1.Allmänt kännetecknande för retentionsrätter är att dessa uppkommer på annat sätt än genom uttrycklig pantförskrivning. I doktrin brukar retentionsrätterna framställas som typiskt sett grundade på lag och därför utgörande legala säkerhetsrätter, även om retentionsrätt tillkommen genom avtal också är möjligt. Enligt min mening bör dock förståelsen av retentionsrätt som i huvudregel legal ifrågasättas. Med hänsyn till den betydelse som rättsgrunden har för frågan om återvinning finns behov av att nyansera den hårda kategoriseringen i antingen avtalad eller legal. Ett annat skäl för behovet av nyansering är att begreppsbildningen om vad som utgör ett avtal samt hur dispositiva lagregler, sedvänja och handelsbruk förhåller sig till avtalstolkning är omdiskuterad och allt annat än teoretiskt ”avgjord” och terminologiskt ”klar”. 4.1 Ordinär retentionsrätt som ”tyst” avtalad panträtt Som framgår i tidigare avsnitt i denna framställning förekommer retentionsrätt med uttryckligt lagstöd i flertalet centrala lagar på kontraktsrättens område, däribland KtjL och KöpL. Dessa lagar är dock dispositiva och retentionsrätt kan därför sägas bli del av avtalet genom utfyllande avtalstolkning. Liknande förklaringsmodell kan utläsas av rättspraxis där retentionsrätt har tillerkänts kontraktstyper utan direkt lagreglering. Ett illustrativt exempel är NJA 1985 s. 205 där domstolen fann att en industriidkares fordran på bearbetning av metallplåt var förenad med retentionsrätt. Först konstaterade HD att den retentionsrätt som aktualiserades i målet var den som ”sedan gammalt tillerkänts hantverkare” enligt den upphävda HB 17:3 som ersattes med FRL. Domstolen beaktade sedan att lagstiftaren i förarbetena till FRL uttalade att någon saklig ändring inte åsyftades avseende retentionsrätten; denna var så pass självklar att någon särskild regel inte var behövlig.s. 317
2.Enligt min mening kan följande slutsatser dras ur HD:s uttalanden. En upphävd lagbestämmelses innehåll kan inte fortsätta gälla om den enbart vilar på positiv lag. Retentionsrätt för arbetsbeting måste därför grundas på avtal vars innehåll fylls ut med ledning i sedvänja. Ordinär retentionsrätt ska därför som huvudregel inte förstås som en legal säkerhetsrätt utan en ”tyst” avtalad panträtt vars samma rättsverkan parterna kan uppnå genom att uttryckligen och särskilt avtala om handpanträtt. Det kan för övrigt noteras att det inte finns någon mera precis definition av begreppet legal säkerhetsrätt. En vedertagen allmän definition är den att legala säkerhetsrätter tillkommer genom stöd i lag medan konventionella säkerhetsrätter grundas på avtal. Enligt min mening behövs en mer nyanserad definition av legala retentionsrätter som tar hänsyn till det sak- och insolvensrättsliga systemet. Motivet att legala säkerhetsrätter finns är i allmänhet att lagstiftaren har ansett att vissa speciella fordringar är särskilt skyddsvärda. De legala säkerhetsrätterna tillgodoser behov för de speciellt skyddsvärda situationerna antingen genom att kodifiera retentionsrätt så att den är otvetydig eller att genom lag sätta borgenären i en bättre position än borgenärerna med avtalad panträtt. En typisk legal panträtt är t.ex. BRL 7:16 a som sätter säkerhetshavaren i en bättre position än borgenärer med handpanträtt. Även kommissionärens kopplade panträtt bör därför ses som en säkerhetsrätt av legal karaktär.s. 317
3.En annan sak är när ordinär retentionsrätt uppstår, trots att arbetet inte i tillräcklig grad kan bedömas vara riktat till den specifika retentionsegendomen — och det ordinära konnexitetskravet således inte är uppfyllt. I dessa fall krävs enligt min mening starka samhällsekonomiska skäl samt analogi till KommL för att retentionsrätt ska kunna uppstå (se Likvidators retentionsrätt). Prejudikatet i Likvidators retentionsrätt begränsas således, enligt min mening, till situationer där konnexitetskravet inte är uppfyllt p.g.a. att prestationen inte bedöms vara tillräckligt riktad mot specifik egendom, snarare än att prestationen visserligen är tillräckligt riktad, men mot annan egendom inom ramen för samma uppdragsförhållande mot samma borgenär (kopplad panträtt), som i Speditörpanten. 4.2 Kopplad panträtt genom analogi till KommL En annan slutsats som kan dras ur min definition av legal säkerhetsrätt är att dessa begränsas till de situationer som lagbestämmelsen är tillämplig på, även om lagen är dispositiv. En grundläggande princip inom sakrätten är att parterna inte kan skapa nya förmånsrätter utöver de existerande (principen om numerus clausus). Endast lagstiftaren kan skapa nya egendomstyper och säkerhetsrätter. Av principen följer att det inte heller är möjligt att justera en förmånsrätt till fördel för parterna på så sätt att andra förmånsrättshavare skadas. De legala panträtterna — som ofta ger bättre förmånsrätt till vissa av lagstiftaren anvisade borgenärer än konventionell panträtt — är därför kopplade till just de rättsförhållanden som lagbestämmelserna är tillämpliga på. Bestämmelserna om legal panträtt är därför inte dispositiva i den meningen att parterna fritt kan ta in dem i vilka avtalsförhållanden de vill utan att typiskt sett träffas av konkursåtervinning.s. 318
4.Eftersom den kopplade panträtten är en sådan legal panträtt som ger kommissionären en unikt fördelaktig säkerhetsrätt — särskilt ur återvinningshänseende — måste avtalet till sin objektiva karaktär utgöra ett kommissionsavtal eller åtminstone vara så pass likt ett kommissionsförhållande att KommL kan tillämpas analogt. Den enda alternativa förklaringen, annat än analogi, är att en säkerhetsrätt av legal karaktär också kan grundas på sedvanerätt. Om en legal säkerhetsrätt verkligen kan grundas i sedvana i form av sedvanerätt som självständig grund kan inte entydigt utläsas ur HD:s domskäl. Av senare års rättspraxis har HD dock gjort uttalanden som kan tolkas som att frågan ska besvaras nekande. I NJA 2020 s. 3 (Girjasdomen) p. 128 uttalar HD att ”[u]tan lagstöd torde förekomsten av en sedvana numera inte kunna åberopas som självständig grund för förvärv av nya rättigheter”. Enligt min mening bör det inte vara möjligt att grunda en säkerhetsrätt av legal karaktär enbart på sedvänja i form av sedvanerätt eftersom det skulle gå stick i stäv med grundläggande sakoch insolvensrättsliga principer. HD:s metodgrepp ska därför förstås som att handelsbruket och sedvänjan används för att motivera en analog tillämpning av en sakrättslig lagbestämmelse som är exklusivt förbehållen en viss avtalstyp.s. 319