Se NJA 2015 s. 899 p. 34 och M. Schultz, ”Skadestånd för ren förmögenhetsskada utan lagstöd. Två och en halv huvudkategorier — och några små frågetecken”, SvJT 2017 s. 820.
Hänvisas från p. 12 (s. 683)
1.Regleringen av värdepappersrörelse har fått en annan utformning än av bank- och finansieringsrörelsen. Tillstånd för att bedriva värdepappersrörelse behövs inte (a) för anknutna ombud avseende verksamheter som är tillåtna för sådana ombud eller (b) för utländska företag hemmahörande inom EES och som i hemlandet har tillstånd att driva värdepappersrörelse avseende att driva värdepappersrörelse genom att använda ett anknutet ombud som är etablerat här i landet (varvid ombudet anses ingå i eventuella filialer) enligt reglerna om europapass för filialer utan filial direkt från hemlandet genom anknutet ombud så snart FI från en behörig myndighet i företagets hemland har tagit emot underrättelse som innehåller verksamhetsplan för den avsedda verksamheten med uppgift om de tjänster som ska erbjudas och att företaget avser att använda ett anknutet ombud som är etablerat i företagets hemland. Motsvarande gäller för svenska värdepappersbolag och kreditinstitut som vill bedriva verksamhet inom andra EES-stater.s. 678
2.”Anknutet ombud” definieras som en fysisk eller juridisk person som har träffat avtal med ett svenskt värdepappersinstitut eller ett utländskt värdepappersföretag som hör hemma inom EES om att för bara detta instituts eller företags räkning (1) marknadsföra investerings- eller sidotjänster; (2) ta emot eller vidarebefordra instruktioner eller order avseende investeringstjänster eller finansiella instrument; (3) placera finansiella instrument; eller (4) tillhandahålla investeringsrådgivning avseende dessa instrument eller tjänster.s. 679
3.Ett anknutet ombud får företräda endast ett värdepappersinstitut. Reglerna avseende anknutna ombud skiljer sig härvidlag från dem som behandlar vissa finansiella institut som är dotterbolag till kreditinstitut (se avs. 2) respektive anknutna försäkringsförmedlare (se avs. 4.2). Varför denna skillnad görs är inte uppenbar. En förklaring skulle kunna vara att kreditinstitut och försäkringsföretag anses ha en större kapacitet för tillsyn över ett ombud än värdepappersinstitut. Denna förklaring är dock knappast hållbar, eftersom såväl kreditinstitut — i deras egenskap av värdepappersinstitut — som försäkringsföretag respektive tjänstepensionsföretag får bedriva värdepappersrörelse och därmed sammanför värdepappersrörelsen med organisationen för kreditinstitut, försäkringsföretag respektive tjänstepensionsföretag, men ändå inte får använda fler än ett anknutet ombud. Förklaringen låter sig heller inte på något uppenbart sätt förenas med omständigheten att utländska försäkringsföretag och tjänstepensionsföretag inte får representeras av mer än en generalagent i Sverige. Det kan knappas hävdas att betaltjänstinstitut och e-pengainstitut har en högre förmåga än värdepappersbolagen att övervaka sina ombud; trots detta tillåts de använda fler än ett ombud. Detta talar också mot den ifrågasatta förklaringen.s. 679
4.Ett värdepappersföretag som avser att driva gränsöverskridande verksamhet, utan att inrätta någon filial, kan visserligen använda sig av anknutna ombud, men får enligt regeringen endast använda anknutna ombud som är etablerade i företagets hemland. Den tolkningen kan ifrågasättas. I direktivet sägs: Varje värdepappersföretag som för första gången önskar tillhandahålla tjänster eller utföra verksamhet inom en annan medlemsstats territorium, eller som önskar ändra omfattningen av de tjänster som tillhandahålls eller den verksamhet som redan utförs i en annan medlemsstat, ska meddela följande till de behöriga myndigheterna i företagets hemmedlemsstat:s. 679
5.[…] b) En verksamhetsplan, i vilken särskilt ska anges vilka investeringstjänster och/eller vilken investeringsverksamhet samt vilka sidotjänster företaget avser att tillhandahålla eller utföra inom medlemsstatens territorium samt huruvida det avser att göra detta genom att använda anknutna ombud som är etablerade i hemmedlemsstaten. Om ett värdepappersföretag avser att använda anknutna ombud ska värdepappersföretaget underrätta den behöriga myndigheten i sin hemmedlemsstat vilka dessa anknutna ombud är.s. 680
6.Om ett värdepappersföretag avser att använda sig av anknutna ombud som är etablerade i dess hemmedlemsstat inom de medlemsstaters territorium där det avser att tillhandahålla tjänster, ska den behöriga myndigheten i värdepappersföretagets hemmedlemsstat inom en månad efter mottagandet av all information underrätta den behöriga myndighet i värdmedlemsstaten som utsetts som kontaktpunkt i enlighet med artikel 79.1 vilka anknutna ombud som värdepappersföretaget avser att använda för att tillhandahålla investeringstjänster och verksamheter i den medlemsstaten. Värdmedlemsstaten ska offentliggöra sådan information. Esma [(”Europeiska värdepappersoch marknadsmyndigheten”)] får begära tillgång till de uppgifterna i enlighet med det förfarande och på de villkor som anges i artikel 35 i förordning (EU) nr 1095/2010. Esma har vidare i ett vägledande uttalande — som förankring i överlägganden mellan de nationella tillsynsmyndigheter — ytterligare bekräftat att värdepappersföretagen kan välja mellan att använda anknutna ombud i såväl den egna hemstaten som i värdstaten.s. 680
7.Ett svenskt värdepappersinstitut eller ett utländskt värdepappersföretag som hör hemma inom EES som har träffat avtal med ett anknutet ombud som är etablerat i Sverige, ska anmäla ombudet för registrering hos Bolagsverket. Institutet eller företaget ska innan det träffar ett sådant avtal kontrollera att det anknutna ombudet har tillräckliga kunskaper och kvalifikationer för den verksamhet som det ska driva samt att det även i övrigt är lämpligt att driva sådan verksamhet. Ett anknutet ombud får inte påbörja sin verksamhet som anknutet ombud förrän registrering har skett. Bolagsverket ska avregistrera ett anknutet ombud om (1) det värdepappersinstitut eller det värdepappersföretag som har träffat avtal med ombudet begär det eller (2) värdepappersinstitutets eller värdepappersföretagets tillstånd att driva värdepappersrörelse har återkallats.s. 680
8.Ett svenskt värdepappersinstitut eller ett utländskt värdepappersföretag som hör hemma inom EES ska se till att ett anknutet ombud som det har anmält för registrering informerar kunderna om (1) vilket värdepappersinstitut eller utländskt värdepappersföretag det företräder; (2) vilka befogenheter det har; och (3) att institutet eller företaget är ansvarigt för ren förmögenhetsskada som ombudet genom sin verksamhet uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar kunden. Ett svenskt värdepappersinstitut eller ett utländskt värdepappersföretag som hör hemma inom EES ska fortlöpande se till att anknutna ombud som det har anmält för registrering uppfyller (1) kraven på kunskaper, kvalifikationer och lämplighet och (2) kompetenskrav, skyldigheten att tillvarata kundernas intressen, handla hederligt, rättvist och professionellt och i övrigt handla på ett sådant sätt att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upprätthålls, samt i övrigt iaktta de regler som gäller för att skydda kunderna. Ett värdepappersinstitut ska vidta alla rimliga åtgärder för att identifiera, förhindra och hantera de intressekonflikter som kan uppkomma mellan institutet, ett anknutet ombud eller någon närstående person till dem och en kund eller mellan kunder i samband med tillhandahållande av investeringstjänster och sidotjänster, inklusive sådana som orsakas av ersättningar eller förmåner från annan än kunden, institutets eget ersättningssystem eller andra incitamentsstrukturer.s. 681
9.LVM saknar bestämmelser om FI:s ingripanden — avseende såväl i form av politiåtgärder som i form av sanktioner — mot anknutna ombud vad gäller missförhållanden hos ombudet självt. Detta är naturligt, eftersom — då det är institutionens ”definierande egenskap” — det är ombudets huvudman som ansvarar för också ombudets regelefterlevnad. Om ett värdepappersinstitut skulle brista i kontrollen av sina anknutna ombud, kan det utgöra grund för att FI vidtar en åtgärd mot institutet. Får FI får emellertid genomföra en undersökning hos ett anknutet ombud om det behövs för tillsynen av huvudmannen.s. 681
10.Skadeståndslagen (”SkL”) reglerar ansvar för personskada och sakskada, ren förmögenhetsskada — dvs. sådan ekonomisk skada som uppkommer utan samband med person- eller sakskada — orsakad genom brott samt kränkning. Ren förmögenhetsskada som orsakas av enskilda rättssubjekt på annat sätt än genom brott regleras således inte av den lagen; stat och kommun ansvarar för ren förmögenhetsskada i större utsträckning.s. 682
11.Bakom denna traditionella avgränsning av culparegelns räckvidd lär framför allt ligga uppfattningen att ett allmänt culpaansvar för alla möjliga ekonomiska förluster som drabbar utomstående personer skulle ha vittgående och svåröverskådliga konsekvenser; vid SkL:s tillkomst drog man sig för att utvidga möjligheten till skadestånd på detta vis. Sannolikt har det också spelat en roll att de sociala skälen för skadestånd inte framträtt på samma sätt vid dessa skador. Till saken hör vidare att dessa risker ofta kan vara svåra att täcka genom ansvarsförsäkring. Å andra sidan kan sägas att det egentligen är ganska sällan som någon riskerar att genom oaktsamhet vålla andra än medkontrahenter ren förmögenhetsskada, då ansvaret vilar på avtalsförhållandet, varvid huvudregeln är att parterna ansvarar också för ren förmögenhetsskada. I våra grannländer, och flertalet andra jämförliga rättssystem, går ansvaret längre än hos oss i dessa fall. Paragrafen hindrar visserligen inte att ansvaret för ren förmögenhetsskada utvidgas i rättspraxis; länge har dock domstolarna varit relativt återhållsamma med detta (något som har kritiserats i litteraturen). På senare år kan dock urskiljas en utveckling i denna riktning; som Bertil Bengtson har påpekat blir undantagen allt fler. Den traditionella uppfattningen kan möjligen förklaras av att skadeståndsreglerna står de straffrättsliga nära, på ett sätt som internationellt sett skulle vara mindre vanligt. Detta kan iakttas om man jämför framställningar av skadeståndsrättens allmänna läror med motsvarande framställningar av straffrätten. Bedömningen av underlåtenhet i jämförelse med positivt handlande, av nöd och nödvärn, av uppsåt och oaktsamhet, av orsaksförhållande och adekvans och så vidare, sker i stort sett på ungefär samma sätt i straffrätt och skadeståndsrätt.s. 682
12.Det står emellertid klart att ersättningsansvar för enskilda kan föreligga också under andra förhållanden än i samband med brott eller sak- eller personskada. Utan lagstöd har ansvar ansetts föreligga i främst två typsituationer: den ena är att det rör sig om en kvalificerad tillitssituation; den andra typsituationen rör sig om skada som har orsakats av ett kvalificerat otillbörligt, om än inte brottsligt, handlande. Vad som krävs för att ett handlande ska kunna bedömas som så kvalificerat otillbörligt, att det motiverar ett ansvar för sådan ren förmögenhetsskada som handlandet har orsakat, låter sig enligt HD inte bestämmas entydigt för alla fall. Rättsutvecklingen när det gäller ansvar för ren förmögenhetsskada utom kontraktsförhållande vid kvalificerat otillbörligt handlande kan ses som ett slags förlängning av bestämmelsen om sådant ansvar vid brottsligt handlande. Det är då viktigt att observera det krav på uppsåt, som enligt brottsbalken gäller som utgångspunkt för straffansvar, och därmed också för skadeståndsansvar. Också vid ett kvalificerat otillbörligt handlande, som inte är brottsligt, bör i allmänhet ett sådant krav på uppsåt gälla för att ansvar för ren förmögenhetsskada utom kontraktsförhållande ska föreligga. En särskild aspekt är hur ett utomobligatoriskt skadeståndsansvar skulle samspela med andra rättsregler. Om det redan finns en etablerad regelordning kan det vara skäl mot ett utomobligatoriskt skadeståndsansvar vid sidan av dessa regler.s. 683
13.Unionsrätten kräver — enligt regeringen — inte att medlemsstaterna inför regler om att investerare har rätt att få skadestånd från ett värdepappersföretag. Regeringen menade att det inte fanns förutsättningar att införa ytterligare regler om skadeståndsansvar i LVM; detta skulle kräva ytterligare överväganden och beredning som inte rymdes inom det lagstiftningsärendet. Av MiFID II (liksom tidigare MiFID I) framgår emellertid att medlemsstaterna ska kräva att värdepappersföretag som beslutar att utse anknutna ombud förblir fullt och villkorslöst ansvariga för varje handling eller underlåtenhet från det anknutna ombudets sida när detta handlar på värdepappersföretagets vägnar. Värdepappersmarkandsutredningen menade att motsvarande bestämmelse i MiFID I närmast vore av näringsrättslig art. En lämplig väg att införliva bestämmelsen vore enligt utredningen att kräva att ett värdepappersinstitut som vill utse ett anknutet ombud sluter ett tredjemansavtal med ombudet vilket ska innebära att institutet tar på sig samma skadeståndsansvar som institutet har när det gäller handlande av institutets anställda. En snarlik lösning har valts vad gäller värdepappersinstitut som tillhandahåller direkt elektroniskt tillträde till en handelsplats: i dess fall ska institutet säkerställa att det finns ett bindande skriftligt avtal mellan institutet och kunden om de huvudsakliga rättigheter och skyldigheter som följer av tillhandahållandet av tjänsten och att institutet enligt avtalet förblir ansvarigt enligt LVM. Att ett värdepappersinstitut ansvarar för det anknutna ombudets åtgärder betyder naturligtvis inte att det anknutna ombudet självt är fritt från ansvar. Den skadelidande kan välja att rikta sitt anspråk direkt mot det anknutna ombudet. Om kravet riktas mot värdepappersinstitutet kan institutet i sin tur föra en regresstalan mot det anknutna ombudet.s. 684
14.Regeringen återgav utredningens överväganden, inklusive tanken på ett tredjemansavtal. Emellertid valde regeringen — till synes utan närmare motivering — att i stället låta införa en civilrättslig regel. Ett svenskt värdepappersinstitut eller ett utländskt värdepappersföretag som hör hemma inom EES som har träffat avtal med ett anknutet ombud är nämligen ansvarigt för ren förmögenhetsskada som ombudet genom sin verksamhet uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar en kund. Något krav på tredjemansavtal framgår inte av bestämmelsen. Lagstiftningen innebär därför att värdepappersinstituten kan ha ett skarpare ansvar för tjänster och produkter som tillhandahålls genom anknutna ombud än för tjänster och produkter som tillhandahålls direkt av institutet.s. 684