1.4.1 Allmänt I det följande ska vi närmare diskutera det direkta inomobligatoriska medhjälparansvaret i svensk rätt. Undersökningen omfattar inte utomobligatoriskt medhjälparansvar, även om ett sådant också kan aktualiseras i relationen mellan avtalsparter. Det kan nämnas att det utomobligatoriska medhjälparansvaret av allt att döma är starkt begränsat. Svensk rätt erkänner inget allmänt utomobligatoriskt medhjälparansvar. För avtalsförhållanden är därför den inomobligatoriska dimensionen av större vikt att utreda.s. 107
2.Som oskriven huvudregel gäller att skadeståndsskyldighet till följd av avtalsbrott förutsätter att avtalsbrottet orsakats av oaktsamhet. Detta framgår i synnerhet av NJA 2020 s. 115, men har även antagits gälla tidigare. I NJA 1932 s. 353 nekades skadestånd för övrigt på den grunden att oaktsamhet inte förelegat. I det följande antas i enlighet med detta att situationen är sådan att skuldprincipen är tillämplig ansvarsgrund. Härutöver begränsas undersökningen till att avse de allmänna reglerna på området. Det innebär att vi bortser från vad som följer av rättsregler tillämpliga på speciella avtalstyper.s. 108
3.När medhjälparansvar diskuteras används ibland uttryckssätt som antyder att ett närmast obegränsat ansvar skulle gälla. Exempelvis omtalas i propositionen till skadeståndslagen att det i avtalsförhållanden råder ett ”oinskränkt principalansvar” och ”den kontraktsrättsliga grundsatsen, att en avtalspart regelmässigt gentemot sin medkontrahent svarar för vållande också av självständig medhjälpare”. Men dessa uttalanden måste förstås i ljuset av att det dåvarande utomobligatoriska principalansvaret var begränsat till arbetstagare som hade ställning av drifts- eller arbetsledning. Lagmotiven vill alltså klargöra att avtalsparter hade ett mer omfattande ”principalansvar” än vad som följde av utomobligatoriska regler. Syftet var däremot inte att förmedla bilden av att den anlitande parten B skulle svara för alla skador som medhjälparen C vårdslöst kunde komma att orsaka B:s medkontrahent A. Det var (och är) uppenbart att vissa begränsningar måste gälla.s. 108
4.En sådan begränsning har att göra med relationen mellan den skadegörande handlingen och medhjälparens (C:s) åtaganden gentemot den anlitande parten (B). B:s medhjälparansvar mot A kan endast inträda om C orsakat A skada genom en handling som företagits som ett led i uppfyllelsen av C:s avtalsåtagande gentemot B. Liksom gäller i fråga om principalansvaret för arbetstagare enligt 3 kap. 1 § skadeståndslagen (1972:207) förutsätts i denna mening att C företagit sin handling ”i tjänsten”.s. 108
5.Som i det följande utvecklas står det klart att svensk rätt länge har byggt på en regel om tillräknat avtalsbrott. Trots detta ger befintligt källmaterial även utrymme för ståndpunkten att det inomobligatoriska medhjälparansvaret är både vidare och snävare (om än i olika hänseenden) än vad som följer av regeln om tillräknat avtalsbrott. I det följande diskuteras inledningsvis (4.2) regeln om tillräknat avtalsbrott. Därefter berörs frågan om denna enligt gällande rätt är villkorad på något sätt, dvs. om det uppställs några förutsättningar utöver kravet på avtalsbrott (4.3). I avsnitt 4.4 diskuteras i stället frågan om det finns stöd för att det skulle finnas andra regler om inomobligatoriskt medhjälparansvar, dvs. regler som i och för sig förutsätter förekomsten av ett avtal, men som inte förutsätter ett avtalsbrott. 4.2 Regeln om tillräknat avtalsbrott I likhet med vad Høyesterett uttalar i Sjømerket (avsnitt 62) är det uppenbart att B är ersättningsskyldig gentemot A för skada till följd av avtalsbrott, oavsett om den oaktsamma skadeorsakande handlingen har företagits av B eller av dennes medhjälpare C. Detta betecknas i det följande som regeln om tillräknat avtalsbrott. Regeln innebär att B ansvarar mot A för eventuell oaktsamhet av C vid bedömningen av om avtalsbrottet orsakats av oaktsamhet; det vill säga B tillräknas i skadeståndsrättsligt hänseende sin medhjälpares oaktsamhet. Så ansågs vara fallet innan skadeståndslagens ikraftträdande och lagen var inte avsedd att åstadkomma någon ändring i detta rättsläge. I en utredning som ligger till grund för skadeståndslagen beskrev Ulf Nordenson rättsläget på följande sätt: För kontraktsrättens del gäller som regel att en avtalskontrahent svarar för den skada som genom bristande uppfyllelse av kontraktsförpliktelse åsamkas medkontrahenten, även då skadan vållats av en anställd eller annan medhjälpare och oavsett dennes ställning. Principiellt gäller alltså för inomobligatoriska förhållanden ett oinskränkt principalansvar. En för det inomobligatoriska medhjälparansvaret central fråga är alltså om den för A skadeorsakande handlingen H innebär att B har gjort sig skyldig till avtalsbrott gentemot A. Det beror i sin tur på hur avtalet mellan A och B ska tolkas och i förekommande fall utfyllas. Om avtalet genom tolkning eller utfyllning konstateras innehålla en förpliktelse mot A och H innebär attdenna inte uppfylls följer att B har gjort sig skyldig till avtalsbrott som en följd av H. Det förhållandet att det är C och inte B som företagit H saknar betydelse för B:s ansvar mot A.s. 109
6.Det saknar också betydelse för medhjälparansvaret huruvida C:s handling H strider mot dennes förpliktelse mot B. B:s medhjälparansvar mot A beror på innehållet i B:s förpliktelse mot A och påverkas inte av innehållet i avtalet mellan B och C, med undantag för vad som kan följa av självständigt berättigande tredjemansavtal. En annan sak är att innehållet i avtalet mellan B och C blir avgörande för frågan om C är skadeståndsskyldig mot B, när B på grund av medhjälparansvar blivit skadeståndsskyldig mot A på grund av en skada som orsakats av C. Innehållet i avtalet mellan B och C blir också av betydelse för frågan om C:s handling kan sägas ha utförts ”i tjänsten”.s. 110
7.Regeln om tillräknat avtalsbrott kan också formuleras i termer av ett hypotetiskt prov. C:s handling H innebär att B begår avtalsbrott mot A, om B:s eget företagande av H hade utgjort ett avtalsbrott. Därutöver gäller som sagt att B ska tillskrivas C:s eventuella vårdslöshet. B bär alltså ansvar för det av oaktsamhet orsakade avtalsbrottet mot A, om C:s handling H innebär en oaktsam överträdelse av en förpliktelse i avtalet mellan A och B.s. 110
8.Motiveringen till regeln om tillräknat avtalsbrott är uppenbar. Det är svårt att se varför den anlitande parten B:s ansvar för skadestånd på grund av avtalsbrott skulle variera, beroende på om B anlitar en medhjälpare eller inte. Utgångspunkten måste vara att B har samma ansvar mot A, oavsett om det är B eller B:s medhjälpare C som har skadat A. Det har antagits att denna regel kan återföras på 12 kap. 11 § i 1826 års förslag till allmän civillag, i vilken det under influenser från fransk doktrin föreskrevs att ”[d]en, som byggnad eller annat arbete efter beting sig åtagit, svare sjelf för hwad hans arbetare derwid göra”. 4.3 Ett snävare medhjälparansvar? Rättsfallet NJA 2018 s. 301 är det senaste svenska prejudikatet på området. Högsta domstolen uttalar där med jämförande hänvisning till äldre prejudikat och viss litteratur att huvudregeln är att B svarar på samma sätt som för anställda. Vidare tillägger domstolen att det ”i vart fall som utgångspunkt” krävs att medhjälparen C:s skadeorsakande handling ”har utgjort ett led i uppfyllelsen av en preciserad förpliktelse” som B avtalsvis har åtagit sig mot A (p. 21). Genom att skriva ”preciserad förpliktelse” ansluter sig domstolen till en synpunkt som i rättsvetenskapen särskilt har framförts av Jan Hellner. Formuleringen kan tolkas som en kvalificering av regeln om tillräknat avtalsbrott. Med detta synsätt skulle alltså inte varje avtalsbrott kunna grunda medhjälparansvar, utan endast överträdelser av ”preciserade förpliktelser” (vår kursivering).s. 110
9.I målet var B en speditör som genom avtal med A åtagit sig ett uppdrag att förvara gods, vilket enligt Högsta domstolen innebar en förpliktelse att förvara godset så att det kunde återlämnas i samma skick som det lämnades in. Detta ansåg Högsta domstolen utan närmare motivering utgöra en ”preciserad förpliktelse”. B ansågs svara mot A för den oaktsamhet som skulle presumeras föreligga hos B:s medhjälpare C (en lokalhyresvärd), och som hade orsakat A skada på den förvarade egendomen (p. 35). Det är uppenbart att B:s förpliktelse att lämna tillbaka det deponerade godset i oskadat skick utgjorde en avtalsförpliktelse och att sakskadan således hade orsakats genom avtalsbrott. Den aktuella skadan hade alltså inte bara orsakats av en handling som utgjort ”ett led i uppfyllelsen av B:s förpliktelse”, utan av en handling som innebar att B begick avtalsbrott mot A. Trots detta grundar Högsta domstolen inte domslutet på en uttrycklig tillämpning av regeln om tillräknat avtalsbrott. I stället framhåller domstolen betydelsen av huruvida den skadeorsakande handlingen utgjort ett led i uppfyllelsen av en preciserad förpliktelse.s. 111
10.Vilken precisionsgrad en förpliktelse har beror på hur precisa de begrepp som bestämmer dess innehåll är. I vad mån ett begrepp är precist eller vagt, beror på i vad mån det är ägnat att ge upphov till oklara fall (”borderline cases”) när det tillämpas. Ett begrepp är mer precist, och därmed mindre vagt, än ett annat om det i mindre grad är ägnat att ge upphov till oklara fall.s. 111
11.Att en förpliktelse är höggradigt vag innebär alltså att dess tillämpning tenderar att ge upphov till gränsdragningsproblem. Huruvida förpliktelsen ger upphov till sådana problem i det enskilda fallet beror emellertid på relationen mellan förpliktelsens innehåll och det uppkomna fallet. En aldrig så precist angiven förpliktelse kan i det enskilda fallet ge upphov till gränsdragningsproblem och omvänt kan det i det enskilda fallet vara uppenbart att en utomordentligt vag förpliktelse inte har uppfyllts. Den omtvistade frågan kan alltså ha en oklar status oavsett hur precis (eller vag) den aktuella förpliktelsen är. Och omvänt har även höggradigt vaga förpliktelser ett kärnområde, vars tillämpning inte föranleder några gränsdragningsproblem. Det kan därför stå klart att C:s handling innebär att förpliktelsen i fråga inte har uppfyllts, trots att den är jämförelsevis vag. I så fall utgör handlingen ett lika klart avtalsbrott som om den överträdda avtalsförpliktelsen hade varit mer precis.s. 112
12.Men varför skulle medhjälparansvar i så fall inte inträda? Det är svårt att se något skäl till att fästa vikt vid den överträdda förpliktelsens grad av precision. Tvärtom måste ansvaret kunna inträda oavsett hur precis eller vag den överträdda avtalsförpliktelsen är.s. 112
13.En annan möjlig tolkning av Högsta domstolens uttalande är att man ska skilja mellan sådana fall då det prima facie står klart att det föreligger ett avtalsbrott och sådana fall då det inte gör det. Det är förstås möjligt att utforma en regel som föreskriver att medhjälparansvar som utgångspunkt inte aktualiseras, om det vid en ”prima facie-tolkning” av avtalet mellan A och B framstår som oklart om C:s skadeorsakande handling H strider mot B:s förpliktelser mot A. Möjligen är detta vad Högsta domstolen avsett. Men det är svårt att se någon motivering till en sådan regel. Varför skulle andra och mer begränsade principer om medhjälparansvar gälla i sådana fall? Till detta kommer de egenartade gränsdragningsproblem som en sådan regel skulle skapa.s. 112
14.En annan sak är att frågor om hur precis den aktuella avtalsförpliktelsen är kan få en indirekt betydelse för medhjälparansvarsfrågor. Ju vagare den är, desto fler handlingar kommer att ha en oklar status i den meningen att det inte går att veta om de strider mot förpliktelsen eller inte. Och om situationen faller inom förpliktelsens vaga område är sannolikheten större att ett avtalsbrott tolkningsvis inte anses föreligga än om situationen faller under dess kärnområde. Uppfattningen att förpliktelsens grad av vaghet har en betydelse kan alltså tänkas bero på den korrekta intuitionen att det råder ett omvänt instrumentellt förhållande mellan vaghetsgrad och avtalsbrott. Ju vagare förpliktelsen är, desto större är sannolikheten att en skadegörande handling H inte faller under dess kärnområde och, följaktligen, att det kommer att framstå som oklart om H inneburit att B gjort sig skyldig till avtalsbrott.s. 112
15.Tanken att det inomobligatoriska medhjälparansvaret på något sätt behöver begränsas förefaller i rättsvetenskapen ha framförts mot bakgrund av vissa prejudikat, som ska beröras i det följande, i vilka medhjälparansvar inte ansetts föreligga. Dessa prejudikat kan emellertid förklaras med hänvisning till att det — sedan man väl preciserat vilket innehållet i den anlitande parten B:s förpliktelse närmare bestämt varit — visat sig att B inte begått något avtalsbrott gentemot A.s. 113
16.En avtalad förpliktelse som i vid mening är avsedd att åstadkomma ett visst resultat kan vid en närmare granskning, dvs. efter en tolkning av avtalet, visa sig vara mer begränsad. Exempelvis kan den vara begränsad till att gäldenären i fråga (B) ska vidta vissa åtgärder som är ägnade att medföra resultatet. Det kan t.ex. visa sig att förpliktelsen inte är en resultatförpliktelse, utan endast en omsorgsförpliktelse.s. 113
17.Omsorgsförpliktelser är normalt vaga eftersom det tillämpliga omsorgsbegreppet vanligen är det. Däremot innebär inte den omständigheten att en förpliktelse är vag att den blir att betrakta som en omsorgsförpliktelse. Indelningsgrunden mellan resultat- och omsorgsförpliktelser utgörs av relationen mellan de handlingar som gäldenären måste företa och det eftersträvade resultatet. Även en resultatförpliktelse kan vara höggradigt vag (liksom en omsorgsförpliktelse kan vara mer eller mindre precis).s. 113
18.En konsekvens av att förpliktelsen i ett enskilt fall utgör en omsorgsförpliktelse kan vara att den har uppfyllts redan genom att en viss medhjälpare anlitas (även om så inte behöver vara fallet). Så är fallet om B kan sägas med erforderlig omsorg ha eftersträvat det avsedda resultatet redan genom att anlita den aktuella medhjälparen. I så fall undgår B medhjälparansvar för skada som orsakas A av C. Förklaringen till det är emellertid inte att förpliktelsen inte är tillräckligt ”preciserad”, utan att B under sådana omständigheter inte gjort sig skyldig till något avtalsbrott.s. 113
19.Ett illustrativt exempel är det tidigare omdiskuterade fallet NJA 1914 s. 23. En advokatbyrå hade åtagit sig ett uppdrag som avsåg ”indrivandet av en fordran” på en i Helsingfors bosatt person, men byrån ansågs inte ansvarig för den i Finland anlitade medhjälparens oaktsamma handlande. Vad som vid en första anblick är en förpliktelse som ”avsett indrivande av […] fordran” mot en person bosatt utomlands, kan emellertid vid en närmare undersökning vara att tolka som en förpliktelse att vidta lämpliga åtgärder för att ombesörja att fordran drivs in eller att med omsorg eftersträva det angivna resultatet. Den aktuella avtalsförpliktelsen kunde i så fall uppfyllas redan genom anlitandet av medhjälparen i fråga, och något avtalsbrott förelåg då inte. Fallet kan alltså tolkas som att den förpliktelse som domstolen ansåg åligga den anlitande parten (B) i aktuellt hänseende endast innefattade anlitandet av medhjälparen eller att med omsorg eftersträva att fordran drevs in, vilket ansågs uppfyllt.s. 113
20.En ståndpunkt som har framförts beträffande advokats anlitande av ombud är att om en advokat ”varit befogad att anlita kommissionsombud, bär han icke utan egen culpa något ansvar för kommissionsombudets vållande”, och att advokaten i motsatt fall ”svarar för kommissionsombudets vållande liksom för eget vållande. Hjalmar Karlgren framhåller att häremot ”synes åter icke så litet vara att invända” och uttalar följande: Den knapphändiga motiveringen för förf:s ståndpunkt — vilken icke låter sig väl förena med vad på andra områden antagits såsom huvudregel beträffande en kontrahents ansvar i obligatoriska rättsförhållanden för culpöst beteende av en ’självständig medhjälpare’ (se hänvisningar till åtskilliga rättsfall i min ’Skadeståndsrätt’ s. 157 not 20) — torde löpa ut i en petitio principii. Spörsmålet gäller just, om advokaten i detta fall kan anses blott ha åtagit sig att överföra ärendet i förevarande del till kommissionsombudets handläggning eller om han skall anses ha åtagit sig att utföra uppdraget även i den delen genom kommissionsombudet. Karlgrens poäng är att man först måste bestämma innehållet i den förpliktelse som åvilar den medhjälparanlitande advokaten. Annars går det inte att uttala sig om huruvida skadan orsakats genom en handling som ska tillräknas den anlitande parten B som ett avtalsbrott mot A.s. 114
21.Ett annat omdiskuterat fall är NJA 1942 s. 684, i vilket ett stuveribolag som mottagit ett uppdrag av ett rederi överlåtit lossning av gods till hamnen i Norrköpings stad (och dess anställda). Stuveribolaget ansågs inte bära skadeståndsansvar gentemot rederiet i fråga om handlingar av anställda vid hamnen. Det framhölls i domskälen att det måste ha varit känt för rederibolaget att kranarna i hamnen tillhörde staden och att lossningen skulle ombesörjas av stadens personal. Detta är omständigheter som inverkar på hur det är rimligt att tolka den anlitande partens förpliktelse. En omständighet som kan vara av betydelse för frågan om en förpliktelse är en resultat- eller en omsorgsförpliktelse, är just huruvida avtalsparten i fråga kan förväntas ha kontroll över om det eftersträvade resultatet uppnås eller inte. Även detta fall kan tolkas på det sättet att den aktuella förpliktelsen var av mer begränsad karaktär och att något avtalsbrott inte ansågs föreligga.s. 114
22.Hellners uttalanden om att det ska röra sig om en ”preciserad” förpliktelse görs särskilt i kontexten av NJA 1940 s. 550. I detta fall skadades en kund (A) i en frisersalong till följd av att en marmorskiva, som salongens innehavare (frisören, B) låtit en medhjälpare (C) sätta upp i salongen, ramlade ned på kunden. Högsta domstolen gillade betänkandet, i vilket rådhusrättens avgörande fastställdes. I rådhusrättens avgörande ogillades talan med motiveringen att inget vållande legat B till last och det inte heller förelegat andra omständigheter som motiverade ett ansvar för denne. Enligt Hellner tycks ”den bästa förklaringen […] vara, att när det gäller en allmän förpliktelse att hålla lokaler, transportmedel och dylikt säkra, något ansvar för en anlitad självständig företagare inte finns”. Men utgången i målet kan betraktas som en konsekvens av att avtalet inte kunde tolkas eller fyllas ut på det sättet att det ålåg frisören någon förpliktelse i det relevanta hänseendet. B (frisören) kunde inte anses ha begått ett avtalsbrott gentemot A (kunden) genom marmorskivans montering och bar av det skälet inte något medhjälparansvar.s. 115
23.I sammanhanget kan även noteras att man ibland i rättsvetenskapen fäst vikt vid huruvida medhjälparen utgjort ett ”substitut”, vilket antagits innebära att något medhjälparansvar inte föreligger, eller om medhjälparen varit osjälvständig eller självständig. Knut Rodhes indelning av medhjälpare i de nu nämnda kategorierna är ett exempel. Indelningen av medhjälpare sker på grundval av ”omfattningen av de åtgärder gäldenären själv skall vidtaga”; ”[e]n osjälvständig medhjälpare skall gäldenären icke blott anskaffa utan även fortlöpande instruera och övervaka” medan ”[n]är det gäller självständig medhjälpare eller substitut inskränker sig däremot gäldenärens aktivitet till att anskaffa och instruera; därefter ankommer det på den självständige medhjälparen eller substitutet att utan ytterligare inblandning från gäldenärens sida fullgöra förpliktelsen”. Ett substitut är någon för vilken gäldenären inte ansvarar. Rodhe knyter härefter medhjälparansvaret till vilken av dessa kategorier som medhjälparen kan hänföras. Men det avgörande för klassificeringen är, väl att märka, innehållet i B:s förpliktelse gentemot A. Men att förpliktelseinnehållet är av betydelse för medhjälparansvaret betyder inte att medhjälparansvaret skulle vara villkorat av att medhjälparen är att kvalificera på ett visst sätt. Som framhållits kommer däremot förpliktelsens innehåll att vara avgörande för svaret på frågan om B gjort sig skyldig till avtalsbrott gentemot A.s. 115
24.Givet detta saknas det anledning att uppfatta regeln om tillräknat avtalsbrott på det sättet att den endast omfattar ”preciserade” förpliktelser. Det avgörande är om medhjälparen C orsakat A en skada genom en handling som innebär att B begått ett avtalsbrott mot A. Så är fallet om och endast om den skadeorsakande handlingen hade utgjort ett avtalsbrott om B själv hade företagit den. B ansvarar för den skada som är en följd av det avtalsbrott som C:s handlande inneburit, förutsatt att tillämplig ansvarsgrund föreligger och att allmänna skadeståndsrättsliga förutsättningar är uppfyllda. Därmed inte sagt att de argument som har anförts till förmån för ett snävare ansvar nödvändigtvis saknar betydelse. De kan nämligen tala för att avtalet mellan A och B inte kan tolkas eller utfyllas på ett sådant sätt att B har begått ett avtalsbrott mot A. 4.4 Ett mer vidsträckt medhjälparansvar? Den kvarstående frågan är om det inomobligatoriska medhjälparansvaret är mer vidsträckt än vad som följer av regeln om tillräknat avtalsbrott. Detta blir av självständig betydelse när A drabbats av en skada som inte kan betraktas som en konsekvens av något avtalsbrott av B. Ett illustrativt exempel finns i Sjømerket, i och med att den egendom som skadades inte hade något samband med avtalet mellan A och B.s. 116
25.I propositionen till skadeståndslagen, liksom i rättsvetenskapen, används på flera ställen svepande formuleringar, som t.ex. att ”en avtalspart regelmässigt gentemot sin medkontrahent svarar för vållande också av självständig medhjälpare”. Av sådana formuleringar kan inte utläsas att avtalsbrott skulle utgöra ett nödvändigt villkor för ansvaret. Uttalandena är tvärtom förenliga med ett mer vidsträckt medhjälparansvar. Till detta kommer att Högsta domstolen i NJA 2018 s. 301 uttalar att huvudregeln är att en avtalspart ”svarar för sådana medhjälpare” (anlitade självständiga medhjälpare) på samma sätt som för anställda, men att det i vart fall som utgångspunkt krävs ”att den skadegörande handlingen har utgjort ett led i uppfyllelsen av en preciserad förpliktelse som principalen avtalsvis har åtagit sig”. Inte heller här anges avtalsbrott vara en förutsättning, även om man måste vara försiktig med att tolka uttalandet på det sättet att ett sådant krav inte skulle gälla, givet att det i fallet måste ha förelegat ett avtalsbrott. Frågan har också ibland i rättsvetenskapen diskuterats på ett sätt som ger intryck av att handla om hur ett mer vidsträckt inomobligatoriskt medhjälparansvar (som inte förutsätter avtalsbrott) skulle kunna begränsas.s. 116
26.Finns det då stöd för att medhjälparansvaret skulle vara mer vidsträckt? En svårighet förenad med tolkningen av befintlig rättspraxis, som rört personskador och sakskador, är att det inte är lätt att avgöra om medhjälparansvaret betraktats som en konsekvens av avtalsbrott, och alltså som en konsekvens av regeln om tillräknat avtalsbrott, eller om det i stället ansetts utgöra en konsekvens av andra regler om inomobligatoriskt medhjälparansvar. Rättsfallen innehåller inte några uttryckliga konstateranden av att B har eller inte har gjort sig skyldig till avtalsbrott, men utesluter inte heller att det varit av betydelse.s. 117
27.Beroende på vilket slags avtal det är fråga om kan det vara mer eller mindre närliggande att tolka in eller fylla ut avtalet med en omsorgsförpliktelse av innebörd att uppdragstagaren (B) ska sträva efter att motparten (A) inte orsakas person- eller sakskador, åtminstone av något visst slag. Beträffande ansvar för förvarat gods, såsom var fallet i NJA 2018 s. 301, är det tydligt att det åvilar uppdragstagaren en avtalsförpliktelse att återlämna godset i oskadat skick. I andra fall är det mindre klart om man kan anse att det ur avtalet följer en förpliktelse att med aktsamhet sträva efter att inte orsaka skada.s. 117
28.Ett fall som illustrerar det sagda är NJA 1941 s. 560. I fallet ansågs en bostadsrättsförening ansvara för sakskada som orsakats en hyresgäst av en av föreningen anlitad medhjälpare (som skulle utrota väggohyra). Högsta domstolen motiverar domslutet med att föreningen (B) såsom hyresvärd gentemot hyresgästen (A) varit förpliktad mot hyrestagaren att vidta åtgärder för utrotande av ohyran och att föreningen därför var skyldig att svara för de (sak-)skador som medhjälparen (C) genom försummelse orsakat hyrestagaren vid utförandet av desinfektionen.s. 117
29.Det är möjligt att tolka detta rättsfall på flera olika sätt. En tolkning är att domstolen ansåg att medhjälparens (C:s) handling innebar att B begått avtalsbrott gentemot A och att C:s handling på den grunden tillräknades B. En annan tolkning är att domstolen tillämpat en regel av innebörd att B svarar för de sakskador som medhjälparen genom försummelse orsakar A vid fullgörandet av B:s avtalsförpliktelser gentemot A. I så fall har domstolen tillämpat oskrivna rättsregler som innebär en utvidgning av medhjälparansvaret i jämförelse med vad som följer av regler om ansvar för eget handlande och regeln om tillräknat avtalsbrott.s. 117
30.Till detta kommer att det inte är uteslutet att tolka rättsfallet på det sättet att B (föreningen) själv ansågs ha varit oaktsam vid valet av medhjälpare. I så fall har fallet inte med medhjälparansvar att göra. En annan möjlig tolkning är att domstolen ansåg att avtalet innebar att B utfäst sig att svara för skador som medhjälparen genom försummelse orsakade A vid utförandet av B:s avtalsförpliktelse mot A att vidta åtgärder för att utrota ohyran. I så fall skulle ansvaret grunda sig på B:s utfästelse. Något omedelbart stöd för dessa tolkningar finns visserligen inte i domskälen och de framstår måhända som mindre närliggande än de tidigare diskuterade.s. 118
31.Ett annat fall är NJA 1943 s. 356. En säljare (B) hade anlitat en medhjälpare (C) för att transportera en damejeanne saltsyra till köparen (A). Vid avlämnandet skadade varan trappuppgången till det hus som A hyrde av fastighetsägaren X. A ansågs vara skyldig att ersätta X för denna egendomsskada och krävde i sin tur ersättning av B för den förmögenhetsskada som ersättningsskyldigheten mot X utgjorde. Högsta domstolen fann att B var skadeståndsskyldig med motiveringen att den bakomliggande egendomsskadan för X (som i sin tur orsakat förmögenhetsskadan för A) uppkommit genom C:s vårdslöshet vid transporten samt att B på grund av avtalet med A hade åtagit sig att avlämna saltsyran i A:s hyrda lokal. Även detta fall är mutatis mutandis möjligt att tolka på alla de sätt som ovan diskuterats i anslutning till 1941 års fall.s. 118
32.Ytterligare ett fall är NJA 1965 s. 124. En person (A) hade avtalat med ett företag (B) att transportera en tung kantmaskin. B avtalade i sin tur med en åkeriägare (C) att ombesörja delar av transporten. I samband med lossningen av kantmaskinen skadades A, som yrkade skadestånd för personskadan bland annat av B. Högsta domstolen ansåg att B var skadeståndsskyldig, men jämkade beloppet pga. A:s medvållande. Domstolen betonade att C vållat skadan under lossningen, att B enligt avtalet med A hade åtagit sig att lossa godset samt att C ”utförde arbetet för [B:s] räkning till fullgörande av dess åtagande enligt avtalet med [A]”. Även detta fall är möjligt att tolka på alla de ovan angivna sätten.s. 118
33.Ett annat äldre fall är det ovan (4.3) berörda NJA 1940 s. 550. I detta fall är det, som framhållits, tydligt att ett skadeståndsansvar för B inte skulle kunna grundas på B:s eget handlande och inte heller på ett avtalsbrott eller en utfästelse från B. Om Högsta domstolen hade ansett att B var skadeståndsskyldig hade domen därför kunnat utgöra ett stöd för förekomsten av ett mer vidsträckt inomobligatoriskt medhjälparansvar. Men nu ansåg domstolen som sagt inte att B var skadeståndsskyldig. Av visst intresse är att minoriteten (två justitieråd) var skiljaktiga och ansåg att B var skadeståndsansvarig; dock inte på grund av några regler om medhjälparansvar, utan på grund av den allmänna utomobligatoriska culparegeln för personskador som orsakas genom egna handlingar, dvs. den regel som nu kommer till uttryck i 2 kap. 1 § skadeståndslagen (1972:207).s. 118
34.Något positivt stöd för att svensk rätt innehåller ett mer vidsträckt medhjälparansvar ger alltså inte de diskuterade rättsfallen. Å andra sidan saknas även tydligt stöd för motsatsen, eftersom det är möjligt att tolka fallen även på det sättet att avtalsbrott inte varit en nödvändig förutsättning.s. 119
35.Granskar man källor som föregått propositionen till skadeståndslagen framträder däremot en tydligare bild av hur rättspraxis har tolkats, såväl äldre fall som de nu nämnda. Bilden är att avtalsbrott är en nödvändig förutsättning för medhjälparansvar. I den utredning om principalansvar som föregick propositionen till skadeståndslagen beskrivs avtalsbrottet som grunden för det inomobligatoriska medhjälparansvaret. I motiven till skadeståndslagen skiljs mellan ”biförpliktelser” till avtalet och avtalets ”huvudförpliktelser”. Som exempel på biförpliktelser nämns hyresvärds ansvar för att hyresgästen och dennes egendom icke kommer till skada på grund av brister hos fastigheten, att en säljare kan ”ådraga sig ansvar mot köparen för skada som är att hänföra till s.k. skadebringande egenskaper hos det försålda godset” och att ”[e]n hantverkare som utför reparationsarbeten i en villa är skyldig att tillse, att icke han eller hans medhjälpare under arbetet vållar skada”. Man kan i sammanhanget också notera att Høyesterett i Sjømerket framhåller att det rör sig om ett avtalsbrott i ”snever forstand” när skadan drabbar det objekt som är föremål för avtalet, vilket antyder att avtalsbrott kan föreligga även när skadan drabbar annan egendom (p. 63), varvid det alltså skulle röra sig om egendom som är föremål för en sådan biförpliktelse som här diskuteras.s. 119
36.I sådana fall tillämpas enligt utredningen ”kontraktsrättsliga regler om (oinskränkt) principalansvar” på den grunden att ”den timade skadan, utan att hänföra sig till ett åsidosättande av kontraktets huvudförpliktelser, dock ansetts innefatta åsidosättande av biförpliktelse, härflytande ur avtalet.” De kontraktsrättsliga regler som åsyftas beskrevs dessförinnan som regeln att en ”avtalskontrahent svarar för den skada som genom bristande uppfyllelse av kontraktsförpliktelse åsamkas medkontrahenten, även då skadan vållats av en anställd eller annan medhjälpare och oavsett dennes ställning”, dvs. i enlighet med regeln om tillräknat avtalsbrott. I detta sammanhang nämns bl.a. 1943 års rättsfall, liksom även ansvar för en leverantör för en varas skadebringande egenskaper (dvs. produktansvar). Vidare omtalas även förpliktelser att hålla lokaler säkra som exempel på sådana biförpliktelser. NJA 1940 s. 550 anges vara ett exempel på att ”biförpliktelser av denna art dock icke ansetts sträcka sig hur långt som helst”. Även i tidigare rättsvetenskap har medhjälparansvaret antagits utgöras av regeln om tillräknat avtalsbrott.s. 119
37.Ett tänkbart argument för att det inomobligatoriska medhjälparansvaret bör vara mer vidsträckt är att A inte heller i utomobligatoriskt hänseende ska försättas i sämre ställning mot B för att denne låter C utföra sitt avtalsåtagande mot A. Låt oss ta det norska fallet som exempel. Om huvudentreprenören själv hade skadat sjömärket hade beställaren på utomobligatorisk grund haft rätt till skadestånd av huvudentreprenören. Samtidigt saknar huvudentreprenören utomobligatoriskt ansvar mot beställaren för underentreprenörens skadevållande handlingar; något utomobligatoriskt medhjälparansvar föreligger som sagt normalt inte. Mot en utvidgning av det inomobligatoriska ansvaret talar visserligen att A på utomobligatorisk grund kan vända sig mot C, och det hade A förstås inte kunnat göra om B själv utfört sitt åtagande. Men faktum kvarstår: Utan ett utvidgat inomobligatoriskt ansvar får B en bättre rättsställning mot A, om B låter C utföra sitt avtalsåtagande jämfört med om B fullgör avtalet i egen regi.s. 120
38.Antar man att det skulle finnas regler om inomobligatoriskt ansvar vid sidan om regeln om tillräknat avtalsbrott, uppkommer frågan hur detta ansvar ska begränsas. Den avgränsning som ges av ett krav på avtalsbrott måste då kompletteras på något sätt. Möjligen kan insikten om behovet av en sådan begränsning vara en anledning till att man talat om kravet på att det ska röra sig om en ”preciserad” förpliktelse, men som vi ovan har berört ovan är det svårt att se varför förpliktelsens grad av precisering (eller för den delen dess grad av specificering) skulle vara av betydelse.s. 120
39.En formulering som har använts för att avgränsa medhjälparansvaret är att medhjälparens handling ska ha företagits ”i samband med avtalets fullgörelse”. En alternativ formulering ges i NJA 2018 s. 301, i det att domstolen uttalar att det åtminstone som utgångspunkt krävs att den skadegörande handlingen har ”utgjort ett led i uppfyllelsen av en preciserad förpliktelse som principalen avtalsvis åtagit sig” (p. 21). Bengtsson diskuterade den närmare avgränsningen, med slutsatsen att ”principalansvaret för självständig medhjälpares culpa alltså [synes] vara i viss mån beroende av avtalets art och inriktning” men också att den ”skadegörande handlingen bör ha utgjort ett led i uppfyllelsen av en förpliktelse, som principalen på ett otvetydigt sätt åtagit sig enligt det ingångna avtalet” och att ”helt oberäkneliga typer av skador torde ej anses omfattade av ansvaret”. I flera av de ovan nämnda rättsfallen har också särskilt framhållits att det åvilat B en förpliktelse gentemot A att utföra den handling av C som orsakat skada för A. Även givet en begränsning till handlingar som utgör ett led i uppfyllelsen av en avtalsförpliktelse riskerar emellertid ett utvidgat medhjälparansvar att framstå som alltför omfattande. I linje med detta kom Høyesterett i Sjømerket till slutsatsen att medhjälparansvaret inte var tillämpligt, trots att handlingen i fråga (transporten) var att betrakta som ett led i uppfyllelsen av en förpliktelse som åvilade B gentemot A.s. 121
40.Det sagda illustrerar att det uppstår svåra gränsdragningsproblem så snart man öppnar upp för ett mer vidsträckt medhjälparansvar. Frågan är om inte dessa problem i grund och botten härrör från samma svårigheter som redan kan infinna sig vid ställningstagandet till om en given skada för A har orsakats genom ett avtalsbrott av B. I så fall skapar diskussionen om ett utvidgat ansvar överflödiga tilläggsproblem. Även detta illustreras i Sjømerket. Høyesterett formulerar ingen regel för ett eventuellt avtalsbrottsoberoende medhjälparansvar. I stället gör den en bedömning av skadans närhet till de uppgifter som medhjälparen tilldelats, något som enligt domstolen får värderas från fall till fall. Den avslutande motiveringen är att det framstått som en tillfällighet att beställaren också var ägare till den skadade egendomen. Tanken förefaller vara att medhjälparansvar i sådana situationer kräver att utförandet av avtalsförpliktelserna ökar risken för att beställarens övriga egendom skadas. I annat fall kan medhjälparansvar inte komma ifråga.s. 121
41.Men är det inte just detta slags överväganden som skulle motivera att avtalet tolkas eller fylls ut på det sättet att det åvilar B en förpliktelse att visa viss omsorg med avseende på egendomen i fråga? Och är det inte så att ”oberäkneliga typer av skador”, med hänsyn tagen till avtalets ”art och inriktning”, kommer att utgöra skador som inte rimligen kan betraktas som konsekvenser av avtalsbrott, medan det tvärtom framstår som rimligt att tolka eller fylla ut ett avtal på det sättet att avtalsparten (B) ska sträva efter att undvika skador som med beaktande av avtalets art och inriktning framstår som beräkneliga?s. 121
42.Enligt vår mening saknas alltså skäl att öppna dörren till ett mer vidsträckt medhjälparansvar. Frågan är då om det spelar någon roll hur rättsläget konceptualiseras och hur domslut på detta område motiveras. Antingen återförs frågor om medhjälparansvar på frågan om B begått ett avtalsbrott mot A eller så grundas det på en regel som inte är villkorad av att något avtalsbrott ägt rum. Frågan under vilka omständigheter skadan har en sådan koppling till avtalet att det bör tolkas eller fyllas ut med en skadeförebyggande omsorgsplikt (som då bildar en ”biförpliktelse”) faller antagligen ofta inom ramen för vad Arvidsson betecknat som fri utfyllning, dvs. en utfyllning som inte är styrd av på förhand givna regler utan som sker med tillämpning av domarens diskretionära beslutskompetens. Det finns antagligen här ofta utrymme att ta hänsyn till det slags omständigheter som diskuterats i samband med frågan hur ett eventuellt mer vidsträckt medhjälparansvar skulle kunna begränsas. Men det är inte givet att alternativen ger samma utfall. Vad som är styrande för tolkning och utfyllning behöver inte sammanfalla med de typer av resonemang som skulle användas för att avgränsa ett mer vidsträckt inomobligatoriskt medhjälparansvar. Till detta kommer att regeln om tillräknat avtalsbrott har fördelen av att tillhöra en jämförelsevis väldefinierad argumentationsform. Om det inomobligatoriska medhjälparansvaret begränsas till regeln om tillräknat avtalsbrott ökar transparensen och det främjar också parternas möjligheter att på förhand överblicka sina risker.s. 122