Se NJA 2009 s. 210.
Hänvisas från p. 3 (s. 1101)
1.frågor till HD: 1) Föreligger det på grund av bristande ömsesidighet hinder mot att kvitta en likvidators fordran på likvidationsbolaget avseende arvode för eget arbete mot det anspråk som likvidationsbolaget har på medel som likvidationsbolaget satt in på ett bankkonto i den advokatbyrås namn där likvidatorn är verksam, om medlen inte har varit sammanblandade med advokatbyråns medel? 2) Är likvidatorns fordran enligt punkten 1 utan vidare åtgärd förenad med säkerhetsrätt i bankmedlen enligt 4 § 3 förmånsrättslagen?s. 1099
2.Den första frågan besvarades jakande med hänvisning till rättsfallen NJA 2009 s. 500 och NJA 2014 s. 935. HD framhöll att rätt till kvittning som regel förutsätter ett ömsesidigt fordringsförhållande mellan gäldenären och borgenären och att en sådan ömsesidighet inte föreligger i fall som det aktuella där likvidatorn har en fordran på arvode och likvidationsbolaget har medel på ett klientmedelskonto i advokatbyråns namn. Även den andra frågan besvarades jakande efter en utförlig motivering. HD redogjorde bland annat utförligt för reglerna om panträtt och retentionsrätt vid framförallt olika uppdragsförhållanden. Det konstaterades att likvidatorn är en syssloman och att andra sysslomän i bolaget, till exempel styrelseledamöter, normalt inte bör ges retentionsrätt i bolagets medel, men mot bakgrund av uppdragets syfte, att likvidera bolaget, ansågs det finnas skäl att genom en analog tillämpning av 17 § kommissionslagen (2009:865) ge likvidatorn retentionsrätt i bankmedel som finns i likvidatorns besittning. Rättsfallet är av principiellt intresse då frågan om främst uppdragstagares säkerhetsrätt behandlas relativt utförligt, men också då HD uttryckligen framhåller att likvidatorn är bolagets syssloman (p. 26), vilket ger en tydlig rättslig grund för likvidatorns omsorgsplikt och lojalitetsplikt mot bolaget. Samma inställning till uppdragets natur har intagits i förhållande till styrelseledamöter. 1.10 Personligt betalningsansvar vid kapitalbrist 1.10.1 Medansvar för nytillträdd styrelseledamot Om det finns skäl att anta så kallad kritisk kapitalbrist i ett bolag (eget kapital är mindre än hälften av det registrerade aktiekapitalet) är styrelsen enligt 25 kap. 13 § 1 ABL skyldig att genast upprätta och låta bolagets revisor (gäller endast om bolaget har revisor enligt 1 kap. 12 b § ABL) granska en kontrollbalansräkning. Om kontrollbalansräkningen visar att det föreligger kritisk kapitalbrist ska styrelsen snarast kalla till en första kontrollstämma för prövning av om bolaget ska träda i likvidation eller om bolagets verksamhet ska fortsätta under den så kallade rådrumsfristen som löper under åtta månader (se 25 kap. 15– 16 §§ ABL). Efter rådrumsfristen ska en ny kontrollbalansräkning upprättas och läggas fram på en andra bolagsstämma och bolaget får då endast fortsätta sin verksamhet om det registrerade aktiekapitalet är fullt täckt (se 25 kap. 17 § ABL). Vid viss underlåtenhet att uppfylla sina förpliktelser, uppstår ett personligt betalningsansvar för var och en av styrelseledamöterna, med undantag för dem som kan visa att de inte har varit försumliga. Ansvaret avser de förpliktelser som bolaget ådrar sig under tiden som styrelsens underlåtenhet består (se 25 kap. 18 § ABL). I aktiebolagslagen finns särskilda bestämmelser om ansvarsperiodens upphörande. Bland annat gäller att ansvarsperioden upphör att gälla om styrelsen upprättar och på bolagsstämma lägger fram en revisorsgranskad (om bolaget har revisor) kontrollbalansräkning som visar att bolagets eget kapital till fullo täcker dess aktiekapital (se 25 kap. 20 § ABL). Motsvarande bestämmelser fanns i 13 kap. 12, 17 och 19 §§ i 1975 års ABL i dess lydelse efter 1 januari 2002. I NJA 2012 s. 858 ”Trollhotellen”, klargjordes ett par viktiga frågor av HD rörande tillämpningen av kapitalbristregelverket. Såväl tingsrätten som hovrätten hade kommit fram till att två nytillträdda styrelseledamöter i ett bolag var solidariskt ansvariga för viss förpliktelse enligt bestämmelserna i 13 kap. 17 § 1975 års ABL trots att bristen i det egna kapitalet hade läkts genom en nyemission som tecknades och betalades i samband med tillträdet. Någon efterföljande kontrollbalansräkning hade dock inte upprättats och framlagts på bolagsstämma, vilket ansågs vara ett krav för att ansvarsperioden ska upphöra enligt 13 kap. 19 § 1975 års ABL. Den första frågan som HD hade att ta ställning till gällde om en fastställd årsredovisning som utvisar att en kapitalbrist är läkt kan likställas med en fastställd kontrollbalansräkning enligt 13 kap. 19 § 1975 års ABL och således avsluta ansvarsperioden. HD besvarade denna fråga jakande, under förutsättning att årsredovisningen har en adekvat aktualitet (i regel fastställd inom den lagstadgade tiden), se vidare avsnitt 1.10.4 nedan.s. 1099
3.En annan central rättsfråga som klargjordes i fallet var vad som gäller i fråga om ansvar för det fall en ny ledamot träder in i styrelsen under en löpande ansvarsperiod. I denna del uttalade HD att utgångspunkten är att i och med att en ansvarsperiod löper så föreligger det en ansvarsgrund för alla styrelseledamöter, inklusive nytillträdda och att frågan huruvida ett medansvar föreligger för den nytillträdda blir en fråga om det föreligger en ansvarsfrihetsgrund eller ej. Styrelseledamöterna måste således visa att de inte har varit försumliga. I fråga om nytillträdda styrelseledamöters ansvar uttalade HD att en förhållandevis ”generös och förstående” syn bör tillämpas i fråga om deras ansvar. De bör också ges viss tid för att sätta sig in i bolagets förhållanden och göra en bedömning av bolagets ekonomiska situation och de åtgärder som kan vara befogade. Det bör enligt HD göras en helhetsbedömning av samtliga omständigheter inklusive bolagets historik, samt styrelseledamöternas kompetens och arbetsfördelning. Det framhölls vidare att prövningen bör inrikta sig på huruvida styrelseledamoten ”på det hela taget agerat försvarligt i den situation som bolaget befann sig i”. Vidare uttalades att ”så länge styrelseledamoten har uppfyllt rimliga krav när det gäller att hålla sig informerad och att göra en seriös utvärdering av situationen, finns det sällan anledning att sätta i fråga de ställningstaganden som styrelseledamoten kom fram till”. Uttalandet kan sägas ge uttryck för den så kallade business judgment rule. Då, som i det aktuella fallet, kritisk kapitalbrist hade förelegat under en längre tid före styrelseledamotens inträde — ett förhållande som egentligen påfordrar en skyldighet att ansöka om likvidation — måste enligt HD även godtas att en nytillträdd styrelseledamot istället skyndsamt vidtar åtgärd för att läka kapitalbristen och sedan upprättar och på bolagsstämma framlägger en kontrollbalansräkning (eller årsredovisning) som kan påvisa att kapitalbrist inte längre föreligger. Då styrelseledamöterna i målet hade vidtagit adekvata åtgärder med avseende på kapitalbristen (framförallt genomfört en nyemission) bedömdes de inte ha varit försumliga, varför talan om medansvar ogillades. 1.10.2 Medansvar för styrelseledamot som avgått under ansvarsperioden I NJA 2014 s. 892 uppkom fråga i vilken utsträckning en styrelseledamot, som avgått sedan skyldighet att upprätta en kontrollbalansräkning enligt 13 kap. 12 § 1975 års ABL uppkommit, har ett personligt betalningsansvar för de skulder som bolaget ådragit sig efter styrelseledamotens utträde enligt bestämmelserna i 13 kap. 17 § 1975 års ABL. Såväl tingsrätten (dock med två skiljaktiga) som hovrätten fann att styrelseledamoten inte var betalningsskyldig och ogillade således käromålet.s. 1101
4.HD noterade inledningsvis att betalningsansvaret för avgående respektive tillträdande ledamöter har berörts i förarbetena till aktiebolagslagen och att det där har konstaterats att rättsläget är oklart och att frågan, i syfte att undvika en alltför stelbent reglering, har överlämnats till rättstillämparen. Det noterades härefter att medansvarsprövningen ska göras i två led i enlighet med vad som framgår av NJA 2009 s. 210 och NJA 2012 s. 858. Härefter konstaterades att lagtexten inte ger stöd för att betalningsansvaret upphör automatiskt med avseende på förpliktelser som uppkommer efter utträdet samt att en sådan ordning dessutom skulle strida mot lagens ändamål. Istället menade HD att en ansvarsgrund träffar även en styrelseledamot som avgår under en löpande ansvarsperiod och att detta gäller även förpliktelser som uppkommer efter avgången, förutsatt att det inte finns någon grund för ansvarsfrihet. Två typer av situationer som kan utgöra grund för ansvarsfrihet framhölls av domstolen. Den ena avsåg sådana typer av fall där försummelse inte kan tillskrivas en enskild styrelseledamot på grund av att denne har försökt vidta adekvata åtgärder (vilket ofta kommer till uttryck i form av en reservation mot styrelsebeslut) eller inte haft möjlighet att vidta åtgärder till följd av till exempel allvarlig sjukdom. I sådana fall, menade HD, kan den fortsatta verksamheten inte tillskrivas styrelseledamotens försummelse och ett fortlöpande personligt betalningsansvar framstår då inte som befogat och ändamålsenligt. Den andra typen av situation som HD diskuterade i målet var den då en ledamot väljer att lämna styrelsen trots att vederbörande i och för sig har möjlighet att se till att det påfordrade handlingsmönstret iakttas. I sådana fall framhöll HD att det krävs att styrelseledamoten visar att denne med visst fog kunnat räkna med att styrelsens åligganden skulle komma att uppfyllas utan dröjsmål efter utträdet. Det framhölls avslutningsvis, med hänvisning till NJA 2012 s. 858, att en helhetsbedömning måste göras avseende huruvida den berörde styrelseledamoten agerat försvarligt. Med avseende på det specifika fallet noterade HD att den avgående ledamoten, i samband med försäljningen av det underkapitaliserade bolaget, hade informerat köparen om att det vare sig fanns tillgångar eller skulder i bolaget och att bolaget hade varit vilande. Köparen försäkrade då att han skulle upprätta relevanta handlingar och se till att allt gick rätt till innan ny verksamhet skulle startas upp. Den avgående styrelseledamoten hade också rådgjort med sin revisor angående hur hon skulle gå till väga och denne hade då påpekat att hon borde sälja bolaget till en kunnig person, eller ett seriöst bolag. Vid en sammantagen bedömning ansågs styrelseledamoten ha agerat försvarligt i samband med avgången. Hovrättens domslut fastställdes därmed.s. 1102
5.HD valde således att tillämpa en ansvarsregel med en generös försvarlighetsprövning för avgående styrelseledamot istället för att fastställa en regel av innebörd att det personliga ansvaret upphör för förpliktelser som uppkommer efter avgången. Utgången är inte given och torde framstå som överraskande för många praktiker, inklusive styrelseledamöter. Ett argument som åberopades för ett ansvar var som framgår ovan att lagtextens ordalydelse inte gav stöd för att betalningsansvaret upphör automatiskt med avseende på förpliktelser som uppkommer efter avgången samt att en sådan ordning dessutom skulle strida mot lagens syfte. Mot detta kan anföras att bestämmelsen i 25 kap. 18 § ABL träffar styrelseledamöters ansvar för förpliktelser som uppkommer under en ansvarsperiod och att det snarare borde ha angetts tydligt i lagen om ansvaret för en styrelseledamot kan omfatta förpliktelser som uppkommer även efter det att uppdraget har upphört. Det personliga betalningsansvaret är ett ansvar som, beroende på förpliktelsernas storlek, kan bli mycket betungande för en styrelseledamot. Det kan mot den bakgrunden ifrågasättas om avgångna styrelseledamöter, vilka ju inte längre är styrelseledamöter och inte längre har någon kontroll över verksamheten, utan uttryckligt lagstöd ska kunna göras ansvariga för förpliktelser som har ingåtts av exempelvis kvarvarande styrelseledamöter. Det kan också noteras att ordningen inte är förenlig med vad som gäller för handelsbolagsmäns ansvar enligt 2 kap. 22 § lag om handelsbolag och enkla bolag (”HBL”). Genom att anmäla sin avgång till handelsregistret, något som kan göras omedelbart vid avgången, försätts tredje man i ond tro och det personliga ansvaret för bolagets förpliktelser upphör därmed. Anmälan om en avgång ska även ske i fråga om styrelseledamöters avgång, eftersom avgången får verkan först i och med att anmälan sker (se 8 kap. 13 § första stycket 2 ABL). Till skillnad från handelsbolagsmän kan således styrelseledamöter bli betalningsansvariga för förpliktelser, trots att anmälan om avgången har skett till Bolagsverket. Mot bakgrund av omständigheterna i målet kan dock konstateras att det inte ställs särskilt höga krav för att en styrelseledamot ska anses ha agerat försvarligt om en ansvarsperiod löper vid avgången. Justitierådet Lena Moore var skiljaktig och ansåg, i likhet med underinstanserna, att en styrelseledamot som avgår under en löpande ansvarsperiod normalt inte bör vara medansvarig för förpliktelser som uppkommer efter avgången, med undantag för det fallet att bolaget efter avgången står utan styrelse. 1.10.3 Tidpunkt för uppkomst av fordran vid tillämpning av 25 kap. 18 och 20 a §§ ABLs. 1103