Mikael Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden s. 46. 1 3 I Tillsynsmyndighetens handbok för konkurs uttalas (avsnitt 2.13, s. 114) att syftet med abandonering är att ”befria boet från ansvar för egendom som har ett försumbart eller negativt värde”. Min ståndpunkt är alltså att sådan egendom inte ska, t.o.m. inte kan, finnas i boet. 14 I lagtexten används alltså uttrycket att utmätning inte ska ske. I motiveringen (prop. 1993/94:50 s. 293 f.) används omväxlande uttrycken att utmätning inte ska ske, inte kan och inte får ske av värdelös egendom. Oavsett ordval torde det stå klart att det är frågan om en förbudsregel och inte ”bara” en lämplighetsregel. Som jämförelse kan påpekas att det i andra stycket i 4 kap. 3 § utsökningsbalken föreskrivs att viss egendom bör väljas framför annan vid utmätning. 1 5 Skillnaden mellan specialexekution (utmätning) och generalexekution (konkurs) är alltså att det förra inriktar sig på ett bestämt utmätningsbart objekt och det senare på alla utmätningsbara objekt. Men i båda fallen undantas icke utmätningsbara objekt. 16 I NJA 1968 s. 270 förs en diskussion (i ett särskilt yttrande av justitierådet Höglund och ett tillägg av justitierådet Söderlund) om skillnader och likheter mellan hur omfattningen av konkursbeslaget respektive egendoms utmätningsbarhet är reglerad. Den diskussionen är indirekt av intresse för det som här diskuteras, men inte av direkt relevans för ståndpunkterna här. Angående förhållandet mellan konkurs och utmätning se också Lars Welamson, Konkursrätt s. 320 f. 1 7 Vid diskussionen vid Insolvensrättsligt forum var advokaten Lars Söderqvist inne på att egendom utan ett nettovärde inte omfattas av konkursbeslaget, se Insolvensrättsligt forum 1997 s. 95. Han fick dock mothugg av Torkel Gregow (s. 97). 18 Att det inte alltid direkt vid konkursbeslutet är möjligt att avgöra vilka objekt ingående i gäldenärens egendomsmassa som omfattas av konkursbeslaget är inget märkligt. Utmätningsbestämmelsen i 4 kap. 3 § första stycket utsökningsbalken är bl.a. därför i 4 kap. 33 § andra stycket samma balk förenad med en bestämmelse om upphävande av en (som det senare visar sig förbjuden) utmätning. I ett konkursperspektiv är innebörden av detta att vilka tillgångar som hör till konkursboet inte kan fastställas en gång för alla när konkursbeslutet meddelas. I det följande kommer dock här föreslås att det i konkurslagen regleras att en abandonering från förvaltarens sida görs till en i princip oåterkallelig rättshandling; som då definitivt ger besked om att visst egendomsobjekt är konkursfritt. 1 9 Den lagstadgade abandoneringskonsekvensen i 3 kap. 9 § första stycket andra meningen konkurslagen bör alltså upphävas; vilket jag återkommer till i essän i nästa nummer av SvJT. 20 Jfr Marek Keller s. 344 f. som uttalar att det alltså (genom NJA 2013 s. 830) står klart att ett avstående från taleövertagande innebär en abandonering. Jag vill hävda (vilket jag tror är även Marek Kellers uppfattning) att det inte står klart först i och med rättsfallet. Det följer redan explicit av lagtexten i 3 kap. 9 § första stycket andra meningen konkurslagen att en abandonering följer av avståndet. Jfr dock s. 371 där han, i anslutning till rättsfallet, diskuterar omfattningen av en sådan abandonering. Jfr Stefan Lindskog, Betalning s. 675 f. som diskuterar olika tänkbara varianter av lagtextens betydelse, men som hamnar i slutsatsen att konsekvensen är abandonering. Jfr annan uppfattning Jenny Söderlund i SvJT 2012 s. 85. Se också Mellqvist/ Welamson s. 162 f. och vidare nedan. 2 1 Se angående detta tidigare omnämnda rättsfallet NJA 1968 s. 270. 22 Se Marek Keller s. 334 (jfr s. 332) som påpekar att det förhållandet att det rörde sig om ett avtal av personlig natur inte utesluter att boet har talerätt. I begreppet ”talerätt” ingår då alltså att man har materiell rätt till egendomen (lönefordran). Det var ju den rätten boet ansågs ha abandonerat. Ang. rättsfallen se också Mikael Mellqvist i JT 2020–21 s. 463 (och jfr JT 2013–14 s. 663). Ang. NJA 1996 s. 46 se också Stefan Lindskog, Betalning s. 675 f. (särskilt not 2367), Mikael Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden s. 332 f., Torgny Håstad och Mikael Möller, Insolvensrättsligt forum 2005 s. 151 f. och även Jenny Söderlund i SvJT 2012 s. 85 och densamma i Konkursrätten bl.a. s. 224 f. Jfr också rättsfallen NJA 1999 s. 777, 2004 s. 777, 2013 s. 304 samt notisfallen NJA 1991 C 153, 1998 C 74 och 2005 N 22. 23 Marek Keller s. 254. 24 Detta ”materiella synsätt” innebär alltså att boet till konkursgäldenären lämnar tillbaka (åtminstone) förfoganderätten till egendom som man fått (åtminstone) förfoganderätt till genom konkursbeslaget. Det borde också innebära att boet inte på samma sätt kan abandonera egendom som boet har förvärvat efter konkursbeslutet. Däremot borde boet i sådana fall kunna rättshandla med konkursgäldenären och t.ex. till gäldenären sälja eller skänka sådan egendom (det är ju inte egendom som omfattas av konkursbeslaget). 25 Ordet abandonering betyder övergivande. Man kan enligt allmänt språkbruk överge egendom, men det är svårare att säga att man överger en talan. Möjligen skulle man kunna använda begreppet ”processuell abandonering” för just fall som omfattas av 3 kap. 9 § första stycket konkurslagen eftersom man kan se det som att enbart en processhandling direkt får den materiella konsekvensen att den omtvistade egendomen abandonderas. 2 6 Jfr Marek Keller s. 371 f. som också ser svårigheter med detta subjektiva rekvisit. 27 Och jag vill hävda — i motsats till vad som uttalas i NJA 2004 s. 777 — att förvaltaren och konkursgäldenären kan avtala om detta. Se ang. nämnda rättsfall även Marek Keller, s. 264 f. och s. 361 f., Stefan Lindskog, Betalning s. 680 f. (särskilt not 2537 och 2538) och Mikael Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden, s. 61 (med ytterligare hänvisningar). 2 8 Utformningen av den lagändring som krävs vad gäller denna femte punkt återkommer jag till i andra delen av denna konkursrättsliga essä. 29 Det kan nämnas att 2007 års Insolvensutredning föreslog något liknande, se SOU 2010:2, del 2, s. 112 f. Innebörden av den här föreslagna regeln är i allt väsentligt densamma. Ordet ”omhänderta” i förslaget skulle kunna ersättas med ”använda för konkursändamålet” eller ”använda för att betala gäldenärens skulder”. Det knyter då formuleringsmässigt direkt an till formuleringen av portalbestämmelsen i 1 kap. 1 § konkurslagen. 3 0 Orden inom [parentes] i den föreslagna lagtexten. Enligt min mening är det i allra högsta grad rimligt att tolka in denna presumtion i nu gällande lagreglering i 3 kap. 9 § första stycket andra meningen konkurslagen. Högsta domstolen har dock satt stopp för en sådan lagtolkning i och med NJA 2013 s. 830. Möjligen skulle det rättsfallet motivera ett förtydligande med orden inom [parentes] i lagtexten.
Hänvisas från p. 4 (s. 776)
1.I 3 kap. 3 § konkurslagen föreskrivs att all gäldenärens utmätningsbara egendom räknas till konkursboet och i 3 kap. 1 § föreskrivs det att gäldenären inte får råda över egendom som hör till konkursboet. I 7 kap. 12 § föreskrivs att konkursförvaltaren snarast ska ta hand om gäldenärens bo. De nu nämnda bestämmelserna, där ordvalet varieras, konstituerar det s.k. konkursbeslaget, dvs. i och med konkursbeslutet ”händer det något” med gäldenärens egendom, eller kanske rättare sagt, med relationen mellan gäldenären och hans eller hennes egendom. Frågan är hur man kan kvalificera detta ”något” som alltså ”händer”. Allmänt anses att gäldenären är bibehållen äganderätten till egendomen men att han eller hon inte är berättigad att disponera (råda) över den. Den senare rätten tillkommer i stället konkursförvaltaren som representant för konkursboet. En fråga som då ställts är om all gäldenärens egendom ställs under förvaltarens dispositionsrätt. Och om så är fallet; får han eller hon då vägra befatta sig med eller överge (abandonera) viss egendom.s. 774
2.Ordalydelsen av 3 kap. 3 § ger knappast utrymme för någon annan tolkning än att all gäldenärens egendom omfattas av konkursbeslaget, men endast i den mån den är utmätningsbar. Huruvida egendom är utmätningsbar regleras exklusivt i utsökningsbalken. I 5 kap. i den balken anges egendom som är undantagen från utmätning. Det rör sig om gäldenärens s.k. beneficium (1–4 §§) samt viss egendom som undantas på grund av sin beskaffenhet eller särskild föreskrift (5– 12 §§). Sådan egendom omfattas således inte av konkursbeslaget. Vidare föreskrivs i 4 kap. 3 § utsökningsbalken att egendom som inte har något nettovärde (övervärde) inte är försvarligt att mäta ut, dvs. sådan egendom är inte utmätningsbar och omfattas därför inte heller av konkursbeslaget. Möjligen skulle någon vilja hävda att utmätningshinder regleras exklusivt i 5 kap. utsökningsbalken som har rubriken Undantag från utmätning och att regleringen i 4 kap. 3 § samma balk, under rubriken Utmätning (och mellanrubriken Utmätningsordningen) inte utgör ett absolut hinder mot utmätning. Bortsett från att en sådan tämligen extrem formaliatolkning rent allmänt känns främmande, finns det inget konkret stöd för en tillämpning som skulle innebära att utmätningsförbud regleras uttömmande i 5 kap. utsökningsbalken. Den uppenbara konklusionen är alltså att konkursbeslaget endast omfattar egendom som har ett värde för konkursborgenärerna. Innebörden av det är, lika uppenbart, att abandonering av sådan egendom inte är tillåten (förvaltaren kan självklart inte göra sig av med för konkursborgenärerna värdefull egendom).s. 775
3.Men enligt gällande rätt anses tveklöst abandonering vara tillåten. Det ställningstagandet bygger på att även värdelös egendom tillhör konkursboet, dvs. omfattas av konkursbeslaget. Och i sin tur bygger det på att bestämmelsen om försvarlighet i 4 kap. 3 § utsökningsbalken inte är en bestämmelse som utgör ett utmätningshinder (utmätningsförbud). I stället skulle den bestämmelsen, med det synsättet, enbart utgöra en sorts ”förfarandemässig rekommendation”, dvs. man bör undvika att mäta ut värdelös egendom. Någon bäring på frågan om utmätningsbarhet i sig skulle bestämmelsen inte ha. Än mindre har den, med samma synsätt, betydelse om vi förflyttar oss till tillämpning av 3 kap. 3 § konkurslagen.s. 776
4.Det är emellertid ganska lätt att avfärda det senast redovisade synsättet (som också är det förhärskande synsättet). Det räcker egentligen med att läsa lagtexten, dvs. värdelös egendom ska inte utmätas och egendom som inte ska utmätas får givetvis inte heller utmätas och omfattas alltså inte av konkursbeslaget. Det är frågan om ett uttryckligt utmätningsförbud och inte enbart någon anvisning om vad som kan vara lämpligt eller olämpligt i en utmätningssituation. Mikael Möller är inne på att konkursbeslaget är konstruerat så att det ger förvaltaren en rätt till gäldenärens egendom och han uttalar att det inte finns någon skyldighet för förvaltaren att utnyttja hela sin beslagsrätt. I mitt resonemang här är det inte ett riktigt konstaterande, eftersom egendom utan nettovärde inte är utmätningsbar och därför helt enkelt aldrig ingår i konkursbeslaget. Av det följer att förvaltaren är skyldig att utnyttja hela sin beslagsrätt. För i den rätten ingår bara egendom som representerar ett värde för borgenärerna. Efter att ha sagt detta kan man konstatera att konsekvenserna av Möllers synsätt om att förvaltaren har att göra ett urval av egendom (och alltså kan välja bort värdelös egendom) och det synsätt jag här för fram om att värdelös egendom inte alls omfattas av konkursbeslaget blir desamma (eller i vart fall kan bli desamma).s. 776
5.Men jag antar att invändningarna inte stannar där. Kravet på försvarlighet i utsökningsbalken infördes genom en lagändring (ett tillägg) i utsökningsbalken i ett lagstiftningsärende 1993/94 på det skatterättsliga området. Tidigare gällde endast (nuvarande andra stycket) att utmätning av i och för sig utmätningsbar egendom inte borde ske om inte utsökningskostnaderna och någon del av fordringen fick betalt. Med ikraftträdande den 1 januari 1994 infördes det nuvarande första stycket där det alltså föreskrivs att utmätning inte ska ske om det inte ger ett överskott som gör åtgärden försvarlig. Lämplighetsbestämmelsen i nuvarande andra stycket gällande utmätningsbar egendom kompletterades alltså med en förbudsregel riktad mot värdelös egendom. I det lagstiftningsärendet sades inget om de konkursrättsliga konsekvenserna av att ett tillägg gjordes i utsökningsbalken. Lagstiftarens tystnad i det avseendet skulle alltså innebära att lagstiftaren inte fullt ut menat riktigt allvar med sitt lagstiftande. Endast i den mån lagstiftaren har förklarat alla tänkbara konsekvenser av en lagstiftning skulle lagen gälla. Det är på ett principiellt plan en ohållbar ståndpunkt. Det förefaller avsevärt rimligare att utgå från att lagstiftaren verkligen menar det som sägs i en lagtext. Och skulle så någon gång inte vara fallet, är det dessutom rimligt att lagstiftaren får ta konsekvenserna av det som lagfästs, även om det skulle ligga ett misstag bakom. Men om man ska ge sig på att tolka lagstiftarens tystnad (tystnad är för det mesta mycket svårtolkad) ligger det närmast till hands att lagstiftaren i detta fall verkligen har avsett av omfattningen av konkursbeslaget skulle påverkas. Historiskt sett har man i Sverige knutit frågan om konkursbeslagets omfattning till egendoms utmätningsbarhet. Konkurslagen har med andra ord helt och hållet och reservationslöst lutat sig mot den utsökningsrättsliga definitionen och de utsökningsrättsliga övervägandena vad gäller den frågan. Det är också naturligt och systematiskt motiverat med denna fasta koppling mellan de huvudsakliga specialexekutiva respektive generalexekutiva förfarandena. Varje ändring av vad som enligt utsökningsbalken utgör utmätningsbar egendom får alltid en total och omedelbar inverkan på vilken egendom som hör till konkursboet, dvs. konkursbeslagets omfattning. Det finns alltså här en inbyggd automatik som också är medvetet avsedd. Hade lagstiftaren av något skäl velat upphäva denna koppling, ja då hade det funnit anledning att redovisa övervägandena för det i 1993 års lagstiftningsärende (och också ändra bestämmelsen i 3 kap. 3 § konkurslagen).s. 777
6.Den här förordade tolkningen av 3 kap. 3 § konkurslagen är vidare den tolkning som är mest förenlig med vad som föreskrivs i portalbestämmelsen i 1 kap. 1 § konkurslagen. Där uttalas, som bekant, att all gäldenärens egendom tas i anspråk i ett bestämt syfte, nämligen för att användas till betalning av gäldenärens skulder. När man läser bestämmelsen i 1 kap. 1 § konkurslagen måste man rimligen så att säga läsa hela meningen, dvs. att det som tas i anspråk är gäldenärens samlade tillgångar för betalning av gäldenärens skulder — vilket för övrigt verkligen är ett uttryck för det konkursändamål det råder stor enighet om. Det bör rimligen innebära att endast egendom som kan användas för att uppfylla detta explicit uttalade syfte omfattas av konkursbeslaget. Och det gäller för värdefull egendom, men inte för värdelös sådan.s. 778
7.Det synsätt som får anses vara ett förhärskande uttryck för gällande rätt, vilar alltså på ett ogrundat antagande om omfattningen av konkursbeslaget. Det alternativa synsätt som jag här presenterar innebär att diskussionen mellan Håstad och Gregow vid Insolvensrättsligt forum 1997 skjuter bredvid målet. Den diskussionen utgår nämligen från att konkursbeslaget omfattar även egendom som inte är utmätningsbar. Och som motiv för det anförs att det i 1 kap. 1 § konkurslagen talas om att gäldenärens samlade tillgångar tas i anspråk. Från detta tar i och för sig Håstad (och även Möller) avstånd i det att de inte tillmäter uttrycket i 1 kap. 1 § någon specifik betydelse. Håstad uttalar att uttrycket enbart är ett framhållande av skillnaden mellan konkurs och utmätning i det att borgenärerna vid utmätning inte har något ansvar för egendom med negativt värde medan det motsatta skulle gälla vid konkurs. Det menar jag är ett principiellt oriktigt ställningstagande. Förutom att den allmänt hållna portalbestämmelsen i 1 kap. 1 § (jfr lex generalis) alltså kräver att egendomen i fråga kan användas för att tillgodose borgenärernas krav på betalning, finns det ju i 3 kap. 3 § en specifik bestämmelse (jfr lex specialis) som uttryckligen säger att det i detta avseende inte är någon skillnad mellan utmätning och konkurs. I båda fallen är det enbart egendom med ett nettovärde som borgenärerna (genom förvaltaren) ska och får befatta sig med. Det gör att frågan om huruvida abandonering är förenlig med gällande rätt egentligen borde vara överflödig att ställa sig. Men man skulle i och för sig alltjämt kunna ställa sig frågan om egendom som är utmätningsbar (dvs. har ett nettovärde) får abandoneras. Men den frågan torde ganska enkelt kunna besvaras med ett klart nej. Värdefull egendom ska ju användas till att tillgodose borgenärernas krav. Det är konkursens (helt dominerande) syfte. Och att göra avsteg från det syftet kan man knappast tillåta sig. Den sammanfattande konklusionen skulle alltså bli att abandonering av egendom som ingår i konkursbeslaget aldrig kan tillåtas. Sådan egendom är nämligen per definition av värde för borgenärerna i det att den kan användas för betalning av deras fordringar.s. 778
8.Sammanfattningsvis är det svårt att säga annat än att en lexikalisk tolkning, en rättsgenealogisk tolkning, en ändamålstolkning eller vilken annan tolkning som helst leder till en och samma slutsats, dvs. för att egendom ska omfattas av konkursbeslaget krävs att den är utmätningsbar och utmätningsbar är endast egendom som för borgenärerna betingar ett värde så att egendomen i fråga kan lämna ett bidrag till uppfyllelse av konkursändamålet. Och i och med detta skulle s.k. abandonering vara en ”icke-fråga”. Förvaltaren, som representant för konkursboet, är skyldig att omvandla värdefull egendom till utdelningsbara pengar och egendom som inte uppfyller det kravet är han eller hon varken berättigad eller förpliktad att befatta sig med.s. 779