkande omdömen om en person, samt att yttranden som förekommer i umgänge mellan människor ofta utgör en blandning av fakta och omdömen. Dock angavs att det med hänsyn till yttrandefriheten krävs att ”det kriminaliserade området endast omfattar yttranden, vilkas innehåll ej är alltför vagt”.s. 391
2.I NJA 1987 s. 336 tolkades förarbetena som att även värdeomdömen kan utgöra förtal, så länge det är fråga om uttalanden med viss bestämdhet, men i senare praxis har uttalats att för att en uppgift ska omfattas av förtal ska den vara så bestämd att dess sanningshalt kan prövas. Det kan exempelvis vara ett uttalande om vad någon gör, har gjort eller kan tänkas göra, men det måste inte vara uppgift om en bestämd gärning eller omständighet, utan även mera generella omdömen kan omfattas, så länge uttalandet har en viss bestämdhet och inte endast utgör ett värdeomdöme. Axberger beskriver att här finns en gråzon, som också har att göra med att förtalsuppgiften inte behöver vara identisk med det som bokstavligen framförts. I gränsfall blir det en fråga om tolkning, där sammanhang och bakomliggande omständigheter måste beaktas. Bilder kan utgöra ett uppgiftslämnande, vilket innebär att det kan vara en förtalsgrundande uppgift att dela ett foto på ett ansikte med blåmärken. Vad gäller ord som kan utgöra såväl ett skällsord som ett faktapåstående — som i fallet Egill Einarsson mot Island ovan — har HD anfört att sammanhanget ges betydelse på så sätt att om uttalandet görs vid nyhetsrapportering kan det tala för att det är en förtalsgrundande uppgift, men i sammanhang av debatterande eller polemisk karaktär kan bedömningen leda till motsatt slutsats.s. 392
3.Det kan diskuteras om en beskrivning av en händelse, utan att använda beteckningar kopplade till brott, skulle kunna utgöra en förtalsgrundande uppgift. Det skulle kunna handla om att dela erfarenhet av gråzoner i sexuella situationer. Med en sexualbrottslagstiftning som utgår från att den andra personen inte deltar frivilligt är det nu personens viljeuttryck som är avgörande för straffansvar för våldtäkt och sexuellt övergrepp. En våldtäktsdom kan innebära att det konstateras att målsäganden inte deltog frivilligt, dvs. att de objektiva rekvisiten är uppfyllda, men att den tilltalade inte hade uppsåt till detta. Att målsäganden i sociala medier då delar uppgiften “Jag ville inte ha sex, men X hade sex med mig ändå” kan utgöra ett exempel på en situation där rättsläget inte är helt klart.s. 392
4.Den uppgift som lämnas ska inte bara vara så bestämd att dess sanningshalt kan prövas, utan också vara ägnad att utsätta den utpekade personen för andras missaktning. Som exempel anges i stadgandet att utpeka någon som brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt. Det är alltså fråga om ett så kallat abstrakt farerekvisit. Det innebär att det inte behöver bevisas att delandet av uppgiften de facto lett till att personen utsatts för andras missaktning i det enskilda fallet. Det är tillräckligt att uppgiften är nedsättande för den kränktes anseende i de särskilda kretsar som hen tillhör, men enligt förarbetena ska den miljön inte bestämmas alltför snävt. Att utpeka någon som brottslig anses typiskt sett ägnat att utsätta någon för annans missaktning, men beskyllningar om lindrigare brott antas vara undantagna; i förarbetena nämns lindrig trafikförseelse eller annan ordningsförseelse.s. 392
5.Rekvisitets utformning — ”ägnad att” — innebär att de faktiska konsekvenserna för den som utpekas inte beaktas. Ett visst utpekande kan utgöra förtal såväl då ryktet inte faktiskt skadats, som då utpekandet har lett till svåra konsekvenser för den utpekade. Som beskrivits ovan är konsekvenserna en omständighet som ska beaktas i Europadomstolens praxis avseende avvägningen mellan artikel 8 och artikel 10. Mot den bakgrunden kan det diskuteras om konsekvenserna bör beaktas redan i frågan om de objektiva rekvisiten för brottet är uppfyllda. Det bör dock vara tillräckligt att konsekvenserna beaktas i försvarlighetsbedömningen för att avvägningen görs på ett korrekt sätt i förhållande till EKMR. Därtill kan konsekvenserna beaktas i frågan om rubricering — grovt förtal eller inte — liksom vid påföljdsbestämningen.s. 393
6.En förutsättning för förtalsansvar är att den utpekade kan identifieras. I NJA 1987 s. 336 hade ett fackförbund beslutat att avråda sina medlemmar att ta anställning i ett företag på grund av att företagsledaren ansågs olämplig. Beslutet hade sedan bland annat lämnats till företagsupplysningen, men utan att nämna motiveringen och företagsledaren. HD uttalade att eftersom företaget var en liten arbetsplats som helt leddes av just denne företagsledare, hindrar den omständigheten att företagsledaren inte nämndes med namn inte att uppgifterna ändå skulle kunna avse honom. Men då uppgiften endast bestod i att fackförbundet beslutat att avråda sina medlemmar från att ta anställning hos företaget, ansågs den inte utgöra förtal. HD lade till att den bedömningen inte ändras av att det för tjänstemän som mottagit uppgiften kan ha stått klart att beslutet grundats på fackförbundets uppfattning om företagsledaren, eller att utomstående som beslutet kan ha spritts till kan ha dragit den slutsatsen. I ett publicerat hovrättsfall beskrevs målsäganden som "En mamma i Kils kommun". Mot bakgrund av att hon fått stor uppmärksamhet i media med anledning av att hon fått ersättning för att vårda sina egna sex barn ansåg hovrätten att hon måste anses ha varit lätt identifierbar för en inte obetydlig krets av lyssnare. Axberger beskriver kravet som att det inte krävs att var och en förstår vem som avses, i teorin räcker det med att någon enstaka person kan visas ha gjort det. Enligt Schultz är det inte helt klart vad kravet innebär. Det kan därför uppstå gränsdragningsproblem i situationer när personer lämnar uppgifter om att de utsatts för våld eller sexuella övergrepp av en närstående, och den utpekade beskrivs som exempelvis ”min ex-make”. Rekvisitet kan då i teorin anses vara uppfyllt eftersom andra i de inblandade personernas närhet förstår vem som avses. Detsamma kan gälla mer subtila beskrivningar, som exempelvis att beskriva att man blivit utsatt under en viss tidsperiod, och andra på så sätt kan räkna ut vem som avses. Men vid en helhetsbedömning bör nog rekvisitet tolkas i relation till möjligheten till ansvarsfrihet när uppgiften spridits i en liten krets av närstående. 3.2 Försvarligt att lämna uppgiften och ansvarsfrihet på annan grund Förtalsbestämmelsens andra stycke anger att det inte ska dömas till ansvar om utpekaren var skyldig att uttala sig eller om det annars med hänsyn till omständigheterna var försvarligt att lämna uppgift i saken, under förutsättning att hen kan visa att uppgiften var sann eller att hen hade skälig grund för den. Det är svårt att se att det förstnämnda undantaget, det vill säga skyldighet att uttala sig (till exempel i ett vittnesmål, polisförhör eller myndighetsutredning) skulle kunna vara tillämplig i fall där uppgifter sprids i sociala medier. I fortsättningen fokuserar jag därför på om det annars är försvarligt att lämna uppgift i saken. Försvarligheten tar främst sikte på en intresseavvägning mellan försvarliga intressen att sprida uppgifter och den enskildes ära eller heder. I förarbetena uttalades å ena sidan angående grunden för att kriminalisera förtal: Människan i ett samhälle, icke minst i ett modernt samhälle, är hänvisad att på olika sätt och i olika plan leva i gruppgemenskap med andra. Om därför någon angriper annan genom att om honom utsprida nedsättande uppgifter och därigenom försöker inrikta gruppens känslor mot honom, så kan detta vara ett farligt angrepp, som för den angripne kan leda till uteslutning ur gruppgemenskapen eller försvårade livsbetingelser på olika sätt. Å andra sidan finns ett motstående intresse: kriminalisering av ärekränkning medför inskränkningar i yttrandefriheten. I förarbetena angavs att den offentliga diskussionen förutsätter en vidsträckt yttrandefrihet, som ”är grundvalen för ett demokratiskt samhällsskick”. Vidare anfördes: ”Det måste finnas utrymme för den politiska debatten, liksom också andra samhälleliga, kulturella och vetenskapliga frågor måste få ventileras, även om därigenom enskilda personer skulle i viss mån angripas”. I förarbetena hänvisades också till yrkesmässig nyhetsförmedling som ett samhälleligt intresse, dock inte sensations- eller skandaljournalistik. Vad gäller försvarliga intressen kan offentliga personer ibland få anses tåla mer än andra. Åklagaren har bevisbördan när det gäller försvarlighetsbedömningen och ”bevisskyldigheten är i regel uppfylld om den tilltalade inte på något sätt gör antagligt att hans gärning var försvarlig.” Därefter är det den åtalade som har att visa att uppgiften var sann eller att hen hade skälig grund för den.s. 393
7.I samband med att förtalsbrottet infördes uttalades att avvägningen mellan yttrandefrihet och den enskildes ära inte kan komma till fullständigt uttryck i lagen. I stället måste den ”bli beroende av gängse samhälleliga värderingar, som kan komma att förskjutas med samhällsutvecklingen” och därför måste förtalsbrottet ”i högre grad än andra brott, bli till sin omfattning beroende på domstolens bedömande i varje särskilt fall”. Förarbetena ger alltså ett relativt stort utrymme för domstolarnas skönsmässiga bedömning; försvarlighet är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet och av rådande värderingar i samhället.s. 395
8.Situationer som ansetts innebära att ett uppgiftslämnande är försvarligt är exempelvis en förhandlingssituation mellan fackförbund och motpart, underställd personal som till högre chef framför kritik mot lägre chefs ledarskap och att i tidning lämna uppgift om att en partiledare ska medverka i en pornografisk film. NJA 2014 s. 808 rörde åtal för studentuppsatser som pekade ut en viss person som brottslig. Detta ansågs försvarligt och i domskälen beaktas intresset av att fritt kunna få utbyta tankar under en utbildning på akademisk nivå, att den utpekade vid tre tillfällen hade dömts för betydande ekonomisk brottslighet och att dessa domar fått relativt stor publicitet. Exempel från praxis när det inte är försvarligt är att genom att anslå ett mötesprotokoll sprida uppgift om att en anställd inte är psykiskt frisk.s. 395
9.En ytterligare aspekt som kan beaktas i försvarlighetsbedömningen är retorsion, det vill säga när den beskyllde själv har framkallat den kränkande handlingen. Det har i förarbeten och i litteraturen anförts att det möjligen ska beaktas i försvarlighetsbedömningen om yttranden framkallats genom ärekränkning, ofredande eller liknande.s. 395
10.Vid försvarlighetsbedömningen ska domstolen i princip bortse från om uppgiften är sann eller om den som lämnat uppgiften hade skälig grund för den och därför, för att inte påverkas av kännedom om uppgiftens sanningshalt, vid prövningen utgå från att uppgiften är sann. Förtalsbrottets konstruktion innebär att frågan om faktaunderlaget för uppgiften kommer in i ett sent skede, om än alls. I jämförelse med vad som ska beaktas i avvägningen mellan artikel 8 och artikel 10 enligt Europadomstolens praxis, där avvägningen karakteriseras av en helhetsbedömning av många olika omständigheter, bland andra uppgiftens sanningshalt, kan det svenska förtalsbrottets konstruktion möjligen anses som problematisk. Detta särskilt som Europadomstolen har angett att den som åtalas för förtal ska ges en reell möjlighet att försvara sig genom sanningsbevisning, för att det inte ska vara fråga om en oproportionerlig inskränkning av yttrandefriheten.s. 396
11.Även om det inte uppstår någon direkt intressekollision, kan det även vara straffritt att lämna uppgifter om andra inom familjen eller andra kretsar av närstående. Ansvarsfrihet kan då hänföras till det dagliga livets yttranderätt, det vill säga vardagliga eller privata sammanhang där det som förekommit inte framstår som straffvärt. Det är något oklart om denna yttranderätt utgör en del av försvarlighetsbedömningen eller om den utgör en oskriven undantagsregel. I förarbetena anges att genom formuleringen ”försvarligt att lämna uppgift i saken” så har det ”kommit till klart uttryck, att lagen accepterar en det dagliga livets yttranderätt beträffande sådant som riktigt återger vad som hänt”, och att det inte var nödvändigt att särskilt ange detta i lagtext. I NJA 2014 s. 808 gör HD skillnad mellan å ena sidan försvarlighetsbedömningen och å andra sidan straffrihet på annan grund, i vilken ingår närståendeundantaget och social adekvans. I litteraturen behandlas dock det dagliga livets yttranderätt som en del av försvarlighetsundantaget, och här framkommer att vid denna bedömning kan många olika omständigheter beaktas: när, var och till vem uppgiften delades, samt syftet och frågan om den naturliga gränsen för den utpekades integritet har överskridits.s. 396
12.Förutom försvarlighetsundantaget finns också möjligheten till ansvarsfrihet på grund av social adekvans. Social adekvans kan inträda i fall då gärningen anses försvarlig, men den tilltalade inte kan visa att uppgiften var sann eller att hen hade skälig grund för den. Det handlar då om situationer där det framstår som orimligt och oavsiktligt att ett straffrättsligt ingripande sker. Gärningens syfte bör ges särskild betydelse, som exempelvis att motverka ryktesspridning, framställa en dementi, påtala missförhållanden, påkalla utredning och reparera eller förhindra någon sorts skadeverkan. I NJA 2014 s. 808 anför HD att det kan vara rimligt att vissa misstag kan få göras i en utbildningssituation utan att bestraffas för detta. 3.3 Sammanfattande diskussion Hur ska då det kriminaliserade området för förtalsbrottet förstås i den situationen att en person delar uppgift i sociala medier om att ha utsatts för våld eller sexuella övergrepp av en viss person? Det är svårt att besvara frågan eftersom den situation som jag beskriver kan se ut många olika sätt. Eftersom försvarlighetsundantaget innebär just en avvägning mellan två intressen, vari många olika omständigheter kan beaktas, blir omständigheterna i det enskilda fallet avgörande. Till detta kommer att bedömningen behöver förhålla sig till rättighetsskyddet. En friande dom kan innebära att staten inte uppfyller sina positiva skyldigheter i enlighet med artikel 8, men en fällande dom för förtal kan innebära en oproportionerlig inskränkning av den åtalades yttrandefrihet.s. 396
13.Det kan diskuteras om förtalsbrottet är tillräckligt tydligt utformat för att uppfylla kravet på att inskränkningen av yttrandefriheten är lagreglerad, det vill säga att lagen är så pass förutsebar att enskilda kan anpassa sitt beteende efter den och förutse de konsekvenser som ett uppgiftslämnande i sociala medier kan medföra. Som nämnts finns dock en acceptans för att lagstiftning innehåller mer eller mindre vaga formuleringar, som måste tolkas i rättstillämpningen. Ett avgörande från HD rörande situationen att en person delar uppgift i sociala medier om att ha utsatts för våld eller sexuella övergrepp av en viss person skulle bidra till en högre grad av förutsebarhet.s. 397
14.I Europadomstolens praxis framhålls att nationella domstolar behöver göra en helhetsbedömning när det handlar om att tolka rättighetsskyddet. Den försvarlighetsbedömning som förtalsbestämmelsen stadgar om ger, tillsammans med undantaget för det dagliga livets yttranderätt, i stort sett möjlighet att göra en sådan helhetsbedömning. Även i HD:s praxis rörande tillämpning av straffbestämmelser med beaktande av rättighetsskyddet framhålls att samtliga omständigheter kring gärningen bör beaktas. Avvägningen mellan artikel 8 och artikel 10 är således av samma slag som försvarlighetsbedömningen vid förtalsbrottet. Det finns dock några aspekter av det svenska förtalsbrottets konstruktion som kan problematiseras.s. 397
15.En sådan aspekt är att se till att de objektiva förutsättningarna — en förtalsgrundande uppgift om en identifierbar person — varken ges ett för snävt eller ett för vitt tillämpningsområde. Utformningen av vad som utgör en förtalsgrundande uppgift som ett abstrakt farerekvisit kan leda till att de faktiska konsekvenserna av spridningen inte beaktas i tillräcklig utsträckning. Gränsdragningsfall kan vara att inlägget består i en berättelse om en persons upplevelse, snarare än utpekande av en sexualbrottsling, eller att den utpekade varken är namngiven eller taggad, utan igenkännbar på grund av sin ställning som närstående. Visserligen kan man argumentera för att omständigheter som rör den förtalsgrundande uppgiften och identifiering ska beaktas i försvarlighetsbedömningen. En risk med ett sådant synsätt är dock att rekvisitens gränser framstår som otydliga, samt att försvarlighetsbedömningen stannar vid huruvida det finns ett sådant särskilt yttrandefrihetsintresse som nämns i förarbeten och i 2 kap. 23 § andra stycket RF, det vill säga politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter. Även om något sådant intresse inte kan identifieras, kan det vid en helhetsbedömning av omständigheterna i fallet ändå utgöra en oproportionerlig inskränkning av yttrandefriheten att döma en person för förtal.s. 398
16.Jag har nämnt ovan att det möjligen kan utgöra ett problem i förhållande till den helhetsbedömning som föreskrivs i Europadomstolens praxis att möjligheten att föra bevisning om sanningsenligheten i påståendet är begränsad i svensk rätt på så sätt den tillåts först efter konstaterandet att uppgiftslämnandet är försvarligt. En relaterad fråga är hur beviskravet ska förstås i den här typen av mål där den tilltalade själv anser sig ha blivit utsatt för en typ av handlande, som när det handlar om sexualbrottsmål ofta är svårt att bevisa.s. 398
17.Även om jag i detalj inte gått in på frågor om rubricering och påföljdsbestämning i svensk rätt, är just frågan om sanktionens svårhet en omständighet som framstår som central i Europadomstolens praxis. Svenska domstolar bör alltså fråga sig i det enskilda fallet om en straffrättslig påföljd är en proportionerlig åtgärd i förhållande till skadan på den enskildes rykte. Det kan påverka valet mellan olika påföljder och antalet dagsböter, men även skadeståndets storlek och beslut om att den tilltalade ska ersätta ombudskostnader måste beaktas.s. 398