Wilske SvJT 2022 s. 623. Se även Therese Norenäs & Anna Romell Stenmark, Förvaltningsprocessen och rätten till en rättvis rättegång — en kommentar till HFD 2022 ref. 10, SvSkT 2022 s. 352 ff. 1 4 Sebastian Wejedal, Vingklippta domstolar? En kommentar till HFD 2022 ref. 10, FT 2022 s. 471 ff. 15 Se framförallt Wejedal 2017 samt därutöver Sebastian Wejedal, Från Bolesławiec till Borås — om statens kostnadsansvar i domstolsärenden, JT 2020–21 s. 727 ff. och Sebastian Wejedal, Rättegångskostnaderna och den rättvisa rättegången — fyller RF tomrummet i FPL?, FT 2021 s. 515 ff. 16 Vilket jag också argumenterar för i min rättsfallskommentar; jfr Wejedal FT 2022 s. 475 ff. 17 Knutsson diskuterar detta tema kort i sin artikel; se a.a. s. 285 ff. Se även Wejedal 2017 s. 196 ff. och Wejedal FT 2021 s. 543 f. 18 Se t.ex. Norenäs & Romell Stenmark SvSKT 2022 s. 359. 1 9 Helena Jäderblom, Motiverar risken för motstridiga prejudikat en enda prejudikatdomstol?, SvJT 2022 s. 549, min kursivering. 20 HFD 2022 ref. 10 p. 32. 2 1 SOU 1991:106 del A s. 642 f. Jag återkommer till Domstolsutredningens resonemang nedan. 22 Se 32 § lagen (1996:242) om domstolsärenden, ärendelagen eller ÄL, som i sin tur hänvisar till kostnadsreglerna för tvistemål i 18 kap. RB. 23 Se vidare Wejedal 2017 s. 231 ff. 24 Nedanstående sammanfattning av HD:s praxis bygger på mina tidigare publikationer; se Wejedal JT 2020–21 s. 735 och Wejedal FT 2021 s. 527. 25 NJA 2015 s. 374 p. 15. 26 Stankiewicz v. Poland, app. no. 46917/99. 27 NJA 2015 s. 374 p. 18. 2 8 Jfr NJA 2020 s. 908 p. 12. 29 NJA 2020 s. 908 p. 12. 30 Att dessa kriterier är överförbara på förvaltningsprocessen har jag tidigare argumenterat för; se t.ex. Wejedal FT 2021 s. 539 ff. 31 Jfr minoritetens tillägg till HFD 2022 ref. 10 p. 4. 32 SOU 1991:106 del A s. 642 f. 3 3 HFD 2022 ref. 10 p. 29. 34 Minoritetens skiljaktiga mening i HFD 2022 ref. 10 p. 2. 35 Låt vara att detta uttrycks i tämligen försiktiga ordalag; se HFD 2022 ref. 10 p. 31, där domstolen anför att det ”inte [kan] uteslutas att det undantagsvis kan uppkomma situationer där omständigheterna är sådana att det inte skulle vara förenligt med rätten till en rättvis rättegång om en enskild part inte kan få ersättning för befogade rättegångskostnader”. Se även minoritetens skiljaktiga mening p. 2. Under vilka närmare omständigheter sådana kostnader kan anses vara befogade uttalade sig dock varken majoriteten eller minoriteten om. 36 HFD 2022 ref. 10 p. 31, min kursivering. 3 7 HFD 2022 ref. 10 p. 32, min kursivering. Som minoriteten konstaterar likställer alltså majoriteten Europakonventionen och EU-stadgan med vår egen grundlag ”inte bara avseende dess sakliga innehåll (dvs. att en rätt till ersättning för kostnader kan finnas) utan också beträffande dess rättsverkan i ett enskilt fall (dvs. att den rätten kan tillgodoses genom reglerna om skadestånd)”. Det må vara hänt att kränkningar av Europarätten kan kompenseras genom skadestånd, men att anlägga samma synsätt på regeringsformen får anses anmärkningsvärt. För att citera minoriteten, i dess tillägg till domen (se p. 2–4): ”Att en domstol, som alternativ till att tillämpa en grundlagsbestämmelse, får hänvisa den enskilde till att väcka en skadeståndstalan mot det allmänna innebär ett helt nytt synsätt i frågan om vilken betydelse som grundlagen har vid rättstillämpningen i ett enskilt fall som prövas i domstol.” 38 Vid den senare prövningen är, enligt min mening, de kriterier som HD utvecklat för att bedöma om rättegångskostnader varit befogade överförbara också på förvaltningsprocessen; jfr Wejedal FT 2021 s. 538 ff. 3 9 Att processen i allmän domstol kan bli långt ifrån smidig visas av det mål som inletts i Stockholms tingsrätt till följd av HFD 2022 ref. 10. I målet har uppkommit frågor om bl.a. avvisning och skadebegränsning liksom om frågan om statens ersättningsskyldighet ska hänskjutas till Högsta domstolen. Se Stockholms tingsrätt mål nr T 7672-22. 4 0 Min kursivering. 41 Jfr Wejedal FT 2022 s. 492 ff. 42 Min kursivering. 43 Černius and Rinkevičius v. Lithuania, app. nos. 73579/17; 14620/18. 44 Jfr Wejedal FT 2022 s. 489 ff. 4 5 Per Olof Ekelöf, Torleif Bylund & Henrik Edelstam, Rättegång: Tredje häftet, 2006 s. 280. Jfr Per Olof Ekelöf, Simon Andersson, Henrik Bellander & Mikael Pauli, Rättegång: Tredje häftet, 2018 s. 249 ff. 46 Jag har för egen del adresserat temat i min avhandling; avsnitt 3.1 och 3.2 nedan bygger i viss mån på Wejedal 2017 s. 119 ff., 173 ff. samt 245 ff. För tvistemålens del kan också hänvisas till Henrik Bellanders utmärkta avhandling ”Rättegångskostnader — om kostnadsbördan i dispositiva tvistemål”, 2017. Se dessförinnan exv. Ulla Jacobsson, Parts kostnad i civilprocess — idéhistorisk utredning och synpunkter på kostnadsreglernas funktion, 1964 och Sigurd Wildte, Om kostnader i civil rättegång och deras gäldande, 1931 samt, vad gäller förvaltningsprocessen, Henrik Munktell, Rättegångskostnader i administrativ process, 1937. 47 Se t.ex. min kritik av Domstolsutredningens resonemang i Wejedal 2017 s. 179 ff. 48 21 kap. 3 § första meningen ÄRB. Se härtill SOU 1926:33 s. 206 samt Munktell 1937 s. 15. 4 9Jfr Jacobsson 1964 s. 21, som med ”huvudregel” här avser en ”lagteknisk presumtionsregel” som tillämpas då något undantag inte är för handen, men som inte säger någonting om hur ofta den tillämpas. 50 Ekelöf, Bylund & Edelstam 2006 s. 283. 51 21 kap 3 § andra meningen ÄRB. Se härtill Jacobsson 1964 s. 93, Munktell 1937 s. 9 f. och Wildte 1931 s. 61. 52 Jacobsson 1964 s. 79. Se även SOU 1982:26 s. 226. 53 Denna teori behandlas utförligt i Jacobsson 1964 s. 27 ff. Se även SOU 1938:44 s. 231. 54 Jacobsson 1964 s. 24 och SOU 1926:33 s. 203. 55 Munktell 1937 s. 15. 56 Jacobsson 1964 s. 27. 57 Jacobsson 1964 s. 25. 58 Inom rättsvetenskapen hade rättsskyddsteorin förespråkats av bl.a. Ernst Kallenberg, som i sitt standardverk ”Svensk civilprocess” förklarade att man vid kostnadsreglernas utformning borde ”utgå från processens ändamål att meddela rättsskydd. Sådant skydd ernår part ej helt och fullt, med mindre processen, som genom dess slutakt domen bereder skyddet, icke förorsakar honom något ekonomiskt lidande. En rätt, som ej kunde häfdas därförutan, vore en icke tillräckligt skyddad rätt.” Se a.a. band II avd. 11 s. 1514 f. 5 9 Jacobsson 1964 s. 43. Processkommissions betänkande ansluter nära till Kallenbergs tankar; kommissionen anförde bl.a. att det ”skydd, som en vinnande part genom domen erhåller för sin rätt [icke blir] fullständigt, med mindre han tillika får ersättning för de kostnader han ådragit sig för att få sin rätt erkänd”. Utgångspunkten skulle därför vara, ”att den part, som tappar i huvudsaken, skall, oavsett om det kan läggas honom till last eller ej, att målet dragits under domstols prövning, förpliktigas återgälda motparten dennes kostnader å rättegången”. Till dessa tankegångar anslöt sig också Processlagberedningen; se SOU 1938:44 s. 231. 61 Se Ekelöf, Andersson, Bellander, Bylund, Edelstam & Pauli 2018 s. 249 ff., Bellander 2017 s. 41 ff., Wejedal 2017 s. 246 och SOU 1982:26 s. 223 ff. 62 Se Wejedal 2017 s. 173 ff. och Wejedal FT 2021 s. 520 ff. Se även exv. SOU 1964:27 s. 43 och SOU 1991:106 del B s. 16. 63 Se t.ex. LU 1948:12 s. 3, SOU 1964:27 s. 683, SOU 1991:106 del A s. 642 och 654 samt prop. 1988/89:126 s. 7 och härtill Wejedal 2017 s. 248. 64 Givet att HFD nu har förklarat att den svenska ordningen är förenlig med artikel 6 EKMR, lär någon sådan regel inte heller införas inom överskådlig tid. 6 5SOU1971 66 Jfr även SOU 1991:106 del A s. 639 där utredningen förklarar att rättegångskostnader ”utgör … ren förmögenhetsskada i skadeståndslagens mening” och att ersättning för sådana kostnader därmed ”utgör ett slags skadestånd”. 6 7 Jfr SOU 1991:106 del A s. 642, där utredningen anför att ett kostnadsansvar inom förvaltningsprocessen ”kan ses som ett uttryck för välfärdssamhällets strävanden att ge enskilda trygghet i tillvaron”. 68 I min avhandling har jag dragit samma slutsats avseende rätten till rättshjälp; se Wejedal 2017 s. 81 och 691 ff., särskilt s. 702 ff. Jag menar att en motsvarande systematik börjar utkristallisera sig också avseende rätten till kostnadsersättning; jfr Wejedal FT 2022 s. 489 f. 69 Se Černius och Rinkevičius p. 57: ”Given that their aim had not been to litigate in abstracto but to have the fines imposed on them lifted, and that the pecuniary loss in that litigation ultimately exceeded the amount of all the fines imposed, it would have been better for them not to have initiated court proceedings at all.” 7 0 Černius och Rinkevičius p. 68, min kursivering. 71 Stankiewicz p. 69, min kursivering. 7 2 Denna tolkning stöds av senare praxis från samma domstol; se t.ex. avgörandet Zustović v. Croatia, app. no. 27903/15. I detta avgörande anförde Europadomstolen, med hänvisning till bl.a. Černius och Rinkevičius-avgörandet, följande (p. 99): ”Ex post facto refusal to reimburse the applicant’s own costs in disputes against the State originating from the acts in the exercise of its public authority may as well constitute a restriction of access to court and/or interference with the right of property. In cases concerning such disputes, in which the applicants had been successful but had nevertheless been left to bear their own costs, the Court found a violation of either Article 1 of Protocol No. 1 or Article 6 § 1 of the Convention, it being understood that in such cases finding a violation of both Articles is also possible.” Min kursivering. 73 En sådan tolkning av artikel 6 är dock inte given — särskilt inte i ljuset av Europadomstolens senare praxis. Det bör särskilt noteras att domstolen i två avgöranden mot Kroatien (meddelade år 2021 respektive 2022) har funnit att rätten till domstolsprövning har kränkts när rättegångskostnaderna har kvittats i administrativa mål, och detta utan att diskutera huruvida klagandena hade några möjligheter att få sina kostnader ersatta genom ett separat förfarande om skadestånd; se det ovan nämnda avgörandet Zustović samt Dragan Kovačević v. Croatia, app. no. 49281/15. I det senare avgörandet anförde Europadomstolen följande (p. 70–73): ”The Court has … held that in disputes against the State arising from decisions of its organs in the exercise of public authority, ex post facto refusal to reimburse successful applicants’ own costs may … constitute a restriction of their access to court.” Med beaktande av omständigheterna i målet kom domstolen till slutsatsen att ”the Constitutional Court’s refusal to award the applicant the costs of his constitutional complaint thus constituted a restriction of his right of access to a court”. 7 4 NJA 2015 s. 374 p. 15, min kursivering. 75 Se framförallt Wejedal 2017 s. 197, Wejedal FT 2021 s. 543 ff. och Wejedal FT 2022 s. 488. 7 6 Jfr SOU 1991:106 del A s. 644. 77 Se 43 kap. SFL. Dessa kostnadsregler behandlas i Wejedal 2017 s. 215 ff. med vidare hänvisningar. 78 Se 1 § lagen (1996:1620) om offentligt biträde och jfr samt 39 § lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, 42 § lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall, 38 a § lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård och 18 kap. utlänningslagen (2005:716). Detta system behandlas i Wejedal 2017 s. 468 ff. 79 Ang. antalet inkomna mål; se Domstolsverkets årsredovisning 2021 s. 26 (beträffande tingsrätterna) och s. 47 (beträffande förvaltningsrätterna). 80 Se Rebecka Lorentzon, Louise Holm och Sebastian Wejedal, Ombudsfördel i förvaltningsmål — ett empiriskt bidrag till teorin om ”lawyer advantage”, FT 2022 s. 47 ff. 81 Ang. styckkostnaderna per mål; se Domstolsverkets årsredovisning 2021 bilaga 2. 82 Ang. genomsnittliga omloppstider; se Domstolsverkets domstolsstatistik 2021. 8 3 Se 3 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207), SkL. 84 Detta lagrum stadgade att en ”upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i denna lag skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör”, och motsvarar i princip 20 kap. 20 § 1 st. i den nu gällande lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. 85 NJA 2013 s. 762 p. 21. 86 I det efterföljande avgörandet NJA 2018 s. 1127 (där yrkandet om ersättning för överprövningskostnader avslogs) klargjorde HD sedermera rättsläget för upphandlingsmålens del (se särskilt p. 30–32). I detta avgörande betonade HD att omständigheterna i NJA 2013 s. 762 (där yrkandet bifölls) hade varit ”speciella”. 87 En viss uppmjukning har dock möjligen skett under åren, särskilt genom 2013 års avgörande; se NJA 1979 s. 180, NJA 1985 s. 360, NJA 1994 s. 194, NJA 1994 s. 654, NJA 2002 s. 88, NJA 2003 s. 285, NJA 2005 s. 462, NJA 2007 s. 862, NJA 2008 s. 990, NJA 2010 s. 27, NJA 2010 s. 112, NJA 2010 s. 363, NJA 2010 s. 577, NJA 2011 s. 411 och NJA 2013 s. 842. 88 Bertil Bengtsson, Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen, 1996 s.79. 8 9 Jfr Knutsson FT 2022 s. 286. 90 En premiss för resonemanget nedan är att kostnaderna är befogade enligt de kriterier som HD har utvecklat och att ersättning för kostnader därmed måste utgå — i någon form — för att uppfylla rätten till en rättvis rättegång. 91 Jfr minoritetens tillägg till HFD 2022 ref. 10 p. 14: ”Majoritetens modell för hur ersättningsanspråk i förvaltningsmål ska hanteras kan därmed paradoxalt nog stå i strid med rätten till en rättvis rättegång i 2 kap. 11 § andra stycket regeringsformen och artikel 6.1 i EKMR.” 92 Efter avgörandet Francovich, C-6/90 och C-9/90. 9 3 SOU 1991:106 del A s. 639 f. 9 4 Se minoritetens tillägg till HFD 2022 ref. 10 p. 14. Jfr även Knutsson FT 2022 s. 287.
Hänvisas från p. 8 (s. 176)
1.Genom plenumavgörandet HFD 2022 ref. 10 slog (en förvisso djupt oenig) Högsta förvaltningsdomstol fast att ett yrkande om ersättning för rättegångskostnader som framställs i förvaltningsprocessen ska avvisas. Givet att förvaltningsprocesslagen saknar särskilda kostnadsregler ansåg nämligen HFD:s majoritet att det ”inte har varit meningen” att förvaltningsdomstolarna ska ta ställning till frågor om rättegångskostnader. Därmed upprätthöll domstolen status quo, innebärande att kostnader som uppstår i ett förvaltningsmål — oavsett omständigheterna i målet — ska ”kvittas” mellan parterna.s. 174
2.Det aktuella avgörandet har blivit föremål för flera kritiska rättsfallskommentarer, bl.a. av justitierådet Margit Knutsson (som tillhörde minoriteten). I sin artikel gör Knutsson gällande att en domstol bara kan avvisa ett framställt yrkande om det finns ett konkret hinder mot att detta prövas. Något sådant hinder — som medför att förvaltningsdomstolarna skulle vara förhindrade att ta ställning till ett kostnadsyrkande — finns enligt Knutsson inte. Jag delar denna uppfattning.s. 174
3.Förvisso saknar förvaltningsprocesslagen, till skillnad från rättegångsbalken, uttryckliga regler om hur rättegångskostnader ska hanteras och fördelas mellan parterna i målet. Detta förhållande utgör dock, enligt min mening, inte något hinder mot att pröva ett yrkande om ersättning för sådana kostnader. Ännu mer besynnerlig framstår utgången, om vi dessutom tar i beaktande att det faktiskt finns en rättslig grund mot vilken ett kostnadsyrkande kan prövas, nämligen rätten till en rättvis rättegång. Denna rättighet kommer som bekant till uttryck både i Europakonventionen och i Europeiska unionens stadga, och i vår egen grundlag.s. 174
4.Europakonventionen intar en särställning i svensk rätt, dels som en folkrättsligt bindande konvention (med en särskild förankring i grundlagen), dels genom att också ha inkorporerats i svensk rätt genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. I HFD:s praxis har domstolen tidigare — helt följdriktigt — dels konstaterat att svenska myndigheter emellanåt kan ”tvingas åsidosätta” uttrycklig svensk lag för att därigenom infria Sveriges folkrättsliga förpliktelser enligt konventionen, dels att enskilda parter — åtminstone sedan inkorporeringen — kan ”stödja sig direkt på konventionen om denna ger dem ett starkare skydd än som följer av annan lagstiftning”. Varför förvaltningsdomstolarna ska avvisa ett kostnadsyrkande som kan stödja sig direkt på Europakonventionen är svårförståeligt.s. 175
5.En motsvarande skyldighet att åsidosätta svensk rätt till förmån för sådan EU-rätt som har direkt effekt följer av principen om EU-rättens företräde. Artikel 47 i EU-stadgan utgör primärrätt och i likhet med artikel 6 i Europakonventionen kan det konstateras att den — enligt EU-domstolens praxis — har direkt effekt och därmed är direkt tilllämplig (kan åberopas av enskilda parter ”som sådan”) inför nationella domstolar. Varför ett yrkande ska avvisas när detta kan grundas på direkt tillämplig EU-rätt är i motsvarande mån svårt att förstå.s. 175
6.Vad slutligen gäller rätten till en rättvis rättegång enligt 2 kap. 11 § RF är detta lagrum naturligtvis ”gällande rätt” som kan — och ska — tillämpas av förvaltningsdomstolarna när dessa avgör ett mål. Till skillnad från artikel 6 i Europakonventionen och artikel 47 i EUstadgan omfattar dessutom grundlagsbestämmelsen alla rättegångar vid svensk domstol, oavsett om målet avser civila rättigheter och/eller har några EU-rättsliga implikationer, eller inte.s. 176
7.Det kanske mest anmärkningsvärda med HFD 2022 ref. 10 är att det inte finns några författningsbestämmelser som uttryckligen hindrar förvaltningsdomstolar från att pröva — och i förekommande fall bifalla — ett yrkande om ersättning för rättegångskostnader. HFD hade således inte behövt åsidosätta någon bestämmelse i svensk rätt för att säkerställa rätten till en rättvis rättegång. Istället för att fylla ut tomrummet i förvaltningsprocesslagen genom en tillämpning av någon av de nu nämnda bestämmelserna i Europakonventionen, EUstadgan och/eller grundlagen beslutade dock HFD att den enskildes yrkande inte ens skulle prövas.s. 176
8.Hur avsaknaden av bestämmelser kan trumfa (i bemärkelsen hindra en tillämpning av) uttryckliga bestämmelser, som alla befinner sig på den högsta normhierarkiska nivån, är och förblir — åtminstone för mig — ett mysterium. Det är dock mot denna bakgrund som man får förstå titeln på universitetslektor Olof Wilskes likaledes kritiska kommentar till HFD 2022 ref. 10: ”Är regeringsformen gällande rätt i Högsta förvaltningsdomstolen?”. Givet att 2 kap. 11 § RF omfattar alla rättegångar i domstol, och förvaltningsdomstolarna är domstolar vars rättegångar ska vara rättvisa, är frågan enligt min mening befogad. För att citera Wilske: I det nu aktuella fallet finns inte någon uttrycklig regel som kan komma i konflikt med rätten till rättvis rättegång i 2 kap. 11 § RF, utan endast en princip — kvittningsprincipen — som i sammanhanget är ett uttryck för förvaltningsrättslig praxis. Rättspraxis kan knappast ha en starkare ställning än föreskrifter, särskilt inte sådana som finns i grundlag. Praxis som är oförenlig med en grundlagsbestämmelse kan således inte upprätthållas, åtminstone inte om man är av uppfattningen att regeringsformen är gällande rätt … För egen del har jag i artikeln ”Vingklippta domstolar” diskuterat främst vissa processrättsliga aspekter av HFD 2022 ref. 10. I min artikel argumenterar jag bl.a. för att HFD, genom det aktuella avgörandet, har gjort vårt ena domstolssystem beroende av det andra domstolssystemet på ett sätt som väcker betänkligheter. Drar man avgörandet till dess spets innebär det nämligen att förvaltningsdomstolarna inte ”för egen maskin” kan garantera rättvisa rättegångar; för att uppfylla Europarättens och grundlagens krav fordras framöver draghjälp från de allmänna domstolarna. Vad jag menar med detta kommer att framgå nedan.s. 176
9.I transparensens namn ska det sägas att jag, i flera tidigare publikationer (som föregick det här kommenterade avgörandet) har behandlat just den rättsfråga som HFD nu har avgjort. Kanske kommer det därför inte som en överraskning att jag anser HFD 2022 ref. 10 vara ”feldömt”. I denna text ska jag dock försöka anlägga ett något mer konstruktivt perspektiv på avgörandet, genom att undersöka vart vi egentligen hamnar om vi — i mitt fall förvisso motvilligt — accepterar HFD:s lösning. Vill man vara mer krass kan man kanske se denna artikel som ett försök till ”skademinimering”.s. 177
10.Närmare bestämt vill jag här ägna några sista rader åt en aspekt av avgörandet som hittills inte har blivit föremål för någon djupare analys, nämligen dess ”skadeståndsrättsliga dimensioner”. Eftersom jag är lektor i processrätt — inte i skadeståndsrätt — kommer jag därmed att röra mig utanför mitt egentliga kompetensområde. Detta påverkar i sin tur ambitionsnivån med denna artikel; min blygsamma förhoppning är att avslutningsvis kunna lämna några förslag, snarare än att presentera tvärsäkra slutsatser.s. 177
11.Bakgrunden till avgörandet finns tecknad hos både Knutsson och Wilske, varför jag här tillåter mig att gå rakt på sak.s. 177