I exempelvis det mål som närmare kommer att diskuteras nedan, NJA 2022 s. 574, hade Svenska bankföreningen inbjudits att avge utlåtande, men inte inkommit med något sådant; se s. 3 i beslutet, i stycket före de egentliga domskälen.
Hänvisas från p. 4 (s. 139)
1.Handelsbruk är en rättskälla, och inte bara det: handelsbruk går enligt de bestämmelser i dispositiv lagstiftning som nämner handelsbruk före dispositiv rätt. Denna regel synes vara allmänt accepterad och anses vara en allmän princip. Samtidigt är handelsbruk som sådant dispositivt och parterna kan genom avtal avvika från det. Handelsbruk ligger sålunda någonstans mellan parternas eget avtal och riksdagens lagstiftningsmakt, såvida inte riksdagen väljer att göra civilrättslig lagstiftning tvingande.s. 138
2.Handelsbruk är därför näst parternas avtal den mest demokratiska rättskällan som finns. Handelsbruk är i grunden ett kulturellt fenomen och växer underifrån. Det är i marknadsaktörernas invanda uppfattningar om rätt och fel som handelsbruk ytterst har sin grund. Genom att handelsbruket alltså är en form av rättslig kultur som till och med bryter den dispositiva rätten, är handelsbruket ytterst uttryck för att rätten skyddar ”the reasonable expectations of honest men”, som den engelska domaren Lord Steyn uttryckte saken.s. 138
3.Problemet med handelsbruk har dock länge varit dess ovetbarhet. Kultur levs; den är inte nedskriven någonstans i regler som det juridiska skarpsinnet kan analysera och tolka. Detta är ett äkta bekymmer. Hur ska parterna kunna förutse, kunna kontrollera, kunna veta vad handelsbruk stadgar? Och inte bara parterna: hur ska domstolarna kunna förutse, kontrollera, veta? Befogade kulturella förväntningar är svåra att skydda i ett samhälle som kulturellt är mera splittrat, mera oense inom sig, än samhället var innan den geografiska och kulturella mobiliteten nådde dagens nivåer. Hur löser man problemet att handelsbruket levs i köpmannakretsar, snarare än finns nedskriven i någon auktoritativ textkälla?s. 139
4.Tidigare försökte man lösa problemet genom att fråga handelskammaren. Numera har handelskammarens responsaverksamhet upphört. I stället bjuder domstolarna in näringslivets organisationer att uttala sig om skick och bruk på marknaden. Denna inbjudan hörsammas dock inte alltid. I stället inkommer i förekommande fall parterna med utlåtanden från experter. I en process är det därför sannolikt att den ena parten påstår att handelsbruket har ett för denna part gynnsamt innehåll X, medan den andra parten påstår att handelsbruket har ett för denna part gynnsamt innehåll Y. Hur ska domstolen — vars ledamöter ju har juridisk kompetens, inte företagsekonomisk erfarenhet — kunna ta ställning till frågan?s. 139
5.Sedan en längre tid har föreslagits att allmänt kända och använda standardavtal ska användas som uttryck för handelsbruk. Standardavtal som ”alla” inom branschen känner till, som ofta används och som kanske till och med är utformade av organisationer som på var sin sida företräder båda parternas intressen kan väl anses ge uttryck för vad som upplevs som rätt och rimligt inom branschen — med andra ord, kan anses ge uttryck för handelsbruk?s. 139
6.Länge gick debatten till synes två steg framåt och ett steg tillbaka, men i Speditörpanten NJA 2022 s. 574 gjorde Högsta domstolen slag i saken och fann att det inom speditions- och logistikbranschen allmänt använda standardavtalet NSAB ska anses utgöra handelsbruk. Med detta kan handelsbruk anses både ha fått förnyat och auktoritativt erkännande och ha ändrat karaktär. Trots all kritik mot handelsbruk som rättskälla har det bekräftats som en bärande pelare i den dispositiva rätten — med företräde, som sagt, även före dispositiv statlig rätt —, men har samtidigt gått från att vara ett i grunden kulturellt fenomen till att vara föremål för explicita överläggningar mellan parter och uttryckliga stadganden i skriftlig form.s. 139
7.Jag har tidigare kritiskt kommenterat själva beslutet, och den övningen ska inte upprepas här. Här vill jag lyfta blicken och förklara varför jag anser det vara principiellt felaktigt att identifiera standardavtal — alldeles oavsett hur allmänt spridda och allmänt använda de må vara — med handelsbruk. Enligt min mening riskerar en sådan tolkning av handelsbruks förhållande till standardavtal att leda till att den demokratiska rättskällan handelsbruk förvandlas till ett korporativt privilegium. Det är bättre att handelsbruk är svårt att hantera än att det så radikalt byter skepnad som nu skett i Högsta domstolens beslut.s. 140
8.Min kritik i förevarande avseende kan delas upp i fyra punkter, vilka i tur och ordning ska utvecklas nedan. För det första är organisationer inte lika med marknaden, utan det finns — även i branscher med hög organisationsgrad — aktörer utanför organisationerna. För det andra är organisationer just organisationer, och har kanslier och anställda jurister och ekonomer: de är med andra ord inte parter i den kulturella bemärkelse som ligger i det vedertagna begreppet handelsbruk. För det tredje är avtal som förhandlats mellan organisationer som representerar olika partsintressen inte för den skull automatiskt balanserade avvägningar av vad handelsbruk är och fordrar. Och för det fjärde är det skrivna avtalsinnehållet inte alltid detsamma som det faktiska handelsbruket. Sammantaget innebär detta enligt min mening att Högsta domstolen i NJA 2022 s. 574 inte löst den gordiska knuten handelsbruk, utan snarare lämnat åt några organisationer med inte helt fullgott mandat att i detta avseende i lagstiftarens och domstolarnas ställe — och med verkan också för andra än organisationen och dess medlemmar — reglera hela branschers dispositiva rätt. Detta är, menar jag, inte någon lösning, utan en förskjutning av problemet som gör detsamma värre.s. 140