1.4.1 Allmänt Högsta domstolen framhöll inledningsvis att rådgivaren bär ett kontraktsrättsligt ansvar mot uppdragsgivaren för skador som orsakas genom vårdslöshet (p. 14). En förutsättning för att skadeståndsskyldighet ska uppkomma på kontraktsrättslig grund är även att avtalsbrott föreligger. Detta kräver att avtalet innehåller en förpliktelse som den påstått skadeståndsskyldige parten har överträtt. Vilka förpliktelser ett avtal innehåller beror i sin tur på hur det ska tolkas och i förekommande fall utfyllas. Högsta domstolen uttalade sig emellertid inte uttryckligen om dessa frågor. Domstolens aktsamhetsbedömning får i stället anses innefatta en gemensam prövning av 1) om avtalsbrott förekommit och 2) om skadeståndsgrundande oaktsamhet förelåg. Detta innebär också att domstolen ansett att rådgivaren i det aktuella målet har överträtt en förpliktelse som definieras av ett aktsamhetskrav, det vill säga en omsorgsförpliktelse. Som vi nedan utvecklar ansåg den närmare bestämt att rådgivaren brutit mot en upplysningsplikt (se avsnitt 4.3).s. 7
2.I litteraturen är det omdiskuterat om det finns behov av att skilja mellan å ena sidan den aktsamhetsbedömning som krävs för att konstatera avtalsbrott mot en omsorgsförpliktelse, och å andra sidan den aktsamhetsprövning som krävs för att avgöra om skadeståndsskyldighet har uppkommit. I andra rättsfall har Högsta domstolen använt uttrycket ”skadeståndsgrundande vårdslöshet” (se ”Advokatens skadeståndsansvar” NJA 2018 s. 414, p. 22). Detta talar för att skadeståndsansvaret kan kräva en annan aktsamhetsbedömning än den som i fråga om omsorgsförpliktelser redan ingår i avtalsbrottsbedömningen. En rådgivare skulle följaktligen kunna överträda en omsorgsplikt utan att skadeståndsgrundande vårdslöshet för den sakens skull föreligger. Vidare kan en rådgivare tänkas vara vårdslös utan att i något hänseende begå avtalsbrott. Om en sådan vårdslöshet orsakar skada för klienten blir utomobligatoriska regler avgörande för rådgivarens skadeståndsansvar.s. 7
3.I det aktuella målet var en aktsamhetsbedömning inte bara avgörande för om skadeståndsskyldighet förelåg, utan tillmättes även stor betydelse för om en avtalad ansvarsbegränsning skulle sättas åt sidan eller jämkas (se vidare avsnitt 6). En alltigenom central fråga i målet var därför hur den juridiska rådgivarens skyldigheter ser ut och vad de närmare bestämt kräver av rådgivaren i olika hänseenden.s. 8
4.Högsta domstolen uttalade sig inledningsvis generellt. Till att börja med underströks att bedömningen ska riktas in mot den metod som rådgivaren har använt sig av (jfr ”Advokatens skatterådgivning” NJA 2019 s. 877 ”, p. 30, och ”Advokatens skadeståndsansvar” NJA 2018 s. 414, p. 24). Rådgivaren ska anpassa sitt val av metod efter den aktuella uppgiften. Aktsamhetsbedömningen ska dessutom särskilt inriktas på om rådgivaren har varit tillräckligt omsorgsfull i sin genomgång och analys av rättsläget. Avgörande är att rådgivarens bedömning grundar sig på en fackmässig undersökning av rättsläget och inte att den ”står sig” vid en senare prövning. (p. 14). I sammanhanget lyfte domstolen också fram vikten av att rådgivaren presenterar rättsläget på ett rättvisande sätt, med välgrundade påpekanden om eventuella osäkerheter, så att uppdragsgivaren får ett korrekt beslutsunderlag (p. 14). Vad Högsta domstolen anförde i dessa delar ligger i linje med vad den tidigare har uttalat (se särskilt ”Advokatens skatterådgivning” NJA 2019 s. 877, p. 29–32).s. 8
5.Vid sin prövning av omständigheterna i det enskilda fallet konstaterade domstolen som sagt att NN i och för sig hade goda skäl för sitt antagande att uppskov skulle beviljas (se avsnitt 3), men att det ändå funnits anledning att räkna med risken för att Lantmäteriet och domstolarna skulle komma att neka uppskov (p. 21–22). Högsta domstolen framhöll särskilt att Bolaget hade lagt stor vikt just vid undvikandet av negativa skattekonsekvenser. Denna omständighet utgjorde enligt domstolen skäl för en närmare undersökning. NN kunde exempelvis ha tagit kontakt med Lantmäteriet för att höra hur myndigheten brukade bedöma frågan. Enligt domstolens mening borde Revisionsbyrån i vart fall inte ha lämnat ett besked som kunnat uppfattas som att uppskov skulle komma att medges (p. 23). Underlåtenheten att informera Bolaget om rättsläget och hur detta bedömts i praxis innebar sammantaget att Revisionsbyrån hade handlat oaktsamt (p. 24). 4.2 Rådgivarens fackmässighetsansvar Högsta domstolens prövning utgick i p. 14 från det som brukar kallas för rådgivarens ”metodansvar”. I kontexten av juridisk rådgivning sägs metodansvaret ibland åsyfta en ”skyldighet” att undersöka gällande rätt genom att studera relevanta rättskällor i den omfattning som uppdraget kräver. Metodansvaret har också sagts ge uttryck för förpliktelsen att utföra rådgivaruppdraget fackmässigt. När det gäller rättsutredningens omfattning är Högsta domstolens uttalanden generella och det är tydligt att kraven kommer att variera från fall till fall. Vid komplicerade rättsfrågor ökar ”skyldigheten” att beakta flera rättskällor. Det torde sällan vara tillräckligt att enbart lägga lagstiftning till grund för ett professionellt rättsligt ställningstagande.s. 8
6.Frågan är emellertid om den juridiska rådgivarens ansvar kan uppfattas på detta sätt. Ett råd kan vara välgrundat även om rådgivaren enligt något synsätt brustit i sin undersökning, och det är svårt att se varför undersökningsinsatsen som sådan skulle vara föremål för en utfyllande förpliktelse. Olika rådgivare kan komma fram till ett och samma goda råd med olika stora utredningsinsatser eller rent utav genom en lyckosam gissning. I det aktuella målet ansåg Högsta domstolen som sagt att NN hade goda skäl för sitt antagande (p. 21). Det är sant att det för rådgivaren kan (men det behöver inte) vara omöjligt att veta om ett råd har goda skäl för sig utan att göra en ingående undersökning. Men frågan kvarstår varför en enligt något synsätt bristfällig undersökning skulle utgöra ett avtalsbrott, om nu en fullgod undersökning hade utvisat samma sak. I den senare situationen brister dessutom den för skadeståndsskyldighet nödvändiga kausaliteten. Rådet hade ju varit detsamma alldeles oavsett undersökningens omfattning.s. 9
7.Räcker det inte med att rådgivaren bär risken för att det råd han eller hon avger inte är (tillräckligt) välgrundat? Väljer rådgivaren att begränsa sin utredningsinsats för att i stället förlita sig på sin förhandskunskap, erfarenhet och intuition ökar bara hans eller hennes egen risk för att det avgivna rådet inte är välgrundat. På så sätt ökar det också rådgivarens risk för att begå ett skadeståndsgrundande avtalsbrott på grund av felaktig rådgivning. Däremot kan rådgivaren förstås inte påverka den grundläggande frågan om rådet är eller inte är välgrundat.s. 9
8.Enligt vår uppfattning bör det så kallade ”metodansvaret” förstås på detta sätt, snarare än som en skyldighet att göra en omsorgsfull undersökning. Med detta synsätt är rådgivaren som utgångspunkt fri att minska sina kostnader genom att begränsa undersökningsinsatserna, men står alltjämt risken för att rådet inte är fackmässigt grundat. Varför skulle rådgivaren även ha en i förhållande till resultatet självständig utredningsskyldighet? Vissa rådgivare kan på grund av sin erfarenhet, kompetens och förhandskunskap ge oklanderliga råd utan tillnärmelsevis samma insatser som andra.s. 9
9.Med detta synsätt blir det också vilseledande att beteckna det här diskuterade ansvaret som ett ”metodansvar”. Vad det handlar om är att rådgivaren har ett särskilt slags resultatförpliktelse, nämligen att prestera ett i juridiskt hänseende (tillräckligt) välgrundat råd. Däremot har han eller hon inte någon skyldighet att göra en fackmässig undersökning (jfr p. 14). Här och i det följande betecknas det så kallade ”metodansvaret” därför i stället som rådgivarens ”fackmässighetsansvar”.s. 10
10.Det nu sagda innebär inte att bristande omsorg i undersökningshänseende saknar all betydelse för skadeståndsansvaret, utan bara att det inte utgör en pliktöverträdelse av rådgivaren att inte undersöka rättsläget närmare. Om rådgivaren däremot begår avtalsbrott genom att överträda sin ur fackmässighetsansvaret härrörande resultatförpliktelse — dvs. om rådet inte är tillräckligt välgrundat — kan bristande omsorg i undersökningshänseende medföra att avtalsbrottet bedöms vara vårdslöst och därmed utlöser skadeståndsskyldighet. 4.3 Rådgivarens upplysningsansvar De brister i utredningshänseende som Högsta domstolen fann var inte heller avgörande för utgången. Utslagsgivande vikt lades i stället vid NN:s underlåtenhet att informera om risken för att myndigheter kunde komma att göra en annan bedömning än den i och för sig tillräckligt välgrundade ståndpunkt som NN baserat rådet på (p. 22–24). I anknytning till skadebedömningen uttalade domstolen att oaktsamheten avsåg det förhållandet att det fanns en risk för att uppskov inte skulle komma att medges (p. 27). Rimligen torde det som åsyftas även här vara det förhållandet att NN inte upplyst om att det fanns en sådan risk.s. 10
11.Rådgivaransvaret består alltså inte enbart av ett fackmässighetsansvar, utan innefattar även ett informations- eller upplysningsansvar. Rådgivaren står inte bara risken för att rådet inte är tillräckligt välgrundat (fackmässighetsansvaret), utan bär i viss utsträckning även risken för att uppdragsgivaren inte inser vilka risker det kan innebära att följa ett i och för sig välgrundat råd (upplysningsansvaret). Detta harmonierar väl med rådgivarens allmänna lojalitetsplikt gentemot klienten, dvs. skyldigheten att tillvarata klientens intressen vid uppdragets utförande. Till upplysningsansvaret hör rådgivarens skyldighet att omsorgsfullt sträva efter att upplysa klienten om de risker som kan vara förknippade med den juridiska bedömningen. Den avgörande frågan i detta hänseende är vilka risker som utlöser en upplysningsplikt och vilka som inte gör det. Om en upplysningsplikt har överträtts är rådgivningen snarare att betrakta som ofullständig än felaktig (jfr p. 38). Både överträdelser av den resultatförpliktelse som härrör ur fackmässighetsansvaret och av den omsorgsplikt som härrör ur upplysningsansvaret utgör potentiellt skadeståndsgrundande avtalsbrott. I båda fallen föreligger (olika slags) fel i tjänst.s. 10
12.En alltigenom fullständig rådgivning som tar hänsyn till alla tänkbara risker är i praktiken ouppnåelig. Ju mer omfattande rättsutredning, desto mer sannolikt är det däremot att ett större antal riskfaktorer identifieras. På samma sätt som utökade utredningsinsatser minskar rådgivarens risk att prestera ett felaktigt råd, minskar sådana insatser även risken för att rådgivaren inte lyckas identifiera de risker som utlöser hans eller hennes upplysningsplikt mot klienten. Rådgivaren bär själv risken för att en ”bristfällig” undersökning i förlängningen kan leda till en överträdelse av upplysningsplikten, oavsett om den även leder till en överträdelse av fackmässighetsansvaret eller ej.s. 11
13.Inom ramen för upplysningsansvaret placerar vi även rådgivarens skyldighet att omsorgsfullt sträva efter att på ett begripligt sätt förmedla sina slutsatser till klienten. Rådgivaren har sagts ha en ”pedagogisk plikt” att kommunicera med klienten så att råden (och de risker som kan vara förknippade med dem) blir relevanta och mottagaren kan förstå dem. Det informationsöverläge som rådgivaren normalt har torde medföra högt ställda krav i detta hänseende.s. 11
14.Frågan blir då när en risk är sådan att den aktualiserar en upplysningsplikt för rådgivaren. Rådgivaren kan inte vara skyldig att upplysa om alla upptänkliga risker, utan bara om de som i den aktuella kontexten är tillräckligt stora eller allvarliga. Till detta kommer att råd som åtföljs av vidlyftiga reservationer kring bedömningen riskerar att bli tämligen innehållslösa.s. 11
15.Vad gäller risker som knyter an till juridiskt välgrundade råd går det att urskilja olika typsituationer. En sådan kännetecknas av att rättsläget är oklart på det sättet att även ett råd som baserar sig på det motsatta rättsliga ställningstagandet hade varit välgrundat. I så fall torde rådgivaren närmast alltid ha en skyldighet att upplysa om att det är riskabelt att följa rådet. För att det aktuella målet ska höra till denna typsituation måste även ett råd om att inte genomföra fastighetsöverlåtelsen ha haft goda skäl för sig. Detta kräver i sin tur att det vid tidpunkten för rådet även gick att rättfärdiga ståndpunkten att det aktiebolagsrättsliga koncernbegreppet inte var tillämpligt.s. 11
16.Enligt vår uppfattning hör det aktuella målet inte till denna typsituation, och det förefaller inte heller som att Högsta domstolen ansåg det. I stället uttalade den att det var fråga om ”en utpräglat udda situation” som inte närmare hade berörts i förarbeten eller litteratur, och där det fanns avvikande uttalanden i ”närliggande” hovrättsfall (p. 22). Situationens ”utpräglat udda” karaktär ökade uppenbarligen risken tillräckligt mycket för att aktualisera särskilda krav på rådgivaren. Enligt domstolen kunde NN exempelvis ha tagit kontakt med Lantmäteriet för att höra hur myndigheten brukade bedöma frågan (p. 23). I denna del riskerar domskälen att ge upphov till osäkerhet kring i vad mån juridiska rådgivare kan förväntas ta direktkontakt med relevanta myndigheter. 4.4 Faktorer som påverkar rådgivarens risk Den som anlitar en juridisk rådgivare har fog för att lita på att denne kommer att ge välgrundade rättsliga råd och även klargöra om det finns några beaktansvärda risker med att följa rådet. Rådgivaransvaret kan i detta hänseende liknas vid ett ”riskköp”; vissa av de risker som klienten annars står överförs till rådgivaren. Det aktuella målet visar att rådgivaren även kan ha tagit över risken för att myndigheter och domstolar bedömer saken annorlunda eller till och med felaktigt.s. 12
17.Rådgivarriskens storlek påverkas emellertid av en rad olika faktorer. Av betydelse för aktsamhetsbedömningen är enligt Högsta domstolen bland annat uppdragets omfattning, den rättsliga frågans svårighetsgrad, klientens instruktioner, rådgivarens specialistkompetens och de värden som står på spel (se ”Advokatens skatterådgivning” NJA 2019 s. 877, p. 29 och ”Advokatens skadeståndsansvar” NJA 2018 s. 414, p. 22). Högsta domstolen har även klargjort att klientens egen riskmedvetenhet har betydelse (se bl.a. ”Advokatens skatterådgivning” NJA 2019 s. 877, p. 36–39 och ”Bankens skatterådgivning” NJA 1994 s. 598). En uppdragsgivare ska inte heller kunna övervältra ansvaret för en risk som uppkommit genom eget tidigare agerande (se ”Advokatens skatterådgivning” NJA 2019 s. 877, p. 38). Rådgivaren kan också undgå skadeståndsskyldighet om uppdragsgivaren utelämnat information av rättslig betydelse (se ”Advokatens skadeståndsansvar” NJA 2018 s. 414, p. 37). I det nu aktuella fallet beaktade Högsta domstolen särskilt att Bolaget förklarat att koncernen fäste stor vikt vid undvikandet av negativa skattekonsekvenser (p. 23). Rådgivaren bär således ett större ansvar om rådgivningen i fråga rör en central del av uppdraget. Ytterligare en faktor som kan tänkas få betydelse är nivån på det arvode som betalats för rådgivningen. Ett lågt arvode bör minska uppdragsgivarens befogade förväntningar och därmed även rådgivarens risk.s. 12
18.Rådgivaren kan dessutom själv begränsa sin risk på olika sätt. Avtalade ansvarsbegränsningar är ett exempel (se avsnitt 6). Utöver detta kan risken också begränsas genom det sätt på vilket rådet förmedlas. I sin bedömning fäste Högsta domstolen som sagt stor vikt vid det faktum att NN:s råd uppfattades som förbehållslöst (p. 23). Det är möjligt att utgången i målet hade blivit en annan om rådet hade kompletterats med ett förbehåll om att rättsläget skulle kunna bedömas annorlunda av en myndighet eller domstol. Ett sådant osäkerhetsförbehåll hade minskat Bolagets befogade förväntningar på det lämnade rådet och därmed även Revisionsbolagets risk.s. 13