1.Fastän det knappast var något fel i fråga om syftet med 1989 års reform — och inte heller med den grundläggande defensiva synen på vad som kan åstadkommas med straffsystemet — är dagens påföljdssystem inte fritt från problem. Vissa är större och andra mindre. En del var tydliga från början. Andra har uppkommit efter hand. När nu straffsystemet ska ses över i enlighet med Tidöavtalet och Dir. 2023:115 kan det finnas skäl att ta upp en del av dem här som en sorts önskelista för framtiden riktad till lagstiftaren. Något som är tänkvärt är i sammanhanget att flera av problemen beror på att de lösningar som har valts inte bottnar i ett enhetligt och genomtänkt straffrättspolitiskt ställningstagande.s. 877
2.A) De olika brotten har vart och ett sin straffskala. Det finns också generella regler för vilka straff som maximalt får dömas ut. Men inom dessa gränser finns det ingen tydlig begränsning av hur stränga de straffrättsliga ingripandena kan bli. Ett exempel på detta är hur narkotikabrotten har straffvärdebedömts. Att det ska råda proportionalitet mellan brottet och det straffrättsliga ingripandet, vilket alltså det nuvarande systemet bygger på, säger inte mycket om hur denna proportionalitet ska se ut. Däremot kan man fortfarande hävda vikten av den ekvivalensprincip som är en följd av proportionalitetsprincipen och som kräver lika stränga ingripanden mot lika allvarlig brottslighet. Men i och med att betydelsen av behandlingstanken tonades ned genom 1989 års reform och man övergick till ett tydligare straffvärdetänkande gick man miste om en faktor som kunde tala för en återhållsamhet med användandet av straff, nämligen att fängelsestraff typiskt sett försvårar anpassningen i samhället för den dömde. (Samhällsanpassning var ju ett mål med påföljdsbestämningen enligt tidigare 1 kap. 7 § BrB.) Många straffskalor har också under senare tid skärpts huvudsakligen med motiveringen att skärpningar har ”behövts”. Resultatet har blivit att också andra straffskalor har fått skärpas för att systemet ska hålla ihop.s. 878
3.Någon argumentation kring påföljdernas verkningar förs inte i nyare lagförarbeten, varken verkningar i förhållande till den som döms eller på brottslighetens utveckling. Ibland kan man få intrycket att straffskärpningar ”behövs”, inte för att det ska råda bättre proportion mellan straffet och brottet utan för att brottsligheten ska minska. Detta gäller trots att det i förarbetena också mer än en gång har uttalats att straffskärpningarna är viktiga för att straffskalorna ska spegla brottens svårhet. Det allvarliga är att det tydligare betonandet av straffvärdet som grund för påföljdsbestämningen har använts som hävstång för mera straff utan att det har redovisats någon närmare analys av vare sig behovet eller effekterna av den förda politiken. Man har inte heller tillräcklig utsträckning observerat de krav som ekvivalensprincipen ställer på att straffvärdebedömningarna ska hänga ihop inom systemet.s. 878
4.B) Billighetsskäl (se 29 kap. 5 § BrB), dvs. sådana omständigheter som inte påverkar straffvärdet (exempelvis sjukdom, hög ålder, frivillig angivelse, förlust av arbete och sanktionskumulation rent allmänt) men som ändå ska inverka på både straffmätningen och påföljdsvalet, har spelat en viktig roll alltsedan 1989 års reform. Införandet av regleringen i 29 kap. 5 § BrB var ett sätt att slå vakt om möjligheterna att på ett sätt som stämde överens med inriktningen av reformen även fortsättningsvis beakta omständigheter med anknytning till den tilltalades person eller hans eller hennes handlande efter brottet. Före 1989 skedde detta inom ramen för behandlingstanken. Efter reformen blev grunden för hänsynstagandet att det vore obilligt att bestämma påföljden utan beaktande exempelvis av att den tilltalade hade angett sig frivilligt, var sjuk eller gammal eller att han eller hon råkade ut för andra sanktioner på grund av brottet.s. 878
5.Enligt förarbetena till 1989 års påföljdsbestämningsreform (prop. 1987/88:120, s. 90) är reglerna i 29 kap. 5 § BrB avsedda att tillämpas med försiktighet så att de inte medför risker för en oenhetlig praxis eller sociala orättvisor vid straffmätningen. Det kan diskuteras hur hållbart argumentet att en försiktig tillämpning krävs för att det inte ska uppkomma risk för en oenhetlig praxis egentligen är. Bland påföljdsbestämningsreglerna finns det en mängd olika bestämmelser som när de tillämpas naturligtvis kan ge upphov till en oenhetlig praxis, men vars tillämpning inte har belagts med någon särskild hämsko av lagstiftaren. Men HD har tagit fasta på förarbetsuttalandet, så det är förstås en del av gällande rätt (se t.ex. senast ”De två narkotikadistributörerna” NJA 2022 s. 1094 p. 12).s. 879
6.När det gäller det andra skälet för en restriktiv tillämpning — att bestämmelsen i 29 kap. 5 § BrB inte ska leda till sociala orättvisor — så föreställer jag mig att det är en återspegling av den diskussion som förekom på 1980-talet avseende s.k. lyxfångar som många gånger hade gjort sig skyldiga till vad som beskrevs som white collar crime eller ”manschettbrottslighet”. Man såg helt enkelt en risk för att vissa av billighetsskälen skulle kunna utnyttjas av mera resursstarka tilltalade. Men kanske var detta också en försiktighetsåtgärd som avsåg att desarmera en kritik liknande den som riktades mot det utfall av behandlingstanken som innebar, att den sämre ställde ansågs behöva mer behandling och därför fick en mer ingripande påföljd.s. 879
7.Hur som helst blir intrycket att man i förarbetena till 1989 års reform var alltför försiktig i argumentationen för billighetsskälen. Den viktiga ambitionen vid 1989 års reform — att de framsteg på humanitetens område som behandlingstanken hade lett till inte skulle gå förlorade utan finnas kvar eller kanske till och med vidareutvecklas — verkar också vara på väg att delvis glömmas bort. Se visserligen HD:s uttalande i ”Företagsboten och fängelsestraffet” NJA 2012 s. 826 p. 64 samt HD:s generösa tillämpning i rättsfallen ”Bevisprovokationen” NJA 2011 s. 638 och ”Kronvittnet” NJA 2009 s. 599. Men se även HD:s restriktivitet i bl.a. ”Sjuttioåringen” NJA 2017 s. 138 och ”Crohns sjukdom” NJA 2010 s. 485 samt i ”Den livshotande sjukdomen” NJA 2021 s. 687.s. 879
8.Vad som sägs i Tidöavtalet ligger i linje med restriktiviteten i dessa sist nämnda rättsfall. Att betydelsen av billighetsskälen enligt Tidöavtalet ska minska eller upphöra gäller dock inte när det rör sig om medverkan i utredningen om egen eller annans brottslighet. En straffreduktion i dessa fall dikteras inte heller i någon större utsträckning av ett humanitärt billighetstänkande, utan primärt av effektivitetshänsyn. Men frågan är om det verkligen är klokt att minska eller ta bort de möjligheter som finns till personliga hänsynstaganden vid påföljdsbestämningen.s. 880
9.C) Ungdomsreduktionen har spelat en betydande roll under många år. Tanken bakom den är att ungdomar på grund av bristande mognad inte har samma förmåga att ta ansvar för sitt handlande, men även att ungdomar typiskt sett är mera sanktionskänsliga och därmed riskerar att ta större skada av en straffrättslig påföljd. I sammanhanget har det också betydelse att många personer begår brott när de är unga men sedan, i takt med att de mognar, slutar med detta. Därför kan det sägas vara en poäng att i viss mån visa överseende och satsa på ”självläkning” i stället för att ingripa strängt.s. 880
10.Den ordning som vi har nu, där särbehandlingen av 18–21-åringar vid påföljdsvalet har slopats (30 kap. 5 § BrB), medan den delvis finns kvar när det gäller straffmätningen (29 kap. 7 § BrB), får sägas halta rejält. Dessutom orsakar den problem med den stora skillnaden mellan 17-åringar, som får en betydande reduktion vid straffmätningen, och 18-åringar som i en del fall inte får någon reduktion alls. Tröskelproblemen är alltför stora och strider därmed mot en grundläggande tanke bakom ungdomsreduktionen, som ju är att ungdomar mognar efter hand och därmed gradvis kan och bör ta ett större straffrättsligt ansvar.s. 880
11.Argumentationen att den som är myndig också måste kunna ansvara för sina gärningar framstår inte som förenlig med resultaten av den forskning som finns på området. Om resonemanget hade varit hållbart borde förresten åldersgränsen för inköp av alkohol också sänkas. Men något sådant verkar inte vara planerat. Det visar att det finns en insikt i att myndighetsåldern helt enkelt inte är satt till den tidpunkt när unga människors mognadsutveckling normalt är fullbordad. Enligt Tidöavtalet ska straffreduktionen för den som var över 18 år vid brottet slopas helt. Att en lagändring av sådant slag måste motiveras på ett annat sätt än ungdomsreduktionen enligt 1989 års reform står klart.s. 880
12.D) Att villkorlig dom och skyddstillsyn har lagts på samma nivå i stränghetshänseende (se 30 kap. 1 § BrB) är ett ursprungligt ”fel” i det nuvarande systemet. Med HD:s prejudikatbildning har relationen mellan dessa påföljder emellertid blivit den naturliga: skyddstillsyn är för den dömde en generellt sett mera ingripande påföljd än villkorlig dom (se bl.a. ”Socialkontorsfallet”). Det finns därför ett större utrymme för att använda skyddstillsyn än villkorlig dom som alternativ till fängelse. Att lagtexten talar i en riktning och praxis — och även förnuftsskäl — i motsatt är förstås inte bra. Problemet finns även i 30 kap. 4 § BrB där det sägs att rätten vid val av påföljd ska fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. I artikeln Påföljdsval och straffmätning — nytt vin i gamla läglar? har jag föreslagit lagtextformuleringen att rätten vid val av påföljd ska fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar i en lindrande riktning. En anpassning av 30 kap. 1 § (och 30 kap. 4 §) till det som får anses vara gällande rätt känns förstås angelägen.s. 880
13.E) Med avskaffandet av allmänpreventionens betydelse för påföljdsbestämningen blev frågan vid 1989 års reform hur man påföljdsmässigt skulle hantera t.ex. den som hade begått (grovt) rattfylleri. Bedömningen gjordes att det inte var realistiskt att tro att de nya påföljdsbestämningsreglerna skulle antas av lagstiftaren, om den som hade gjort sig skyldig till (grovt) rattfylleri inte längre typiskt sett skulle dömas till fängelse. Därför infördes ”brottslighetens art” som skäl för fängelse i 30 kap. 4 §. Vad detta ledde till har beskrivits bl.a. av Påföljdsutredningen i betänkandet Nya påföljder, SOU 2012:34, men också av mig i Brottets art — en svulst i påföljdssystemet i Festskrift till Stefan Lindskog, s. 63.s. 881
14.Brottslighetens art ska alltså beaktas vid påföljdsvalet trots att det vid detta inte ska tas några allmänpreventiva hänsyn. Följden har blivit en sorts rotlöshet. En tidigare på allmänpreventiva bedömningar grundad praxis ska upprätthållas trots att grunden för den har slopats. Detta är naturligtvis problematiskt.s. 881
15.För domstolarna har tillämpningen varit besvärlig. Att HD i ”De kinesiska kullagren” NJA 2014 s. 559 har lämnat en del anvisningar, och i en rad följande rättsfall som en sorts ”case-law” har fyllt ut dessa med en konkret tillämpning i olika fall, avhjälper inte det grundläggande problemet. De artvärdebedömningar som måste göras, inte bara vid valet av fängelse som påföljd utan också t.ex. när samhällstjänst ifrågasätts som ”påföljd”, får stor betydelse i den praktiska rättstillämpningen men är långt ifrån problemfria. Det säger sig självt att inverkan av brottets art i det enskilda fallet kan vara svår att förstå för den enskilde som drabbas av en strängare påföljd än brottets straffvärde motiverar.s. 881
16.F) Som har framgått av det föregående kallades påföljdskombinationen skyddstillsyn och fängelse enligt 28 kap. 3 § BrB ursprungligen för ”skyddstillsyn med anstaltsbehandling”. Tanken var att man skulle kunna bryta en pågående brottslighet med en sorts ”short sharp shock” under en tid av lägst en och högst två månader. Längden på frihetsberövandet bestämdes av den lokala övervakningsnämnden. Påföljdskombinationen byggde alltså på ett individualpreventivt tänkande. I samband med avskaffandet av det också tidsobestämda ungdomsfängelset år 1980 gjordes 28:3-fängelset tidsbestämt. Det blev därmed domstolens uppgift att bestämma längden av fängelsestraffet. Men när individualpreventiva hänsynstaganden på domstolsnivån efter 1989 års reform i princip inte längre skulle förekomma blev också 28:3-fängelset utan förankring i någon god teori. Frågorna som inte fick några bra svar var hur 28:3-fängelset skulle kunna motiveras och vem som skulle kunna komma i fråga för påföljdskombinationen.s. 881
17.Efter några år blev 28:3-fängelset populärt i domstolarna. Det användes ofta för att förstärka skyddstillsynen mera allmänt. HD ingrep genom rättsfallet NJA 1983 s. 491, och därefter gick luften ur tillämpningen. På senare tid har 28:3-fängelset kommit upp till diskussion igen. Men HD:s vilsenhet när det gäller tanken bakom 28:3-fängelset och påföljdskombinationens tillämpningsområde är ganska tydlig (se rättsfallen ”28:3-fängelset” NJA 2015 s. 1024, ”Flyttkartongen” NJA 2016 s. 859 och ”Tablettförvaringen” NJA 2019 s. 1032). HD:s osäkerhet är begriplig med tanke på de svaga förarbetena, se prop. 1978/79:212 s. 74 och 1987/88:120 s. 108. Dock ska sägas att förarbetena i prop. 1978/79:212 faktiskt öppnar för en ganska bred tillämpning. Att HD inte har gått på den linjen är ägnat att i viss mån förvåna. I 30 kap. 4 § första stycket föreskrivs ju att rätten vid val av påföljd ska fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse, vilket anses vara ett uttryck för en humanitetsprincip. Och skyddstillsyn med fängelse enligt 28 kap. 3 § BrB är ju en lindrigare påföljd än alternativet — ett avsevärt längre fängelsestraff.s. 882
18.G) Det är lätt att se den otydliga ideologiska grunden även för påföljdsbestämningen för brott av unga enligt bestämmelserna i 32 kap. BrB. Vid den reform som genomfördes år 2007 försökte lagstiftaren sig på att låta reglerna vila på de motstående intressena att brottet ska leda till en påföljd som står i proportion till brottets allvar men också anpassas till den unges behov samt vara tydliga och pedagogiska (se prop. 2005/06:165). Senare ändringar har knappast klarat ut den resonemangsmässiga grunden för straffrättsliga ingripanden mot unga (se prop. 2014/15:25 och prop. 2019/20:118).s. 882
19.H) Slutligen kan nämnas att en viktig del i det lagstiftningsärende som ledde fram till 1989 års reform, men som inte togs med i propositionen till Riksdagen, var den omfattande översynen av straffskalorna som Fängelsestraffkommittén gjorde. Senare har dock delar av dessa förslag lett till lagstiftning. Också ett flertal andra straffskaleändringar har genomförts, dock utan den systematik som präglade förslagen från kommittén. Det kan tyckas att det var synd att man inte lade fram ett förslag grundat på kommittébetänkandet. Samtidigt står det klart att ett lagstiftningsprojekt av sådant slag kan vara svårt att få Riksdagen att acceptera i dess helhet. Men ett helhetsgrepp är alltid bättre än återkommande delreformer.s. 883