Se t.ex. Ramberg, Jan–Ramberg, Christina, Allmän avtalsrätt (2022), s. 220. 1 3Prop. 1975/76:81 s. 40. Se för kritik som går ut på att utformningen av 36 § och förarbetena till den gör att ”det är svårt att närmare precisera rättsläget”, Svensson, Ola, Lagstyre inom avtalsrätten, i artikelsamlingen Tankar om kontraktsrättens teori och metod (2017), s. 80. 14 Prop. 1975/76:81 s. 166. 15 SOU 1974:83 s. 130. 1 6 Se t.ex. prop.1975/76:81 s. 105 och s. 108 f. 17 NJA 2013 s. 659 ”Reseföretagsrepresentanten”, NJA 2014 s. 684 ”Divisionschefen” och NJA 2021 s. 1017 ”Låneavtalet med Svea Ekonomi” om tillitsfullmakt. ”…det är mottagarens befogade uppfattning av vad som avsetts som är avgörande för rättsverkningarna.” Citat fr. Samuelsson, Joel, Svensk avtalsrätt: Fullmaktsläran (2023), s. 27. 18 ”The problem is that rules on approaching this new conflict between the common interest — understood as a third party interest — and the interests of the parties to the contract have not yet been established … Contract law, being designed to balance interests of the parties, is a poor instrument for protection of these values [protection of the environment and sustainability, mitt tillägg] where they contradict the interests of both parties to the contract.” Citat från PoludniakGierz, Katarzyna, Eco-Reasonableness. Possibilities of Incorporating Green Principles Into General Private Law Clauses, i Andenas, Mads-Heidemann, Maren (eds.), Quo vadis Commercial Contract? Reflections on Sustainability, Ethics and Technology in Emerging Law and Practice of Global Commerce (2023), s. 107, (citat fr. s. 124). 1 9 Jori Munukka noterar i sin kommentar till 36 § AvtL i Lexino, avsnitt 3.1, i detta hänseende följande: ”Ur rättskällesynpunkt är det intressant att notera att Generalklausulutredningens betänkande [SOU 1974:83, mitt tillägg] … har behållit sin auktoritet… Det är också av intresse att notera att en omfattande rättspraxis har byggts kring 36 § AvtL.” Besök den 15 juni 2023. Per Samuelsson (uttalande från 2011) är av samma uppfattning: ”Alltjämt intar … generalklausulutredningen … en särställning i auktoritativt hänseende, främst i kraft av Jan Hellners bidrag till dess tillkomst och roll i utredningen.” Citat från boken Entreprenadavtal. Särskilt om ändrade förhållanden, not 52, s. 242. 20 ”Det antas også i juridisk teori at bestemmelsen på litt lengre sikt vil få konsekvenser for den avtalerettslige rettskildelære ved at den lojalitetsplikt som er nedfelt i regelen vil komme inn som reelt hensyn ved tolkning av avtaler.” Citat fr. Wilhelmsen, Trine-Lise, Avtaleloven § 36 og økonomisk effektivitet, TfR1995, s. 1. 21 Lindmark, Dan, Om jämkning av kommersiella avtal, NJA 1979 s. 483, i Flodgren et al. (red.), Avtalslagen 90 år (2005), s. 281 f. 22 Frågan om skiljedomars rättskällevärde är en diskussion för sig. Jag ser det så här. Om skiljenämnden i det enskilda fallet består av skiljedomare som åtnjuter stor juridisk auktoritet, får också skiljedomen de facto hög auktoritet, vilket inte minst den betydelse som tillmätts skiljedomen i ProfilGruppen-fallet (som nämns nedan, se vid not 40) är ett bevis på. De skiljedomare som är aktuella i de två skiljedomar som jag hänför mig till i denna artikel åtnjuter just sådan stor auktoritet och skiljedomarna har därför ett högt värde som rättskällor, eller i alla fall som rättsliga avgöranden som ger bevis om innehållet i gällande rätt. En annan sak är att det är svårt — för att inte säga omöjligt — att få en överblick över vad som finns av relevanta avgöranden eftersom skiljedomar inte är offentliga. Men man får leva efter principen ”man tager vad man haver”, dvs. man får i sina rättsvetenskapliga analyser ta utgångspunkt i de skiljedomar som man råkar ha fått tillgång till. Det är bättre att ha tillgång till några skiljedomar (i aktuellt ämne) än inga alls. 23 SOU 1974:83. 2 4 SOU 1974:83, s. 27 f. 25 När Claes-Robert von Post skrev sin avhandling Studier kring 36 § avtalslagen med inriktning på rent kommersiella förhållanden (publicerad 1999) fann han att det då — för den som inte haft anledning att syna saken närmare — fanns fog för att säga att 36 § avtalslagen ”helt enkelt [är] en bland många andra regler med syfte att skydda konsumenter”. Se s. 26. Vad avser situationen idag konstaterar Jori Munukka i sin kommentar till 36 § AvtL i Lexino, avsnitt 2.2., följande: ”Generalklausulen aktualiseras i HD:s praxis numera oftare i näringsidkarförhållanden med en småföretagare än i konsumentförhållanden.” Besök den 15 juni 2023. 26 Inte minst krävdes mycket utrymme både i betänkandet och i propositionen för att klargöra förhållandet mellan de näringsrättsliga förbudsreglerna i (dåvarande) avtalsvillkorslagen och den föreslagna civilrättsliga generalklausulen, se SOU 1974:83, s. 104 ff och s. 118 f. 27 SOU 1974:83, s. 29. 28 Prop. 1975/76:81 s. 108 f. 2 9 SOU 1974:83, s. 18. 30 Prop. 1975/76:81 s. 131. 31 A.a. s. 135. 32 A.a. s. 138. 33 Se t.ex. prop. 1975/76:81 s. 110 och s. 111. 34 Citat fr. a.a. s. 120. 3 5 Citat fr. a.a. s. 118 f. 36 SOU 1974:83 s. 153 och prop. 1975/76:81 s. 119. 37 Prop. 1975/76:81 s. 104 f. 3 8 I läroboken Allmän avtalsrätt av Ramberg-Ramberg (2022) läser man på s. 220: ”Generellt sett är det svårt att få tillstånd [sic] en jämkning med stöd av 36 § avtalslagen i avtalsförhållanden mellan jämnstarka näringsidkare om det inte varit fråga om klandervärt förfarande i samband med avtalsförhandlingarna” (vilket påstående motsägs av skiljedomspraxis, se vid not 58 nedan). På s. 158 läser man att ”[e]ventuellt ser man en ökad benägenhet att åberopa 36 § avtalslagen i förhållanden mellan jämnstarka näringsidkare.” Någon referens ges dock inte. I en recension av en avtalsrättslig avhandling säger Lars Gorton att ”…36 § avtalslagen, som visserligen inte i och för sig är en avtalstolkningsregel men som gradvis kommit att få en allt större praktisk betydelse vid avgörande av avtalsrättsliga tvister, inte bara i konsumenträttsliga relationer.” Citat från Juridisk Tidskrift 2022–23, nr 2, s. 472. Och i en ganska nyligen publicerad festskriftsartikel hittar man följande: ”Den starka kopplingen mellan de oskrivna passivitetsprinciperna och den kontraktuella lojalitetsprincipen medför en viss parallellitet mellan passivitetsprinciperna och generalklausulen i 36 § avtalslagen. Den som vill argumentera för en rättighetsförlust på grund av passivitet har därför ofta anledning att överväga att även argumentera för rättighetsförlust i form av jämkning på grund av att bibehållen rättighet ter sig oskälig. Enligt vår mening borde Högsta domstolen i NJA 2018 s. 171 (Leksaksaffären i Vimmerby) måhända ha övervägt denna väg i stället för att skapa en särskild passivitetsregel.” Citat från Arvidsson, Niklas–Gorton, Lars, Passivitet inom avtalsrätten, Festskrift till Göran Millqvist (2019), s. 97 (citat fr. s. 123). 39 Se uttalande hos t.ex. von Post ovan i not 25. I Andreas Norléns avhandling Oskälighet och 36 § avtalslagen från 2004 på s. 38 (med hänvisning till uttalande av Jan Hellner från 2001) sägs att ”[p]aragrafens konsumentskyddsaspekt tycks … ha blivit mindre framträdande än vad som ursprungligen antogs bli fallet”. 4 0 Skiljedomen offentliggjordes i Svea hovrätts mål T 1085-11. 41 Citat fr. s. 41 i skiljedomen. 42 Ibid. 43 Se Jämkning i kommersiella avtalsförhållanden, i Andersen, Mads Bryde, et al. (red), Aftaleloven 100 år (2015), s. 305. 44 A.a., s. 315. 45 A.a. fotnot 19 på s. 314. 4 6 Ibid. 47 A.a., s. 320. 48 En uppdaterad redogörelse finns hos Ramberg–Ramberg, Allmän avtalsrätt (2022), kap. 8 och 9. 4 9 ”Tiden får utvisa om ’Skatterådgivarens ansvarsbegränsning’ utgör början på ett skifte i synen på 36 § avtalslagen och dess tillämpning i kommersiella förhållanden.” Citat från Algård, Andrea–Arvidsson, Niklas, Skadeståndsansvar för juridisk rådgivning, SvJT 2023 s.1 (citat fr. s. 20). 50 ”Kanske börjar det … framskymta en utveckling där användningen av 36 § avtalslagen går före mera traditionell avtalstolkning” och ”…det verkar numera stå klart, att användningen av 36 § knappast kan sägas bidra till större förutsebarhet beträffande avtalsrättsliga tvister.” Citat från Gorton, Lars–Lindell-Frantz, Eva, Skatterådgivarens ansvarsbegränsning, JT 2022–23, s. 97 (citat fr. s. 106 och s. 109) där de diskuterar 36 §:s tillämplighet på kommersiella avtal. 51 Se Algård–Arvidsson, not 49, s. 20. 5 2 Svea hovrätts dom 2019-11-27, T 10191-17. 5 3 I ett av fallen förklarar skiljenämnden begreppet oskälighet på följande sätt: ”Section 36 is based on the general (and very broad) concept of “unconscionability”. It is a concept particular to the Scandinavian countries, based on fundamental principles of law, such as vigilance, good faith, fair dealing, etc. … Section 36 clearly permits adaptation of contract and even termination of contract by order of the adjudicator.” (Citat från s. 49 i skiljedomen.) 54 Klausulen innehöll följande: "The Natural Gas delivered herunder [sic] is intended for consumers in Ukraine and the Buyer may not sell it outside Ukraine” 5 5 Avtalet innehöll också en rätt för köparen till s.k. Make-Up Gas, men för enkelhetens skull kan vi här bortse från detta, även om det kom att få betydelse i jämkningsfrågan. 5 6 Se not 38 ovan. 57 Se not 38 ovan. Det citerade uttalande hänför sig till NJA 2018 s. 171 ”Leksaksaffären i Vimmerby”, som avser en tvist om avtal (hyresavtal) mellan jämställda näringsidkare. 5 8 Se not 38 ovan.
Hänvisas från p. 7 (s. 34)
1.Huvudregeln i avtalsrätten att avtal ska hållas, pacta sunt servanda, har aldrig varit helt ovillkorlig. I situationer då t.ex. ett avtal strider mot gott affärsskick eller om tillämpningen av avtalsvillkor eller avtalet som sådant är ”otillbörlig(t)”, har det funnits utrymme att jämka eller förklara villkoret eller avtalet overksamt. I svensk avtalsrättslig lagstiftning har det dessutom sedan lång tid tillbaka funnits generalklausuler som givit domstolarna befogenhet att jämka och åsidosätta avtal och avtalsvillkor. Viktigast var länge 8 § i lagen (1936:81) om skuldebrev (skuldebrevslagen), som stadgade att om tillämpning av villkor som upptagits i skuldebrev uppenbarligen skulle vara stridande mot gott affärsskick eller eljest otillbörlig, kunde villkoret jämkas eller lämnas utan avseende. Stadgandet tillämpades analogt utanför skuldebrevsförhållanden och ansågs ge uttryck för en allmän rättsgrundsats. Genom införandet år 1976 av generalklausulen om jämkning av oskäliga avtalsvillkor i 36 § avtalslagen har alla tidigare civilrättsliga generalklausuler om jämkning i andra lagar än AvtL upphört och ersatts av denna generalklausul. Enligt 36 § får avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Jämkningen kan också leda till att hela avtalet förklaras ogiltigt. Bestämmelsen förutsätter att det görs en helhetsbedömning av det aktuella avtalet och omständigheterna i det särskilda fallet.s. 32
2.Tidigare sågs parterna, oavsett vilka de var, som i stort sett jämbördiga. Med den framväxande medvetenheten om konsumentens typiskt sett svagare ställning i förhållande till näringsidkaren har jämkningsmöjligheten emellertid fått en särskild konsumentskyddsprofil, vilken kommer till uttryck i 36 §:s andra stycke där det talas om ”behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen ställning i avtalsförhållandet”.s. 33
3.Denna uppsats är begränsad till kommersiella avtal och handlar således inte om konsumentavtal, men något bör inledningsvis sägas om förändringarna under de senaste ungefär 50 åren av konsumenträtten. Det är idag motiverat att ställa frågan om 36 § AvtL längre har någon egentlig betydelse som konsumentskydd. Skyddet för konsumentens rättigheter har inte minst genom den ymniga tillväxten av tvingande regler till konsumentens förmån, liksom tillskapandet av konsumentskyddande institutioner som Konsumentombudsmannen och Allmänna reklamationsnämnden, byggts ut väsentligt efter hand som omfattningen av och förutsättningarna för kommersiell verksamhet på konsumentmarknaden förändrats. Konsumenten omsluts idag av — utöver 36 § AvtL — ett omfattande skyddande regelverk, som inte fanns år 1976 och som kommit till stånd framför allt på initiativ av EU. Betydelsen för konsumenten av skyddet enligt 36 § AvtL har härigenom minskat, vilket jag dock inte undersökt specifikt. Lagstiftningen om konsumentskydd lämnas nu därhän i denna artikel, som har fokus på avtal mellan näringsidkare.s. 33
4.Jag tar i denna korta artikel inte heller fasta på de kommersiella avtal där den ena parten som näringsidkare intar en underlägsen ställning i avtalsrelationen. Sådana fall hör till sin typ mera samman med konsumentfallen.s. 34
5.Rättspraxis i våra nordiska grannländer har stort intresse också för oss i Sverige, eftersom en i allt väsentligt liknande jämkningsregel finns i våra grannländer. En sådan jämförelse ryms emellertid inte inom ramen för denna artikel.s. 34
6.Jämkningsregeln i 36 § AvtL har sedan den infördes varit föremål för ett intensivt rättsvetenskapligt intresse som resulterat i akademiska avhandlingar, vetenskapliga artiklar och utförliga lärobokstexter. Jag ska inte redogöra för alla dessa här. Syftet här är begränsat och handlar om att jag utifrån några aktuella rättsfall och skiljedomar vill dela med mig av reflektioner kring frågan huruvida jämkningsmöjligheten såsom den tillämpas idag på kommersiella avtal mellan jämställda parter har förändrats i förhållande till hur den beskrevs för snart 50 år sedan då den infördes.s. 34
7.Tillämpningen av 36 § bygger normalt på två steg, där det första handlar om att fastställa innehållet i den omtvistade klausulen, dvs. tolka avtalsvillkor eller fylla ut avtalet. Det andra steget blir sedan att bedöma den eventuella oskäligheten i avtalsvillkoret utifrån en helhetsbedömning av avtalet och omständigheterna i övrigt. I denna uppsats behandlar jag inte det första steget, alltså tolkningen/utfyllningen av avtalet, utan gör bara den noteringen att betydelsen av motpartens ”befogade uppfattning/förväntningar/tillit” ofta lyfts fram som avgörande för hur avtalet ska förstås liksom att man vid fastställandet av avtalets innehåll som huvudregel ska respektera den riskfördelning i avtalet som helhet som parterna bestämt.s. 34
8.Genom att lagtexten bygger på det öppna begreppet oskälighet och dessutom föreskriver att bedömningen av oskäligheten ska ske på bredast möjliga grund (”avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt”) är det klart att lagregeln har den för generalklausuler karakteristiska svagheten, nämligen oklarhet vad gäller regelns omfattning och tillämpning. Det blev i stället förarbetena som fick ta hand om behovet av riktlinjer för jämkningsregelns tillämpning och avgränsningar. Lagrådet varnade för att detta inte skulle ses som att motivledes genomföra en detaljreglering av hur generalklausulen skall tillämpas. De angivna riktlinjerna och synpunkterna får alltså inte tas för mer än vad de är, nämligen uttalanden som skall kunna vara till ledning vid tillämpningen. Det bör vidare uppmärksammas, att förhållanden och värderingar ständigt utvecklas och förändras. Uttalandena kommer därför sannolikt att efter hand förlora en del av sin betydelse. Jämkningsregeln i 36 § har sin grund i en på 1970-talet (med krav på ökat konsumentskydd) ändrad syn på avtalsfriheten. Man ville stävja den risk för missbruk gentemot ”svagare part”, som följde med avtalsfriheten, men regeln gavs en generell utformning som också inkluderade avtal mellan jämställda parter. Ett viktigt skäl till att jämkningsregeln utformades som just en generalklausul var att vad som utgör ”oskäliga” villkor i avtalsrelationer skulle ges en bred, principiellt grundad innebörd och följa utvecklingen i samhället. Synen på vad som är oskäligt skulle inte förbli vid vad som gällde på 1970-talet utan följa med den utveckling som i framtiden kunde förväntas äga rum vad avser uppfattningen om vad som är oskäliga villkor i avtalsrelationer. Det handlade om ett slags samhällskontroll av avtalsrelationer. Domstolarna skulle ha möjlighet att göra en rättspolitisk bedömning, dvs. ha en omfattande diskretionär befogenhet att jämka avtal genom att exempelvis kunna ta fasta på värderingar som kommit till uttryck i rättspolitiskt motiverade dispositiva rättsregler eller i tvingande regler inom ett visst område när de bedömde vad som var oskäligt inom ett närliggande, icke-reglerat, område. Mycket medvetet satsade man således i lagstiftningsärendet på ett ”öppet” begrepp, oskälighet, som genom domstolarnas kommande avgöranden förväntades kunna få inte bara en principiell utformning utan också ett successivt — i takt med samhällsförändringarna — ändrat innehåll utan att själva lagregeln behövde ändras. Med andra ord, eftersom vad som ses som oskäligt kan förändras över tid, kan lagtexten med denna utformning följa med sin tid.s. 35
9.I förarbetena till 36 § betonades tydligt på flera ställen att jämkningsmöjligheten skulle användas restriktivt när det gällde kommersiella avtal.s. 36
10.Den allmänna avtalsrätten har under de senaste 50 åren absorberat sådana fenomen som ökat konsumentskydd, ökad betydelse av lojalitetsplikten, att mänskliga rättigheter erhållit grundlagsskydd och fått betydelse också i avtalsrelationer, att standardavtal används i ökad omfattning, att EU-rätten och dess principer hela tiden ökar i betydelse, digitaliseringen, utbredningen av soft law, m.m. Principen om ”befogad uppfattning”, dvs. att rättshandlingars innebörd inte bestäms utifrån den rättshandlades subjektiva vilja/avsikt utan utifrån motpartens objektivt sett befogade uppfattning/tillit och principen om ”befogade förväntningar” (”legitimate expectations”), har givits tydliga uttryck i avtalsrätten.s. 36
11.I samhället har vidare under de senaste 50 åren de allmänna värderingarna förskjutits mot ökade krav på företagen att ta samhällsansvar, exempelvis vad gäller hänsyn till miljön och krav på minskad klimatpåverkan. Inte minst EU lägger på företagen tvingande regler avseende miljö- och klimatansvar. Har sådana värderingsförskjutningar påverkat vad som ses som oskäligt i en avtalsrelation mellan kommersiella parter om exempelvis ett företag bryter mot sina miljöansvarsförpliktelser? Motparten kan väl anses ha befogade förväntningar på att företaget/avtalsparten lever upp till samhällets krav på miljöansvar utan att detta uttryckligen ska behöva föras in i parternas avtal? Frågan huruvida det generella ”samhällsansvar” som ett företag har (t.ex. i miljöhänseende enligt EU-rätten) kan anses inkluderat som en förutsättning i ett kommersiellt avtal och därmed kan bli aktuellt för en diskussion om vad som är ”oskäligt” avtalsinnehåll är emellertid alltför stor för att rymmas inom denna korta artikel och får därför här lämnas därhän.s. 36
12.Förarbetena till 36 § — SOU 1974:83, den s.k. generalklausulutredningen med professor Jan Hellner som ensamutredare, och prop. 1975/76:81 — åtnjuter högt anseende som rättskällor och — det får man nog tillstå — ses allmänt av rättsvetare, praktiker och domstolar alltjämt som aktuella och relevanta när 36 § diskuteras. Efterhand som förarbeten åldras brukar de tillerkännas successivt allt mindre vikt och detta återspeglas då i rättstillämpningen. Har detta i själva verket ganska obemärkt skett också med förarbetena till 36 § avtalslagen?s. 36
13.Frågan här är således om och i så fall hur synen på kommersiella avtalsrelationer förändrats på något sätt som har betydelse för vad som ses som oskäliga villkor i ett avtal mellan näringsidkare. Förarbetena har funnits i snart ett halvt sekel och lagtexten är densamma. Det blir domstolsavgöranden och skiljedomar som får bli den huvudsakliga informationskällan när man söker svar på frågan. Domstolarnas inflytande över den kommersiella avtalsrätten är liten, eftersom de flesta avtalstvister mellan jämbördiga kommersiella parter handläggs i skiljeförfaranden. Skiljedomar blir därför av stort intresse som illustration till och svar på frågan hur 36 § idag tillämpas på kommersiella avtal.s. 37
14.För att kunna ta ställning till om rättsläget förändrats måste man börja med att klargöra vad som gällde för 36 § avtalslagen då den infördes.s. 37