Resonemanget haltar en aning: Utan kriminalisering är det svårt att tala om någon ”straffrättslig skuld”. Här kan för övrigt jämföras med den enligt min mening ganska onyanserade kritik som från bl.a. polishåll har riktats mot HD:s prejudikat "Vapenattrappen" NJA 2023 s. 393.
Hänvisas från p. 9 (s. 864)
1.I Tidöavtalet saknas alltså en beskrivning av en straffrättspolitisk eller kriminalpolitisk grundsyn. Men eftersom målet med avtalet sägs vara att lösa Sveriges viktigaste samhällsproblem med kriminalitet och gängbrottslighet framstår det som rimligt att anta, att man tänker sig att de olika åtgärder som man har kommit överens om ska leda till detta resultat, dvs. till att brottsligheten minskar och särskilt då den allvarliga gängbrottsligheten med skjutningar och sprängningar. Några resonemang kring sådana effekter finns dock inte i avtalet och det hänvisas inte heller till forskning eller annat kunskapsunderlag.s. 862
2.Enligt min mening är det nödvändigt att det förs en diskussion kring hur man på ett förståndigt sätt ska förhålla sig till brottsligheten och att därmed också frågan om utformningen av det straffrättsliga systemet — inbegripet de straff eller påföljder som ska användas mot den som har begått brott — blir föremål för seriösa överväganden.s. 862
3.Det är tydligt att flera olika förhållanden måste beaktas om man ska försöka besvara frågan, vad som bör göras mot brottsligheten. Det står klart att man förminskar problematiken om man tittar bara på vilka motåtgärder som straffrättspolitiken kan erbjuda. Med det vidare begreppet kriminalpolitik förstås hur man ordnar samhället i stort på ett sätt som verkar återhållande på normöverträdelser. Då involveras åtskilliga andra politikområden såsom bostadspolitik, skolpolitik, socialpolitik, fördelningspolitik etc. Men även inriktningen av polisens verksamhet och polisens effektivitet har förstås betydelse i sammanhanget. Det finns grund att tro att åtgärder vid sidan av straffrättspolitiken har större betydelse för brottslighetens utveckling än olika typer av ändringar av de straffrättsliga eller straffprocessuella reglerna.s. 862
4.Ett grundläggande vägval gäller om vi bör satsa på en offensiv straffrättspolitik eller om en något mer defensiv sådan politik är att förorda. Frågan har debatterats förr, men är förstås aktuell även i dag. En bra grund för diskussionen kring om straffrättspolitiken bör vara defensiv eller offensiv finns i Nils Jareborg, Defensiv och offensiv straffrättspolitik i Nordisk tidsskrift for kriminalvidenskab, Årg 81 (1994), Nr 1 s. 41–53. Mycket av det som sägs i det närmast följande har inspirerats av Nils Jareborgs tankar.s. 863
5.Den grundsyn på straffrätten som är styrande för den defensiva modellen av straffrätt är typiskt sett att systemet ska innehålla ett starkt skydd för enskilda människor mot maktmissbruk från det allmännas sida. Inom den defensiva straffrättspolitiken är sådant som rättssäkerhet och rättvisa överordnat de behov av brottsprevention som kan finnas. Legalitetsprincipen är en grundbult som har ett betydande inflytande på hur de olika straffrättsliga reglerna utformas och tillämpas. För att ett brott ska ha begåtts förutsätts att gärningsmannen kan hållas ansvarig för gärningen. Det innebär att straffrättsligt ansvar inte får läggas på någon som saknade ansvarsförmåga eller som agerade utan uppsåt eller oaktsamhet. Dessutom bör straffhotet inte vara mer omfattande än vad som är nödvändigt för att normöverträdelser ska kunna hållas på en tolerabel nivå.s. 863
6.Beträffande påföljderna gäller principerna om proportionalitet mellan brottet och det straffrättsliga ingripandet och om ekvivalens, dvs. att den straffrättsliga reaktionen ska vara lika sträng för lika klandervärda gärningar. Något effekttänkande, exempelvis att påföljden i varje särskilt fall ska ta sikte på att minska risken för fortsatt brottslighet från den dömdes sida, finns det inte rum för inom ramen för en defensiv straffrättspolitik. Domstolarna är oavhängiga och har inte någon brottsbekämpande funktion. I stället är de en viktig del i skyddet för den enskilde mot att bli oskyldigt dömd. I syfte att upprätthålla en hög rättssäkerhet betonas vikten av att det finns ett förbud mot retroaktiv strafflagstiftning, men också betydelsen av att det är åklagaren som har bevisbördan för att brott har begåtts och att beviskravet är högt. Det är en självklarhet att analogisk tillämpning av straffbestämmelser inte får förekomma.s. 863
7.Den som anser att straffrättspolitiken bör vara defensiv intar principiellt hållningen att det i vart fall inte är en huvuduppgift för straffrätten att bidra till att lösa sociala eller samhälleliga problem. Det hindrar inte att man som defensiv straffrättspolitiker kan ha åsikten att straffrätten har en viktig funktion genom att den visar på en genomtänkt och tydligt beskriven moraluppfattning som bör vara styrande för människornas handlande och dessutom syftar till att begränsa handlingar som är oönskade. Att den som har överträtt de i strafflagstiftningen nedlagda normerna får en samhällelig reaktion för sitt brott verkar sammanhållande på befolkningen och ger människor en känsla av att de lever i ett rättvist samhälle där det är viktigt att man sköter sig och är en god samhällsmedlem. Samtidigt är det inte nödvändigt att alla lagöverträdelser beivras. Att uppställa ett sådant mål för politiken skulle för övrigt vara utopiskt. Straffsystemet kan i det hänseendet kanske liknas vid en gräsmatta: det tål en hel del slitage (att personer som faktiskt är skyldiga inte alltid blir föremål för lagföring och dom) men slitaget får inte bli så starkt att det resulterar i något som kan liknas vid en upptrampad stig, dvs. det får inte vara i det närmaste fritt fram för regelöverträdelser på vissa områden.s. 863
8.Med en offensiv straffrättspolitik förstås att lagstiftaren i stället intar attityden att den huvudsakliga ambitionen inom politikområdet bör vara att med hjälp av straffrätten se till att brottsligheten upphör, eller i vart fall trycks tillbaka rejält. Den som förespråkar en offensiv straffrättspolitik godtar vanligtvis det mesta av det som kännetecknar den defensiva politiken, såsom kravet på oavhängiga domstolar och på att lagstiftningen och regeltillämpningen ska styras av legalitetsprincipen med allt vad det innebär. Inte heller sådana straffprocessuella frågor som fördelningen av bevisbördan i brottmål eller nivån på beviskravet är typiskt sett särskiljande mellan de olika straffrättspolitiska ståndpunkterna. Attityden att det straffrättsliga systemet ska innehålla olika slags rättssäkerhetsgarantier är också i princip gemensam. Men den som anser att straffrättspolitiken bör vara offensiv tänker mera att det är en straffrättslig uppgift att bidra till att lösa sociala eller samhälleliga problem eller i vart fall att straffrätten med någorlunda framgång kan och bör användas med ett sådant syfte. Brottsprevention är alltså för den offensive straffrättspolitikern det viktigaste syftet med det straffrättsliga systemet. Den huvudsakliga kritiken mot straffrätten går därmed ut på att den, så som lagstiftningen är utformad, inte är ett tillräckligt effektivt medel för att uppnå sitt syfte. Därför behöver den på olika sätt förändras.s. 864
9.I övrigt finns det en tendens att offensiv straffrättspolitik låter vad som skulle kunna beskrivas som ”straffrättslig skuld” utgöra skäl för kriminalisering snarare än att brist på ”straffrättslig skuld” ursäktar gärningsmannen. Vidare kommer brottsofferperspektivet i förgrunden. Brottsoffret behöver ”upprättelse” vilket talar för hårdare straff och högre skadestånd. I ett system som präglas av offensiv straffrättspolitik är avkriminaliseringar svåra att genomföra medan det är betydligt lättare att få till stånd nykriminaliseringar och straffskärpningar. Typiskt sett höjs repressionsnivån fortlöpande samtidigt som det sker en utvidgning av kriminaliseringen till oaktsamma handlingar och en nedtoning av behovet att beakta olika förmildrande omständigheter eller billighetsskäl (se 29 kap. 3 och 5 §§ BrB). Brottmålsprocessen snabbas också på och polisens möjligheter att använda tvångsmedel vidgas. Följden blir att antalet frihetsberövanden ökar liksom längden på frihetsberövandena. Det finns också en tendens till strängare verkställighet och till att beslutsbehörigheter flyttas nedåt i organisationerna.s. 864
10.Man torde kunna säga att både individualpreventiva inriktningar — som innebär att fokus när det gäller brottspreventionen läggs på att den enskilde lagöverträdaren inte ska begå brott på nytt — och tydligt allmänpreventivt inriktade system, där syftet att motverka brott genom generell avskräckning är framträdande, är exempel på offensiv straffrättspolitik.s. 865