Som Mathias A. Bjerkhaug och Peter Carlstedts anförande visade, finns det emellertid all anledning att fundera över hur exempelvis HD i NJA 2017 s. 1105 i sin bedömning verkar ha bortsett från viktiga förutsättningar som gäller för de olika nivåerna av säkerhet för en e-legitimation enligt eIDAS-förordningen.
Hänvisas från p. 5 (s. 426)
1.Programmet under de två dagarna var uppdelat i fyra huvudsakliga block, med en övergripande tyngdpunkt på civilrättsliga frågor. Ämnet är dock brett och regulatoriska och EU-rättsliga frågor finns alltid med som förståelsebakgrund.s. 425
2.I det första blocket diskuterades de obehöriga transaktionerna, alltså då en e-legitimation har använts som betalningsinstrument för att genomföra transaktioner på ett konto. Här analyserades ansvarsfördelningen enligt betaltjänstlagens 5 a kapitel och motsvarande reglering i övriga nordiska länder, och professor Marte Kjørven (Oslo) diskuterade nyare praxis från Högsta domstolen i NJA 2022 s. 522 och norska Høyesteretts avgörande HR-2022-1752-A. Även betaltjänstleverantörens skyldighet att ha tillräckliga transaktionsövervakningsmekanismer, och potentiella civilrättsliga följder av brister i detta avseende, diskuterades under Ellen Brataas (Oslo) anförande.s. 425
3.Det andra blocket fokuserade på några av de civilprocessuella frågor som uppkommer, med särskilt fokus på frågor om bevisbörda. Professor Lars Heuman (Stockholm) talade om bevisbörda vid obehöriga transaktioner, och professor Maria Hjort (Oslo) talade om bevisbördan vid ID-stöld. I gränsytan mellan processrätt och materiell civilrätt diskuterades även hur placeringen av processbördan kan påverka det materiella konsumentskyddet. I skarven mellan dessa två block hade vi också förmånen att lyssna till chefen och ordföranden i Allmänna reklamationsnämnden (ARN), Marcus Isgren, som kunde berätta om nämndens roll som tvistelösare i ärenden gällande obehöriga transaktioner och om hur nämnden under hösten 2022 avgjort ett stort antal sådana i utökad sammansättning för att följa upp Högsta domstolens avgörande i NJA 2022 s. 522. Samtidigt som ARN är väldigt betydelsefull för konsumenters möjlighet att få rätt, är det rent skriftliga förfarandet en utmaning eftersom dessa mål överlag är bevismässigt svåra att hantera.s. 426
4.Under det tredje blocket behandlades frågor om avtalsingående och bundenhet vid obehörig användning av e-legitimation. Den grundläggande utgångspunkten i nordisk rätt är trots allt formfrihet, och möjligheten till digitala avtalsslut är överlag både välkommen och praktisk, och förekommer numera inom en rad olika områden. När det gäller obehörig användning är de obehöriga transaktionerna flest till antalet och når upp till svindlande belopp varje år, men problem till följd av obehörig användning av e-legitimation för att signera avtal uppkommer också. Förlusterna per transaktion kan bli särskilt stora om det är kreditavtal som slutits genom obehörig användning av e-legitimation. Genom föredrag från professorerna Henrik Udsen (Köpenhamn), Johan Bärlund (Helsingfors) och Christina Ramberg (Stockholm) fick vi en tydligare bild av de likhetsdrag och skillnader som finns inom Norden.s. 426
5.I dessa frågor har EU, än så länge, inte lagt sig i detaljerna, utan det är istället främst de inhemska avtalsrättsliga och skadeståndsrättsliga reglerna som aktualiseras. Regler som, trots historiskt sett starkt gemensamt lagstiftningsarbete, visar sig bjuda på rätt stora skillnader de nordiska länderna emellan. Exempelvis har svenska Högsta domstolen i NJA 2021 s. 1017 ansett det som möjligt att anse ett överlämnande av behörighetsfunktioner till en närstående som en tillitsfullmakt, medan danska Højesteret i ett antal avgöranden under de senaste åren istället diskuterat frågan i termer av bundenhet till följd av culpa. I Norge har det rent skadeståndsrättsliga spåret med ett ordinarie culpaansvar som utgångspunkt använts av Høyesterett, men den norska lagstiftaren har i en ny finansavtalelov bestämt att frågan om kundens ansvar i dessa fall från och med 1 januari 2023 ska följa samma bedömningsmönster som om det vore tal om obehöriga transaktioner. I Finland ser regleringen något annorlunda ut, men även där finns möjlighet att diskutera ansvar till följd av innehavarens vårdslöshet med att (inte) skydda sin e-legitimation. Även andra problem än frågor om skuldsättning och återbetalningsskyldighet kan uppkomma, och det kanske mest oroväckande exemplet gavs under Juridiska fakultetens dekanus, Anna Singer, välkomsttal under konferensmiddagen: Bekräftelse av faderskap kan numera ske digitalt med hjälp av e-legitimation.s. 426
6.Det fjärde blocket var mer av ett lim för helheten än ett eget block. Dels fick vi ett praktiskt viktigt perspektiv på problembilden från Sveriges största leverantör av e-legitimation, BankID, dels blev vi påminda om att det för den enskilde konsumenten kanske inte alls behöver vara just den obehöriga användningen av e-legitimation som är det största problemet, utan istället alla de bedrägerier som leder till vad vi idag ser på som behörig användning. Exempel på det senare är de fall då kunden luras att själv använda verktyget för att genomföra en disposition eller transaktion. Dessa fall hamnar idag helt utanför det konsumentskydd som erbjuds genom betaltjänstlagstiftningen, samtidigt som de leder till stora förluster och bygger på liknande social manipulation av innehavaren av en e-legitimation. Den utblick som Londonbaserade Andreas Eliasson från CallSign gav skvallrar också om att det inte måste vara så att skyddet för kunden begränsas på detta vis, utan ett skydd kan också formas så att det famnar vidare.s. 427
7.Frågorna som uppkommer i samband med obehörig användning av e-legitimation är av betydelse för alla aktörer som antingen själva, eller genom sina företrädare, använder sig av en e-legitimation. Fokus, både från lagstiftarens och praktikerns sida, har dock än så länge främst riktats mot konsumentfallen. När man samtidigt befinner sig på det finansiella området är det svårt att bortse från den roll Högsta domstolen har spelat för att utveckla inte bara mer allmänna principer utan även konsumentskyddet. Denna utveckling har inte främst handlat om (obehörig) användning av e-legitimation, men som professor Torbjörn Ingvarsson visade genom sitt anförande, kan man med fog anse att Högsta domstolens avgörande från sommaren 2022 faller väl in i linje med en rad andra avgöranden från de senaste trettio åren. Det leder till frågan om det går att utvinna fler allmänna konsumenträttsliga principer på området, som kan tänkas ge oss viss ledning inför framtida fall.s. 427
8.En ständigt underliggande fråga som verkar genomsyra hela ämnet, är hur förhållandet till EU-rätten ser ut utanför de punktinsatser som gjorts av EU-lagstiftaren. Fastän EU historiskt sett har haft ett relativt begränsat inflytande på den allmänna förmögenhetsrätten, börjar regleringen nu bli så omfattande att även sådana frågor i allt större mån påverkas. Kanske kan det diskuteras huruvida önskemålet att skydda kunderna i vissa avseenden kan ”smitta över” på hur vi hanterar andra, mer allmänna frågor.s. 428