1.De faktiska omständigheterna i de tre HD-målen från 2021 var i allt väsentligt desamma. Den ena maken i ett äktenskap led av demenssjukdom, och hade på grund av sjukdomen en god man eller en förvaltare som företrädde honom eller henne. Sjukdomen innebar att maken saknade förmåga att ge uttryck för någon mening gällande sitt äktenskaps bestående. Den gode mannen eller förvaltaren hade ansökt om äktenskapsskillnad för den företrädda personens räkning, vilket den andra maken i äktenskapet motsatte sig.s. 701
2.Prejudikatfrågan som formulerades i NJA 2021 s. 547 I–II var om en god man eller förvaltare ”har behörighet att ansöka om äktenskapsskillnad för den som [den gode mannen eller förvaltaren] företräder när den maken inte kan ge uttryck för någon mening”. I båda fallen fann HD att ”rätt att upplösa ett äktenskap för makens räkning” endast föreligger under vissa förutsättningar vilka ska betraktas som undantagsfall, nämligen ”där den andre maken använder äktenskapsrättsliga regler till skada för den make som har [god man eller förvaltare] och på ett sätt som kan förhindras genom en äktenskapsskillnad”.s. 701
3.Någon sådan undantagssituation bedömdes dock inte, utan närmare motivering, föreligga i något av fallen. Den gode mannen respektive förvaltaren var alltså inte behörig att ansöka om äktenskapsskillnad i den företrädda personens ställe.s. 702
4.Besluten motiverades i båda fallen på samma sätt. Inledningsvis konstaterade HD att det följer av FB 12:2 första stycket att gode män och förvaltare kan förordnas för att bevaka den enskildes rätt, och då företräder den enskilde i angelägenheter av rättslig art inom ramen för förordnandet och kan företräda denne inför domstolar och andra myndigheter. Vidare konstaterade HD att det inte finns någon särskild bestämmelse som reglerar en god mans eller förvaltares behörighet att ansöka om äktenskapsskillnad för den enskildes räkning när han eller hon inte själv kan uttrycka sin mening. Enligt ÄktB 5:1, 5:2, 5:4 och 14:4 får en sådan ansökan göras av makarna gemensamt eller enskilt, och även om endast en av makarna har ansökt om äktenskapsskillnad så har denne rätt till en sådan efter viss betänketid — om inte makarna redan har levt åtskilda sedan minst två år.s. 702
5.I tredje stycket i FB 12:2 undantas uttryckligen ingående av äktenskap från gode mäns och förvaltares behörighet, medan frågor om upplösning av äktenskap inte nämns. HD framhöll att det inte hade uttalats något i propositionen till lagändringen om ”vilka förhållanden som skulle kunna motivera att olika synsätt anläggs på [den gode mannens eller förvaltarens] behörighet vid ingående respektive upplösning av ett äktenskap”. Diskussioner har emellertid förts i den juridiska litteraturen om hur långt behörigheten för gode män och förvaltare sträcker sig och ifall behörighet att ansöka om äktenskapsskillnad kan strida mot rätten att ingå äktenskap. HD noterade dessa diskussioner innan följande resonemang anfördes: Det förhållandet att ingående av äktenskap är en fråga av utpräglat personlig karaktär talar för att en upplösning av ett äktenskap har samma karaktär. Äktenskapet rör inte bara makarnas rättsliga och ekonomiska förhållanden utan uppfattas av många också som ett uttryck för en personlig och varaktig samhörighet.s. 702
6.Detta talar för att en [god mans eller förvaltares] behörighet inte bör omfatta rätten att ansöka om äktenskapsskillnad för den enskildes räkning när denne inte själv kan uttrycka sin mening. Förhållandena i enskilda fall kan emellertid variera stort, och med hänvisning till den juridiska litteraturen framhöll HD att det skulle kunna leda till ”otillfredsställande” konsekvenser om makar som saknar processbehörighet därför att de inte kan ge uttryck för sin mening ställs utan möjlighet till äktenskapsskillnad. Lagstiftningen är inte heller utformad på ett sådant sätt att det är uteslutet att frågor om äktenskapsskillnad kan ingå i en god mans eller förvaltares behörighet, utan får ”anses lämna utrymme för en mer nyanserad och inte helt kategorisk bedömning av behörigheten just vid ansökan om äktenskapsskillnad”.s. 702
7.Mot denna bakgrund anförde HD att det finns situationer där en god man eller förvaltare ”måste anses ha rätt att företräda en make i frågor om äktenskapsskillnad när maken inte själv kan agera för att få till stånd en upplösning av sitt äktenskap”. En första sådan situation är när maken själv, innan han eller hon förlorade möjligheten att ge uttryck för sin mening, har tagit initiativ till en ansökan om äktenskapsskillnad eller på annat liknande sätt visat sin vilja att skiljas. I sådana fall måste dennes ställföreträdare inom ramen för uppdraget att bevaka dennes rätt kunna företräda honom eller henne i enlighet med den vilja som han eller hon tidigare har uttryckt. Dessutom måste en god man eller förvaltare kunna företräda en make som inte längre kan ge uttryck för sin mening när den andra maken i äktenskapet har ansökt om äktenskapsskillnad och den make som har ställföreträdare alltså hamnar i motpartsställning.s. 703
8.Därutöver tillkommer enligt HD även andra situationer då en rätt för den gode mannen eller förvaltaren att upplösa ett äktenskap för makens räkning måste anses föreligga: Det kan dock gälla endast i undantagsfall, framförallt där den andra maken använder äktenskapsrättsliga regler till skada för den make som har [god man eller förvaltare] och på ett sätt som kan förhindras genom en äktenskapsskillnad. Slutsatsen är alltså att en [god man eller förvaltare] endast under vissa förutsättningar är behörig att ansöka om äktenskapsskillnad för makens räkning när maken inte själv kan uttrycka sin mening. Efter detta uttalande som besvarar målens prejudikatfråga, konstaterade HD i båda fallen att det inte hade klarlagts att omständigheterna varit sådana att den gode mannen respektive förvaltaren haft rätt att ansöka om äktenskapsskillnad för den företrädda personen.s. 703
9.Av NJA 2021 s. 547 I–II framgår inte vilka undantagsvisa omständigheter som kan föranleda att en god man eller förvaltare ska anses behörig att ansöka om äktenskapsskillnad för en make som denne företräder. Genom uttrycket ”framförallt” stänger inte heller HD dörren för möjligheten att det kan finnas ytterligare situationer än den som därefter beskrivs. Vad gäller vilka undantagsvisa omständigheter som kan motivera sådan behörighet i fall där den andra maken använder äktenskapsrättsliga regler till skada för den make som har en god man eller förvaltare, kan viss vägledning istället hämtas från NJA 2021 s. 1181.s. 703
10.Återigen var frågan i målet om en förvaltare skulle anses behörig att ansöka om äktenskapsskillnad för den make som förvaltaren företrädde. På grund av demenssjukdom saknade maken ifråga förmåga att ge uttryck för sin mening. Han hade inte gett uttryck för en vilja att skiljas innan han förlorade denna förmåga. Frågan i målet var enligt HD om mannens förvaltare var ”behörig att ansöka om äktenskapsskillnad med hänsyn till att det finns en påtaglig risk för [makens] hälsa eller ekonomi”. Här kan påpekas att det som i denna frågeställning framställs som ett krav för att en god man eller förvaltare ska anses behörig att ansöka om äktenskapsskillnad — att en påtaglig risk för skada för personens hälsa eller ekonomi ska föreligga — inte framgår i någon annan rättskälla och inte heller i de tidigare prejudikaten från samma år. Det är alltså fråga om ett krav som HD med utgångspunkt i de tidigare avgörandena samma år har skapat i NJA 2021 s. 1181.s. 704
11.Beslutet i ärendet motiverades genom att HD först hänvisade till NJA 2021 s. 547 II, och konstaterade att där uttalats att ”en upplösning av ett äktenskap [är] en fråga av personlig karaktär, vilket talar för att förvaltarens behörighet — på motsvarande sätt som gäller för ingående av äktenskap och liknande frågor av utpräglat personlig karaktär — inte bör omfatta rätten att ansöka om äktenskapsskillnad när den enskilde inte kan uttrycka sin mening”. Men, såsom hade angetts i det tidigare målet så ”finns det situationer då en förvaltare måste anses ha rätt att företräda en make i frågor om äktenskapsskillnad”.s. 704
12.Gällande dessa situationer påpekade HD att om maken själv kan uttrycka sin mening så har han eller hon processbehörighet och kan själv ansöka om äktenskapsskillnad. I sådana fall blir förvaltarens roll att biträda maken. Om maken däremot inte själv kan uttrycka sin mening så har förvaltaren rätt att företräda honom eller henne i frågor om äktenskapsskillnad ifall maken själv tagit initiativ till ett sådant förfarande eller på annat liknande sätt visat en vilja att skiljas innan han eller hon förlorade möjligheten att ge uttryck för sin mening. Förvaltaren har också rätt att företräda maken när den andra maken ansökt om äktenskapsskillnad. Dessutom, fortsatte HD, finns det även andra situationer då det måste anses föreligga en rätt för förvaltaren att ansöka om äktenskapsskillnad för en make som inte kan ge uttryck för sin mening, men detta kan ”dock gälla endast i undantagsfall, framförallt där den andre maken använder äktenskapsrättsliga regler till skada för den make som har förvaltare och på sätt som kan förhindras genom äktenskapsskillnad”. Innan bedömningen i det aktuella fallet uttalade HD det följande av rättsvägledande karaktär: Med skada för den make som har förvaltare ska i detta sammanhang förstås att antingen makens hälsa eller ekonomi far illa. Det kan vara fråga om att en skada redan har inträffat eller att det finns en påtaglig risk för skada. Det är dock inte tillräckligt att den andre maken har agerat eller kan befaras agera på ett sätt som i något avseende inte har varit till makens bästa. Det avgörande för frågan om förvaltaren ska anses ha behörighet att ansöka om äktenskapsskillnad är om skador kan förhindras genom äktenskapsskillnad. Makarna ifråga hade ingått äktenskap år 2014. Samma år anordnades förvaltarskap för mannen i äktenskapet, vilket ersatte det godmanskap som han tidigare hade haft. År 2018 flyttade mannen till ett särskilt boende och förvaltaren ansökte om äktenskapsskillnad å mannens vägnar med motiveringen att mannen ville skiljas och att det kunde ifrågasättas starkt att han hade haft förmåga att ingå äktenskapet. Vidare anförde förvaltaren att hustrun genom äktenskapet ”kan ha tillerkänts ekonomiska rättigheter som hon annars inte skulle ha haft” och att hon saknade insikt i makens sjukdomsbild vilket lett till att hon försökt få hans olika förvaltare entledigade. Hustrun hade också hämtat honom från vårdboendet och fört honom till sin bostad under förevändning att han fick bättre vård genom hennes försorg. Enligt förvaltaren var emellertid mannen i behov av kvalificerad vård som hustrun inte kunde ge honom, vilket resulterat i han hade hamnat i ”närmast livshotande tillstånd som föranlett flera akuta läkarbesök”. Vidare uppgav förvaltaren att hustrun ”konsekvent hindrat vården, tidigare och nuvarande förvaltare samt [mannens] familj från insyn”. Därmed ansåg förvaltaren att mannens hälsa äventyrades om inte äktenskapsskillnad beviljades. Hustrun å sin sida invände att förvaltaren inte var behörig att ansöka om äktenskapsskillnad, att ingen av makarna ville skiljas, att mannen hade det bättre i hemmiljö än på institution men att förvaltaren tillsammans med vårdansvariga bestämde över inriktningen på vården, att äktenskapets fortsatta bestånd inte var förenat med någon fara för mannen samt att hon inte hade tillskansat sig några medel från honom.s. 704
13.Enligt HD hade inget framkommit som tydde på att hustrun använt äktenskapliga regler till skada för makens ekonomi. Inte heller hade hustruns agerande på andra sätt allvarligt skadat makens hälsa. Visserligen hade hustrun genom att ta med sig maken hem föranlett att han skrivits ut från vårdboenden som hans förvaltare i samråd med läkare och vårdpersonal anordnat för honom, och då i viss utsträckning hindrat makens kontakter med anhöriga, vårdpersonal och förvaltare. Hustrun hade dock sett till att maken hade fått sjukhusvård när han hade haft behov av det. Utredningen i målet talade alltså inte för att maken tagit någon allvarlig skada av hustruns agerande, även om detta inte i alla avseenden varit till makens bästa. Dessutom, anförde HD, så hörde det till bilden att hustrun inte hade någon beslutanderätt i fråga om makens vård, utan ”det är förvaltaren som, tillsammans med vårdansvariga, ensam beslutar om vilken vård som [maken] behöver och som även i övrigt sörjer för hans person (se p. 8). […] En äktenskapsskillnad skulle därmed inte påverka förutsättningarna för att fatta beslut rörande [makens] vårdbehov”. Det var ”alltså inte fråga om en sådan undantagssituation där förvaltaren är behörig att ansöka om äktenskapsskillnad för [makens] räkning”.s. 705
14.Sammanfattningsvis kan det följande sägas med stöd i NJA 2021 s. 547 I–II och NJA 2021 s. 1181: Även om frågor om upplösning av äktenskap i normalfallet får anses falla inom behörighetsbegränsningen i FB 12:2 tredje stycket så kan en god man eller förvaltare i två fall vara behörig att ansöka om äktenskapsskillnad för en företrädd person som inte själv kan ge uttryck för sin mening: antingen om maken själv initierat äktenskapsskillnaden eller på annat sätt gett uttryck för sin vilja att skiljas innan han eller hon förlorat förmågan att agera för att få skilsmässan till stånd, eller om den företrädda makens ekonomi eller hälsa påtagligt riskerar att skadas samt sådana skador kan undvikas genom en äktenskapsskillnad.s. 706
15.Gällande den sista situationen uppstår en rad följdfrågor. För det första är det oklart både vad som närmare avses med en skada på hälsa eller ekonomi, hur sannolik risken för denna skada ska vara för att vara påtaglig samt hur denna skaderisk ska kunna styrkas; det enda som kan sägas med säkerhet är att en sådan situation inte bedömdes föreligga i NJA 2021 s. 1181. Genom uttrycket ”påtaglig risk” får HD anses ha markerat att det inte är tillräckligt att en risk vilken som helst kan konstateras för skador på en makes ekonomi eller hälsa, utan risken måste vara påtaglig. Att en make agerar på ett sätt som inte är till den andra makens bästa är alltså inte tillräckligt för att en påtaglig risk för skada ska föreligga, men därutöver ger HD ger ingen närmare vägledning gällande vad som ska krävas.s. 706
16.Stöd för tolkningen av vad som menas med uttrycket ”påtaglig risk” skulle, med uppmärksamhet på att de skiljer sig åt på många sätt, kunna hämtas från offentligrättsliga sammanhang där uttrycket används i lag. Ett sådant är 24 b § lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS), där det anges att påtaglig risk för missförhållande i verksamhet som bedrivs enligt lagen ska rapporteras till den som driver verksamheten. Av SOSFS 2011:5 (S) framgår att för att risken ska vara påtaglig ska den vara uppenbar och konkret. Ett annat, men mer avvikande sammanhang där uttrycket påtaglig risk används, är vid omhändertagande av barn enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). För att ett barn ska kunna omhändertas enligt 2 eller 3 §§ måste det kunna konstateras att det föreligger en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling skadas. I propositionen till LVU framhölls att det inte får vara fråga om en ringa risk och att risken inte heller får vara obetydlig, oklar eller avlägsen. Det ska finnas konkreta omständigheter som talar för risken ifråga, och risken ska medföra ett tydligt vårdbehov. Jämfört med en makes situation skulle det alltså kunna krävas att konkreta eller uppenbara omständigheter i det enskilda fallet ska peka på en betydande och närliggande risk för att makens ekonomi eller hälsa skadas (vad som nu menas med skadas).s. 706
17.För det andra framhåller HD i NJA 2021 s. 1181 att det som är avgörande för frågan om behörighet att ansöka om äktenskapsskillnad är ”om skador kan förhindras genom äktenskapsskillnad”. Det räcker alltså inte att en påtaglig risk för makens ekonomi eller hälsa inom äktenskapet kan konstateras. Risken ifråga ska också kunna undvikas genom en upplösning av äktenskapet — eller, får man anta, åtminstone sannolikt kunna undvikas. I vilka situationer detta krav kan anses uppfyllt är svårbedömt. Det är inte särskilt svårt att föreställa sig situationer där en makes ekonomi kan skadas i ett äktenskap och hur sådan skada kan undvikas genom äktenskapsskillnad. En make kan ju inom äktenskapet ha möjligheter att företa ekonomiska dispositioner som skadar den andra makens ekonomi, i synnerhet när den sistnämnda maken inte är i stånd att bevaka sina intressen. Sådana ekonomiska skador skulle kunna undvikas genom en äktenskapsskillnad.s. 707
18.Betydligt svårare är det att föreställa sig situationer där en påtaglig risk för att en makes hälsa skadas i ett äktenskap kan undvikas genom en äktenskapsskillnad. Det finns inget givet samband mellan ett äktenskaps bestånd och hälsorisker knutna till exempelvis hot, våld eller trakasserier från en make — och det är dessvärre inte sannolikt att övergrepp av sådant slag skulle upphöra enbart därför att äktenskapet upplöses. Såsom HD påpekade i NJA 2021 s. 1181 så har inte heller en make någon bestämmanderätt över eller rätt att företräda den andra maken i hälsofrågor. Visserligen finns en behörighet enligt FB 17:1 och 17:2 för en make (eller annan anhörig) som ställföreträdare för någon som på grund av sjukdom, psykisk störning, försvagat hälsotillstånd eller något liknande förhållande ”inte längre har förmåga att ha hand om sina ekonomiska angelägenheter”. Denna behörighet omfattar dock endast att ”vidta ordinära rättshandlingar med anknytningar till dennes dagliga livsföring”, vilket svårligen får anses innefatta hälsofrågor. Dessutom upphör enligt FB 17:3 en sådan behörighet för en make om en god man eller förvaltare utses för samma frågor som den anhörigas behörighet omfattar. Det är med andra ord betydligt svårare att föreställa sig situationer där hälsorisker för en make inom ett äktenskap kan undvikas genom en äktenskapsskillnad, än situationer där ekonomiska risker kan undvikas.s. 707
19.Med hänvisning till tredje stycket i FB 12:2 underströk HD i alla tre rättsfallen att det endast är i undantagsfall som behörighet ska föreligga för en god man eller förvaltare att ansöka om äktenskapsskillnad för en företrädd persons räkning. Inte i något av fallen fann dock HD att en sådan undantagssituation förelåg. Med tanke på svårigheten att se hur en äktenskapsskillnad skulle kunna förhindra andra slag av skador för en make än ekonomiska, blir därmed slutsatsen att tillämpningsområdet för undantaget är mycket begränsat. Att så är fallet kan dock tyckas vara helt i sin ordning. Ingående av äktenskap är ju en fråga som lagstiftaren valt att undanta från gode mäns och förvaltares behörighet genom begränsningsregeln i FB 12:2 tredje stycket, och därmed framstår det som rimligt att behörighet i frågor om upplösning av äktenskap endast föreligger i sällsynta fall.s. 708
20.En högrelevant fråga i sammanhanget, men som HD inte hade anledning att kommentera i dessa mål, är om det med hänvisning till dessa prejudikat också kan finnas situationer där god man eller förvaltare bör tillerkännas behörighet gällande ingående av äktenskap? HD anförde i de tre aktuella målen att en god man eller förvaltare i vissa fall måste anses ha rätt att företräda en make i frågor om äktenskapsskillnad när maken inte själv kan agera för att få till stånd en upplösning av sitt äktenskap. Som ett första exempel på en sådan situation angav HD när maken själv, innan han eller hon förlorade möjligheten att ge uttryck för sin mening, har tagit initiativ till en ansökan om äktenskapsskillnad eller på annat liknande sätt visat sin vilja att skiljas. I dessa fall måste enligt HD dennes ställföreträdare inom ramen för uppdraget att bevaka dennes rätt kunna företräda honom eller henne i enlighet med den vilja som han eller hon tidigare har uttryckt.s. 708
21.Kan då inte samma argument göras gällande för ingående av äktenskap? Om en person har tagit initiativ till eller på liknande sätt visat sin vilja att ingå äktenskap — genom att exempelvis ansöka om hindersprövning eller genom att boka lokal och vigselförrättare för vigseln — men innan äktenskapet hinner ingås förlorar förmågan att ge uttryck för sin mening, borde inte då en ställföreträdare inom ramen för uppdraget att bevaka den enskildes rätt anses behörig att företräda denne vid ingående av äktenskapet?s. 708
22.I likhet med de undantagsfall därutöver där behörighet att ansöka om äktenskapsskillnad ska anses föreligga därför att en make kan riskera att skadas inom äktenskapet och sådan risk kan undvikas genom att äktenskapet upplöses, är det även möjligt att föreställa sig att en person kan skadas ekonomiskt och/eller hälsomässigt av att ett planerat äktenskap plötsligt inte kan ingås. Den potentiella maken går ju miste om äktenskapets rättsliga och ekonomiska konsekvenser. Skador av att ett äktenskap inte kan ingås med hänvisning till att den ena maken inte längre kan uttrycka sin mening kan dessutom komma att drabba inte bara denne och den andra tilltänkta maken, utan även parets eventuella (väntade) barn. Därmed leds tanken vidare till det faktum att även bekräftelse av faderskap är en fråga som undantas från gode mäns och förvaltares behörighet enligt tredje stycket i FB 12:2. Med anförande av samma argument om fullföljande av någons manifesterade vilja eller för att undvika skador av att rättshandlingen inte kan företas, vore det inte otänkbart att en god man eller förvaltare i undantagsfall även kunde befinnas behörig att bekräfta faderskap för en man som förlorat förmågan att uttrycka sin mening.s. 709
23.Genom de tre HD-avgörandena om behörighet för gode män och förvaltare att ansöka om äktenskapsskillnad för personer som inte kan uttrycka sin mening, har det klargjorts att sådan behörighet undantagsvis kan finnas trots att frågor om upplösning av äktenskap i normalfallet är en ”liknande fråga av utpräglat personlig karaktär”. Vilka andra personliga frågor som kan anses falla inom kategorin utpräglat personliga är en obesvarad fråga. Med avsikten att söka större klarhet i den frågan, och därigenom även i den övergripande frågan om vad som ingår i respektive faller utanför gode mäns och förvaltares behörighet i personliga frågor, utreds i nästa avsnitt på vilka grunder frågor kan bedömas ha utpräglat personlig karaktär.s. 709