1.En särskild fråga är, som nämnts inledningsvis, om en försäkringsgivares ansvarsbelopp ska utgöras av ersättningsbeloppet i och för sig, dvs. före avdrag för självrisk eller av det belopp med vilket utbetalning faktiskt ska ske, dvs. efter avdrag för självrisk. Frågan har inte varit föremål för diskussion vid regressrättens införande i äldre FAL, sannolikt eftersom det är tydligt av äldre litteratur att tillämpningen av självrisk vid denna tid var långtnär lika självklar som i dag. Idag torde det vara högst ovanligt med försäkringsvillkor som inte föreskriver självrisk för försäkringstagaren.s. 794
2.Det har visserligen hävdats att dubbelförsäkring bara föreligger avseende den del av skadan som överstiger den högsta självrisken. Detta kan inte vara korrekt eftersom dubbelförsäkring enligt bestämmelsen föreligger när samma intresse har försäkrats mot samma risk hos flera försäkringsbolag. Det skulle också medföra en uppenbar inkonsekvens vad avser andra typer av avdrag, vilka görs inom ramen för beräkningen av ansvarsbeloppet. En annan sak är att självrisken på något sätt måste beaktas vid beräkningen av den slutliga fördelningen mellan försäkringsgivarna.s. 794
3.Som kommer att illustreras nedan, kan självrisken komma att försvåra uträkningen av pro-ratafördelningen mellan försäkringsgivarna. 4.1 Ansvarsbeloppet och självrisken Utgångspunkten är att vid fördelningen av ersättningsskyldigheten mellan två försäkringsbolag vid dubbelförsäkring, ska ingen försäkringsgivare behöva utge högre ersättning än om den varit ensam försäkringsgivare. Eftersom det ersättningsbelopp med vilket en försäkringsgivare har att svara, de facto utgörs av det i försäkringsavtalet angivna beloppet med avdrag för självrisk, kan det som utgångspunkt tyckas rimligt att ansvarsbeloppet utgörs av detta belopp.s. 794
4.Å andra sidan ska en försäkringstagare naturligtvis inte behöva erlägga två självrisker bara för att skadan täcks av två olika försäkringar, särskilt inte om varje försäkring i och för sig täcker den uppkomna skadan. I den mån vardera försäkringen beloppsmässigt täcker en viss uppkommen skada, och den försäkringsgivare som utbetalat ersättning regressvis kräver bidrag från den andre försäkringsgivaren, framstår det vidare som skäligt att inget av försäkringsbolagen ska behöva ersätta mer än om avdrag för självrisk hade gjort från skadan.s. 794
5.I förhållande till dubbelförsäkring menar Jantzen och Simonsen därför att försäkringstagaren ska erhålla en total ersättning som motsvarar skadan med avdrag för den lägsta självrisken. Mot detta kan argumenteras att eftersom ingen försäkringsgivare förväntas utge ersättning med ett högre belopp än vad den skulle ha haft att utge om den varit ensam försäkringsgivare, vilket möjligen, i vart fall om försäkringstagaren begär ersättning från den försäkringsgivare som tillämpar högst självisk, skulle tyda på att det är den högre självrisken som ska beaktas.s. 795
6.Låt oss anta att en sakförsäkring avser en vara med värde 1 000. Två försäkringsgivare har meddelat försäkring med försäkringsbelopp som motsvarar värdet (alltså 1 000). Varan skadas under transport och reparationskostnaden uppgår till 700. Medan försäkringsgivare 1 har förbehållit en självrisk om 300 föreskriver försäkringsavtal 2 en självrisk om 250, varför försäkringstagaren begärt ersättning ur den senare försäkringen med hela skadebeloppet. Försäkringsgivare 2 har sålunda betalat ut 700 – 250 = 450 och framställer regress mot försäkringsgivare 1.s. 795
7.Om ansvarsbeloppen framräknas före avdrag för självrisk får försäkringsgivarna stå för halva skadan var. Vardera försäkringsgivares respektive ersättningsskyldighet understiger också vad försäkringsgivaren faktiskt hade haft att utge (dvs skadan med avdrag för självrisk) om ”det bolaget ensamt hade meddelat försäkring”.s. 795
8.En sådan fördelning speglar emellertid inte att försäkringsgivare 1 har förbehållit sig en högre självrisk vilket sannolikt inneburit att det bolaget erhållit en lägre premie från försäkringstagaren än försäkringsgivare 2.s. 795
9.Om ansvarsbeloppen däremot framräknas efter avdrag för självrisk skulle försäkringsgivare 2 häfta med ett ansvarsbelopp om 450 och försäkringsgivare 1 med 400. Försäkringsgivare 2 skulle då ha att stå för (450 / 850) x 700 = 370 och försäkringsgivare 1 stå för (400 / 850) x 700 = 330. Även i detta fall understiger vardera försäkringsgivares ersättningsskyldighet vad försäkringsgivaren faktiskt hade haft att utge om ”det bolaget ensamt hade meddelat försäkring”. Denna fördelning speglar försäkringsgivarnas faktiska ansvar på ett mer ”rättvist” sätt än fördelningen 350/350.s. 795
10.En fördelning enligt ovan exempel skulle dock innebära att försäkringstagaren kommer att erhålla full ersättning för skadan, alltså utan att behöva kännas vid någon självrisk. Att försäkringstagaren är dubbelförsäkrad skulle i realiteten innebära en försäkring mot självrisk, ofta kallad självriskeliminering. Ett sådant resultat skulle i och för sig kunna accepteras, eftersom självriskeliminering är en accepterad försäkringstyp. Mot bakgrund av att självriskens syfte normalt anses vara att utgöra ett incitament för försäkringstagaren att iaktta försiktighet eftersom denne själv drabbas av en viss kostnad vid skada, kan lämpligheten i en sådan lösning dock diskuteras.s. 796
11.Fördelningen skulle samtidigt innebära att den försäkringsgivare som utgett ersättning, sannolikt med avdrag för självrisk, skulle behöva utge ytterligare ersättning till försäkringstagaren motsvarande den självrisk som innehållits, alternativt att den försäkringsgivare som utsätts för ett regresskrav får ersätta försäkringstagaren för den självrisk denne betalat. Förutom att det framstår som en opraktisk lösning, torde en sådan ordning strida mot regleringens utgångspunkt, nämligen att försäkringstagaren kan vända sig mot valfri försäkringsgivare och erhålla ersättning enligt den försäkringens villkor.s. 796
12.Resultaten ovan tyder dock på att innebörden av ansvarigheten behöver granskas närmare. 4.2 Ansvarigheten och självrisken Det som ska fördelas mellan försäkringsgivarna är ansvarigheten, vilket som utgångspunkt har förståtts såsom skadan. I den ekvation som redogjorts för i avsnitt 0 ovan, anges sålunda ”skadan” som det belopp med vilket respektive försäkringsgivares pro-rataansvar ska multipliceras. Emellertid utgör ju regressrätten i bestämmelsens andra stycke en rätt för den försäkringsgivare som utbetalat ersättning att erhålla täckning för del av det ersättningsbelopp som faktiskt utgivits. Med ansvarigheten bör i sådant fall avses det belopp som utbetalats av den försäkringsgivare som försäkringstagaren vänt sig till, snarare än den skada som försäkringstagaren drabbats av. Mot bakgrund av att regressrätten utgör en rätt för den betalande försäkringsgivaren att erhålla ett bidrag till vad denne ersatt försäkringstagaren bör detta belopp därför också inkludera eventuella avdrag och nedsättningar av försäkringsersättningen som gjorts. Lagtexten anger visserligen att försäkringstagaren inte har rätt till en högre sammanlagd ersättning än vad som svarar mot skadan, vilket motsatsvis innebär att denne har rätt till ersättning motsvarande skadan. Om den utbetalande försäkringsgivaren gör ett avdrag som den andre försäkringsgivaren inte har rätt att göra, får det dock vara upp till försäkringstagaren att söka ytterligare ersättning från försäkringsgivare 2. Det belopp som försäkringsgivare 1 regressvis kan framställa krav på bidrag från försäkringsgivare 2 avseende, måste vara det belopp som denne faktiskt har utbetalat.s. 796
13.För att istället fördela det belopp som försäkringsgivaren verkligen haft att utbetala skulle alltså skadan i ekvationen ovan behöva anges till det belopp som försäkringstagaren erhållit.s. 797
14.För att fortsätta med exemplet som givits ovan, skulle fördelningen mellan försäkringsgivarna sålunda bli (450 / 850) x 450 = 238 resp. (400 / 850) x 450 = 212.s. 797
15.Detta kan tyckas en mer logisk ordning mot bakgrund av att regressrätten utgör en uppgörelse mellan försäkringsgivarna av den ersättning som den ene försäkringsgivaren utgivit; det är ju det belopp som denne har utbetalat som är föremål för regress. Samma ordning bör därför sannolikt gälla även i förhållande till andra typer av avdrag som försäkringsgivare 1 gjort.s. 797
16.Låt oss nu anta att försäkringsgivare 2 har förbehållit en självrisk om 500, vilket enligt det i avsnitt 0 beskrivna uträkningssättet skulle ge en fördelning mellan försäkringsgivarna om 233 resp. 467. I detta fall överstiger den andel som skulle falla på försäkringsgivare 1 dennes ansvarsbelopp. En fördelning där skadan i beräkningsformeln istället utgörs av skadan med avdrag för självrisk skulle ge en fördelning mellan försäkringsgivarna om 150 resp. 300. Denna fördelning skulle alltså ge en fördelning mellan försäkringsgivarna, av det av den regressande försäkringsgivaren utbetalda beloppet, motsvarande relationen mellan deras ansvar. Ingen av försäkringsgivarnas faktiska betalningsansvar skulle heller överstigas och försäkringstagaren skulle erhålla en ersättning som motsvarar skadan med avdrag för den lägsta självrisken.s. 797
17.Eftersom FAL föreskriver att summan av ansvarsbeloppen ska överstiga skadan för att regressrätt ska föreligga, skulle detta senare beräkningssätt rent strikt få till följd att bestämmelsen inte alls är tillämplig. Det får dock anses föreligga skäl att tillämpa regressrätten i dubbelförsäkringsbestämmelsen så snart summan av ansvarsbeloppen överstiger ansvarigheten. 4.3 Göta Lejon-målet I Stockholms tingsrätts dom i mål nr T 16236-15, det mål som sedermera skulle prövas i NJA 2019 s. 788 om än inte i den fråga som nu ska diskuteras, gjorde försäkringsbolaget Göta Lejon gällande att dubbelförsäkring förelåg avseende den del av skadan som översteg den högsta självrisken (båda försäkringarna täckte i och för sig hela skadan, men hade avsevärt olika självrisk).s. 797
18.Göta Lejons uppfattning, som delades av domstolen, tar hänsyn till tillämplig självrisk och innebär i likhet med vad som angetts ovan, att ansvarsbeloppet beräknas med hänsyn tagen till tillämplig självrisk. Göta Lejon, som tillämpade den lägre självrisken av de två försäkringsgivarna, anförde en beräkningsmodell som innebar att det av bolaget utbetalda beloppet adderades med bolagets självrisk (dvs. den fulla skadan) från vilken samma avdrag gjordes för det andra bolagets självrisk, viket slutligt belopp delades mellan bolagen.s. 798
19.Det belopp som fördelades mellan bolagen utgjordes alltså av skadan med avdrag för den högsta självrisken. Begreppet ansvarsbelopp diskuteras inte i domen, men Göta Lejon anförde att motpartens betalningsskyldighet uppgick ”till hälften av ansvarsbeloppen för skadorna till den del skadorna omfattas av dubbelförsäkring” (det rörde sig i målet om två olika skador). Göta Lejon tycks alltså ha menat att försäkringsgivarna ska dela lika på den ersättning som skulle ha betalats ut av den försäkringsgivare som tillämpar den högsta självrisken. Att bolagen skulle dela lika på det belopp som skulle fördelas berodde sannolikt på att försäkringsgivarnas ansvarsbelopp, uträknade före avdrag för självrisk, var lika stora (alltså ingen försäkringsgivare hade gjort gällande något avdrag eller tak på ersättningen).s. 798
20.Tyvärr diskuteras inte frågan om ansvarsfördelningen av tingsrätten, vilket sannolikt beror på att den enda invändning som motparten gör är att fördelningen rätteligen ska ske i förhållande till de två försäkringsgivarnas försäkringsbelopp, vilket framgår tydligt av förarbetena att så inte ska ske.s. 798
21.Fördelningen i målet skedde alltså utefter ansvarsbelopp beräknade utan avdrag för självrisk, vilket innebar att de två försäkringsgivarna hade lika stora ansvarsbelopp. Det belopp som fördelades, alltså ansvarigheten, var emellertid skadan med avdrag för den högsta självrisken. Denna beräkningsmodell tar visserligen hänsyn till tillämpliga självrisker, men den slutliga fördelningen stämmer inte överens med den ovan anförda beräkningsmodellen. Det belopp som hade ersatts av Göta Lejon utgjordes av 2 363 846 kr och bolaget erhöll enligt domen en regress om 806 923 kr. Beloppet som slutligen bars av Göta Lejon var således (2 363 846 – 806 923 =)1 556 923 kr, vilket utgör ca 59 % av den totala skadan om 2 613 846 kr. Beloppet utgör dock ca 66 % av det belopp som utbetalats av bolaget till försäkringstagaren.s. 798
22.En beräkning enligt vilken ansvarsbeloppen utgörs av skadan med avdrag för respektive försäkringsgivares självrisk skulle likaledes innebära att Göta Lejon hade haft att ersätta 59 % av det totala beloppet. Om det totala beloppet, alltså ansvarigheten, ska anses utgöras av den totala skadan framstår det således som att Göta Lejons metod utgör en annan väg till samma mål. Om ansvarigheten istället ska anses utgöras av det belopp som det regressökande bolaget faktiskt har utbetalat skulle Göta Lejon ha haft att bära ett lägre belopp; 1 394 669 kr. 4.4 Slutsatser avseende ansvarigheten Det finns en tilltalande logik i Göta Lejons resonemang att enbart den del av ansvaret som överstiger den högsta självrisken omfattas av dubbelförsäkring. Samtidigt som dubbelförsäkring definieras utifrån försäkringens intresse och försäkrad fara, uppställs ett krav på att en skada de facto ska täckas av två försäkringar för att dubbelförsäkring ska föreligga. Om enbart den ena av två försäkringar som i och för sig täcker samma intresse och samma fara kan komma ifråga för ersättning eftersom den andra tillämpar en självrisk som överstiger skadan så har den första försäkringsgivaren ingen regressrätt mot den andre. Dubbelförsäkring föreligger de facto då inte.s. 799
23.Emellertid kan lydelsen av lagrummets tredje punkt, ”Överstiger summan av ansvarsbeloppen skadan, fördelas ansvarigheten mellan försäkringsbolagen efter förhållandet mellan ansvarsbeloppen.” tyckas tyda på en annan innebörd. Det är ansvarigheten som ska fördelas, med vilket inte kan förstås något annat än det belopp som försäkringstagaren får ersatt.s. 799
24.Detta belopp kan naturligtvis vara olika stort beroende till viken försäkringsgivare som försäkringstagaren vänder sig, vilket ju var fallet i Göta Lejon-målet där de av försäkringsgivarna tillämpade självriskerna skiljde sig avsevärt åt. Om en försäkringstagare, möjligen i omedvetenhet om att en annan försäkring med lägre självrisk täcker skadan, vänder sig till den försäkringsgivare som tillämpar den högsta självrisken, kvarstår emellertid möjligheten att vända sig till den andre försäkringsgivaren med krav på ersättning för den erlagda självrisken och erhålla ersättning för denna med avdrag för den självrisk som tillämpas av den försäkringsgivaren. Den ansvarighet som ska fördelas mellan försäkringsgivarna måste istället vara det belopp som slutligen utgivits till försäkringstagaren enligt vad som diskuterats ovan, alltså med största sannolikhet ansvarsbeloppet som belöper på den försäkringsgivare med den lägsta självrisken.s. 799